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Herri-ArduralaritzazkoEuskalAldizkaria

REVISTA VASCADE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Erakunde AutonomiadunaOrganismo Autónomo del

Oñati (Gipuzkoa)

MAIATZA-ABUZTUA 1992 MAYO-AGOSTO 33

Director: José Manuel Castells ArtecheSecretaria: Elisabete Bizkarralegorra Otazua

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Presidente: Rafael Jiménez Asensio

Vocales: Peru Bazako AtutxaManuel Beldarrain GarínEdorta Cobreros MendazonaJavier Corcuera AtienzaJosu Erkoreka GervasioMiguel Ángel García HerreraJuan Luis Ibarra RoblesGurutz Jáuregui BereciartuPedro Larumbe BiurrunIñaki Lasagabaster HerrarteDemetrio Loperena RotaAlejandro Saiz ArnaizAndrés Urrutia BadiolaÁngel Zurita Laguna

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con los juicios yopiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISNN: 0211-9560Depósito Legal: BI-551-89Fotocomposición: DIDOT, S.A. Nervión, 3-6º - 48001 BILBAOImprime: Gráficas Santamaría, S.A. Bekolarra, 4 – 01010 Vitoria

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Sumario N.o 33

Estudios

Bengoetxea, Joxerramon eta Ugartemendia, Juan Ignazio: Zuzenbidea Moldatuz.Historiaren Biraurkikuntza Zuzenbidearen Zenbait Teoritan........................... 9Domínguez-Berrueta de Juan, Miguel: De nuevo sobre los Tribunales deHonor (La desaparición de los Tribunales de Honor Militares de nuestroordenamiento jurídico: una operación en consonancia con los postuladosconstitucionales).......................................................................... 27Dror, Yemzkel: La gobernación como una especulación con la historia........ 91Monreal Ferrer, Antoni: Potestad estatal de gasto y distribución decompetencias.............................................................................. 105Vergottini, Giuseppe de: La Constitución frente al progreso económico ysocial........................................................................................ 133Zafra Víctor, Manuel: La dimensión política de4 la legislación básica.......... 157

Euskara y Administración

Erkoreka Gervasio, Josu Iñaki: Euskararen erabilpena arauzkotzeko............... 175

Jurisprudencia

Lazcano Brotons, Iñigo: La adscripción del dominio público marítimo-terrestreestatal en la normativa y la jurisprudencia constitucional sobre costas.............. 205

Notas

Olivan del Cacho, Javier: Notas jurídico-constitucionales sobre la nueva Ley delServicio Militar................................................................................... 227Sánchez Amor, Ignacio: Sobre la “excepcionalidad” en la selección y formación delpersonal informático de la administración................................................. 239

Documentación

Selección de sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en materiade normalización lingüística.................................................................... 247

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Sentencia de 21 de septiembre de 1991. Aumento del porcentaje 50% de profesores-euskera en el modelo “B” en algunoscentros públicos de E.G.B......................... 248Sentencia de 16 de octubre de 1991. Exigencia del euskera al personal no docentedel Departamento de Educación del Gobierno Vasco...................................... 255Sentencia de 2 de diciembre de 1991. Función Pública Local. Excesiva valoración deleuskera en la convocatoria de una plaza de oficial de obras y mantenimiento.. 259Sentencia de 17 de diciembre de 1991. Función Pública Local. Excesiva valoracióndel euskera en la convocatoria de una plaza de administración especial clasetécnicos superiores.............................................................................. 261Sentencia de 17 de diciembre de 1991. Función Pública Local. Excesiva valoracióndel euskera en la convocatoria de una plaza de empleado de limpieza y vigilancia derecinto escolar............................................................................... 266Sentencia de 331 de diciembre de 1991. Función Pública Local. Excesiva valoracióndel euskera en la convocatoria de una plaza de arquitecto-técnico o aparejador... 270Sentencia de 17 de febrero de 1992. Funcióno Pública Local. Excesiva valoración deleuskera en las bases para la concesión administrativa de conservación y limpieza deinstalaciones municipales...................................................................... 274Sentencia de 2 de marzo de 1992. Función Pública Local. Excesiva valoración deleuskera en la convocatoria de plazas de ingenieros industriales........................ 277Sentencia de 31 de diciembre de 1991. Funcionamiento sólo en euskera e laAdministración Local............................................................................ 280Sentencia de 1 de febrero de 1992. Ordenanza municipal para la nomalización deluso del euskera.................................................................................. 283Sentencia de 1 de febrero de 1992. Decisión municipal de vivir y funcionar eneuskara............................................................................................ 288Sentencia de 23 de marzo de 1992. Decretos del Gobierno Vasco núms. 250/1986 y224/1989 sobre regulación de los perfiles lingüísticos.................................... 291Sánchez Morales, Itxaso: Ley básica de la Región Administrativa Especial de HongKong de la República Popular China......................................................... 297

Bibliografía

Corcuera Atienza, Javier: Política y Derecho. La construcción de la autonomíavasca. Ed. C.E.C., Madrid, 1991. (Andoni PEREZ AYALA)................................. 335Hood, Roger: The Death Penalty, Oxford University Press, Oxford, 1989.(Joxerramon BENGOETXEA).................................................................... 338Malaret i García, Elisenda: Régimen Jurídico-Administrativo de la ReconversiónIndustrial. Ed. Civitas – Generalitat de Catalunya, Madrid, 1991. (Alfonso SANZARAUJO)........................................................................................... 342Zapico Goñi, E: La modernización simbólica del presupuesto público. Ed.HAEE/IVAP, Oñati, 1989. (Beatriz BROSA GÓMEZ)......................................... 349

Estudios

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Zuzenbidea moldatuz. Historiaren BiraurkikuntzaZuzenbidearen Zenbait Teoritan *!

Joxerramon Bengoetxeaeta

Juan Ignazio Ugartemendia

Diziplinartekotasunak badakar aberastasun gizakoi eta zientifiko bat, LuisMiguel Diez de Salazar zenarengan beti mirestu izan duguna. Berezuzenbidearen historiazko lanak bi diziplinen elkarlanaren lekuko izango dira beti.Askotan, maizegi agian, esan ohi da, gizarte zientziak ez direla elkarkomunikatzen eta horren ondorioz diziplina batean egiten dena ez dela bestediziplinetara zabaltzen. Lantxo honetan ideia honen aurka doazen bi adibide nahigenituzke azaldu, diziplinartekotasuna, historia eta zuzenbidearen teoriarenartekoa, zein punturaino den interesgarri azpimarratuz eta bide batez adibidehauek konparatu gizarte zientzien isolamendutik proposatutako beste teoriabatekin, Kelsenarekin hain zuzen ere. Lan honen asmoa ez da zuzenbidearenfilosofia eta historiaren filosofiaren arteko loturak edo ezberdintasunak aztertzea,ezta historiaren erabilera zuzenbidearen teoria ezberdinetan nolakoa izan dendeskribatzea, ezta zuzenbidearen historiaren arazoak azaltzea ere. Gure asmoahori baino xumeagoa da. Zenbait adibide ezberdin direla medio, azken urteotanhistoriaren metodologiak eta historiaren filosofiak zuzenbidearen teoriaren baitanzer nolako harrera izan duten azpimarratu nahi genuke. Adibide hauekin ez daarrera horren eremua agortzen, ba dago beste arlorik non historiaren metodologiaeta zuzenbidearen filosofia elkartzen diren, baina espero dugu aipamen hauekirakasten digutena aski izatea zenbait galdera eta arazo interesgarri sortzeko.

Aukeratu ditugun adibideak honako hauek dira: Neil MacCormickenkoherentzia narratiboaren teoria eta Martin Krygieren tradizioaren ideiazuzenbidean eta honen parekoa den Ronald Dworkinen zuzenbidearenberreraikuntza historikoa, eta azkenik Kelsenen teoriaren "ahistorismoa". Aurrekokasuek estaltzen duten eremua nahiko zabala da: lehenengoan gertakariakzuzenbidean nola tinkatzen diren, ebidentziazko erabakitik hasiz(1), bigarrenkasuan tradizioaren lekua zuzenbidean aztertzen da eta hau beste zuzenbidearenkontzepzio orokorrago batekin, Dworkinenarekin konparatuko dugu. Bi adibidehauekin ez dugu inolako ideia berezirik defendituko ez historiaren, ezzuzenbidearen teoriari buruz; adibideak beraiek oso adierazgarriak baitira etanahikoa izango

(*) Lan hau Luis Miguel Diez de Salazar zenaren omenezko liburuan gaztelaniazko bertsioan aurkeztu dugu.Gure eskerrak Rosa Ayerbe doktoresari aukera hau eman digulako.(1) WROBLEWSKI zenak faktuak tinkatze prozesuari ebidentziazko erabakia deitzen zion, ikus "II modelloteórico della applicazione della legge" 44 RIFD, 1967.

Joxerramon Bengoetxea eta Juan Ignazio UgartemendiaZuzenbidea Moldatuz. Historiaren Biraurkikuntza Zuzenbidearen Zenbait Teoritan

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da kasu horiek azaldu eta horien inguruan irazkinen bat egitea. Hauetan ikusikodugu diziplinartekotasuna oso aberatsa izan daitekeela bai zuzenbidea bera etabai historiaren erabilerak ulertzeko. Honetaz gain hirugarren ataltxoa gai honiburuzko ikuspegia zabaltzeko asmoz aurkezten dugu bestaldeko iritzi bat azalduz.izan ere oso interesgarria izan baitaiteke historiatik gertu proposatu diren teoriajuridiko batzuk historia baztertu duen beste teoria batekin konparatzea.

Azkeneko atalean, konklusio gisa adibide hauetatik sortzen zaizkigunburutazioetaz arituko gatzaizkizue.

1. Gertakariak zuzenbidean, gertakariak historian

Epaile batek, kasu jakin batean zer gertatu den erabaki behar du eta gertatuden horri zuzenbidea aplikatu, kasua, zuzenbidearen arabera juzkatzeko.Epaitegiari aurkezten zaion problema zera da: gertatutakoa, gertakariak, gertatudirela, iragan direla eta epaileak ez zituen ikusi edo entzun, ez zuen zuzeneangertakariak ezagutzeko aukerarik. Beraz epaileak zenbait prozedura jarraitu behardu gertakariak tinkatu eta jakintzat jotzeko, egiatzat jotzeko. Zentzu honetanbederen historilariari antzeko zerbait gertatzen zaio. Bere ezagutzagaia iraganada, gertatutakoa, normalean historilariak berak ezagutu ez dituen gertakariakbaina bere lana gertakari horiek tinkatu, egiaztatu eta interpretatzean datza.Horretarako metodologia "zientifiko" berezi bat, lanabes logikoak eta senaerabiliko ditu.

Gauzak horrela begiratuta, epailea eta historilaria detektibearen antzekoakdira: zer gertatu da une jakin batean? nork hil du nor eta zein egoeratan?...Aurkitzen dituen datuak, gertakarien ikurrak, aztarnak edo arrastoak lirateke,jasotzen duen informazioa lagungarri izango zaio gertatutakoa jakiteko. Eta behingertakariak tinkatu dituzte bai epaileak, bai historilariak gertakari horiek lotu eginbehar dituzte historia-kondaira koherente eta sinesgarri bat sortuz Historiarengakoa, giza zientzia bezala (history), neurri batean bederen, istorio (story) onaketa sinesgarriak kontatzean datza lortu diren datuak elkarlotuz eta interpretatuz.Epaileari antzeko zerbait planteatzen zaio: lortu diren datuekin gertakarienberreraikuntzari ekin behar dio eta bere kontakizunak, bere narrazioakkoherentea, plausiblea, sinesgarria behar du izan. Beraz, bai historilariak baiepaileak retrodicción deituriko lan bati ekiten diote. MacCormickek narrativecoherence terminoa proposatu du egoera hori adierazteko (2)!.

Narrazioaren koherentzia hau azalpen historikoaren standardtzat jo genezakebaita ere. Paul Veyne historilari frantziarraren ustez (3)! historiaren berezitasuna,beste zientziekin konparatuz zera da, historia gertatutakoaren deskripzioa dela.Deskripzio horrek azaltzen

(2) Neil MACCORMICK, "Coherence in Legal Justification". in Peczenik et al. (eds.j, Theory of Legal Science,Dordrecht, 1984; bere hitzetan: "narrative coherence is my name for a test of truth or probability in questions offact and evidence upon which direct proof by immediate observation is unavailable".(3) Paul VEYNE, Comment on écrit l'histoire, París 1971, badago gaztelaniazko bertsio bat Cómo se escribe lahistoria. Foucault revoluciona la historia, Madrid 1984.


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digu gauzak nola gertatu diren. Beste zientzietan azalpenak nomotetikoak dira:"baldintza horietan hori gertatzen bada, egoera berdinean gauza bera gertatubehar du". Azalpen historikoak honako egitura idiografikoa du:

"X gertatu da p ezaugarriekin, Y gertatu delako q ezaugarriekin"(4)!

eta ez azalpen nomotetikoen beste egitura hau,"Ay (Yq—»Xp), Y guztientzat Yk q ezaugarria badu X gertatuko da

p ezaugarriekin"Historian gertakari baten deskripzioak aunitz lirateke. Azalpen osoa mito bat

da, edo ideial gidatzaile bat. Eta gertatutakoaren ezagutza aztarnen —dokumentuen— bidez lor dezakegu bakarrik. Ezagutza osoa beraz ezinezkoa da.Dauden aztarna edo arrastoekin historilariak intriga bat, trama bat, narrazio batsortuko du eta gertakari historikoek beren esanahia trama horren baitan hartzendute. Intrigak berak, ildo bat bezala gertakariak lotzen ditu narrazio koherente batsortuz. Gertakari berak esanahi ezberdin bat har lezake intriga ezberdin batean.

Ideia hauetatik abiatuz eta Michel Foucaultekin (5)! bat etorriz, Patrick Nerhot(6)!, Ferrarako irakasleak esan du zuzenbidearen eta historiaren batasunmetodologikoa ikus daitekeela gertakari juridiko edo historikoak tinkatzekoepaileek eta historilariek erabiltzen dituzten ikerketa metodoetan.

Baina da dago zenbait ezberdintasun epaile eta historilarien artean, Nerhotekgutxietsi duena. Alde batetik historilariak —dokumentu idatzien bidezgehienetan— gertakari singleak bilduko ditu espazioan eta denboran unejakinetan kokatzen direnak eta beraz erabat partikularrak direnak, eta behingertakariak bildu diren testuinguru zabalago batean azaltzen dira, beren unetasunedo konkretutasun hori gaindituz eta beste antzeko gertakariekin konparatuz.Epaileak ezin du beti gauza bera egin: kasu gehienetan epaileak gertakarihutsekin moldatuko da; ez da saiatuko gertakari horiek koordenatu zabalagoetankokatzen. Epaileak ezin du gertakarien testuingurua zabaldu gertakari horiekhobeto ulertu ahal izateko, testuinguru hori ez baitzaio zuzenbideari interesatzen.Aldiz, historilariak gertakarien testuingurua zabalduko du gertakariak hobetoulertzearren. Horren lekuko eta zentzu berean Luis Miguel Diez de Salazarrek (7)!

gogorarazten zigun Gipuzkoako zenbait udalei

(4) Ikus adibidez Paul Veyneren bi esaldi hauek: op.cit. h. 68: "La explicación histórica no es más que la claridadque emana de un relato suficientemente documentado..."; h. 97: "La historia no es una ciencia y su forma deexplicar consiste en hacer comprender".(5) Michel FOUCAULT, La Verdad y las Formas Jurídicas, Barcelona 197?(6) Patrick NERHOT, "The Fact of Law", in G. Teubner (ed.), Autopoietic Law: A New Approach to Law andSociety, Berlín 1988, eta beste lanetan, Law and Hermeneutics, Analogy and Legal Theory, Dordrecht 1989 eta1991.(7) Luis Miguel DIEZ DE SALAZAR, "Régimen Municipal en Guipúzcoa (S. XV-XVI)". Eusko Ikaskuntza,cuadernos de sección de Derecho 1, 1984, pág. 78.


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buruzko monografieri egindako kritikak, hots, ez zituztela korronte zientifikoakkontuan hartzen eta udalen historia agertzen zutela udal horiek sartzen zirenizaki, mugimendu eta instituzio politiko eta sozial zabalagoetan kokatu gabe.

Gainera epaileari dilema bat aurkezten zaio: gertatutakoa tinkatu behar duzuzenbidea operatu ahal izateko (8)!. Historilariak bere behin behineko bertsioaedo narrazioa aurkezten duen bitartean, epailearen gertakariei buruzko bertsioaedo narrazioa behin betikoa izango da, epaileak tinkatutzat jotzen duenainstituzionalki egiatzat joko da zuzenbide arloan, egia judiziala bihurtuko da.Behar bada, zientzia eta ezagutzaren filosofiatik ez ditu egiazkoaren baldintzaguziak beteko, baina zuzenbidean egia izango da.

Ezin dugu hemen egiaren teorietan murgildu. Esan dezagun bakarrik gizaekintza jokoan dagoenean egiaren irizpideak hermeneutikoagoak edobirreraikikorragoak direla: hitz bitan, natur zientzietan paradigma nagusiakorrespondentziarena bada (erakunde bat egia izango da errealitatea zuzendeskribatzen badu), giza zientzietan kontsentsuarena nagusitzen ari da (erakundebat egia izango da horren inguruko akordio bat sortzen bada zientzilarien artean).Edozein kasuan egiaren eredua filosofian eta zuzenbidean ezberdinak lirateke.Zuzenbidearen eredua ez da korrespondentzia, ezta kontsentsua izango, baiziketa autoritatea: kode sistemetan epaileak tinkatzen duena zuzenbidearentzat egiada eta Common law sistemetan juradoak esaten duena egiatzat jotzen dazuzenbidearengan. Beraz epaileak eta juradoak egiten duten "historia"zuzenbidearen eskakizunek mugatu eta bideratzen dute. Nolabait esan genezakebalore juridikoek baldintzatzen dutela "faktuen historia" hori.

Gainera J. Igartuak agertu izan duen bezala zuzenbideak askotan epailearimugak ezartzen dizkio frogatu daitekeenaren inguruan —zer ez da zuzenbideanfrogatu behar, zeintzuk frogak debekatzen dira, zeintzuk baloreak babestendira frogen aurrean etab (9)!. Ea hori onargarria den ala ez beste arazo bat da,filosofia politikoari edo zuzenbidearen filosofiari dagokiona, baina hori dazuzenbidearen eskema.

Historilarien egiak aldiz, gizarte-zientzien filosofoaren egia eredua du helburu.Henri-lrénée Marrouk esan du:

"Sans doute cette vérité de la connaissance historique est elle unideal, dont, plus progressera notre

(8) Nerhoten goian aipaturiko artikuluan irakurtzen dugu: "The role of the judge, who has not been a witness tothe situation he has to define, consists in interpreting legal rules. He therefore arrives at cognizance of the factsthrough rules, or in other words takes cognizance of the situation brought before him using methods authorisedby the law" , h. 326.(9) Ikus Juan Igartuaren lana Diez de Salazarrentzako omenaldi-liburuan. ikus adibidez Zuzenbide Prozesalarentestuliburu batean irakur daitekena, AAVV Derecho Procesal Tomo I Vol. 1, Valencia 1990: "si es verdad que elderecho a la tutela efectiva impone que puedan utilizarse todos cuantos medios sean necesarios para ladefensa de los derechos e intereses que se ponen en juego en el proceso, también es verdad que ello nopermite que la utilización de esos instrumentos o medios probatorios conlleve la vulneración de derechosfundamentales de terceras personas o de intervinientes en el proceso" h . 408


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analyse, plus iI apparaitra qu'il n'est pas facile á atteindre: l'histoire dumoins doit étre le résultat de l'effort le plus rigoureux, le plussystématique pour s'en rapprocher" (10)!.

Historilariak gertatutzat jotzen duena ez da aldaezineko edo osatuezinezkoegia izango eta ez du kasu normaletan ondorio praktiko zuzenik izango.Historilariak gertatutakoak ezagutzaren amodioagatik edo fenomeno historikoakulertzeko grinagatik narratzen ditu, eta horrexegatik gertakari historikoakkoordenatu eta ikuspegi zabalgotan kokatzen dira. Aitzitik epaileak gertatutakoatestuinguru jakin batean tinkatzen du, auzi judizial batean, horrek ondorio praktikozuzenak izango dituela jakinik. Habermascen terminoak erabiliz (11)! esan daitekehistorilariaren ezagutza interesa teorikoa eta agian askatzailea dela epailearenapraktikoa den bitartean. Epaileak ez du gertatutakoa jakin nahi interesteorikoagatik baizik eta horri zuzenbidea aplikatzeko. Historilariaren interesaezagutzan kokatzen den bitartean epailearena zuzenbidearen ekintza sozialeankokatzen da eta bere kokagunea ekintza judiziala da.

Ideia bera lengoaiaren filosofiatik azalduz esan dezakegu, epailearen edojuraduaren adierazpena, gertakariak tinkatzerakoan hizkuntz-ekintzaperformatzaileak edo adierazpen eragileak direla (performative utterances,speech acts) (12)!, hau da, gertakariak zehazterakoan epaileak edo juraduakgertatutzat jotzen duena zuzenbidean egia bihurtzen da. Epailearen edojuraduaren erakundeak aldaketa bat eragiten du mundu juridikoan: beraiek esatendutenak, beharrezko prozedurazko formaltasunak betetzen dituenean, ondoriozehatzak ditu zuzenbidean; ordudanik egiatzat joko da. Austinen adibide klasikoaezkontzarena da: apaizak edo epaileak "senar-emazte aitortzen zaituztet" esatenduenean esaldi horrek ezkontza dakar. Lengoaia kasu horretan zerbait egitekoedo eragiteko erabiltzen ari da, eta ez zerbait deskribatzeko edo azaltzeko. Gauzabera gertatzen omen da epaile edo juraduarekin; gertakari bat gertatu dela esatendutenean edo salatua errugabea dela esaten dutenean, beharrezkoformaltasunak jarraituz, ez dira zerbait deskribatzen edo azaltzen ari, egiajuridikoa tinkatzen baizik, hitzen bidez gauzak egiten ari dira. Historilariak ez dulengoaia zentzu berean erabiltzen. Historilariak hitzak erabiliko ditu gauzakdeskribatu edo azaltzearren, baina ez munduan aldaketa bat eragitearren. Berazepaileak eta juradoak egia (juridikoa) sortzen duten bitartean historilariek ez duteegia (historikoa) sortzen.

Adibide honek erakusten digu, historiaren metodologia eta frogaketajudizialaren artean zerikusi interesgarri bat dagoela. Antzekotasunak

(10) Henri-lrénée MARROU, De la connaissance historique, París, 6émme ed. 1975, h. 31. Laburbilduz,historilarien ekintza egiak gidatzen du, nahiz eta egi oso hori lortezina izan zenbat eta ziurragoa izan historiatzeaare eta egia historikotik hurbilago. Zuzenbidean aldiz, egia juridikoa balore juridikoek baldintzatuta dagoenezgero egia hori lortu egin behar da.(11) Jürgen HABERMAS, Knowledge and Human Interests, Boston 1971.(12) Ikus J.L. AUSTIN, How To Do Things With Words?, Oxford 1962, 2.kap.


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eta bereiztasunak aztertzerakoan bai batari bai bestean buruz zerbait ikastendugu. Horrela, kezka historikoa duen epaile batek bere frogatze lana hobe dezakeeta historiarekiko interes duen zuzenbidearen teorigile batek gertakarien frogaketaprozesua, orain arte zuzenbidearen filosofiatik baztertua izan dena (13)!, hobetoulertuko du. Horrela, diziplinen arteko isolamendua gaindituz doa oso puntu jakineta mugatu batean.

2. Zuzenbidea tradizio bezala

2.1. Martin Krygierek duela gutxi bi artikulu argitaratu zituen tradizioarenideiaren inguruan (14)!. Bere ustez sistema juridikoak, baita sistema garatuak ere,tradizio konplexu bezala ulertu behar dira. Inork ez luke ukatuko sistemajuridikoak tradizioaz gorpuzten direla, baina are gehiago zuzenbidea bera praktikasozial tradiziozko bat da. Tradizio bakoitzak hiru elementu ditu: iragan bat,autoritate orainkide bat, eta belaunaldien arteko komunikazio bat (15)!. Ikusditzagun hiru elementu hauek,

Zuzenbidean iragana etengabe zaintzen da, legeak, araudiak, ohiturak etaerabaki judizialak iraganean egin dira eta beren baliozkotasuna mantentzen dute;iragan juridikoa instituzionalki babesten da eta horretatik doktrina bat gorpuztuzdoa. Erabaki judizial bat egokia izango da iragan horrekin bat datorrenean,doktrina horrek, iragan horrek, autoritatedun gaurkotasun bat duelako.Zuzenbidearen iragana ez da historiaren eremua bakarrik baizik eta oraingoarenelementu bat, tradizioaren ondorioa delako. Zuzenbidearen iragana historia soilabihurtuko da bere baliozkotasun juridikoa edo autoritatea galtzen duenean, bainaorduan ere bere esanahia gordeko du tradizioaren baitan, doktrina interpretatzekolagungarri izanik.

Jurista iraganean murgiltzen bada, beti ere tradizioan doktrina araukor batenbila ibiliko da; historilariari aldiz zera interesatzen zaio: iragana benetan izan denbezala ezagutzea. Juristak tradiziotik aterako ditu gaurko problemak konpontzekobehar dituen elementuak, zuzenbidean barruko partehartzaile bat delako.Historilaria aitzitik zuzenbidearen tradizioekiko kanpotar bat da. Zuzenbidearenbarruko partehartzaileen artean badago adituen talde bat doktrina instituzionalkitinkatzen duena, ofiziali hauek erabakitzen dute tradizioaren zeintzu elementupasako diren hurrengo belaunaldira eta elementu horiek interpretatzen dituzte eraautoritatedun batez. Aditu hauek iraganarekiko eta etorkizunarekiko ahalmenadute tradizioa eta doktrina moldatuz.

Tradizioaren ideia hau, batek pentsa zezakeen, baliagarria da Common lawsistemak azaltzeko, baina legegintza sistemetan ez du garrantzi handirik. Krygierez dator bat legegintza-berrikuntza versus Common law tradiziotasunaoposaketarekin. Alde batetik legeek

(13) Salbuespen interesgarri bat Juan Igartuaren erakarpena da bilduma honetantxe.(14) "Law as Tradition", Law and Pbilosophy 5 (1986) 237-262 eta "The Traditionality Statutes", Ratio Juris 1(1988) 20-39.(15) Zentzu berean Ellacuriak esan du: "La tradicionalidad de la historia no implica mera recepción... En elpresente histórico, que es el momento real físico de la historia, está pasado pero también el futuro", Filosofía dela realidad histórica, Madrid 1990. H. 392.


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gauza asko suposatzen dute, zuzenbide asko jakintzat jotzen dute. Hizkuntza batsuposatzen dute, juristen artean zentzu berezia duen hizkuntza bat; hizkuntzajuridikoak diskurtso ezkutu bat baitarama berarekin eta hizkuntza horiinterpretatzeko interpretarien komunitate bat badago, tradizioan garatu dena,historian zehar eta jarraikortasuna ideia batekin: interpretarien komunitateareniragana komunitate horren kideen oraingoaren zati bat da. Gainera legeaksistema juridikoan sartzen dira non gune gehienak zuzenbidez, prozeduraz,interpretazio metodoez beteta dauden. Lege berriak zuzenbideratzen dira hutsunetxiki batzuk betetzeko edo dagoen zuzenbide zati bat aldatzeko. Aldatzen ezduten horrek hor dirau, eta adierazkortzat jotzen dena inguruan dagoenarenarabera ulertuko da. Konstituzioekin eta Kodeekin antzeko zerbait gertatzen da.Kodeen araukortasunak edo autoritateak iraganarekin zerikusirik ez duenbitartean kodeen edukia iraganari lotuta dago. Adibidez gaurko EspainiakoKonstituzioak zerikusi handia du eduki aldetik, besteen artean espainiako tradiziokonstituzionalarekin, baina bere autoritatea berria da ez baitatorkio aurrekosistematik.

Tradizioak beraz doktrina juridikoa moldatzen du eta kontzeptu honen bitartezzuzenbidearen eite asko azal dezakegu, baliagarri zaigu zuzenbidean gertatzendiren zenbait fenomeno azaltzeko. Krygierrek berak tradizio ideia hau ez duzuzenbidearen teoria historiko bezala baizik eta teoria soziologiko bezalaagertzen. Noski historiak pisu handia du, baina zuzenbidean ematen diren botereerlazioak eta interesak ez dira gizarte zientzietan ematen direnak. Tradizioarenideia interesgarri suertatzen zaigu historiarekin zerikusi ahula duen neurrian etazuzenbidea historiatik bereizten duen neurrian. Tradizio ideiaren atzetik ez duguerrealitate edo osotasun historikoarekiko leialtasunik aurkitzen baizik etaautoritatedun doktrina bat moldatzearen interesa, arazo berriei ideia klasikoakahal den neurrian aplikatuz eta zuzenbide berria ikusmolde klasikoetatik ulertuz.

Gainera Krygierrek onartzen du zuzenbide batean tradizio bat baino gehiagoegotea: tradizio bakoitzak historiaren ezaugarri edo dinamika batzuk aukeratukodu edo dinamika beraren interpretazio berezi bat eskainiko du zuzenbidegaurkidea esplikatzen duena. Hau kontuan hartzen badugu aldaketa juridikoa etagatazka ideologikoak ulertzeko aurrerapauso bat emango dugu. Adibide batematearren horra hor nazioarteko zuzenbidean leia bizian dauden edo egon direntradizioak alegia, tradizio liberala, zuzenbide naturalaren tradizioa, errealismojuridikoa, marxismoa, herri ez alineatuen tradizioa.

M. Krygieren tesia nahiko moderatua da: tradizioek beren pisua eta eragina badutela baina ezin dela zuzenbidea tradizio ideia soilaren bidez azaldu. Dworkinenteoriarekin konparatuz gero oso apala suertatzen zaigu Krygierrena zerenDworkinek zuzenbidearen teoria oso bat eskaintzen digu Teoria Haundi bat edoGrand Theory, hots zuzenbidea integritate edo osotasun bezala. Krygierekazalpen soziologiko bat eskaintzen digun bitartean zuzenbidea eta lanbidejuridikoen ekintza ulertzeko —abokatuek eta epaileek zer egiten duten eta tradiziojuridikoetan nola kokatzen diren— Dworkinek zuzenbidearen teoria politikointerpretakor eta araukor bat


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eskaintzen digu —zer egiten duten eta zer egin behar duten kasu berriakkonpontzeko.

2.2. Aurrez aurretik esan beharra dago Dworkin, teorigile New Yorkarospetsuaren teoria ez dela zuzenbidearen historiaren teoria bezala aurkezten,baizik eta zuzenbidearen teoria bezala, baina historiaren erabilera eta pisuaDworkinen azken liburuan, Zuzenbidearen Inperioan (16)! alegia, adierazgarriakdira oso. Bere liburuaren mezu nagusia zuzenbidearen eite interpretakorra da,bere ustez "zuzenbide" kontzeptu interpretakorra da eta interpretazio praktika bateskatzen du; ez interpretazio teknika juridiko ohizkoak bakarrik baizik etazuzenbidea bera ulertzeko azpiteoria koherente bat. Baina interpretazio eitehonekin batera historia agertzen zaigu bai azpiteoria horren ildo bezala, baiinterpretazio praktika bideratzerakoan.

Alde batetik (1) Dworkinek bere teoria aurkezten du zuzenbidearen filosofiarenkorronte nagusiekin konparatuz. luspositibismoari edo komentzionalismoariDworkinek salatzen dio historiaren irudi sinpleegi bat hartzea: teoria positibistekzuzenbidearen azalezko ikuspegia dute. Beste hitzetan esandakomentzionalismoarentzat zuzenbideari buruzko ezadostasunak ezadostasunenpirikoak dira instituzioen historiaren inguruan: zuzenbidearen erregistroan ezbada erantzun bat aurkitzen, zuzenbideak ez du erantzun hori ematen etazuzenbideari buruzko eztabaidak konponduko dira erregistro horretan baieztatuzea zuzenbideak erantzun hori ematen duen edo erregistroak dakarrenainterpretatuz. Pragmatismo edo errealismo juridikoari Dworkinek leporatzen diohistoria edo aurreko erabakiak aintzakotzat ez hartzea segurtasun juridikoaren(rule of law) printzipioari izuri eginez. Bestaldetik (2) Dworkinen teoriak, berezuzenbidearen kontzepzioak, eskatzen digu historiarekiko jarrera berezi etaengagée bat gureganatzea. Bere kontzepzioak, law as integrity edo zuzenbideaosotasuna bezala, historia instituzionala berrinterpretatzea eta berreraikitzeaeskatzen du. Azter ditzagun bi puntu hauek.

(1) Dworkinen ustez ba dago zuzenbidearen kontzeptu bat eta zuzenbidearenkontzeptu horren hiru bertsio edo kontzepzio nagusi. Hona hemen Dworkinekzuzenbidearen kontzeptua nola azaltzen duen:

"Zuzenbideari buruzko gure eztabaidek zerbait asumitzen duteorohar, alegia, praktika juridikoaren helbururik abstraktu etafuntsezkoena gobernuaren boterea gidatu eta mugatzea dela.Mugapen edo murrizpen hori honako puntuan datza, hots, indarra ezdela erabili behar edo ez dela mantendu behar, ezta helburu doibatzuk lortzearren oso probetxuzko edo onuragarri denean ere,aurretik gizabanakoen eskubideek eta erantzukizunek ez badute indarhorren erabilera eskatzen, erantzukizun eta eskubide hauek indarkolektiboaren

(16) Ronald DWORKIN, Law's Empire, London 1986, badago gaztelaniazko itzulpen bat, El Imperio de laJusticia izenbururekin, Barcelona 1989.


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erabilera zilegi noiz deneko aurretik hartutako erabakipolitikoengandik eratortzen direlarik" (17)!.

Saia gaitezen zuzenbidearen kontzeptu orokor hau azaltzen. Dworkinekasumitzen du erabaki politikoak hartzen direla. Erabaki hauek bi gauza tinkatzendute: alde batetik gizabanakoek zeintzu eskubide eta erantzukizun dituzten etabestaldetik indar kolektiboa, talde indarra noiz erabili daitekeen eskubide etaerantzukizun horiek babesteko. Gobernuaren indarra aurretik hartu diren erabakipolitiko horiek mugatzen dute. Indarra ez ba da helburu horrekin erabiltzen orduanez da zilegi, ezta beste probetxuzko helbururik jarraitzen duenean ere. Kontzeptuhonetan historiak badu bere lekua: zeintzu erabaki politiko hartu diren jakitea.Erabaki horiek izan daitezke bai konstituzioan bai legeetan, bai nazioartekotratatuetan eta bai epai judizialetan. Baina hemen agertzen den koska zera da:epai judizialak erabaki politikotzat jo al daitezke? ez al da erabaki politikoeneremua gehiegitxo zabaltzen ari? Erabaki judizialak zein punturaino diraindarraren erabilerari buruzkoak? Edozein kasuan historiaren lana erabaki guztiakzerrendatzean datza. Hori da historiaren zeregina lehenengo begiradapean, bainaikusiko dugun bezala historiaren garrantzia haruntzago doa Dworkinen teorian.Orain ikusiko dugun bezala zuzenbidearen kontzepzio bakoitzak oinarrizkokontzeptu hori garatzen du eta Dworkinek hiru kontzepzio bereizten ditukontzepzio hauek zeintzuk autorek edo eskolak defenditzen dituen zehaztu gabe.

Komentzionalismoaren arabera (18)! eskubideak eta erantzukizunak emangodira aurreko lege edo epaiekin bat datozenean. Iraganean harturiko erabakiek ezbadute erantzun garbirik erakusten epaileak diskrezioa du berak gobernu indarrarimugak jarri edo kentzeko. Iraganarekiko konsistentzia derrigorrezkoa da aurrekoerabakiak edo erregelak dauden heinean. Kontzepzio honek historian helburukontrolatzaile bat ematen dio: aurreko erabakirik dagoen baieztatzea eta baldinbadago ea erabaki horrek erantzunen bat gizabanakoen eskubide etaerantzukizunei buruz ematen duen ziurtatzea. Erantzunik ez badago historiak ezindiezaguke lagundu. Historiaren lana ez da oso sakona, historiak zuzenbidearenerregistroa darama, zuzenbidearen historia instituzionala. Erregistroan ez badaerantzun bat aurkitzen beste nonbait bilatu behar da, utilitatean hain zuzen ere.

Pragmatismoaren arabera (19)! epaileek eta legegileek zuzenbidea eginbehar dute helburu sozial jakin batzuei begiratuz soilik, hala nola utilitateari,efizientziari, bideragarritasunari, etabarri. Eskubide juridikoak ez datoz aurrekoerabaki politikoengandik, epaileek erabaki behar dute zeintzuk diren erantzunikonenak gizartearentzat.

(17) "Our discussions about law by and large assume, I suggest, that the most abstract and fundamental point oflegal practice is to guide and constrain the power of government in the following way. Law insists that forcé notbe used or withheld, no matter how useful that would be to ends in view, no matter how beneficial or noble theseends, except as licensed or required by individual rights and responsibilities flowing from past political decisionsabout when collective forcé is justified", op.cit, h. 93.(18)Ibid., 4. Kap.(19) Ibid., 5. Kap.


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Pragmatismoak beraz ez dio historian inolako garrantzirik ematen. Berarentzathistoriaren lana soziologiak bereganatzen du: gaurko beharrak eta erantzunakzeintzuk diren esango digu soziologiak. Nahiz eta erregistroan erantzunak aurkitu,hauek ez dute arazo juridikoa konpontzen, erantzuna beti beste nonbait bilatubehar delako, alegia, ondorioetan.

Integrity da Dworkinek proposatzen digun hirugarren kontzepzioa. Osotasunadei genezakeen kontzepzio hau azkenaldi honetan zuzenbidearen teorianproposatzen ari diren koherentziaren teorietan koka genezake eta historian pisuberezia ematen dio. Osotasunak esaten du eskubideak eta erantzukizunakaurreko erabaki politikoetatik eratortzen direla eta zentzu horretankomentzionalismoaren antzekoa da. Baina osotasunak gehitzen du eskubide etaerantzukizun horiek juridikoak direla, baliozkoak direla ez bakarrik aurrekoerabakietan esplizitu direnean baizik eta inplizitu direnean ere, hau da, erabakihoriek bidezkotze gisan suposatzen dituzten moral pertsonalezko eta moralpolitikazko printzipioetatik jarraitzen direnean ere (20)!.

(2) Goian aurreratu dugun bezala osotasunaren kontzepzio honek eskatzendigu historiarekiko jarrera berezi eta engagée bat gureganatzea.Komentzionalismoak historiari eskatzen dionaz gain, hau da, zuzenbidearenerregistroaren bidez kontrola egiteaz gain erregistro horren interpretazio eraikikorbat egitea ere bai eskatzen dio osotasunak, zuzenbidearen historia instituzionalaberrinterpretatu eta berreraikitzea. Komentzionalismoaren historilariakzuzenbidearen historia instituzionalaren berri ematen digu Osotasunarenhistorilariak historia instituzional hori interpretatzen du historia bera printzipiopolitiko batzuetara moldatuz, historia hori izan zitekeen onena izan dadin.Historilariak, epaileak zuzenbidearen historia egin behar du, zuzenbidean logikaedo diskurtso lotzaile bat bilatuz eta ildo edo trama horretan inspiratu behar dukasu zail berri batean ematen diren eskubide eta erantzukizunak aurkitzeko.

Kasu zailak, gatazka juridikoak gizabanakoen eskubide eta erantzukizuneiburuzkoak dira. Batzutan eskubide eta erantzukizun horiek zuzenki aurki daitezkeaurreko erabaki politikoetan eta ezadostasunak enpirikoak izango dira (plain factview), baina ez beti Beste batzutan erabaki horiek ez dituzte jokoan daudeneskubide eta erantzukizunak espreski aipatzen baina erabaki horiek inspiratzendiren printzipioetatik atera daitezke eta orduan erabaki horiek era berezi bateaninterpretatu behar dira. Orduan ezadostasunak teorikoak izango dira: zeintzuk diraerabakiak inspiratzen diren printzipioak eta nola interpretatu behar dira printzipioeta erabaki horiek? Dworkinen ustez kasu hauetan historilariak moral politiko batbeharko du zuzenbidea bera azaltzen duena.

Dworkinek historiari buruz duen irudia hain konkretua eta astuna da ezen bereustez kasu zail berri bakoitzean badago erantzun egoki bakar bat, historiarenberreraikuntzak eskatzen duena. Baina honek suposatzen du historiak irakurketabakarra duela, edo gutxienez

(20) Ibid., h. 96. eta 6-7 kapituluak.


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irakurketa posibleen artetik bat bakarra zuzena dela. Lan hori azaltzeko bi tresnaerabiltzen ditu Dworkinek. Alde batetik eleberri katearen analogia plazaratzen dueta bestaldetik Hercules superepaile bat postulatzen du historian zentzu edonorabide berezi bat aurkituko duena eleberri kate horretan parte hartuz.

Chain Novel edo eleberri katearen analogia oso interesgarria da (21)!.Dworkinek eskatzen digu egoera literario bat irudikatzea: idazle talde bat adosjartzen da eleberri bat idazteko faszikulotan. Idazle batek eleberria hasiko dutrama jakin batekin eta lehenengo kapitulua idatziko du gero hurrengo idazleakjarraitzeko. Idazle berri bakoitzak eleberria jarraituko du. Eleberri kateajarraitzerakoan baldintza batzuk bete behar dira: antzeko estiloan idatzi behar da,trama errespetatu behar da, elementu berriak, pertsonai berriak eta pasadizoberriak sar daitezke baina beti ere aurreko kapituluen ildoa errespetatuz. Idazlebakoitza eleberri katearen kapitulu berri bat idazterakoan saiatuko da aurrekokapituluen ahalik eta interpretaziorik onena eta leialena egiten benetako ildoa zeinden jakiteko eta ildo beretik jarraitzeko. Beraz eleberria katearen historia mugabat da eta ezagutu egin behar da baina historia hori interpretatu egin behar dazeren eta eleberri horretan ildo nagusi bat eta beste bigarren mailako pasadizoakegongo dira eta hauek bereizi behar dira. Kulebroiak nagusitzen ari diren garaihauetan ez da zaila izango egoera literario hori irudikatzea. Baina kulebroietannahiko zaila da ildo nagusia aurkitzen eta bigarren mailako pasadizoakgarrantzitsuenak dira eta hor kontua pertsonaien nortasuna eta izaera lantzea da.Zuzenbidean eta Dworkinek asmatzen duen eleberri katean badago ildo nagusibat. Zuzenbidearen ildoa zera da, talde indarra aurreko eskubideek etaerantzukizunek nola mugatzen duten.

Ikus dezagun bada Dworkinek eleberri katearen irudi hau nola erabiltzen duenzuzenbidea azaltzeko. Common law kasu bat erabakitzerakoan osotasunakepaileari eskatzen dio bere burua eleberri katearen idazletzat jotzea. Besteepaileen erabakiak eleberri luze baten kapituluak dira, interpretatu beharrekoaketa ildo beretik jarraitu beharrekoak baina bere aburuaren arabera. Epaileakerabaki behar du eleberri hori nola jarraitzea ahalik eta eleberririk onena idazteko.Beraz epailearen erabakiak aurretik datorrenarekin bat etorri behar du eta aldiberean aurretik datorrena bidezkotu behar du. Talde baten historia instituzionalaahalik eta onena egiteak eskatzen du historia hori interpretatu eta moldatzea kasuzail berriak erabaki ahal izateko eta ematen zaien erantzuna historia instituzionalhorrekin koherente izatea eta ematen zaien erantzuna historia instituzionalhorrekin koherente izatea edo bat etortzea zuzenbidea bera ekintza arrazional etahelburudun bezala agertuz.

Baina badirudi Dworkinek epaileari gehiegitxo eskatzen diola. Ba al dagoDworkinek eskatzen duena egin dezakeen epailerik? Ez badago asmatu eginbehar da. Hercules da Dworkinek asmatzen duen superepailea (22)!. Epaileirudikatu hau ez da erreala, ideiala

(21)Ibid., h. 228-238.(22) Ibid., h. 239-240 eta passim.


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baizik, eredu bat da epaile errealak gidatzeko eta beraien ekintza judizialabideratzeko. Herkulek astia, ezagutza, baliabideak eta prestakuntza dituzuzenbidearen kasu zailak behar den bezala erabakitzeko. Herkule hau erdihistorialari erdi filosofoa politikoa da. Herkulek ondo ezagutzen du zuzenbidearenhistoria instituzionala, badaki kasu berri bakoitzaren aurrean zeintzuk direnaurreko erabaki politikoak: konstituzioa, legeak, tratatuak, araudiak, aurrekoepaileen erabakiak eta erabaki horietara zeramaten eztabaida politikoak, badakikasu berri baten aurrean zein den egoera soziala eta zeintzuk liratekeen bereerabakien ondorioak.

Baina ez non bakarrik. Herkulek badaki historia instituzional horiinterpretatzen. Berak badaki eleberri katearen hurrengo kapitulua idazten etaahalik eta eleberririk onena idazten historia instituzional horren ildo nagusia zeinden badakielako eta historia hori interpretatzeko filosofia politiko eta moral batbaduelako. Filosofia horrekin kapaz da historia instituzional hori kasu berriarenaurrean moldatu eta berreraikitzeko jokoan dauden eskubide eta erantzunkizunjuridikoak ateratzeko eta talde indarra mugatzeko. Herkule beraz zuzenbideareneleberri katean sartua dago. Ez da kanpoko behatzaile soil bat, historilariak izanlitezken bezala. Bera da barneko partehartzaile bat zuzenbidea egunero moldatueta berreraikitzen duena.

3. Historiarik gabeko zuzenbiderik?

Orain arte emandakoa diziplinartekotasunaren ildotik Joan da; baina adierazidugun bezala badago bestelako iritzirik, Kelsen ospetsua lekuko. Ez da ez gureasmoa hain landuta dagoen Vienako autorearen teoria deskribatu etaberraztertzea. Gure lana galdera batetara bideratu nahi genuke, hots, zer nolakoarreta ematen dion historian bere pentsamoldean edota non koka daitekenhistoria bere planteamendutan, kokatzerik balego.

Lehen azaldu bezala Kelsenek ez zien giza zientziei jaramon handirik egin, areeta gehiago zientzia hauentzat ez dago lekurik bere zuzenbidearen teoriahutsean.

Calsamigliaren pasarte honek ondotxo laburbiltzen digu teoria hutsarenproiektua:

"El proyecto de Kelsen ha sido estudiar la estructura del derecho yde la norma jurídica desconectándola metodológicamente de larealidad social. El objeto de la ciencia jurídica es el estudio delsistema de normas jurídicas que constituyen un ordenamiento. Eldeber ser es la característica esencial de las normas jurídicas. Todofenómeno de ser es rechazado como no jurídico" (23)!.

Pasarte honetatik atera daitezke Kelsenen ideia nagusiak historiaridagokionean: (1) egozpen edo inputazio printzipioa, (2) zuzenbidea sistemabezala eta (3) Grundnorm.

(23) Albert CALSAMIGLIA. Kelsen y la crisis de la ciencia Juridica, Barcelona 1978, h. 25.


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Hiru funtsezko ideia hauek bereizketa nabari batean zutabetzen ditu, hainzuzen ere izana (Sein) eta behar izanaren (Sollen) artekoa. Kelsenek argi etagarbi uzten du zientzia juridikoaren habea behar izanaren gainean bakarrikeraikitzerik dagoela. Goiko zitazioak adierazten duen bezala berarengan ez dagolekurik izanaren adierazpenentzat, historia tartean delarik. Arau juridikoaerrealitate sozialetik ateratzen da, beraz mundu historikotik at gelditzen da. Honahemen araukortasun hutsaren ahistorismoa ez baitago behar izanaren historiarik.

(1) Egozpen printzipioa. Dakigun bezala Kelsenentzat zuzenbidea zientziaaraukor bat da. Izanaren zientziak, bere ustez, kausatasun printzipioan oinarritzendira. Behar izanari ez dio printzipio horrek balio, araukortasuna azaltzeko gai ezdelako, gertakariak azaltzeko baizik. Beraz zientzia juridikoak nahita nahiezkoa duegozpen printzipioa (Zurechnung): arau bati araukortasuna beste arau batetatikletorkioke soilik. Ez dago beste aukerarik izana eta behar izana bereizi nahibadira. Bestela posible litzateke arau bat (behar izana) faktu batetatik (izanatik)eratortzea eta kasu horretan teoria ez zen inolatan zuzenbidearen teoria huts batizango. Paul Veyneren usteari jarraituz,

"la historia es relato de acontecimientos y todo lo demás se siguede esto"...

"El campo histórico es totalmente indeterminado, con una solaexcepción: todo lo que se encuentra dentro de él tiene que haberacaecido realmente" (24)!.

Beraz historia izanaren munduan mugitzen da, gertakarien munduan. HaatikKelsenen mundua behar izanaren espazioan, baina hemen sortzen zaiguproblema bat. Gertakariei buruzko erabaki judiziala, lehenengo atalean ikusibezala, izanaren munduari buruzkoa da eta ezin da egozpen printzipioarenarabera hartu, baizik eta kausatasun printzipioaz. Beraz Kelseni gertatzen zaiobehartuta suertatzen dela gertakariei buruzko erabaki hori zuzenbidearenmundutik kanpora jaurtitzera.

(2) Zuzenbidea sistema bezala. Kelsenentzat arau juridikoek multzo ordenatubat osatzen dute, sistema bat. Sistema hortan ez dago hutsunerik eztaantinomiarik ere. Gainera arauen arteko erlazioak hierarkikoak dira eta horrelasistema batu egiten da. Arauen eta sistema osoaren baliozkotasuna hierarkiaprintzipioaren bidez ziurtatuta dago. Arau bat baliozkoa izango da sistemanbadagokio.

Ezaugarri hauek ditu sistema araukorrak. Baina posible da zuzenbidea ez denbehar-izanaren sistema bat eraikitzea aipaturiko ezaugarri horiekin hala nolasistema moral bat. Nola bereizi orduan zuzenbidea beste sistema araukorhorietatik? Kelsenek eskaintzen digun irizpidea koertzioarena da,hertsakortasuna:

As a coercive order, the law is distinguished from other socialorders.The decisive criterion is the element

(24) Paul VEYNE, op.cit., h. 14 eta h. 20, indarra gehitua.


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of force —that means that the act prescribed by the order as aconsequence of socially detrimental facts ought to be executed evenagainst the will of the individual and, if he resists, by physical force"(25)!.

Baina hertsakortasuna ez da behar izanaren munduan gertatzen, izanareneanbaizik. Eta Kelsenek esaten duenean zuzenbidea arau multzo hertsakorra, efikazaeta sozialki antolatua dela behar izanetik at dauden ezaugarrietaz ari zaigu. Honahemen berriro era izana eta behar izanaren arteko erabateko bereizketaren ezina.Ezinbestekoa zaio Kelseni izanaren mundura, errealitate sozial eta sozialkiantolatua dela baieztatzeko. Berez ez dago zuzenbidearen teoria huts bat egiterikzuzenbidea beste sistema araukorretatik bereizi nahi bada.

(3) Grundnorm. Esana dugu arauei araukortasuna beste arauetatik datorkielasoilik egozpen erlazioen bidez. Esana dugu baita ere arauak bere baliozkotasunasistematik datorkiola. Beraz arau bat baliozkoa izango da sistemaren hierarkikokialtuago den beste arau batetan oinarritzen badu jatorria, adibidez beste araualtuago horrek aurreikusten badu edo arau horren ezarpen baldintzan sartzenbada, etab. Eta altuago den arau honen baliozkotasuna beste arau altuagobatean datza. Eta horrela sistemaren arau gorenera heldu arte, hots konstituziora.

Baina konstituzioaren baliozkotasuna nondik dator? Galdera honen aurreanzenbait erantzun posible dugu:

— alde batetik posible litzateke konstituzio horren aurrekoak bilatzea,konstituzio historiko baten bila abiatzea, baina konstituzio historiko hori aurkitzenbadugu ere beharrezkoa zaigu honen baliozkotasuna tinkatzea. Puntu batetarairitsiko gara non beste konstituzio historikorik aurkituko ez dugun eta nolatanKelsenen eskeman arau baten baliozkotasuna beste arau batetatik datorkiokeensoilik (egozpen erlazioa) ba azken batean lehendabiziko konstituzioarekin topoegingo genuke eta ezin izango genuke atzerago Joan. Lehendabiziko konstituziohorrek beste arau bat beharko luke baliozkotasuna ematen diona. Beraz arazoakonponezina da bide honetatik.

— beste aukera bat litzateke konstituzioaren baliozkotasuna izanareneremuan oinarritzea, baina Kelsenek berak ideia hau gaitzesten du aukera honekizana eta behar izanaren bereizketa errespetatzen ez duelako. Izan ere zenbaitteoria politikok esan du konstituzioaren baliozkotasuna edo legitimitatea herriarenkontsensuan edo kontratu sozial batean oinarritzen dela, baina kontratu sozialhori edo kontsensu hori izanaren arazoak dira. Ea kontratu sozial bat eman denala ez galdera historikoa da, ea kontsensurik dagoen edo egon denkonstituzioaren inguruan erantzun historiko edo soziologiko bat

(25) KELSEN, The Pure Theory of Law, 2. edizioa 1970, h. 33-34. Ordenamendu hertsakor bezala zuzenbideabeste ordenamendu sozialetatik bereizten da. Irizpide erabakiorra indarraren ezaugarria da horrek esan nahi duordenamendu juridikoak sozialki gaitzak diren ekintzentzako agindutako santzioa ezarri behar duela baitagizabanakoaren nahiaren aurka ere, eta honek oztoporik egiten badu, orduan bortxa fisikoaz.


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eskatzen duen proposamena da, hauek izanaren eremuak izanik. Baina historiaeta errealitate soziala aintzakotzat hartuko lituzkeen erantzun hau Kelsenekespreski baztertzen du, — azkeneko aukera Kelsenek berak proposatzen duenada. Hau da, konstituzioaren baliozkotasuna eta araukortasuna beste araubatetatik eratortzea. Baina beste arau oinarrizkoago hori ezin dugu historianaurkitu. Beraz postulatu egin behar da fikzio edo hipotesi bat bezala. Inorkzalantzan jarri behar ez duena "Zuzenbideaz" mintzatu ahal izateko. Arauhipotetiko horrek konstituzioari, eta konstituzio horretan oinarritzen den sistemajuridiko osoari baliozkotasuna eta batasuna emango lioke. Oinarrizko arau horiGrundnorm da. Grundnorm sistema juridikotik at dago, ez dago inon eta ez dainoiz gertatu, erabat ahistorikoa, baina hala ere Kelsenen zientziaarukorrarentzako guztiz beharrezkoa. Grundnormari buruzko galderarik ez dagoegiterik. Sistema juridiko bat indarrean badago orduan asumitzen da Grundnormhori eman dela,

"suposatu egin behar da inork ezarria ez delako. Ez du besteautoritate batek jarri zeinaren autoritatea beste altuago arau bateanoinarritzen den. Altuen arau horren baliozkotasuna ezin da bestealtuago arau batetik eratorri, bere baliozkotasunaren arrazoia ezin dazalantzan jarri" (26)!... "Beti esan ohi dut oinarrizko araua... ez delazuzenbide positiboaren arau bat, ez dela arau bat organo juridikobatek sortua, baizik eta pentsaera juridikoan suposaturikoa" (27)!.

Kelsenen formalismo huts hau errealitatetik, izanaren eremutik, historiatik atdago.

4. Diziplinartekotasuna: zer nolako historia zuzenbidearentzat?

Adibide hauetatik zera esan daiteke: beharrezkoa dela bi arlo bereiztea. Aldebatetik historiaren eremua eta bestaldetik zuzenbidearena. Bi arlo hauek bereizizhobeto ulertuko dugu zuzenbideak nola erabil dezakeen historia.

Historiaren baitan bi une epistemologiko nabari daude; bata faktuedo gertakariena eta bestea gertakari horien ulermenarena. Faktuakdira errealitate historikoaren osagaiak eta historiaren derrigorrezkoabiapuntuak nahiz eta metodologi ezberdin aunitz izan faktuaktinkatzeko. Bigarren unea faktu horien ulermena da, hau lanhermeneutikoa izanik. Paul Veynek esan duen bezala,

(26) KELSEN, op.cit., h. 194-5, "It must be presupposed, because it cannot be "posited", that is to say: created,by an authority whose competence would have to rest on a still higher norm. This final norm's validity cannot bederived from a higher norm, the reason for its validity cannot be questioned".(27) Hans KELSEN, "Professor Stone and the Pure Theory of Law" in 17 Stanford Law Review, 1965, h. 1141, "Ihave always insisted that the basic norm as the constitution in a legal-logical sense —not the constitution in apositive legal sense— is not a norm of positive law, that it is not a norn "posited", i.e., created by a real act of willof a legal organ, but a norm presupposed in juristic thinking".


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"la historia no es una ciencia y su forma de explicar consiste en hacercomprender" (28)!.

Alderdi hau lehenengo atalean azaldu dugu jada. Diziplinartekotasuna,zuzenbidearen teoria eta historiaren artekoa, norabide ezberdinak jarrai ditzake:teoria juridikoaren historia, ideia juridiko batzuen bilakaera historikoa, autoreklasikoen kokapen historikoa etab. Hauek erlazio ezagunenak izanik lan honetanbeste erlazio ezezagunagoak aipatzeari ekin diogu, diziplinartekotasuna eta berribatean ulertzen dutenak. Behin historiaren bi ezagutza uneak azaldu eta bereiziditugun ikus dezagun amaitzeko lan honetan aipaturiko adibideek zuzenbideareneremutik nola erabiltzen duten historia.

1. Ebidentziazko erabakia epaiketan. Koherentzia narratiboaren ideiarenarabera faktuak zuzenbidean tinkatu behar dira historiak erabiltzen dituen antzekometodoak erabiliz, eta behin faktuak tinkatu diren, trama batean kokatu behar diraistorio sinesgarri bat sortuz. Hau historiaren lehenengo une epistemologikotikgertu dago, goian aipatu diren ezberdintasunak salbu. Diziplinartekotasuna puntuhonetan mugatua, edo zuzenbideak mugatua. Epaileak laguntza ekar dezake baimetodo historikotik, bai natur zientzietik. Faktuak istorio batean elkarlotzekohistoriatik zerbait ikas dezake. Gertakariak zuzenbidean tinkatzerakoan ez dahistoriaren bigarren une epistemologikoa ematen, zuzenbidean gertakariak ezbaitira ulertzen, tinkatzen baizik. Kasu gehienetan epaileak alperrik galduko lukebere lana zuzenbideari interesatzen zaizkion faktu horiek fenomeno historiko,sozial edo antropologiko bezala azaldu nahiez gero.

2. Tradizioaren ideia eta historia instituzionalaren ildo nagusia. Krygier etaDworkinen adibideek erakusten dute historiaren moldaketa eta tresnagarritasunabi eratara: batetik beraien teoria juridikoa defenditzeko eta bestetik faktuhistorikoen erabilera eta berreraikuntza erakutsiz. Hemen diziplinartekotasunazuzenbidearen teoriak kontrolatzen du. Beraientzat faktu historikoak zuzenbideanprodukzio juridikoak lirateke eta "erregistro" edo artxibategi batean koka lirateke.

Krygierrentzat erregistro handi horren zati hautatu bat autoritatez janzten datradizio batean doktrina juridiko bezala sartzen delarik. Tradizioak hornitzen dituhautatzen diren faktu historikoak ulertu eta interpretatzeko eskemak. Juristekerabakitzen dute historiatik zeintzuk elementu pasako diren edo mantendukodiren tradizio autoritatedun batean. Krygierrek zuzenbidearen soziologia bategiten du kontzeptu historiko bat erabiliz, tradizioa erabiliz.

Dworkinentzat erregistro horretan aurreko erabaki politiko guztiak sartzen dira(faktu historikoak). Baina Dworkinek beste pauso bat ematen du, alegia faktuhistoriko horiek ulertzeko teoria landu bat eskaintzen digu, osotasunarena. Teoriahorren arabera zuzenbidearen historian norabide bakar bat legoke, filosofiapolitiko batek interpretatuko ligukeena, eta interpretazio hori izan zitekeen onena

(28) Op.cit, h. 97.


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litzateke. Diziplinartekotasuna beti zuzenbidearen esanetara dago hemen: epaileaerdi historilari, erdi filosofoa politikoa da.

3. Kelsenen ahistorismoa. Nahiz eta Kelsenek historia erabat baztertu berezientzia araukorretatik, bere munduan historiarentzako lekurik egon badago.Sistema juridikoa beste sistema araukorretatik bereizteko izanaren munduandauden elementu batzuk aztertzen dira: hertsakortasuna, efikazia, antolakuntzasoziala. Sistema juridikoaren osaketan ere bai historiak badu zeresanik, batez ereinterpretazio metodo historikoa dela, baina neurri apalago batean baita antinomiakkonpontzeko irizpide kronologikoa ere. Baina Kelsenengan gauzarikinteresgarriena Grundnormaren histori gabezia da. Honetan Kelsenek espreskiaukeratzen du diziplinartekotasuna gutxiestea, zuzenbidea eta historiaren arteanhorma bat jartzea. Oinarrizko araua fikzio bihurtzen da Kelsenek historian kokatunahi ez duelako. Historiarik gabeko behar izanaren kate bat egin nahi zuenKelsenek, araukortasunaren arloari eusteko.

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"De nuevo sobre los Tribunales de Honor". (La desapariciónde los Tribunales de Honor Militares de nuestro ordenamientojurídico: una operación en consonancia con los postuladosconstitucionales)

Miguel Domínguez-Berrueta de Juan

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: TRIBUNALES DE HONOR. II. EVOLUCIÓNHISTORICO-NORMATIVA DE LOS TRIBUNALES DE HONOR MILITARES. 1.Las Cortes de Cádiz. El origen normativo de los Tribunales de honor. 2. El RealDecreto de 3 de Enero de 1867. 3. El Código de Justicia Militar de 1890. 4. LaConstitución de 1931. La prohibición absoluta de los Tribunales de Honor. 5. Lasconsecuencias de la Guerra Civil y los Tribunales de Honor. 6. El Código deJusticia Militar de 1945. III. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LOS TRIBUNALESDE HONOR. 1. El Artículo 26 de la Constitución. Proceso constituyente,significado y alcance del precepto. 2. Eficacia de la Constitución, fuerzaderogatoria, retroactividad y Tribunales de Honor. 3. La inconstitucionalidad delos Tribunales de Honor Militares. IV. LA REFORMA DEL ORDENAMIENTOMILITAR Y SU ACOPLAMIENTO AL ORDEN CONSTITUCIONAL. ALGUNASPAUTAS NORMATIVAS. LA DESAPARICIÓN DE LOS TRIBUNALES DEHONOR MILITARES DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO. EPILOGO.

I. Introducción. Tribunales de Honor

Hace algunos años manifestaba: "Los Tribunales de Honor han supuesto unade las lagunas más evidentes y más graves, una auténtica zona de inmunidad,que hasta hace muy pocos años significaba de hecho una batalla perdida en lalucha por el Derecho. En los intentos de juridificación del Derecho represivo engeneral y sobre la función pública en particular, los Tribunales de Honor semanifestaban como compartimentos estancos irreductibles, impenetrables por elDerecho" (1)!.

El origen remoto de estos Tribunales se justificó como medio de dirimir lascontiendas personales referidas a la honra, el buen nombre, el honor... y evitar,así, que se recurriese al duelo como una forma de "lavar las ofensas al honor"(2)!.

La institución de los Tribunales de Honor, sin embargo, fue desvirtuándoseprogresivamente y a través de un proceso histórico

(1) Los Tribunales de Honor y la Constitución de 1978. Ediciones de la Universidad de Salamanca. Salamanca1984, pág. 9.(2) Vid. LAGUNA AZORIN, J.: Los Tribunales de Honor: su organización y funcionamiento. Validez legal de susfallos. Edit. Imprenta de los Hijos de M.G. Hernández. Madrid, 1914. Este libro es obra premiada en elCertamen Nacional convocado en 1912 por la "Liga Española contra el Duelo".

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de características claramente maximalistas, especialmente en nuestro país,termina por constituirse como Tribunal inquisitorial sobre la vida pública y privadade muchos miembros de colectivos sociales con el propósito de salvaguardar lamoralidad, el honor, la dignidad y cualquier tipo de comportamiento que, aunquemínimamente, pudiera ser considerado como atentatorio a los intereses queconviven con dichos valores éticos y morales.

Finalmente terminaba: "Si se quisiera calificar los Tribunales de Honor comoobsoletos y anacrónicos desde un punto de vista de su razón histórica;antisociales y antijurídicos desde un punto de vista funcional; represivos desde unpunto de vista políticosocial, instrumentos ideológicos propios de sociedadesdecimonónicas autodegenerativas y atomizadoras incluso desde un punto devista profesional, desintegradores sociales y ruda organización del derechorepresivo no estaríamos sino haciéndonos eco de la repugnancia a la sensibilidadde una gran mayoría de juristas que el funcionamiento de estos Tribunales haprovocado (3)!.

Desde estos parámetros se comprende el Art. 26 de la Constitución cuandoseñala: "Se prohiben los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administracióncivil y de las organizaciones profesionales".

La redacción del artículo 26, sin embargo, ha permitido una interpretaciónexcesivamente literal que entiende que dicho precepto admite la supervivencia delos Tribunales de Honor en el ámbito militar, habida cuenta de su no prohibiciónexpresa. Así todavía la Ley Orgánica de 6 de Diciembre de 1980, que reformabael Código de Justicia Militar mantenía en su Título XXV, "De lo judicial y loGubernativo", el Capítulo III que regula los Tribunales de Honor Militares.

Los Tribunales de Honor Militares son tan inconstitucionales como los Civilespues su naturaleza, estructura, funcionamiento y efectos chocan frontalmente conprincipios generales básicos establecidos en la Constitución de 1978. El tiempo,finalmente ha venido a corroborar esta afirmación y la culminación del proceso dereforma del ordenamiento militar en acoplamiento a la propia Constitución nospermite volver sobre el tema, específicamente sobre los Tribunales de HonorMilitares, en la convicción de que dicha institución puede calificarsedefinitivamente como meramente histórica.

II. Evolución Histórico-Normativa de los Tribunales de HonorMilitares

1.° Las Cortes de Cádiz

Parece claro que el origen normativo de los Tribunales de Honor Militares enEspaña (4)! puede residenciarse, como recuerdan

(3) Los Tribunales de Honor y la Constitución de 1978. Pág. 10.(4) Con anterioridad a esta fecha, sin duda, existieron y funcionaron Tribunales de Honor si bien, con caráctersemiprivado y sin cobertura legal expresa.


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LANDIN CARRASCO (5)! y J.A. ALMIRANTE (6)!, en los trabajos parlamentariosde las Cortes de Cádiz. En la Memoria que el entonces Ministro de la Guerra,José DE HEREDIA Y VELARDE, presenta a las Cortes en Marzo de 1811 yrefiriéndose al estado general del Ejército, se propone la creación de Tribunalesde Honor como medio de combatir las conductas deshonrosas. En concreto,como señala LAMARCA (7)! el informe parlamentario proponía "establecer untribunal de honor para graduar las faltas que contra éste cometiesen aquellosoficiales que llegan a perder el concepto entre los mismos de su clase... Todo elque fuere acusado de no haberse portado como corresponde en una acción, elreincidente en excusarse al servicio sin causa legítima en perjuicio de suscompañeros, y el que hubiere cometido cualquier delito, deberá ser presentado aeste Tribunal" (8)!.

La referida propuesta es asumida por el Consejo de Regencia y trasdeliberación por las Cortes de Cádiz (9)!, éstas aprueban por Orden de 31 deMarzo de 1811 la creación de Tribunales de Honor, que no llegarían aimplantarse realmente pues, como se sabe, en 1814 Fernando VIl anula la laborrealizada por las Cortes (10)!.

2.º El Real Decreto de 3 de Enero de 1867

Constituye esta disposición la primera norma jurídicopositiva sobre losTribunales de Honor Militares en España. No es, sin embargo, una normaespecial ni específica para dichos Tribunales a los que alude en su Artículo 8, deforma indirecta y sin llamarlos por su verdadero nombre (11)!. El art. 8 señalaba:

"Cuando un Oficial cometa un acto deshonroso en virtud del cualse deje en duda su valor o imprima una mancha en su propiareputación o en el buen nombre del cuerpo a que pertenece, si elhecho fuese apreciado así por las cuatro quintas partes cuandomenos de los de su clase, éstos lo pondrán en conocimiento del Jefedel cuerpo, el cual, informado del caso, dará cuenta al

(5) LANDIN CARRASCO, A.: Manual de Derecho Penal y Procedimientos Militares. 6.ª Edición. Ministerio deMarina. Dirección de Enseñanza Naval. Madrid, 1967, pág. 299.(6) ALMIRANTE, J.: Diccionario Militar, Etimológico histórico y tecnológico, Madrid, Imprenta y Litografía delDepósito de la Guerra. Madrid, 1869. Voz: "Tribunales de Honor".(7) LAMARCA PÉREZ, Carmen: "Los Tribunales de Honor Militares y la Constitución de 1978" en el VolumenLibertades Públicas y Fuerzas Armadas Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense.Ministerio de Educación. Madrid, 1985, págs. 275 y ss. (8) Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, n.° 153, 1 de Marzo de 1811, según precisaLAMARCA PÉREZ (op.cit., pág. 277).(9) No sin alguna oposición; señala LAMARCA PÉREZ que un sector importante criticó con dureza el sentido deestos Tribunales y, en concreto, alude al Sr. GARCÍA HERREROS que dijo: "Yo creo que la observancia de laley es el verdadero honor y no solo para los militares". (Op.cit., pág. 279). Las voces contrarias a los Tribunalesde Honor, aunque minoritarias, aparecerán cuantas veces se pretenda reinstaurarlos.(10) LAMARCA PÉREZ, C: Op.cit., pág. 279. (11) Vid. TAPIA, Ambrosio: "Tribunales de Honor". Enciclopedia Jurídica Española Seix. Volumen XXX.GUAITA, A.: "La Administración Militar" en R.A.P. n.° 7 de 1952, y Comentarios a la Constitución Españoladirigidos por ALZAGA. Vol. III. Art. 26, págs. 107 y ss. LAMARCA PÉREZ, C: Op.cit., pág. 280.


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Director general; y esta autoridad, emitiendo el informe que todo lemerezca, lo elevará a noticia del Gobierno para la resolución queproceda".

El Real Decreto de 3 de Enero de 1867 fue desarrollado por numerosasdisposiciones complementarias que van perfilando el establecimiento,operatividad y misiones de estos tribunales aunque de manera un tanto equívocay no exenta de algunas incoherencias.

Así la R.O. de 15 de Febrero de 1879 declaró, en su Art. 6. subsistentes lasdisposiciones del R.D. de 3 de Enero de 1867 y demás disposiciones vigentessobre formación de expedientes gubernativos, en virtud del Real orden, pordisposición de los Directores generales, o por iniciativa de las cuatro quintaspartes de la clase; debiendo aquellas autoridades remitir lo actuado, con suinforme, directamente al Consejo Supremo de Guerra y Marina para los efectosde la separación del servicio con arreglo a lo prevenido en el n.° 5 del Art. 32 dela Ley constitutiva del Ejército de 29 de Noviembre de 1878. La circular de laDirección general de Infantería de fecha 31 de Mayo de 1876, que dio reglasprecisas y concretas para la formación de los expedientes gubernativos previno,en su regla 6.a, a los Jefes de Cuerpo, que deben ejercitar su legítima influenciapara con los oficiales a sus órdenes, a fin de que, al hacer uso de lasprescripciones del Art. 8.º del R.D. de 3 de Enero de 1867, "celosos por el buennombre de su clase, antes de levantar acta apreciando como deshonrosa laconducta de alguno de sus compañeros, examinen el asunto con tranquila calmay serena conciencia hasta cerciorarse de la verdad; porque si el expediente vienedespués a demostrar con el frío análisis de los hechos que no hubo motivobastante para imprimir aquella mancha en el honroso uniforme del queligeramente consideraron culpable, se rebaja su propio prestigio, se excitanperniciosas rivalidades y llegan a romperse los lazos del compañerismo militar,que son la envidia de todas las clases sociales".

Finalmente, por Circular de la Dirección General de Infantería de 21 deFebrero de 1881 se declaró que el Tribunal de Honor no es Jurado, ni tiene otramisión que la de juzgar acerca de la calidad del hecho concreto que se le somete(12)!.

3° El Código de Justicia Militar de 1890

El Código de Justicia Militar de 1890 constituye, sin duda, la primeraregulación general y completa de los Tribunales de Honor Militares (13)!. Enrealidad este primer Código Militar es, en parte una refundición de normasanteriores como la Ley de Organización y atribuciones de los Tribunales Militaresde 10 de Marzo de 1884, la Ley Penal Militar, del mismo año, más la Ley deEnjuiciamiento,

(12) TAPIA, A.: Op.cit., DOMINGUEZ-BERRUETA, M.: Op.cit., págs. 16 y ss. (13) Vid., LAGUNA AZORI, N.: Op.cit., págs. 35 y ss. BLAS DOMÍNGUEZ GUTIÉRREZ CAMARÁ, J.M.: ElHonor y los Tribunales en los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire. Edit Naval.Talleres Espasa Calpe, Madrid, 1942.


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también militar de 29 de Septiembre de 1886 (14)!. En dichas leyes, precedentes,sin embargo, no se hacían alusiones a los Tribunales de Honor por lo que diceLAMARCA que fue la Comisión redactora del Código, creada por Decreto de 2 deNoviembre, quien debió introducir los citados Tribunales (15)!.

El Tribunal de Honor militar aparece regulado con carácter general en elCódigo de Justicia Militar de 1890 en su Capítulo III, Título XXV, Tratado III,dedicado a los procedimientos militares. A estos Tribunales de Honor pueden sersometidos todos los oficiales que cometieran un acto deshonroso para si o para elCuerpo en que sirven. El sometimiento al Tribunal de honor es independiente deque el mismo acusado haya sido juzgado por otro procedimiento. El Código deJusticia Militar de 1890 establece que para la constitución de un Tribunal deHonor han de concurrir las siguientes circunstancias, según los Arts. 721 y ss.:

1.° Que las cuatro quintas partes de los individuos de la clase a quepertenezca el acusado, que sirvan en el mismo cuerpo armado u oficina, esténconformes en cuanto a la naturaleza deshonrosa del hecho.

2° Que el mínimo de individuos necesarios para formar dichas cuatro quintaspartes sea el de cinco.

3.° Que confirmen el hecho las noticias adquiridas por el jefe o persona máscaracterizada de la misma Arma o Instituto dentro del grupo orgánico, oficinacentral o distrito donde aquél ocurriese.

Por su parte, la Real Orden de 3 de Abril de 1890 mandaba que lasautoridades militares prestasen toda su cooperación a los Tribunales de Honor,que, conforme al Código, habrán de reunirse siempre que tenga noticia dehechos deshonrosos que se supongan realizados por oficiales del Ejército. Laorganización y constitución de este Tribunal es completada por disposicionesposteriores que desarrollan o aclaran el Código (16)!.

Respecto al alcance e importancia así como de las auténticas dimensiones delos Tribunales de Honor previstos en el Código de Justicia Militar de 1890, laJurisprudencia de la época, mejor que cualquier opinión, expresa realmente suscaracterísticas (17)!.

La Sentencia de 25 de Febrero de 1898 (Gaceta 7 de Octubre) señalaba "queno sólo carece de facultades el Ministerio de la

(14) Curiosamente la reforma militar surgida a partir de la Constitución de 1978 realizará con respecto al Códigode Justicia Militar de 1945 la operación inversa a la realizada por el Código de 1890. Ello será, comoposteriormente constataremos, una operación mucho más acorde con el contexto jurídico inmediatamentepostconstitucional.(15) Op. cit., pág. 283.(16) Así, la R.O. de 30 de Abril de 1899, aclara qué se entiende por unidad orgánica. La Real Orden de 20 deOctubre de 1900 completa las reglas para formación de Tribunales de Honor cuando no haya suficientesmiembros en la localidad del encausado. La R.O. de 3 de Mayo de 1901 declara que los auxiliares de laAdministración militar y de los demás organismos del Ejército no se hallan incluidos en los preceptos del Códigode Justicia Militar en cuanto a los Tribunales de Honor. Finalmente la R.O. de 13 de Mayo de 1916 contieneinstrucciones para la constitución de los vocales de los Tribunales de Honor para los Cuerpos de Intendencia,Intervención, Sanidad y Jurídico militares.(17) DOMINGUEZ-BERRUETA, M.: págs. 17 y ss. Vid. también, referencias jurisprudenciles sobre dichosTribunales y en la época de vigencia del citado Código en A. TAPIA, Op.cit., págs. 412 y ss.


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Guerra para separarse del acuerdo adoptado por el Tribunal de Honor, sino quecontra la Real Orden resultado de dicho fallo no cabe recurso alguno.

Que al no determinar el Código de Justicia Militar verdaderas reglas para fijarlas competencias de los Tribunales de Honor, expresando únicamente en el Art.720 que la materia de que aquéllos pueden conocer la constituye los actosdeshonrosos para sí o para el cuerpo en que sirvan que puedan realizar losoficiales, se ve también de un modo evidente el propósito del legislador de dejar aaquellos organismos la libre y exclusiva apreciación de los hechos de queconozcan".

Por su parte el Auto de 16 de Marzo de 1900 (Gaceta de 27 de Septiembre)señala: "Que procede estimar cumplidos todos los requisitos exigidos por elCódigo de Justicia Militar respecto a la constitución y funcionamiento del Tribunalde Honor, cuando del acta de éste aparece haberse formado previa lacompetente autorización, y que los hechos han sido conformados por el jefeprincipal en cuya región aquéllos fueron conocidos y consumados, sin que sea deapreciar como vicio de nulidad que afecte a la validez del fallo del expresadoTribunal la circunstancia de que no se haya oído al Consejo Supremo de Guerra yMarina respecto a la constitución de aquél y procedimiento observado por elmismo, no sólo porque este requisito, prevenido únicamente por el reglamentointerior para el régimen del Ministerio, no lo está por el Código de Justicia Militar,sino porque la omisión del informe del Consejo Supremo no puede influir en laritualidad del Tribunal de Honor, como quiera que ha de ser posterior a su fallo".

El Auto de 5 de Julio de 1902 significaba:"Que contra la separación de un militar acordaba en cumplimiento

del fallo de un Tribunal de Honor no se concede recurso alguno, y noprocede por tanto el contencioso; siendo además incompetente elTribunal de lo contencioso por razón de la materia, puesto que no esposible desconocer que afecta a la organización del Ejército y que,por tanto, corresponde a la potestad discrecional del Ministro de laGuerra el decidir la situación en que ha de quedar el individuo delEjército que haya sido objeto del fallo del Tribunal de Honor".

Igualmente el Auto de 2 de Enero de 1903 (Gaceta 10 de Diciembre):"Que el Tribunal de lo contencioso no puede entrar a dilucidar, ni

mucho menos a resolver, respecto a los vicios de procedimiento quese supongan cometidos con motivo de la constitución yfuncionamiento del Tribunal de Honor, porque cualesquiera que seantales vicios, la inteligencia y extensión que se dé a los artículos delCódigo de Justicia Militar, como asimismo al conflicto que podríaresultar de que el residenciado fuese o hubiese sido absuelto en elcorrespondiente


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juicio del delito o hecho que motivó su separación por el fallo delTribunal de Honor, cuestiones son todas ellas que por afectar lasunas a la independencia y atribuciones privativas de otra jurisdiccióny a la potestad discrecional del Gobierno las otras, se hallan enabsoluto fuera del alcance y esfera de acción del Tribunalcontencioso en conformidad a las disposiciones de su ley orgánica".

De otro lado, el Auto de 15 de Abril de 1909 (Gaceta de 8 de Diciembre)señala: Que los fallos de los Tribunales de Honor, por su carácter no acomodadoa reglas, en cuanto al fondo, no pueden ser revisados por la jurisdiccióncontenciosoadministrativa, y en cuanto al procedimiento que se haya seguido, yaún en lo relativo a su competencia para juzgar los hechos que a ellos sesometen, no lo deben ser tampoco cuando su origen sea la ley, porque entonceshay que creer que ha creado el legislador una jurisdicción independiente, en quenada de lo que le atañe puede corresponder al conocimiento de los Tribunales delo Contencioso.

Finalmente el Auto de 12 de Enero de 1910 (Gaceta 3 Junio) precisaba:"Que al estatuir el legislador en el Código de Justicia Militar los

Tribunales de Honor, se hizo creando una institución esencial decarácter militar, que no tiene limitada su competencia a conocer dehechos determinados sino que recae sobre aquéllos que el Tribunalaprecie como deshonrosos para el que los haya ejecutado o para elcuerpo en que sirva; y que los acuerdos se dictan en forma deveredictos, que adquiere el carácter de firme por ministerio de la ley,la cual, al disponer que se pongan en conocimiento del Ministro de laGuerra, es indudablemente para ser ejecutada" (18)!.

La existencia y funcionamiento de los Tribunales de honor son asumidosplenamente por el colectivo castrense y llegarían a constituir respeto. A. TAPIAseñalaba: "Hay Tribunales de Honor dice un escritor militar en varios Ejércitos ydeberán existir y funcionar en todos, ya permanentes y constituidos en una y otraforma, ya reunidos improvisadamente en ocasiones dadas. Son jurados queresuelven en las cuestiones de honor que afectan al militar, al Cuerpo o uniforme,y a la vez representan una garantía para todo oficial que pueda ser acusadoinjustamente por chistosos y murmuradores" (19)!.

Son también expresivas las palabras de algún otro autor militar de la épocaacerca de la finalidad de los Tribunales de Honor Militares: "Su propósito esdesterrar de la colectividad sana a los

(18) Gacetas de 15 de Febrero y 10 de Diciembre de 1903. A. TAPIA, op.cit., pág. 412. (19) Op.cit., pág. 411.


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miembros impuros y toda limpieza, en cualquier orden de la vida, siemprefortalece y vigoriza a quienes la aplican a tiempo" (20)!.

La influencia de estos Tribunales en otros colectivos sociales pronto se hacepatente de tal forma que los Tribunales de Honor terminan implantándose de unamanera generalizada en los distintos Cuerpos de Funcionarios.

Así, el Real Decreto de 25 de Mayo de 1900 los implanta en el Cuerpo deIngenieros de Caminos, el Real Decreto de 4 de Noviembre de 1901 para elProfesorado en general, el Real Decreto de 20 de Diciembre de 1901 para losProfesores titulares de Veterinaria. El Real Decreto de 21 de Enero de 1905 losestablece en el Cuerpo de Ingenieros de Minas. Respecto del Cuerpo de Correos,es el Real Decreto de 21 de Julio de 1909, el que los instituye. En el Cuerpo deTelégrafos cabe citar su Reglamento orgánico de 21 de Septiembre de 1909. ElReal Decreto de 4 de Junio de 1915 establece los Tribunales de honor para elCuerpo de Interventores del Estado en la explotación de Ferrocarriles. El Cuerpode Médicos Forenses y de Prisiones cuentan también con la posibilidad deestablecer Tribunales de honor a tenor del Real Decreto de 23 de Julio de 1915;los funcionarios del Cuerpo General de Hacienda también pueden ser sometidosa los Tribunales de honor, según Real Decreto de 16 de Octubre de 1917.

Por su parte, el Reglamento 77 sobre Organización y Régimen del Notariado,de 27 de Abril de 1914, institucionaliza los Tribunales de Honor para los Notarios(21)!.

La expansión de estos Tribunales, es, pues, un hecho e incluso existenproyectos para establecer Tribunales de honor entre los miembros del PoderJudicial. En concreto, en 1901, el Ministro de Gracia y Justicia sostenía: "sedvosotros mismos jueces de vuestros actos; acometed la noble empresa de juzgara vuestros compañeros por procedimientos sumarísimos; estableced losTribunales de honor, como han hecho en otras carreras del Estado con brillantesresultados, a fin de que arrojéis de vuestro seno a todos los que sean indignos decontinuar en él y servir la causa de la justicia para la enmienda y castigo delculpable, resulte la corrección impuesta por vuestra propia virilidad y valor cívico"(22)!.

Posteriormente, la Ley de 22 de Julio de 1920 establecía en su Base Sexta lacreación de Tribunales de Honor para Magistrados Jueces y Fiscales. El R.Decreto de 29 de Noviembre del mismo año desarrolla la citada Base y apruebael Reglamento Orgánico de la Inspección de Tribunales y Juzgados que articulalos Tribunales de Honor (23)!.

(20) VILLAR MATEOS, Licinio: El secretario en los Juzgados Militares, Madrid. Raga y Vergara Impresores.1926, pág. 105. (21) DOMÍNGUEZ-BERRUETA, M.: Op.cit, págs. 19 y ss. (22) Las palabras del Ministro de Gracia y Justicia hacen fe del entusiasmo que habían despertado estosTribunales. No deja, sin embargo, de sorprender que el propio Ministro de Justicia, públicamente en unasolemne sesión de apertura de los Tribunales se refiera a los laboriosos procedimientos judiciales como"ineficaces casi siempre para la enmienda y castigo de los culpables", sorpresa que se acrecienta cuando serelaciona directamente el honor y la virilidad.(23) Vid. Nota 19 de mi Op.cit., pág. 20.


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Se puede afirmar, por tanto, que entre 1900 y 1920 en toda España seconstituyen Tribunales de Honor; en su Ejército, en su Judicatura, en su FunciónPública y en la gran Mayoría de los Colegios Profesionales.

No todos, sin embargo, aparecen desbordados por el entusiasmo por este tipode "tribunales", por el contrario también se oirán, aunque minoritarias, voces depreocupación y denuncia.

Así, VIPEGON, en 1902, decía sobre los Tribunales de honor: "la frecuenciacon que se han constituido Tribunales de honor durante los dos últimos años enla Milicia española; la publicidad y notoriedad de sus fallos; la marcada tendenciade los demás cuerpos e institutos del Estado a establecer esta forma de sanciónpara castigar las faltas graves en que sus individuos incurran; la acogida que estatendencia ha encontrado en los Poderes públicos, que la han reglamentadomediante disposiciones legales para algunas colectividades de carácter oficial; y,por último, la particular condición de nuestro carácter, siempre predispuesto aacoger sin reservas toda idea nueva que se nos presenta como justa, útil ocaballeresca, han prestado gran actualidad a la institución de los Tribunales dehonor, siempre importante y siempre discutida; pero más importante y más dignade discutirse ahora entre nosotros, si ha de evitarse el grave peligro ya iniciado,de que por las exageraciones de nuestro temperamento, en vez de servir paramoralizar y dignificar a las colectividades como auxiliar poderoso de losTribunales ordinarios, venga a perturbar el regular funcionamiento de éstos, y atrastornar sin garantía alguna todo el actual orden social y jurídico" (24)!.

Años más tarde, y procedentes significativamente del ámbito de los juristas,nuevas voces llaman la atención sobre la actuación de los Tribunales de Honor;pero esta vez no se trata de una voz aislada que con carácter individual muestrasu preocupación; es la voz colectiva de los abogados de España. Efectivamente,en el Primer Congreso de Abogados de España, celebrado en Septiembre de1917, una de las ponencias presentadas se refería a los Tribunales de honor yseñalaba: "ni por su origen, ni por su funcionamiento,

(24) "Tribunales de Honor" R.G.L.J. Tomo 100. Año 1902. Págs. 347 y ss. El citado autor comprende el peligrode estos Tribunales en relación con la observancia de elementales principios jurídicos y sus palabras son comoun aviso: "Es preciso, por tanto, fijar con exactitud la esfera de actuación de los Tribunales de Honor, y laeficacia de sus fallos, si se han de evitar, para lo sucesivo, enormidades —que no otro nombre merecen—como los referidos en notable artículo por un periódico profesional (op.cit., pág. 347). VIPEGON, con indudableacierto, sale al paso de "estas aberraciones monstruosas e inconcebibles que pueden dar lugar a que un fallocondenatorio de un Tribunal de Honor se le puede dar la eficacia y alcance que se pretende" (op.cit., pág. 353).Finalmente termina diciendo: "concretada, pues, nuestra modesta opinión sobre esta grave materia, afirmamos:que los Tribunales de Honor sólo tienen competencia para conocer de aquéllos actos vituperables ydeshonrosos omitidos en las leyes penales generales o especiales del Cuerpo o Institución a que pertenezcanlos acusados: que en los casos en que éstos sean condenados debe fijarse en la sentencia si la expulsión esperpetua o temporal, pudiendo en este último supuesto reingresar el reo en la misma carrera y por la categoríamás inferior, transcurrido que sea el plazo de su condena, y que en ningún caso el fallo de un Tribunal de Honorpuede inhabilitar al acusado para ejercer cualquier otra profesión o para ingresar, mediante el cumplimiento quelas condiciones que las leyes y reglamentos establecen, en cualquier otra carrera, cuerpo, instituto ocolectividad" (op.cit., pág. 35).


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ni por su finalidad, tienen razón de ser los Tribunales de honor en los Colegios deAbogados" (25)!.

En definitiva, como recordaba más recientemente LAMARCA refiriéndose alos Tribunales de Honor del Código de Justicia Militar de 1980: "La ausencia detoda fiscalización externa a este juicio "inter pares" tenía que propiciarnecesariamente injusticias notorias. Que unos jueces que no lo son, basándoseen un mero convencimiento moral, califiquen como deshonrosa una conducta deacuerdo con su propio concepto de honor, constituye un principio manifiesto deinseguridad jurídica. Si se añade que sus fallos pueden ser contradictorios a lospronunciados por los Tribunales ordinarios y que está cerrada toda vía derecurso, creo que es fácil colegir la grave indefensión de quienes se someten alenjuiciamiento de un Tribunal de esta clase" (26)!.

4.° La Constitución de 1931 y la prohibición absoluta de losTribunales de Honor (27)

!

La Constitución Republicana de 1931 se refiere a los Tribunales de honor ensu Art. 95 que señala textualmente:

"La Administración de Justicia comprenderá todas lasjurisdicciones existentes, que serán reguladas por las leyes.

La jurisdicción penal militar quedará limitada a los delitos militares,a los servicios de armas y a la disciplina de todos los Institutosarmados.

No podrá establecerse fuero alguno por razón de las personas nide los lugares. Se exceptúa el caso de estado de guerra con arregloa la ley de orden público.

Quedan abolidos todos los Tribunales de honor, tanto civiles comomilitares".

La prohibición total de los Tribunales de honor, por la Constitución de 1931,responde claramente a la idea que, sobre la Justicia y el Poder Judicial,contempla el propio Art. 95 (28)!.

(25) Vid. Libro del Primer Congreso de Abogados Españoles, San Sebastián, Imprenta de Martín Mena y Cía.1917, págs. 48 a 51. Sección Primera. Tema A. 5. Op.cit, págs. 48 y ss. "somos opuestos en absoluto a losTribunales de Honor", "los Tribunales de Honor no tienen razón de ser en los Colegios de Abogados", frasescomo éstas se leen en la citada ponencia. "¿A qué, pues, organizar un Tribunal con las dificultades inherentes atodo lo nuevo, existiendo como existe ya la Junta de Gobierno, genuina representación del Colegio, nacida desu propia entraña e hija de su voluntad libérrima?" (op.cit., pág. 51). "Porque el Tribunal de Honor en losColegios de Abogados sería establecer un dualismo de verdadera gravedad: Sería constituir un poder frente aotro poder, y reducirla a su expresión más mínima la visión de la Junta de Gobierno al negarle su condición másesencial, o sea la de conocer e intervenir en cuanto afecte a la dignidad y decoro de los señores colegiados"(op.cit., pág. 52).(26) Op.cit., pág. 282.(27) LAMARCA PÉREZ, C: Op.cit., pág. 283; DOMÍNGUEZ-BERRUETA, M.: Op.cit., pág. 33.(28) Que no figuraba en el Anteproyecto Constitucional. El último párrafo del art. 95 por el que se suprimen loscitados Tribunales de Honor fue introducido por la enmienda propuesta por el Sr. Elorza. Vid, in genere,JIMÉNEZ DE ASUA, L: Proceso histórico de la Constitución de la República Española. Edit. Reus S.A., Madrid,1932, pág. 411.


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Las argumentaciones en contra de la existencia de estos tribunales sonclaras: "por principio en un Estado de Derecho no es aceptable el mantenimientode una justicia privada de carácter gremial" (29)!; "añádase a esto el irregularprocedimiento que normalmente siguen estas instituciones y la falta de equidadderivada tanto de la imprevisión de las causas como de la no posibilidad derecurrir contra sus decisiones" (30)!.

Nicolás PÉREZ SERRANO decía, por su parte, con respecto a los Tribunalesde honor: "nacidos para velar por el honor profesional, degeneraron muchasveces, sirviendo su secreto y las escasas garantías de sus procedimientos parasatisfacer pasiones políticas, rencores de Cuerpo o estímulos de codicia. Justo esreconocer también que en ocasiones sirvieron para librar a verdaderosdelincuentes de las penas que su conducta merecía. En general, pues, eraninstrumentos de inmenso peligro y de harto discutible provecho: muy pocossentirán su desaparición" (31)!.

La preocupación por los peligros y consecuencias de los Tribunales de Honorera en esta época tan evidente que, incluso como queriendo otorgar una ciertafuerza retroactiva a la Constitución de 1931 e intentando, en cierta medida, paliarlos efectos de Tribunales de Honor anteriores (32)!, se dicta la Ley de 20 de Mayode 1932 por la que, con carácter único y referido solo al ámbito de la Marina, seconcede un recurso extraordinario de revisión ante el Tribunal Supremo contra losfallos de los, ya extinguidos, Tribunales de Honor (33)!. La citada Ley, sin

(29) Habrá, quizá, que matizar esa naturaleza estrictamente privada a la que alude el autor por cuanto comodespués recordará GARCÍA TREVIJANO "los Tribunales de Honor son en realidad un ejemplo deautocomposición de divergencias dentro del propio seno de los funcionarios pero no por ello pierden sunaturaleza de órganos estatales". Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Vol. II. Edit. Revista de DerechoPrivado. Madrid, 1970, pág. 1.002. Vid. también SOSA WAGNER, F.: Jurisdicciones Administrativas Especiales,Instituto García Oviedo. Sevilla, 1977, págs. 125 y ss.(30) "Derecho represivo en España durante los períodos de guerra y postguerra (1936- 1941)" en Revista de laFacultad de Derecho de la Universidad Complutense, n.° 3, 1980, pág. 103.(31) "La Constitución Española", Revista de Derecho Privado. Madrid, 1932, págs. 291 y 292. (32) Al contrario que la Constitución de 1978, de la que no será posible extraer este tipo de efectos para mitigarel alcance de los fallos de los Tribunales de Honor.(33) La citada Ley (Gaceta de 27 de Mayo, Azdi. Rep. 661) decía:Artículo 1.° Por una sola vez, y durante un plazo de 30 días, a partir de la fecha de publicación de esta Ley en la"Gaceta de Madrid", se concede recurso de revisión contra todos los fallos de los extinguidos Tribunales deHonor, a que se refiere el capítulo III del título XXIII de la ley de Enjuiciamiento militar de Marina.Artículo 2.° Este recurso se substanciará por la Sala militar del Tribunal Supremo. La petición se hará al Ministrode Marina en escrito que firmará el propio interesado, acompañado de certificación de antecedentes penales, yen dicho escrito se consignará el Mayor número de datos relativos a la fecha y población en que se constituyóel Tribunal de Honor, motivo que lo originó, nombres de sus componentes. Cuerpo o dependencia en queprestaba servicios el recurrente y fundamentos en que aprecia la ilegalidad o error del fallo de aquel Tribunal.Artículo 3.° El Ministerio de Marina, en un plazo que no excederá de 20 días desde el que tuviera entrada elescrito de petición, remitirá éste, con las Actas del Tribunal, copia de la hoja de servicios del recurrente ycuantos antecedentes obren en aquél, a la referida Sala.Artículo 4.° Dicha Sala, en el término de tres días, a partir de la recepción del anterior escrito y documentos,mandará instruir una información, que deberá terminarse en el plazo de sesenta días.En dicha información depondrán el recurrente, a ser posible; los mismos que formaron el Tribunal de Honor ytodos aquellos que puedan aportar datos o informes sobre los hechos que se trate de esclarecer. Se unirán a lamisma los documentos que se estimen convenientes.Artículo 5.° Una vez terminada la información, se reunirá, en un plazo de quince días un Tribunal formado portres Magistrados del Tribunal Supremo, designados por la Sala de Gobierno; tres Generales de la Armada,nombrados por el Ministerio de Marina, y un Presidente que será el del Tribunal Supremo, para, en vista de todolo actuado, acordar una resolución que habrá de ser "confirmando" o "anulando" el fallo del Tribunal de Honorrecurrido.Artículo 6.° Del resultado de este acuerdo se dará inmediato conocimiento al Ministro de Marina.Artículo 7.° Si el referido acuerdo fuese de anulación del fallo del Tribunal de Honor se publicará en el "DiarioOficial del Ministerio de Marina", y se repondrá al interesado en la escala de su Cuerpo con el puesto y situación


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embargo, no fue demasiado operativa según parece demostrar, por ejemplo, elAuto del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1936 que, evidentementedesvirtúa o bloquea la propia Ley (34)!.

5.° Las consecuencias de la Guerra Civil. Restablecimiento y nuevageneralización de los Tribunales de Honor

Las consecuencias jurídico-políticas del régimen surgido de la Guerra Civilespañola serán de indudable trascendencia desde el punto de vista del derechorepresivo. El régimen surgido de dicha contienda operará desde el primermomento bajo parámetros maximalistas evidentes.

La nueva normativa puede ser clasificada, como indica PEDRAZ PEÑALVA,en tres grandes grupos:

A) Disposiciones tendentes a reorganizar el nuevo Estado.B) Regulación revisora y, en su caso supresora de toda la anterior, al ser

estimada contraria al "Estado nacional sindicalista", y

que le corresponda, como si no hubiera tenido efecto su baja en la Armada, y comenzando a cobrar sushaberes desde la fecha de la publicación antes mencionada.Artículo 8.° Queda facultado el Ministro de Marina para disponer lo necesario al cumplimiento de esta Ley.(34) Rep. 607, "que el Ministerio de Marina al disponer el cumplimiento de los acuerdos dictados en recursoextraordinario de revisión por el Tribunal especial creado por la Ley de 20 de Mayo de 1932 se limita en acto demera ejecución a publicar en el "Boletín Oficial" el acuerdo si es de anulación (Art. 7.° de la Ley), o a recoger ladesestimación del recurso en Orden que necesariamente ha de conformarse con el acuerdo del Tribunal (Art. 5°párrafo último de la Orden Ministerial de 31 de Mayo de 1932), y en uno como en otro caso, el Ministerio nadaresuelve con propia jurisdicción ni produce acto administrativo que tenga contenido independiente del fallo quecumplimenta""Que la Orden recurrida de 15 de Abril de 1933 dictada al solo efecto de cumplir lo prevenido en la citada de 31de Mayo, al recoger la desestimación acordada por el Tribunal de la revisión pedida por el Sr. E., no hizo nipudo hacer declaración propia ni vulnerar, por tanto, derecho alguno del recurrente, porque el plenoconocimiento del asunto, en su fondo como en el procedimiento estaba sometido a la exclusiva competencia deun Tribunal especial que dentro de su jurisdicción resolvió, y ese acto de la Administración trámite ejecutivo deotro jurisdiccional, no puede ser impugnado en recurso contencioso"Que la improcedencia del recurso se acentúa si con la Orden Ministerial se entiende impugnado el fallo quetranscribe del Tribunal especial, porque esta resolución, por la naturaleza extraordinaria del recurso a queobedece y por el Órgano que lo dicto, queda también fuera de la jurisdicción contenciosa; razones unas y otrasque llevan a estimar la excepción de incompetencia que el Fiscal ha expuesto como dilatoria”.


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C) Normativa dirigida a reprimir y castigar a todos aquellos que no seadhirieron al "Movimiento Nacional" y, por ende, permanecieron fieles al GobiernoRepublicano (35)!.

En este contexto son de obligada cita recordatoria la Ley de ResponsabilidadPolítica de 9 de Febrero de 1936 (36)!, la Ley para la Represión de la Masonería yel Comunismo de 1 de Marzo de 1940 (37)!, la Ley de Separación de EmpleadosPúblicos de 5 de Diciembre de 1936 (38)!, la utilización de la Ley de OrdenPúblico de 1932, la Ley de Vagos y Maleantes... (39)!.

El nuevo régimen, por tanto, va a incorporar, más bien inundar, todo el nuevoordenamiento con valores y principios ideológicos específicos y determinados; enel caso de los Tribunales de Honor estaremos ante un ejemplo enormementerepresentativo de toda la nueva ideología oficial.

Los Tribunales de Honor serán inmediatamente restablecidos desde losprimeros momentos del inicio de la guerra y mantenidos con rotundidad alterminar ésta. Los Tribunales de Honor en esta primera época se constituyencomo una pieza o técnica más dentro de un conjunto de medidas jurídico-políticasque tienen como finalidad esencial la destrucción de toda referencia jurídica ypolítica de tipo republicano, la persecución y castigo de los vencidos, en definitivala depuración del sistema.

El restablecimiento de los Tribunales de honor coincide casi con el comienzomismo de la Guerra Civil. En concreto, el Decreto de 17 de Noviembre de 1936restablece en el Ejército y la Marina los Tribunales de Honor, indicándose en suExposición de Motivos: "Las instituciones militares rinden fervoroso culto al honor,fuente que alumbra las excelsas virtudes de la lealtad y el heroísmo. De ahí lanecesidad de confiar a quienes visten el uniforme del Ejército y la Armada unmedio más eficaz que impida se mancille la más preciada de sus virtudes".

El cometido de estos Tribunales es enjuiciar todas aquellas conductas que ajuicio de la colectividad militar empañen el buen nombre o la caballerosidad desus autores. Pero este Decreto de 1936 es ambicioso en sus pretensiones y noparece dejar resquicios siquiera para la duda porque contiene dos posibilidadesconcretas

(35) PEDRAZ PEÑALVA, E.: "La Administración de Justicia durante la Guerra Civil en la España Nacional.Jurisdicciones ordinarias y especiales" en Justicia en Guerra: Jornadas sobre la Administración de Justiciadurante la Guerra Civil Española. Publicaciones del Ministerio del Interior, Madrid, 1990, págs. 329 y ss.(36) "De las personas tanto jurídicas como físicas que desde el 1 de Octubre de 1934 y antes del 18 de Julio de1936 contribuyeron a crear o a agravar la subversión de todo orden de que se hizo víctima a España y deaquellas otras que, a partir de la segunda de dichas fechas, se hayan opuesto o se opongan al MovimientoNacional con actos concretos o con pasividad grave".(37) El contenido material de la norma y sus efectos retroactivos, la formulación de los tipos y la severidad desus sanciones que esta Ley pueda ser considerada como un claro ejemplo de lo que es un derecho penaltotalitario. (BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, op.cit, pág. 101).(38) Que preveía la separación definitiva del servicio de toda clase de empleados que por su conducta anterioro posterior al Movimiento Nacional se considere contrario a éste, cualquiera que sea la forma en que ingresarony la función que desempeñen, lo mismo se trata de funcionarios del Estado que de la Provincia o Municipio.(39) Vid. en general PEDRAZ PEÑALVA, E.: Op.cit., págs. 317 a 371.


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que por sí solas se conceptúan: la primera de estas posibilidades estácomprendida en el Art. 2 in fine del Decreto, el cual textualmente previene que deigual forma quedarán sujetos —se entiende al fallo de los Tribunales de honor—a su examen y resolución de los hechos deshonrosos que enjuiciados por losórganos jurisdiccionales competentes no se meritúen por éstos en formacondenatoria, o que, sancionados, la pena impuesta no lleve aparejada comoaccesoria la de separación del servicio. La segunda posibilidad apareceestablecida en el Art. 8, el cual previene que para juzgar conductas plurales deanáloga naturaleza e igual origen podrán designarse por la SuperioridadTribunales especiales, cuyos fallos serán definitivos, quedando en este casosustraídas del conocimiento de los Tribunales de Honor.

La reimplantación de los Tribunales de Honor, obviamente no se circunscribeal ámbito castrense; su generalización es progresiva y total (40)!.

Finalmente, los Tribunales de Honor Militares son regulados por la Ley de 27de Septiembre de 1940 específica sobre constitución y funcionamiento de losTribunales de Honor en los Ejércitos. Esta Ley viene a uniformar o unificar elrégimen jurídico de los Tribunales de Honor en los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire.

Los parámetros en los que se desenvuelve esta Ley son de muy parecidasignificación a los operativos en la normativa anterior, incluso extremando enalgún punto su gravedad.

Las características más importantes de la Ley de 27 de Septiembre de 1940sobre Tribunales de Honor Militares son las siguientes:

a) Son sometidos a Tribunales de Honor, aquellos Generales Jefes u Oficialesde los tres Ejércitos (41)!, tanto en situación de activo como en la reserva, quecometan un acto contrario a su

(40) El Decreto de 2 de Marzo de 1938 los establece para los Abogados del Estado, La orden de 4 de Marzo delmismo año para los Notarios. La Ley de 16 de Diciembre de 1940 habilita la constitución de Tribunales deHonor para los Cuerpos de Hacienda, desarrollándose esta ley por Decreto de 28 de Marzo de 1941. La Ley de24 de Febrero de 1941 establece estos Tribunales para los Agentes de Cambio y Bolsa. El Decreto de 10 deMarzo de 1941 en su artículo único los restablece también para el Ministerio Fiscal. Ya con anterioridad elDecreto de 17 de Octubre de 1940 prevenía la constitución de Tribunales de Honor en los Cuerpos Pericial yAuxiliar de Aduanas y la Orden de 5 de Septiembre de 1939 los restablecía en el Cuerpo de Ingenieros deCaminos. El Decreto de 28 de Marzo de 1941, restablece a su vez los Tribunales de Honor para los Cuerpos defuncionarios dependientes del Ministerio de Hacienda. La Ley de 24 de Junio de 1941 restablece la exigenciade estos Tribunales entre los Corredores Oficiales de Comercio. Finalmente la Ley de 17 de Octubre de 1941establece las Bases para la organización y procedimiento de los Tribunales de Honor, con carácter general enla Función Pública y otras colectividades civiles.El año 1941 finaliza con la publicación de dos Decretos de 30 de Diciembre haciendo operativos los Tribunalesde Honor en el Cuerpo de Corredor uno de ellos y en el de Telégrafos el otro. El Decreto de 15 de Diciembre de1942 los restablece para los Peritos Mercantiles, y otros dos Decretos de la misma fecha realizan la mismaoperación con respecto a los Ingenieros y Ayudantes de Minas, y los Ingenieros y Ayudantes industriales.(41) Según el art. 20, lo dispuesto en esta Ley será aplicable a los Oficiales de Complemento, o cualquiera quesea su situación o destino, y a los provisionales u honoríficos que se encuentran prestando servicio. Laseparación que en su caso se acuerde contra cualquiera de estas dos últimas clases de Oficiales entrañará sudesmilitarización con pérdida de todos los derechos y ventajas de carácter militar que hubiesen obtenido.


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honor o dignidad, o bien, observen una conducta deshonrosa para sí, para elArma o Cuerpo a que pertenezcan o para el Ejército. Los Tribunales de Honor aque se refiere esta Ley juzgarán únicamente hechos o conductas individuales. Noobstante, el Art. 22 señala que excepcionalmente para juzgar conductas pluralesde análoga naturaleza e igual origen, podrán designarse Tribunales de Honorespeciales cuya organización y funcionamiento se regularán en la disposición queen cada caso se dicte.

b) La actuación de estos Tribunales es independiente de cualquier otro,puesto que los Tribunales de Honor son competentes aunque los mismos hechosestuvieran ya juzgados en otro procedimiento judicial o gubernativo, salvo sihubiere sido sancionada con separación del servicio.

c) La asistencia a los Tribunales de Honor se considerará acto de servicio yobligatoria para los designados, salvo caso de incompatibilidad por parentesco,amistad íntima, enemistad manifiesta o interés personal.

d) Todas las actuaciones del Tribunal de Honor serán rigurosamente secretas,sin que los juzgadores puedan revelar el contenido ni exponer la forma ocircunstancias en que se haya desarrollado la deliberación.

e) Ha de ponerse especial énfasis en las atribuciones de estos Tribunales, endetrimento de las garantías del inculpado. Así, en el Art. 11, se señala que "tantolas decisiones de admisión como las denegatorias de pruebas adoptadas por elTribunal son de su libre arbitrio y privativa competencia, sin darse recurso algunocontra ellas ni poderse variar el uso de estas facultades discrecionales".

A ello ha de unirse la rapidez y acortamiento de plazos, es decir acentuando elcarácter sumario del procedimiento: "las pruebas pedidas por los miembros delTribunal o por el inculpado o su representante, una vez estimadas pertinentes porMayoría de votos de aquéllos, se practicarán en el acto, a ser posible. Cuando lanaturaleza de ellas o cualquier otra circunstancia lo impidiese y los juzgadores lasreputasen indispensables a formar convicción, se suspenderá la reunión paracontinuarla tan pronto se recojan las acordadas o pase el plazo improrrogable dediligenciarse... En ningún caso podrá señalarse plazo superior a veinte días parala aportación de todas las justificaciones, y, transcurrido que sea el fijado sellevarán al Tribunal los hechos, prescindiéndose de los que puedan quedarpendientes",

f) El control que respecto de los Tribunales de Honor de carácter civil pudieraejercer el Consejo de Estado, lo realiza ahora el Consejo Supremo de JusticiaMilitar, con iguales características, es decir, si el fallo es condenatorio yúnicamente por vicio de forma (42)!.

(42) El Dictamen del Consejo de Estado de 14 de Julio de 1953 (Exp. 10.402) señala que "el acuerdo delConsejo Supremo de Justicia Militar revisando el fallo del Tribunal de Honor constituye un fallo dictado dentrode la jurisdicción de Tribunales de Honor y actuando de conformidad con lo previsto por el art. 11 de la ley de 1de Marzo de 1940 en tribunal mixto, estando esta materia excluida de la jurisdicción de agravios por el carácterinapelable de los fallos que establece la ley de 27 de Septiembre de 1940".


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g) Finalmente, y como parece obvio, la constitución de los Tribunales deHonor militares tiene también las mismas características que los civiles, es decirson formados por compañeros de igual o superior categoría profesional.

Podría en último término, caracterizarse esta primera etapa del régimenfranquista por lo que respecta a los Tribunales de Honor por una nota esencial:un cierto maximalismo tanto objetivo como subjetivo. Es decir se pretendenqueden bajo el posible enjuiciamiento de los Tribunales de honor toda posible"colectividad civil” en cuanto al ámbito subjetivo y toda conducta deshonrosadesmerecedora para el prestigio profesional, o que cause perjuicio moral a lainstitución, por lo que se refiere al ámbito objetivo; la generalización de toda claseposible de colectividad civil junto con la auténtica amplitud de la materiajusticiable —se llega incluso a penalizar "actitudes"— es lo que permite hablar deun cierto maximalismo a la hora de enjuiciar los Tribunales de Honor en estaprimera época; maximalismo que coincide obviamente con el momento másexacerbado desde el punto de vista ideológico general. Por consiguiente, y másque en ningún otro momento, los Tribunales de Honor, de hecho cuando menos,son en esta etapa auténticos instrumentos de poder que de alguna manera tienencomo misión la defensa en lo que se refiere a determinados ámbitosprofesionales de un cuadro de valores, principio ideológicos y morales queresponden directamente a los mismos planteamientos del régimen surgidovencedor de la guerra.

6.° El Código de Justicia Militar de 1945

En 1945 se procede a una reunificación de varias disposiciones de régimenmilitar en un solo texto normativo. Se trata del Código de la Marina de Guerra de1888, del anterior Código de Justicia Militar de 1890, sometido a continuasreformas, y de la Ley de Enjuiciamiento Militar de 1894, entre otras (43)!.

El resultado de esta operación normativa es el nuevo Código de JusticiaMilitar, de 17 de Julio de 1945, que regula de forma amplia y completa losTribunales de Honor Militares. Especificamente el Código les dedica los Artículos1.025 a 1.046 que constituyen el Capítulo III del Título XXV, "De lo judicial y loGubernativo", incluido, a su vez, en el Tratado III, denominado "ProcedimientosMilitares" (44)!.

La nueva regulación aunque mantiene las pautas y claves de funcionamientode estos Tribunales es, sin embargo, más detallada.

Es importante, en primer lugar, referirse al ámbito de aplicación tanto subjetivocomo objetivo de los Tribunales de Honor militares. Por lo que respecta al primerámbito, ha de señalarse que los Tribunales de honor juzgan las conductas deGenerales, Jefes y

(43) Vid. la larguísima Exposición de Motivos del citado Código.(44) Con posterioridad la Ley de 21 de Abril de 1949, dio una nueva redacción a varios preceptos entre ellos alart. 1.033 relativo a la recusación de los miembros de los Tribunales de honor.


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Oficiales de los tres Ejércitos tanto en situación de activo como de reserva (45)!.En cuanto a su ámbito objetivo, es decir, la materia justiciable competencia de

estos Tribunales, se pone, una vez más, de manifiesto la inconcreción tremendaque ostentan los posibles hechos que pueden enjuiciar los Tribunales de Honor.El Código, en su Art. 1.025, se refiere a los sujetos que cometen un acto contrarioa su honor o dignidad u observen una conducta deshonrosa para sí, para el Armao Cuerpo a que pertenecen o para los Ejércitos. A este respecto LANDINCARRASCO señala: "no podríamos hacer relación de los actos que caen bajo laacción de los Tribunales que estudiamos porque pecaría de incompleta; por otraparte son tan variadas las circunstancias que en las actuaciones reales puedenconcurrir que la determinación de si son o no deshonrosas o indignas no debeajustarse a reglas fijadas de antemano, sino que ha de hacerse en cada caso porlos propios compañeros de residenciado, en cuya conciencia tiene vigencia elCódigo de Honor castrense, sin lugar en moldes legales, pero con vida real en elseno de la comunidad militar" y termina LANDIN CARRASCO: "pueden —y lodecimos a guisa de ejemplo— integrar materias propias para ser enjuiciadas enTribunal de honor: los actos de cobardía no definidos entre los delitos contra elhonor militar; el hecho de consentir la deshonestidad de la esposa o de la hija;recibir dinero de una amante; frecuentar casas de mala nota de uniforme, encompañía de subordinados o paisanos; abandonar pública o injustificadamente ala esposa e hijos para hacer vida marital con una amante; haber empeñadofalsamente la palabra de honor en materia grave; cometer infracciones comunesque no estén sancionadas con la separación del servicio—pues de lo contrario nose conseguiría ninguna finalidad práctica— cuando impliquen deshonra oindignidad, tales como contrabando de estupefacientes, corrupción de menores,escándalo público, falsificación de moneda, etc." (46)!.

Es decir, y como señala el autor citado a título de ejemplo, la materiajusticiable por el Tribunal de Honor es enormemente amplia, difusa e inconcreta."Todos los actos, todas las conductas

(45) Quedan sujetos igualmente los oficiales de complemento, provisionales y honoríficos, cualquiera que seasu situación y destino, se encuentren o no prestando servicio. Han de tenerse en cuenta además, aquellos otroselementos humanos militarizados o institución de carácter militar por ejemplo Guardia Civil.Para los retirados el art. 1.044 establece un procedimiento especial para juzgar las conductas deshonrosas delos mismos: "si algún jefe u oficial en tal situación obsérvase conducta deshonrosa, el General Jefe de la Regióno Departamento, en que aquél resida ordenará la incoacción de un expediente por Juez de categoría de Jefe,como Secretario Oficial, al que se aportarán las pruebas necesarias para esclarecer los hechos, y después deoír al interesado, lo elevará el instructor, con un resumen, a la Autoridad que acordó la incoacción la que, con suinforme, lo cursará, a su vez, al Ministro respectivo. Este, oyendo al Consejo Supremo de Justicia Militar, dictaráresolución, pudiendo por ello juzgar al residenciado del uso del uniforme y demás prerrogativas militares queconservare. Durante la tramitación de la información la autoridad militar superior competente podrá acordar, silos hechos fuesen notoriamente públicos o las circunstancias lo aconsejaren, que el interesado quede privadoprovisionalmente del uniforme".(46) Coronel Auditor de la Armada: Manual de Derecho Penal y Procedimientos Militares, op.cit., págs. 301 y ss.


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susceptibles de una valoración ética, de una reprochabilidad moral sonenjuiciables por el Tribunal de honor" manifiesta GONZÁLEZ-DELEITO (47)!. Porconsiguiente, cualquier hecho, acto o conducta que pueda ser consideradaatentatoria al honor militar puede constituir materia competencia de un Tribunalde Honor, teniéndose en cuenta el importante dato de la no existencia, por lotanto no constatación, de una tipificación legal del cual o cuales son estasconductas y teniéndose en cuenta también el importante dato de que, a juzgarpor cierta jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, cuales serán o no estasconductas considerables como atentatorias para dicho honor militar es el propioestamento militar quien ha de señalarlo, que además actúa en los Tribunales dehonor con arreglo a su conciencia (48)!.

La Sentencia de 1 de Febrero de 1958 se refería al concepto honor militar enlos siguientes términos:

"que es un concepto difícil de expresar lo que sea el honor militar,porque el honor, más que una idea es un concepto, es unsentimiento, y del honor puede hablarse en dos sentidos, en sentidosubjetivo, como la propia estimación y en sentido objetivo, como labuena reputación, como la estimación social de su grupo; por éso sepuede hablar del honor civil y del honor militar, del honor profesionalo del político, y cuando ese sentimiento se refiere a una Corporacióncomo es el Ejército, entonces los puntos de vista de esa Corporaciónson los que primero hay que considerar" (49)!.

Por su parte la Sentencia de 31 de Mayo de 1958, también en referencia alconcepto "honor militar", se manifestaba de la siguiente manera:

"...y como en aquel concepto se conjugan elementos éticos yjurídicos, solo cabe interpretarlo con garantía de acierto, valorandolos primeros conforme a la alta estimación que alcanzan en losInstitutos Armados, manifestada en el criterio de sus JerarquíasSuperiores depurado por un perfecto conocimiento de los imperativosmorales, que ha de modelar, en cada caso, la conducta de laoficialidad; premisa de la que es obligado partir para enjuiciar loshechos" (50)!.

(47) "Tribunales de Honor"; Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid n.º 3, Julio-Septiembre, 1974,pág. 3.497.(48) DOMÍNGUEZ-BERRUETA, M.: Op.cit., págs. 75 y ss.(49) Rep. 495. Ponente Sr. D. Manuel Docavo Núñez. Se trataba de un supuesto de separación del servicio deun cabo de la Guardia Civil por conducta contraria al honor militar Como dato curioso de los considerandos dela Sentencia se maneja como factor a tener en cuenta que "apareciendo también que el expresado cabo habíasido propuesto para su ascenso estando en zona roja pero no llegó a obtener ese ascenso y fue resuelto a sufavor la información que se practicó al efecto".(50) Rep. 2.315. Ponente Sr. D. José Fernández Hernando.


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Por consiguiente las conductas o hechos de carácter individual contrarias alhonor militar son configuradas como tal, por los propios Tribunales de Honor que"actúan casi como legisladores pues no solo aprecian la verdad de los hechossino que los califican como deshonrosos al margen de toda normativa", reafirmaLAMARCA (51)!.

Por lo que respecta a su constitución y formación (52)! o designación de susmiembros (53)! se mantiene la "idiosincrasia" de estos Tribunales, es decir, sucarácter corporativista; la pertenencia a estos Tribunales se considera como actode servicio y, por tanto, obligatorio (54)!.

(51) Op.cit., pág. 285.(52) Tan pronto como sean conocidos hechos o conductas que afecten al honor o a la dignidad militar por unsuperior de Arma o Cuerpo, de igual empleo y Mayor antigüedad que el autor de aquéllos, lo comunicará porescrito al más antiguo de los que tengan su destino o residencia en el plazo o unidad, a fin de que interese deljefe de cuerpo, centro o unidad de quién el inculpado dependa, la autorización necesaria para reunirsepreviamente en el Cuarto de Banderas o en otro sitio que se determine, al objeto de conocer las pruebas queexistan del hecho o conducta y puntualizar su alcance y naturaleza (art.1.026).A la reunión acordada se convocarán, y habrán de acudir, salvo excusa justificada, todos los oficiales de suempleo y fuerza, más antiguos que el inculpado, residentes en la plaza o unidad, sin que el número de ellospueda ser menor de diez, si bien, cuando el residenciado pertenezca a las clases de oficiales generales,bastará que asistan cinco compañeros de superior antigüedad o empleo. Si las cuatro quintas partes de losconcurrentes estuvieren conformes en apreciar que el hecho o conducta atribuido al mismo debe ser sometidoal Tribunal de Honor, se hará constar así en acta, que formalizarán por duplicado y firmarán todos los quehayan asistido a la reunión, uno de cuyos ejemplares, con el escrito de iniciación, se conservará por el másantiguo de los reunidos. El otro ejemplar se elevará por conducto regular y reservado al General Jefe de laRegión, Departamento o unidad orgánica superior de que dependa el residenciado, con oficio —que firmará elmás antiguo— solicitando autorización para constituir el Tribunal de Honor. Una vez concedida estaautorización, dicha autoridad debe disponer que el interesado, si tuviese cargo o destino, deje de prestar todaclase de servicios y, al mismo tiempo, designará las personas que hayan de formar aquél (arts. 1.027 y 1.028).(53) El Tribunal se constituirá, si el residenciado fuese general, por diez generales de igual empleo y Mayorantigüedad, en situación de activo, de los destinados o residentes en la misma plaza, Región o Departamento,designados entre los que formen las escalas respectivas del Estado Mayor General de los Ejércitos de Tierra,Mar y Aire, según a la que pertenezca el inculpado. Cuando se trate de generales que sigan perteneciendo alCuerpo de procedencia, habrán de formar parte del Tribunal al menos cuatro del mismo Cuerpo o Arma. Si elresidenciado fuese oficial o jefe, el Tribunal estará formado por quince jefes u oficiales, habrán de ser del mismoempleo y Mayor antigüedad que el residenciado, debiendo hacerse todos los nombramientos por orden derigurosa antigüedad, de menor a Mayor, a partir de la del interesado.Pudiera tropezarse con dificultades para la designación de los componentes del Tribunal de Honor, y a esteefecto dispone el art. 1.030 del Código de Justicia Militar: "Caso de que no se pueda reunir el número necesariodel mismo Cuerpo o Arma a que éste (el interesado) pertenezca, por no existir en la plaza o unidad lossuficientes de igual empleo y Mayor antigüedad, se designarán del empleo superior, y en último término seacudirá a los destinados o residentes en las plazas más próximas de la misma región militar o aérea odepartamento respectivo, o, en su defecto, de las limítrofes, interesando su nombramiento del jefe superior dela misma. Cuando tampoco pueda lograrse dentro del Arma o Cuerpo el número necesario, se designarán losque falten de las demás Armas o Cuerpos. Análogas reglas se observarán, en todo caso, para designar losvocales del Tribunal no pertenecientes al Arma o Cuerpo del inculpado. Cuando, no obstante las reglasanteriores, no fuere posible la constitución del Tribunal de Honor en la plaza en que se encuentre elresidenciado, se dará cuenta por la autoridad militar correspondiente al Ministerio respectivo para que éstedisponga el lugar en que haya de celebrarse y el traslado al mismo del residenciado". Vid. LANDINCARRASCO, op.cit., pág. 305.(54) Salvo casos de incompatibilidad por parentesco, amistad íntima o enemistad manifiesta o interés personal,cuyas causas pueden ser alegadas y probadas ante la autoridad que resolverá en el plazo de cuarenta y ochohoras y sin que contra esta decisión quepa recurso alguno. Vid. el art. 1.031 del Código.


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En cuanto al procedimiento, ha de recordarse, en primer lugar, que todas lasactuaciones que se lleven a cabo por estos Tribunales son "rigurosamentesecretas", por tanto los Tribunales militares participan también del caráctersecreto como característica común en estos Tribunales cualesquiera que fuesesu ámbito concreto.

El procedimiento propiamente dicho es rápido y aunque se pretende salvar elprincipio de audiencia al interesado para que éste pueda defenderse de lasacusaciones, el Tribunal goza de amplias posibilidades que pueden, de hecho,originar auténtica indefensión. En cualquier caso parece evidente cuando menos,la "irregularidad" del procedimiento: el Secretario del Tribunal debe citar alinculpado, al menos con cuarenta y ocho horas de anticipación de la reunión delTribunal, para que comparezca, bien personalmente o representado por uncompañero. En el oficio de citación debe insertarse una relación —sucinta segúnel Código- de los hechos que se le imputan, así como la lista de los designadosmiembros del Tribunal (55)! y se le invitará a que aporte las pruebas queconvenga a su defensa, con lo que la inversión de la carga de la prueba espalmaria.

Según el Art. 1.034, constituido el Tribunal el presidente "enterará" a losreunidos del objeto del mismo; el secretario dará lectura del acta de la reuniónpreparatoria y del escrito en que se interesó la formación del Tribunal. Elpresidente del Tribunal invitará a los miembros del Tribunal a que expongancuanto sepan relacionado con los hechos sometidos a su examen y a queaporten las pruebas o elementos de juicio que sean posibles. Seguidamente hade comparecer el inculpado o su representante y se le dará a conocer con lamayor extensión los cargos que se le hagan para que los conteste y se defiendaen los términos que estime convenientes y presente las pruebas de descargo deque pueda valerse. De la redacción del Art. 1.034 en este último aspecto parecededucirse que el inculpado debe contestar, es decir, debe defenderseinmediatamente después de dar a conocer los cargos que el Tribunal le imputa, ano ser como inmediatamente veremos, que pida la práctica de pruebas; conindependencia de este último extremo, ha de señalarse de modo terminante, latremenda indefensión que todo ello puede suponer y, en todo caso, el perjuicioevidente para el inculpado. Además se señala, en el mismo precepto, que losmiembros del Tribunal podrán hacerle las preguntas y observaciones que veanpertinentes para la más exacta formación de juicio. Y el Art. 1.034 finaliza con elsiguiente párrafo: "si el residenciado no compareciese por si o su representante,se le tendrá por oído y continuará el acto sin su presencia". No parece

(55) El inculpado podrá, dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de la citación recusar a cualquierade los designados para formar el Tribunal si estimase que concurre alguna de las causas de incompatibilidadmencionadas en el art. 159. La recusación se formulará en escrito dirigido a la autoridad militar, por supuesto,que hizo la designación Esta autoridad oyendo al recusado si lo ve preciso resolverá en el plazo de veinticuatrohoras sin ulterior recurso. Vid. art. 1.033 del Código de Justicia Militar.


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poder deducirse dificultades de interpretación acerca de dicho párrafo (56)!.Por lo que respecta a las pruebas el Art. 1.035 ordena que se practiquen en el

mismo acto, o bien: "Cuando la naturaleza de las pruebas o cualquiercircunstancia impidiese practicarlas en el acto, y los juzgadores las reputasenindispensables para formar juicio, se suspenderá la reunión para continuarla tanpronto se obtengan o pase el plazo improrrogable en que deban diligenciarse. Sialguna tuviere que serlo en lugar distinto del que esté reunido el Tribunal, y éstela considere de absoluta necesidad, podrá nombrar, excepcionalmente, de suseno una ponencia a fin de que se traslade al punto en que deba evacuarse; peroen ningún caso podrá señalar plazo superior a veinte días para la aportación detodas las justificaciones y transcurrido que sea el fijado, se llevarán al Tribunal loshechos, prescribiéndose de los que puedan quedar pendientes".

Tanto las decisiones de admisión como las denegatorias de pruebasadoptadas por el Tribunal son de su libre arbitrio y privativa competencia, sindarse recurso alguno contra ellas ni poderse variar el uso de estas facultadesdiscrecionales.

Como puede fácilmente observarse la discrecionalidad del Tribunal es enormeincluso en relación a cuestiones de capital importancia para el inculpado. ElTribunal no está sujeto a ningún tipo de código procedimental que tipifiqueelementales principios jurídicos respecto a medios de pruebas, y puede quedarde hecho vulnerado el principio de audiencia al interesado; y lo que parece másgrave, todo ello sin posibilidad de control puesto que las decisiones del Tribunalen este contexto son irrecurribles, por lo que parece difícil, incluso, se produzca nisiquiera teóricamente quebrantamiento de forma, precisamente por la inexistenciacasi absoluta de puntos de referencia tipificados.

Al igual que ocurre en otros Tribunales de Honor, el fallo del Tribunal de HonorMilitar puede ser absolutorio o condenatorio de separación del servicio delinculpado. No hay lugar a modelar la conducta ni se tienen tampoco en cuentacircunstancias modificativas de la culpabilidad. La calificación como deshonrososo no deshonrosos de los hechos se realiza con arreglo a la conciencia de losmiembros del Tribunal que debe emitir su veredicto por mayoría de las dosterceras partes de los reunidos.

Finalmente, dos de los principios esenciales de este tipo de Tribunales comoson la compatibilidad con cualquier otro procedimiento represivo y la noimpugnabilidad de fondo de sus fallos, se predican también, "ope legis", de losTribunales de Honor Militares.

La compatibilidad de los Tribunales de Honor Militares con cualquier otroprocedimiento penal o administrativo a que puede o haya podido estar sometidoel enjuiciado por el mismo hecho, incluso aunque revista caracteres de delito, esclaramente constatable, por ejemplo, en la Sentencia de 14 de Diciembre de1972;

(56) DOMINGUEZ-BERRUETA, M.: Op.cit, págs. 80 y ss.


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ya hemos dicho que es nota esencial a todos los Tribunales de Honor lainaplicabilidad del principio "non bis in idem".

En lo concerniente al posible control jurisdiccional de las actuaciones de losTribunales de Honor Militares es claro que el fondo del asunto es inatacable.Únicamente es posible un cierto control en lo que se refiere a supuestos vicios deforma o procedimentales respecto de los cuales tendencias jurisprudenciales dela época admiten esta posibilidad (57)!, todo ello con independencia del controlque pudiera llevar a cabo el propio Consejo Supremo de Justicia Militar, paralelo,en este sentido, el control que el Consejo de Estado realizara respecto de losmismos motivos sobre los Tribunales de Honor típicos de la Función Pública (58)!.

III. La Constitución de 1978 y los Tribunales de Honor

1.° El Artículo 26 de la Constitución. Proceso, significado y alcance

El artículo 26 del actual Texto Constitucional señala: "Se prohiben losTribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de lasorganizaciones profesionales".

La redacción literal del precepto, la distinción entre Administración Civil yMilitar, la no prohibición expresa de los Tribunales de Honor en el ámbito militarha posibilitado una interpretación constitucional en el sentido de predicar laconstitucionalidad de los Tribunales de Honor Militares (59)!.

(57) Como muestra de esta tendencia Jurisprudencial, Vid. las Sentencias de 11 de Noviembre de 1950 (Rep.1.509), 3 de Abril de 1975 (Rep. 1.416), 7 de Febrero de 1979 (Rep. 397) y 17 de Mayo de 1982 (Rep. 2.945).(58) El art. 1.039 del Código de Justicia Militar señala: cuando el fallo del Tribunal de honor fuese de separacióndel servicio, uno de los ejemplares del acta o actas, en sobre cerrado, se elevará por el Presidente a laautoridad que acordó la constitución, para su curso con copia de todos los antecedentes al Consejo Supremode Justicia Militar, cuyo Alto Cuerpo, oyendo a sus Fiscales, examinará si se han cumplido o no todos losrequisitos y formalidades establecidas para la convocatoria, constitución y funcionamiento del Tribunal. En elprimer caso la cursará con un informe al Ministerio respectivo para que se decrete la separación del servicio ybaja del residenciado en el Ejército a que pertenezca. Contra esta disposición no se dará recurso alguno. Si porel contrario, se observase el Acta a la Autoridad que la cursó a fin de que reponiéndose al momento en que eldefecto se hubiese producido se rehagan los trámites sucesivos con arreglo a las normas establecidas en estecapítulo. En los casos a que se refiere este artículo el otro ejemplar del acta o actas del Tribunal se conservaránen sobre cerrado por el Presidente, y una vez recaído el acuerdo de separación se remitirá al Jefe del Cuerpo oCentro donde radique la documentación del interesado, para su archivo con ella. Si el Consejo Supremodevolviese el ejemplar que le fue elevado, con acuerdo de subsanación de defectos o infracciones, continuaráconservando el Presidente el otro ejemplar del acta para unirlo en su día a las nuevas actas que hayan delevantarse por virtud de la revisión procesal acordada.(59) Así, fundamentalmente, ALZAGA, 0.: La Constitución de 1978. Comentario sistemático. Ediciones El Foro,Madrid, 1978, pág. 247; GUAITA, A.: en el comentario al Art.26 de la Constitución española de 1978, dirigidopor ALZAGA. Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1983, Tomo III, págs. 107 a 109. Implícitamente,también GARRIDO FALLA, F. Comentarios a la Constitución. Civitas, Madrid, 1980, pág. 323. En el mismosentido parece manifestarse SÁNCHEZ AGESTA, en Constitución Española Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1979, pág. 77. Por otra parte, un acérrimo defensor de los Tribunales de HonorMilitares desde argumentaciones sorprendentes y, en cualquier caso, imposibles, es: ROJAS CARO, enDerecho Disciplinario Militar. Edit. Tecnos, Madrid, 1990 págs. 253 y ss.


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Esta última interpretación es excesivamente formal, literal y, por ende,simplista. Las argumentaciones de fondo utilizadas para prohibir los Tribunales deHonor Civiles por parte de los constituyentes, es decir, por la propia Constitución,son absolutamente predicables también con respecto a los Militares; tanto elfuncionamiento, estructura, finalidad, naturaleza, operatividad y efectos de estosTribunales chocan frontalmente con una buena parte de los principios contenidosen el propio texto constitucional.

En este contexto argumental parece necesario, por tanto, realizar aunquesomera y sintéticamente una exégesis sobre el propio artículo 26 estudiando suproceso de redacción, su propio contexto específico y la opinión de los redactoresconstituyentes.

Sorprendentemente el origen primero del contenido del hoy artículo 26 nopuede referenciarse en el Anteproyecto de Constitución que no contiene ningunaalusión a los Tribunales de Honor. El inicio del proceso es precisamente el votoparticular de uno de los miembros de la Ponencia que redactó el Anteproyecto, enconcreto del diputado Sr. SOLE TURA, del Grupo Comunista, en el que se pidese añada al entonces Art. 107 del Anteproyecto referente al Poder Judicial (60)!

un párrafo número 5 con la siguiente redacción: "queda prohibida la constituciónde Tribunales de honor" (61)!.

Como se observa, la influencia de la Constitución de 1931 es patente; enprimer lugar, por cuanto la prohibición de estos Tribunales es total y expresa, esdecir no queda lugar a distinciones, y, en segundo lugar, la tradición acogidatambién por la Constitución republicana que estimaba el carácter de órganosjudiciales de los Tribunales de Honor queda también patente al querer introducirla prohibición de estos Tribunales en el Art. 107, que encabezaba el Título VIdenominado "Del Poder Judicial".

En un sentido paralelo se manifestaría también el Grupo ParlamentarioMinoría Catalana (62)! y el voto particular del Grupo Parlamentario Socialista delCongreso (63)!.

Sin embargo, el Informe de la Ponencia que estudió las enmiendas alAnteproyecto no acepta ninguna de las presentadas

(60) El entonces art. 107 que iniciaba el Título VI "Del Poder Judicial" decía así: "1. La justicia emana del puebloy se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes,inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. 2. El ejercicio de la potestadjurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde en exclusiva a losJuzgados y Tribunales determinados por las leyes según las normas de competencia y procedimiento que lasmismas establecen. 3. El principio de unidad jurisdiccional en la base de la organización y funcionamiento delos Tribunales. La Ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y deacuerdo con los principios de la Constitución. 4. Se prohiben los Tribunales de excepción, salvo lo dispuesto encuanto a los estados de excepción".(61) B.O. Cortes. Día 5 de Enero de 1978. Vid. Constitución Española. Trabajos Parlamentarios Tomo I.Epígrafe 2.°, pág. 44. Servicio de Estudios y Publicaciones Constitucionales.(62) El voto particular de Minoría Catalana podía sustituir el apartado 4 del art. 107 por el siguiente: "Seprohiben los Tribunales de Honor y los de excepción, salvo lo dispuesto para éstos últimos, en cuanto a losestados de excepción".(63) El coto particular de Socialistas del Congreso muy parecido al anterior de Minoría Catalana pretendíatambién sustituir el apartado 4 del Art. 107 por otro del siguiente tenor:""Se prohiben los Tribunales de Honor y los de excepción salvo lo dispuesto en este último caso para losestados de guerra".


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sobre la prohibición de los Tribunales de Honor (64)!. Por tanto el Artículo 107,que se ha convertido ya en 109, no incluye ninguna referencia a Tribunales deHonor.

Es en la sesión del día 8 de Junio en el Debate de la Comisión de AsuntosConstitucionales y Libertades Públicas cuando se evidencian claramente las dosposturas perfectamente diferenciadas sobre la prohibición constitucional expresade los Tribunales de Honor. A favor de la expresa prohibición de estos Tribunalesen el Texto Constitucional se manifiesta el Sr. SOLE BARBERA (65)!

identificándolos de organismos anacrónicos, y desde un punto de vista jurídico,incontrolados y en los que se contemplan situaciones carentes de publicidad y detoda suerte de garantías. Contra esta posición se sostendrá, por el Sr. FRAGAIRIBARNE (66)!, la idea esencial de que la Constitución no se refiera a estosTribunales defendiendo el sentido del texto de la Ponencia según el cual estosTribunales ni se constitucionalizan ni se prohiben afirmando su posible existencia:"Pensamos efectivamente que el tema del honor es importante, y que como lacosa mejor es no tocarlo". En último término la posición del Sr. FRAGAIRIBARNE lleva implícita una defensa de estas instituciones, necesarias en suopinión, para la defensa del honor estamental sobre todo en organizaciones comola militar y dejar la posible existencia de estos Tribunales a la costumbre y a la leyespecial y no ser ni constitucionalizados ni expresamente prohibidos por laConstitución (67)!.

(64) En el plano inmediatamente siguiente del proceso constituyente, las enmiendas presentadas alAnteproyecto Constitucional respecto de los Tribunales de Honor, se responde lógicamente de una u otramanera a la tónica establecida en los votos particulares Así la enmienda de Minoría Catalana reafirmando suvoto particular y justificándola en los siguientes argumentos "se trata de incorporar la prohibición de losTribunales de Honor que carece ya de todo sentido en un ordenamiento jurídico de un Estado de derecho yque, por otra parte, tiene antecedentes ingratos en la práctica judicial española" (Enmienda n.° 162. TrabajosParlamentarios. Vol. I. Epígrafe 3, págs. 420 y 4211. En consonancia con su voto particular se manifiestatambién la enmienda presentada por el Grupo Socialista del Congreso proponiendo que el Apartado 4 del Art.107 quede redactado así; "se prohiben los Tribunales y procedimientos judiciales de excepción salvo lodispuesto para el estado de guerra. Quedan prohibidos los Tribunales de honor". Con esta enmiendo se tiende,según dicho Grupo, a reforzar el principio de unidad jurisdiccional y las plenas garantías procesales. (Enmiendan.° 432 Trabajos Parlamentarios Vol. I, Epígrafe 3, pág 306). En idéntico sentido se sitúan las enmiendas delGrupo Parlamentario Socialistas de Cataluña (Enmienda n.° 292 T.P. Vol. I. Epígrafe 3, pág. 259) y variaspresentadas por Diputados integrados en el Grupo Mixto. (Así la enmienda n.° 64 del Diputado de EuskadikoEskerra, Francisco Letamendia, de adhesión al voto particular presentado al apartado 4 del Art. 107 por elGrupo Parlamentario Socialista (Trabajos Parlamentarios. Vol, I, Epígrafe 3, pág. 169). En igual sentido laenmienda n.° 547 presentada por el portavoz del Grupo Parlamentario Mixto, Raúl Morado (TrabajosParlamentarios. Volumen I. Epígrafe 3, pág. 346); Por supuesto, el Grupo Parlamentario Comunista, a tenor conel voto particular presenta, también, una enmienda para que el citado apartado 4 del Art. 107 se redacte así: "seprohiben los Tribunales y procedimientos de excepción y los Tribunales de Honor”. Respecto a la prohibición delos Tribunales de Honor el citado Grupo Parlamentario motivará así su enmienda: "las medidas adoptadas porlos Tribunales de Honor tienen un alcance idéntico al de las penas. Por ello, y por constituir instrumentos derepresión corporativa que aluden la publicidad y demás garantías que deben residir un proceso, deben serexcluidos constitucionalmente del marco de los instrumentos sancionadores”. (Enmienda n.° 695. T.P. Vol. I.Epígrafe 3, págs. 420 y 421).(65) Trabajos Parlamentarios. Vol. I, Epígrafe 4, pág. 567.(66) Trabajos Parlamentarios. Vol. I, pág. 1.367.(67) "Es un hecho evidente que en todas las sociedades el honor ha tenido una valoración jurídica; nosotros lahacemos también en nuestra Constitución al valorar, como decimos en el Título I, el honor personal y familiar.En este sentido, el Derecho Romano hablaba de la existencia de la estimación social como el estado dedignidad no atacada, como uno de los valores más importantes de la persona. Ahora bien, si hay una cultura,dentro de todas las que se derivan del mundo clásico, en el cual el concepto de la honra y del honor haya tenidouna importancia Mayor, es un hecho que no voy a describir ahora, que ella es la española. Toda la culturaespañola, todo el teatro español —que pienso que, salvo el Griego, es el mejor que se ha escrito en toda laHistoria—, goza en torno de este tema de la honra y del honor. (Trabajos parlamentarios. Volumen I. Epígrafe 5,pág. 1.368. B.O. Cortes n.° 48, págs. 3.085 y ss.).


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Frente a las dos posiciones antagónicas descritas va a abrirse paso unatercera, intermedia, de compromiso, que a la postre resultará consagrada en elTexto Constitucional definitivo. La nueva argumentación que a la larga crearátambién, según veremos, alguna problemática, contiene además un datoenormemente positivo y que también resultará reconocido cual es el de pretenderel cambio total de incardinación de cualquier referencia a los Tribunales de Honordentro del título referido al Poder Judicial. Esta tercera posición es capitalizadapor el Diputado Sr. MARTIN TOVAL (68)!, que no comparte el concepto del honoral que aludía el Sr. FRAGA, señalando que los Tribunales de Honor "ciertamentereliquia del pasado, posiblemente para muchos gratos de tener en la panoplia delas instituciones de ese pasado, no responden a una concepción moderna delrespeto y de la protección de ese honor social, sino que, en todo caso, podría ypuede suponer una espada de Damocles siempre colocada sobre los derechos ylibertades individuales, que pueden verse afectados por esa defensa, a través delTribunal de honor, de ese honor social". Sin embargo, propone que la prohibiciónde este tipo de Tribunales no afecte a todas las organizaciones o colectivos,aludiendo claramente en este aspecto a la tesis del mantenimiento de losTribunales de honor en el seno de la organización militar que defendiera el Sr.FRAGA. En consecuencia la enmienda "in voce" del Sr. MARTIN TOVALpretende que la redacción del apartado citado del Art. 107, ahora ya Art. 109quede del siguiente tenor: "se prohiben los Tribunales de honor en el ámbito de laAdministración civil y de

(68) No voy a intentar contradecir el discurso sobre la honra y el honor, no sobre la honrilla personal, realizadopor el Sr. FRAGA pero sí quiero hacer referencia a algo que él ha indicado, y es que, sin perjuicio del caráctertradicional que el concepto de la honra y el honor, por unos asumido y por otros criticado, no sólo en nuestroteatro, sino en la vida social de este país, ha tenido en siglos pasados, lo cierto es que, como él ha indicado —yen esto estoy absolutamente de acuerdo con su expresión—, el honor hoy o tiene un carácter social o se insertaen la realidad social, llega a ser honor social, o no tiene excesivo sentido que las leyes en este punto concretopuedan protegerlo, en la medida en que el honor individual tiene otras protecciones a través del Título I de estaConstitución. Ese honor social, el honor estamental, el honor de Cuerpo, tiene otras vías claramenteestablecidas, vías en las cuales, además, se respeta también, porque pueden aparecer como contradictorios losderechos y libertades individuales con ese honor social. Se trata, por tanto, de poder articular formas dedefensa de ese honor social, de ese honor de grupo, de ese honor de cuerpo social, pero sin que se limiten y sevean restringidos los derechos y libertades individuales. ¿Y cuáles son esos procedimientos y sistemas? Puestodo el entramado del derecho disciplinario en su conjunto y todo el entramado también del derechosancionador plural y del jurisdiccional correspondiente". La alusión al procedimiento disciplinario o a la vía penales evidente y lógica: lástima es que no se llevase a sus últimas consecuencias este tipo de argumentaciones.


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las Organizaciones Profesionales". De aquí nace precisamente la no prohibiciónexpresa de estos Tribunales en el estamento militar.

El Diputado MARTIN TOVAL propone también, con acierto, que este apartadopase al Art. 24, proposición a la que se une también el Diputado SOLE TURA. Ala proposición del Sr. MARTIN TOVAL respecto de los Tribunales de Honor sesuman igualmente otros grupos parlamentarios, como Minoría Catalana (69)! yUnión de Centro Democrático (70)!. El texto propuesto señalará que "se prohibenlos Tribunales de honor en el ámbito de la Administración civil y en lasorganizaciones profesionales". Es sometido a votación, y es aprobado porunanimidad en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas encuyo dictamen aparece como Art. 111, incluido todavía en el Título IV, sobre elPoder Judicial. En el debate en el Pleno del Congreso de los Diputados delProyecto de Constitución no sufrirá modificación alguna y por consiguientepermanece, como Art. 111, tal y como quedó en su última redacción, en el Textodel Proyecto de Constitución aprobado por el Congreso.

El Proyecto de Constitución pasará así a la Cámara Alta donde se discutiránuevamente con posiciones muy paralelas a las ya descritas en relación con elCongreso. Las enmiendas presentadas por los Senadores al proyecto deConstitución aprobado por el Congreso pueden subsumirse en tres posicionesclaras: mantenimiento expreso de la prohibición total de los Tribunales de honorsupresión de las referidas prohibiciones, y la posición pretendidamente intermediamanteniendo la prohibición constitucional pero no incluyendo en ella a losTribunales de Honor Militares.

A favor de la prohibición absoluta de todos los Tribunales de Honor sepronuncia una enmienda del Senador Lorenzo MARTIN-RETORTILLO dirigida aque el Art. 111 quede redactado así: "Quedan abolidos todos los Tribunales dehonor tanto civiles como militares o profesionales". En la justificación a suenmienda el Senador MARTIN-RETORTILLO entenderá, con acierto que "lamodalidad disciplinaria que constituyen los Tribunales de honor no se explica a laaltura de nuestros tiempos. El Estado moderno se

(69) Su portavoz el Sr. ROCA JUNYENT señalaría: "nuestra enmienda iba en la línea también de incorporar laprohibición de los Tribunales de Honor; pero después de los argumentos ya vertidos, nos parece innecesariodefenderla y sí, en cambio, explícitamente retirarla, para sumarnos a la enmienda "in voce" defendida porSocialistas de Catalunya en cuanto a esta nueva incorporación de un apartado relativo a los Tribunales deHonor que también apoyamos, que pudieran conducirse al apartado 5, como invocaba el Sr. MARTIN TOVAL,del Art. 24 como una adición. Así, pues, nosotros retiramos nuestra enmienda para sumarnos a la formulada porSocialistas de Cataluña". Trabajos parlamentarios. Volumen I. Epígrafe 5.°, pág. 1.370. Vid. También B.O.Cortes n." 84 Sesión de 8 de Junio de 1978, págs. 3.088 y 3.089.(70) Así el Sr. PEREZ-LLORCA RODRIGO manifestaba: "en ese caso, mi Grupo muy brevemente quería decirque respecto a los Tribunales de Honor está de acuerdo con lo manifestado por el representante de AlianzaPopular en el sentido de que la Constitución en ningún caso debe prohibir la existencia de los Tribunales deHonor en determinados ámbitos y muy especialmente en el ámbito castrense o militar. Es un tema que debequedar a las ordenanzas, que debe quedar regulado fuera de la Constitución En este sentido, circunscribiendola prohibición de los Tribunales de Honor a estos ámbitos, no tendríamos objeción que hacer a la enmienda".Trabajos Parlamentarios. Volumen I Epígrafe 5.°, págs. 3.088 y 3.089.


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rige por el cumplimiento que la ley y el principio de legalidad, que bien proclamael proyecto de Constitución, debe informar todos los sectores. Queda así sinjustificación alguna la patente de arbitrariedad que implicaban los viejosTribunales de honor. Y ésto, para todos los ámbitos, sin distinción.Procedimientos sobrados hay para sancionar las conductas ilegales y paragarantizar el adecuado y diligente cumplimiento de los oficios" (71)!. En unsentido muy parecido, con alguna matización, se han de señalar las enmiendaspresentadas por Progresistas y Socialistas Independientes (72)!, la enmienda delSenador XIRINACS (73)! y la presentada por el Grupo Socialista del Senado (74)!.

La posición contraria, es decir, defendiendo la existencia legal de losTribunales de Honor, viene representada, en el Senado, por el Grupo deSenadores Vascos que proponen la supresión del Art. 111, por cuanto "losTribunales de honor en los Colegios Profesionales constituyen una imprescindiblegarantía del comportamiento ético y deontológico de sus miembros".

El Grupo Parlamentario Unión de Centro Democrático mantiene su tesis sobrela prohibición de los Tribunales de honor salvo en el seno de la organizaciónmilitar aunque recordando la unanimidad que hubo en el Congreso respecto delcambio de ubicación de la prohibición, trasladándola al Art. 24. En cualquier caso,puede destacarse la contradicción que puede llegar a suponer la justificación delGrupo Parlamentario U.C.D. al sostener que la función de los Tribunales deHonor es administrativa o disciplinaria y no judicial y que sirve de base paraproponer su desplazamiento del apartado referente al poder judicial, por lo quedebería expresarse en los mismos términos de contundencia y ser llevado hastasus últimas consecuencias respecto de los Tribunales de Honor Militares (75)!.

Todas las enmiendas, pues, al Art. 111 del Proyecto constitucionalpresentadas en el Senado pueden reconducirse a las tres

(71) Enmienda n.° 2 Trabajos Parlamentarios. Volumen III. Epígrafe 10, pág. 2.669. Vid. también la posición deMARTIN-RETORTILLO en cuanto a los Tribunales de Honor y en general sobre la Administración militar en sulibro Bajo el signo de la Constitución I.E.A.L., Madrid, 1983.(72) Las enmiendas números 68 y 69 del Cuerpo Parlamentario Progresista y Socialistas independientes vanencaminadas a la desaparición del Art. 111, añadiéndole un párrafo 6 al artículo anterior en el que se señala:"se prohiben los Tribunales de excepción y los de honor". El mantenimiento de la prohibición de los Tribunalesde Honor en el apartado del Poder Judicial demuestra, una vez más una indudable influencia de la ConstituciónRepublicana. La justificación de este Grupo Parlamentario en su enmienda corrobora lo dicho: "la prohibición delos Tribunales de Honor es una consecuencia del principio de unidad jurisdiccional". (Trabajos parlamentarios.Volumen III. Epígrafe 10, págs. 2.696 y 2.697).(73) La enmienda presentada por el Senador integrado en el Grupo Mixto D. Luis María XIRINACS, idéntica a laanterior pretende la inclusión del siguiente tenor: "se prohiben los Tribunales de Excepción y de honor" y sumotivación es la normalización de jurisdicciones (enmienda n.° 92. Trabajos Parlamentarios. Volumen III.Epígrafe 10, pág. 2.887).(74) La enmienda pretende suprimir del Art. 111 la frase: "en el ámbito de la Administración civil y de lasorganizaciones profesionales" ya que la prohibición de los Tribunales de Honor debe ser general y no admitelimitación alguna. (Enmienda n.° 1.178. Trabajos Parlamentarios. Volumen III. Epígrafe 10, pág. 2.950).(75) Enmienda n.° 1.003. Trabajos Parlamentarios. Volumen III. Epígrafe 10, pág. 2.950.


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posiciones decantadas ya en el Congreso y recordando también que en la granmayoría de ellas se sigue sosteniendo el desplazamiento de la cuestión de losTribunales de Honor del apartado referente al Poder Judicial y ubicar laprohibición de estos Tribunales en el (entonces) art. 24 referente a la potestadsancionadora de la Administración (76)!.

En el debate de la Comisión de Constitución del Senado, la enmienda de losSenadores Vascos queda retirada (77)!. El Senador MARTIN-RETORTILLO retirasu enmienda particular por entender que está en la línea del Grupo ParlamentarioProgresistas y Socialistas Independientes cuya enmienda defenderá comoportavoz. El Senador XIRINACS considerará suficientemente defendida suenmienda por el Senador MARTIN-RETORTILLO (78)! con lo que en la citadaComisión únicamente se discutirán las dos enmiendas paralelas del GrupoSocialista y del Grupo Progresistas y Socialistas Independientes manteniendo laprohibición absoluta de los Tribunales de Honor. Por consiguiente la únicaintervención en defensa de las enmiendas, en la Comisión de Constitución delSenado, es la realizada por el Sr. MARTIN-RETORTILLO. El Senador, en suintervención, señalará en primer lugar su satisfacción por el acuerdo de trasladarel precepto del apartado correspondiente al Poder Judicial (79)!; se muestratambién plenamente acorde

(76) Enmienda n.° 748. "El mantenimiento de la prohibición de los Tribunales de Honor en el ámbito de laAdministración civil y de las organizaciones profesionales, dentro del título relativo al Poder Judicial, resulta atodas luces asistemática. Jamás los Jueces y Magistrados tuvieron Tribunales de Honor; por tanto suprohibición resulta en dicho sentido inocua. La función que los Tribunales de Honor desempeñan no esjurisdiccional sino administrativa o meramente disciplinaria, y el propio texto de modo expreso se refiere alámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales, que no tienen porqué tratarse dentro deltítulo reservado en la Constitución al Poder Judicial. Por tanto, ha de considerarse indudable que dicha normadebe tener otro emplazamiento distinto y se piensa que el adecuado, puede ser el que se ha señalado,adicionando un nuevo párrafo al Art. 24. Se da, además, la circunstancia de que en la sesión 17 de la Comisiónde Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso de los Diputados, celebrada el 8 de Junio de1978, hubo unanimidad por parte de los representantes de los distintos Grupos Parlamentarios en sacar delTítulo VI el contenido del Art. 111, del mismo modo que todos los componentes de la Comisión se mostraronconformes en mantener el texto. Sin duda, por olvido posterior no se llevó a cabo la reordenacióncorrespondiente. Incumbe, pues, al Senado subsanar el lapsus acusado a cuyo efecto se propone estaenmienda" (Trabajos Parlamentarios. Volumen III. Epígrafe 10, págs. 2.949-2.950). La enmienda n.° 624 de laAgrupación Independiente se propone añadir un número 5 al Art.24 reproduciendo el texto del Art. 111, todavez que no tiene vinculación con el Poder Judicial (Trabajos Parlamentarios. Volumen III. Epígrafe 10, pág.2.930).(77) Trabajos Parlamentarios. Volumen III. Epígrafe 11, pág. 3.826. Sesión del día 7 de Septiembre de 1978.B.O. n.° 51, pág. 2.420. El señor UNZUETA UZCANGA, portavoz de los Senadores Vascos retira la enmiendasin más explicaciones.(78) El Senador XIRINACS señalaría textualmente después de la intervención del Senador MARTIN-RETORTILLO a la pregunta del Presidente de la Comisión sobre si considera defendida su enmienda. "Si, laconsidero defendida por tan enérgica y responsable defensa del S. MARTIN-RETORTILLO" (TrabajosParlamentarios. Volumen III. Epígrafe 11 pág. 3.828). El Grupo Socialista del Senado considerará tambiéndefendida su enmienda por el Sr. MARTIN-RETORTILLO.(79) "Celebramos así el acierto de sacar este precepto del título referente a la Jjsticia. También nosotrosapoyamos tal modificación de sistemática. De haber quedado el precepto como venía, la Constitución hubieraseguido en su sistemática el esquema anterior al liberalismo, el esquema del antiguo régimen en el que quienesgobernaban podían dictar la regla jurídica y estaban habilitados, al mismo tiempo, para sancionar En puridad,nada tienen que ver los Tribunales de Honor con la Administración de Justicia. En el sentido constitucional yprogresivo del término, que nos estamos esforzando porque quede asumido en la Constitución, quienespronuncian el veredicto inapelable del Tribunal de Honor ni disfrutan de independencia, antes bien, son pordefinición partes interesadas, ni quedan sometidos a la ley, pues son inescrutables los secretos del llamadofallo en conciencia, ni obedecen al principio de claridad y transparencia que inspira la moderna organización delpoder judicial, pues que un fallo, de consecuencias tan graves además, no pueda conocer en cuanto al fondo niuna apelación es hoy algo absolutamente insólito a la par que reprochable". (Trabajos parlamentarios. VolumenIII. Epígrafe 11, pág. 3.826).


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con la supresión de los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administracióncivil y de las organizaciones profesionales, pero considera que tal prohibicióndebe extenderse también al resto de las organizaciones donde hubiesenfuncionado. La prohibición debe ser absoluta pues los motivos son idénticos o delo contrario se produciría una discriminación sobre los componentes de lasFuerzas Armadas (80)!.

El Senador señalaría al respecto: "los méritos que acabamos de ponderarquedan empañados con el profundo distingo que el precepto, tal y como viene delCongreso, establece. Eso no nos gusta. Por eso llamamos con energía a laconciencia de los señores Senadores. No se explica en una Constitución quequiere ser modelo, en una Constitución que está anticipando las Constitucionesdel Siglo XXI, no se explica, digo, la permanencia, peor aún, la reinstauración deuna regla tan retrógrada, reintroducida para una categoría muy concreta deciudadanos. De nuevo se establece discriminación en la relación con los dignoscomponentes de las Fuerzas Armadas. De prevalecer el precepto tal y comoviene en este punto, tendremos aquí un ejemplo palpable de la más burdaincongruencia... En efecto, el texto que acoge de manera expresa el principio delegalidad (apartado 3 del art. 9.°) que consagra la regla de que nadie puede sercondenado sin el debido proceso con el conjunto de garantías que ello implica,deja al arbitrio intolerable de la conciencia de unos compañeros de cuerpo nadamenos que la permanencia o no en el servicio del afectado" (81)!.

(80) "Por todo ello, satisfacción y voto favorable en lo que representa el precepto de superación de una realidad,sin duda injustificable, tanto desde una perspectiva política como jurídica en lo que se refiere a laAdministración civil y alas organizaciones profesionales. Se supera con ello una situación estamental querepugna a las exigencias de la modernidad. Por fortuna, lo sancionatorio se ha relacionado de forma tal quequedan superados los reductos exentos, alentados quién sabe porqué peregrinas ideas, reflejo casi siempre delprivilegio de la prevalencia de unas castas sobre otras o de una moral de clase que pugna con las modernasexigencias de liberación de la persona" (T.P. Vol. III, pág. 3.827).(81) Y advertirá: "si votáis a favor del texto del Congreso, señores Senadores, vais a cometer unaincongruencia imperdonable. Porque hay algo que debe quedar muy claro: la prohibición de los Tribunales deHonor no significa dejar desarmados a los Ejércitos ante los posibles desmanes de quienes se integran en losmismos. Que no se haga demagogia fácil. Que nadie juegue con el equívoco de las palabras. El abolir losTribunales de Honor no es fomentar el deshonor en las Fuerzas Armadas, no es otorgar patente de corso a losque no cumplan sus obligaciones. Nada más lejos de la realidad. Nada más lejos de nuestro ánimo al enmendarque favorecer la permanencia de los desaprensivos en los Ejércitos. Pero las cosas hay que hacerlas a la alturade los tiempos y con las técnicas jurídicas que impone la modernidad".En definitiva para el citado Senador: "los viejos y desprestigiados Tribunales de Honor son sustituidos por lapotestad disciplinaria que ha conocido importantes rectificaciones. Ello, por supuesto, allí donde no aparezca lodelictivo, ya que, por fortuna, hoy se postula con insistencia, superando situaciones anteriores no muy alejadas,que nada debe impedir el normal enjuiciamiento de funcionarios. De modo que allí donde haya delito o falta,Tribunales penales. Pero existe también —digo— el ámbito de lo disciplinario. Esto se ha normalizado en elámbito de la Administración civil, en el ámbito de las corporaciones profesionales y en el ámbito, de laorganización militar. Lo disciplinario que se postula hoy, sometido al principio de legalidad, con definición clara ycongruente de los tipos, con posibilidad de defensa y, por supuesto, de previa audiencia, con posibilidadsiempre de recurso ante los Tribunales de justicia, al menos para aquéllas sanciones más graves. De maneraque está claro que no pretendemos con la enmienda ni crear situaciones de exención ni prohibir a lasinstituciones que se protejan. Pero cuando se postula y defiende el principio de legalidad, cuando se postula ydefiende eso que ha sido una larga y trabajosa conquista de la Humanidad, cual es el principio del debidoproceso, en bien de todos, en bien de las propias Fuerzas Armadas en primer lugar, conviene proclamar laregla de que en cualquier enjuiciamiento ha de quedar proscrito cualquier subjetivismo, ha de imperar sólo laregla de derecho plasmada en la ley. Esto y sólo esto quiere decir prohibir los Tribunales de Honor. Por esopropugnamos y defendemos con energía y también con esperanza nuestra enmienda". (T.P. Vol. III, Epígrafe11, págs. 3.827 y ss. Vid. también. "Bajo el signo de la Constitución" I.E.A.L. Madrid, 1983, pág. 499).


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Las argumentaciones de fondo son inequívocas y obvias. Lasargumentaciones en favor de la prohibición de los Tribunales de Honor en el senode la Administración civil y del resto de las organizaciones profesionales sonexactamente las mismas que deben servir de base para la prohibición en lasFuerzas Armadas. No prohibir expresamente los Tribunales de Honor Militares esclaramente discriminatorio y falto de toda lógica por cuanto no ha existido en todoel proceso constitucional hasta ahora descrito ni una sola argumentación o causaobjetiva.

A pesar de todo este conjunto de argumentaciones, efectuada la votación, laComisión de Constitución del Senado rechaza estas enmiendas aunque el GrupoProgresista y Socialistas Independientes la mantendrá para su defensa en elPleno. De esta forma la Comisión de Constitución del Senado, en su Proyecto,acordará mantener como art. 26: "se prohiben los Tribunales de honor en elámbito de la Administración civil y en las organizaciones profesionales" (82)!.

En el debate del Pleno del Senado, el Senador MARTIN-RETORTILLO vuelvea defender su enmienda proponiendo la supresión total de los Tribunales deHonor. A las argumentaciones realizadas en la Comisión suma ahora unareferencia concreta al funcionamiento de los citados Tribunales durante la etapaanterior "¿Y sabéis para qué han servido, para qué sirven todavía los Tribunalesde Honor?". La Constitución republicana, en una de sus frecuentes muestras demodernidad, los declaró abolidos. Pero después vino el retroceso, y el franquismolos reintrodujo. En los años del franquismo el Tribunal de Honor proporcionó unfácil instrumento para prescindir de quienes tenían ideas políticas disidentes...Pero este sencillísimo medio de condena, que no ofrece ningún rigor en cuanto ala apoyatura jurídica del fallo, puede ser usado con la mayor facilidad para lo quede hecho sirve con frecuencia, en el tema de la sexualidad. Las relacionestriangulares, por llamarlas de alguna manera, la homosexualidad y otrasconductas

(82) Las enmiendas son rechazadas por 13 votos en contra, 10 a favor y 1 abstención. Al mantener el SenadorMARTIN-RETORTILLO su enmienda, el Grupo Socialista del Senado retira la suya para evitar duplicidad. (T.P.Vol. III. Epígrafe 11, págs. 3.828 y ss).


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referentes al sexo son temas frecuentes de los Tribunales de Honor. En todosestos casos uno se pregunta: "¿si la conducta es delictiva, por qué no aplicar laley penal, por qué no ir a la causa criminal, bien del propio Código de JusticiaMilitar, bien del Código Penal? Hay sanciones para los actos incorrectos, perohay unos tipos señalados, hay unos medios de prueba, hay un proceso, hay unasentencia razonada, hay un sistema de recursos. Es como si alguien tuvierainterés en no perder esta capacidad de maniobra, ese juego alternativo de losancionatorio tan torticero. Pues yo os digo que hoy eso sí que atenta contra elhonor militar, sí que repugna a las conciencias de muchos militares" (83)!.

Efectuada la votación, el Pleno del Senado no acepta las argumentaciones delSenador MARTIN-RETORTILLO y el otrora art. 111, ahora 26, queda de lasiguiente manera, según el Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senadosobre el Proyecto de Constitución: "Se prohiben los Tribunales de honor en elámbito de la Administración civil y de las Organizaciones profesionales". Y comotal quedará definitivamente incorporado en el texto de la Constitución de 1978.

En último término, y visto el proceso legislativo constituyente acerca delprecepto relativo a los Tribunales de Honor, cabe realizar las siguientesconsideraciones. En primer lugar, la indudable calificación sobre estos Tribunalesen general respecto de su naturaleza antijurídica. En un Estado de Derecho nocaben los Tribunales de Honor, ni por su naturaleza ni por su funcionamiento nipor sus efectos. Es claro en este sentido que las posibles conductas antijurídicasde los componentes de ciertas colectividades quedan suficientementegarantizadas en su represión a través de dos vías, la vía penal o la víadisciplinaria. En este sentido, la Constitución de 1978 recoge la idea de laConstitución Republicana de 1931. El tercer dato no es ciertamente tan positivo,es la voluntad mayoritaria de los constituyentes, es la no prohibición expresa delos Tribunales de Honor Militares. A través de las discusiones parlamentarias y dela propia solución final es indudable la intención de los legisladores de no prohibirexpresamente la existencia de los Tribunales de honor en el ámbito militar.Veremos hasta qué punto esto es viable teniendo en cuenta tanto los principiosgenerales que la Constitución contiene cuanto las afirmaciones textuales denumerosos preceptos. Todo lo cual pone de relieve el

(83) T.P. Epígrafe 14, págs. 4.435 y ss. del Vol. IV. En turno en contra contesta al Senador MARTIN-RETORTILLO, el señor GAMBOA SANCHEZ-BARCAIZTEGUI: "Señor Presidente, Señoras y SeñoresSenadores, no estoy preparado para contestar al Sr. MARTIN-RETORTILLO porque no sabía que tenía estaenmienda "in voce" presentada, pero lo que si puedo afirmar es que en cincuenta y seis años de servicio en lasFuerzas Armadas nunca he visto, ni me he enterado, ni he tenido conocimiento de ninguno de los casos que élha mencionado, y he asistido a varios Tribunales de Honor, con arreglo a la Ley, en los que todo ha sidocorrecto y perfecto. Creo que no es este el momento de debatir ni discutir este asunto, por lo cual termino miintervención". En turno de rectificación el Sr. MARTIN-RETORTILLO señalará... "decir simplemente en punto alo que ha manifestado que todas mis afirmaciones están contrastadas, y que los que me han informado no hanhablado del mal trago que ha pasado al tener que enjuiciar ellos a compañeros realmente próximos alescalafón, nada más". (Trabajos Parlamentarios. Tomo IV. Epígrafe 14, pág. 4.437).


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dato de compromiso político que la Constitución de 1978 significa y del que lacuestión de los Tribunales de Honor no es sino un exponente más (84)!.

2.º Eficacia de la Constitución: fuerza derogatoria, retroactividad yTribunales de Honor

La vigencia de la Constitución de 1978 tiene, evidentemente, unos efectosdirectos concretos sobre los Tribunales de Honor. La eficacia derogatoria deltexto constitucional, unido a la propia redacción del artículo 26 más la posibleinterpretación sobre el alcance de la hipotética fuerza retroactiva de la NormaSuprema, plantea problemas o, al menos, interrogantes a los que es necesariootorgar la debida respuesta.

Como punto de partida dos serían las cuestiones básicas a dilucidar en estecontexto: a) Qué tipo de Tribunales de Honor concretos prohibe directa yexpresamente la Constitución, y, por tanto qué normativa ha quedadoautomáticamente derogada por ésta, y b) Si tiene la Constitución alguna eficaciaretroactiva sobre las actuaciones de Tribunales de Honor preconstitucionales.

La primera de las dos cuestiones e interrogantes mencionadas tendría, a suvez, una doble vertiente: el art. 26 CE contiene, con respecto a la prohibiciónexpresa de los Tribunales de Honor, dos referencias que se corresponden a laAdministración Civil, una, y al ámbito de las Organizaciones Profesionales, laotra. En principio, entonces, como bien señala GUAITA "es evidente que, como elresto de la Constitución, el artículo 26 está vigente desde el día en que se publicóaquélla, es decir, desde el día 29 de Diciembre de 1978 (disposición final), ycomo el núm. 3 de la disposición derogatoria dispone que "quedan derogadascuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución", no hayla menor duda de que han desaparecido del Ordenamiento jurídico españolcuantas disposiciones admitían y regulaban la controvertida institución en elámbito no militar, así por lo que respecta a las organizaciones profesionales comoen la Administración civil" (85)!. Y en términos muy parecidos se manifiesta,igualmente, GARRIDO FALLA (86)!.

La respuesta a esta primerísima cuestión es pues sencilla: ha de entenderseque, a partir de la entrada en vigor de la Constitución, han quedado inmediata yautomáticamente derogados todos los preceptos de todas las normas que sereferían a todos los Tribunales de Honor pertenecientes al ámbito de todas lasAdministraciones Públicas. Esta derogación alcanza incluso a los posiblesTribunales de Honor que pudieran estar funcionando en el momento de la entradaen vigor de la Constitución.

Por lo que respecta a las denominadas, por el mismo art. 26, "organizacionesprofesionales", debe entenderse que bajo esta rúbrica habría que incluir:

(84) DOMÍNGUEZ-BERRUETA. Op.cit., págs. 100-101.(85) Comentario al art. 26, en Constitución Española de 1978, op.cit., pág. 114.(86) Comentarios a la Constitución de 1978, op.cit., pág. 335.


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a) Los colegios profesionales; pues además de ser evidente mente auténticaorganización profesional, la Constitución predica de ellos que su "estructurainterna y organización deberán ser democráticos".

b) Todas aquellas organizaciones profesionales que contribuyan a la defensade los intereses que le sean propios, con referencia directa en el art. 52 de laConstitución y a las que, igualmente, se les exige estructura interna yfuncionamiento democrático.

c) Los sindicatos de trabajadores y asociaciones profesionales reconocidos enel artículo 7 CE, también con mandato constitucional sobre su estructura yfuncionamiento como democráticos (87)!.

La segunda interrogante se dirigía a la posibilidad de otorgar algún tipo deefecto o eficacia retroactiva a la Constitución de 1978 con respecto a losTribunales de Honor. En este sentido ha de constatarse, como punto de partida,que, como explícita GARRIDO FALLA, los efectos directos e inmediatos de laConstitución sobre estos Tribunales son: 1. Inconstitucionalidad y, porconsiguiente, derogación automática de cuantos preceptos de nuestro actualderecho positivo admitan y regulen estos Tribunales, y 2. Nulidad de cuantosprocedimientos se substancien y decidan por estos Tribunales de Honor (88)!.

A todo ello habría que unir —y volveremos más adelante con exhaustividad—el siguiente posicionamiento de principio: "derogación automática de todosaquellos preceptos o parámetros funcionales de los Tribunales de Honor queataquen directamente preceptos y principios generales básicos explicitados en elpropio Texto Constitucional, cuales son principio de igualdad ante la ley, principiode tipicidad, presunción de inocencia, tutela efectiva de jueces y tribunales,legalidad, seguridad jurídica... Es por ello por lo que, aún pudiendo admitir la noprohibición directa de los Tribunales de Honor Militares por el TextoConstitucional, es evidente que éstos —los Tribunales de Honor Militares—deben ajustarse a todos los principios constitucionales de referencia (89)!. No sonadmisibles, bajo ningún concepto, determinados planteamientos dirigidos aconvencer que es la propia Constitución la que establece zonas de autoexclusión,zonas en las que no se aplican los principios constitucionales; es decir, quepuesto que la constitución permite los Tribunales de Honor Militares prohibiendolos civiles por su consustancial "malignidad", ello significa que aquellos

(87) Así se manifiestan GUAITA, A.: op.cit., pág. 115 y GARRIDO FALLA, op.cit., págs. 335 y 336.(88) Op.cit., pág. 334.(89) "Y, sin embargo, como en el juego de los espejos de la feria, todo es un puro equívoco, porque aún sin elartículo 26 habría que considerar, sin falta, abolidos los Tribunales de Honor, cuando la Constitución garantizael principio de legalidad, cuando establece que todos tienen derecho a un Tribunal independiente, a un procesoen forma, a la utilización de los medios de prueba pertinentes, al recurso que evite indefensión, y no sé cuántasotras garantías más. Los Tribunales de Honor, al estilo de los que antes se conocían es España, casan mal conlas exigencias de un Estado de Derecho". (MARTIN-RETORTILLO, L.: Bajo el signo de la Constitución, op.cit.,pág. 429).


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pueden perfectamente seguir funcionando con sus propios principios aún ycuando pudieran ser contrarios a los principios constitucionales; y ello porque asílo ha querido la Constitución. Este planteamiento es, amén de un deliberadosofisma originado de forma subliminal en ideologías determinadasauténticamente preconstitucionales, un planteamiento sencillamente imposible.

En cualquier caso, y sin perjuicio de retomar esta problemáticaposteriormente, corresponde ahora indagar sobre la posible influencia retroactivade la Constitución sobre los efectos producidos por actuaciones de Tribunales deHonor acaecidas en tiempo preconstitucional; en último término cabe señalar que,evidentemente, las actuaciones (constitución, actuación y fallo) de estosTribunales se han producido en épocas históricas concretas respecto de lascuales no operaba la Constitución pues todavía no se había promulgado, pero estambién evidente y muy fácilmente constatable que los efectos de dichosTribunales (separación definitiva, expulsión...) sí permanecen en el tiempo, y entiempo auténticamente "constitucional". Se produciría así una cierta paradoja: lavigencia de la Constitución no permite la actuación de los Tribunales de Honor(expresamente de los Civiles y probablemente también la de los Militares), pero,¿la vigencia de la Constitución permitiría la permanencia de los efectos(absolutamente contrarios a la propia Norma, es decir, inconstitucionales) de losTribunales de Honor anteriores?

Inmediatamente ha de constatarse la existencia de tres datos absolutamenenegativos con respecto a la posibilidad de matizar, medular, minimizar o hacerdesaparecer los efectos de los Tribunales de Honor preconstitucionales: A) LaConstitución de 1978 no articula de forma expresa ningún mecanismo con posibleeficacia retroactiva respecto de los efectos de dichos Tribunales; B) No se haproducido ni probablemente pueda ya producirse ningún pronunciamiento de lospoderes públicos competentes orientado a la utilización de la amnistía o el indultorespecto de los efectos de estos Tribunales; y C) Parece principio básico jurídicoel siguiente: "Los Tribunales de Honor, una vez que han cumplido su cometido,desaparecen del mundo jurídico".

Con posterioridad a la promulgación de la Constitución se han producidoalgunos pronunciamientos jurisprudenciales muy significativos en relación conesta última problemática y que merece la pena constatar y comentar:

1. Dos Autos del Tribunal Constitucional (90)!

En el Auto de 26 de Noviembre de 1980 se declara la inadmisibilidad de unrecurso de amparo contra la actuación de un Tribunal de Honor producida antesde la entrada en vigor de la Constitución y se señala:

"Ahora bien, aunque se partiera de que el acto impugnado es elnombramiento del Tribunal de honor

(90) Auto 104 de 1980, de 26 de Noviembre, y Auto 601 de 1985, de 18 de Septiembre.


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que es el que hipotéticamente privó al recurrente de su derecho dejuez ordinario, y le colocó —según su tesis— en situación deindefensión y afectó a su derecho al honor, resulta que tal acto esmuy anterior a la fecha de constitución del Tribunal Constitucional yha agotado sus efectos, dado que los actos de nombramientos deTribunales "ad hoc", como es el de honor, se agotan cuando elTribunal se constituye reúne, delibera, vota, decide y su decisión,previos en su caso los trámites y recursos legales deviene firme, porlo que tal Tribunal desaparece del mundo jurídico. En consecuencia,también en este caso es patente que el recurso carecería decontenido que justificara una decisión del Tribunal Constitucional, deacuerdo con la disposición transitoria segunda de la LOTC, queestablece para que las resoluciones anteriores a la constitución delTribunal sean susceptibles de recurso de amparo el requisito de queno hayan agotado sus efectos".

La posible eficacia retroactiva de la Constitución en el orden represivo-sancionador no alcanza, pues, a las decisiones de los Tribunales de Honor y ello,entre otros motivos, porque éstos Tribunales, "una vez que han cumplido sucometido, desaparecen del mundo jurídico". El Tribunal Constitucional argumentaademás que es requisito para que las resoluciones anteriores a la Constituciónsean susceptibles de recurso de amparo que no hayan agotado sus efectos.¿Cuándo se agotan los efectos de un Tribunal de Honor que condena a unfuncionario, civil o militar, a la separación definitiva del servicio, a la expulsión depor vida del seno de su colectivo?

A esta última pregunta viene a contestar el Auto de 18 de Septiembre de1985: "la retroactividad de la norma fundamental se puede aceptar siempre quehaya actos posteriores al momento de su entrada en vigor... Sin embargo, se hainsistido siempre, como obvio resulta por imperativo del principio de seguridadjurídica, en que es necesario que las disposiciones, resoluciones o actospreconstitucionales frente a los que se impetra el amparo "no hubieran agotadosus efectos" (Sentencia Sala Segunda de 6 de Julio de 1982, R.A. 164/1980) y esun principio básico del Derecho funcionarial que la separación del servicio porsanción disciplinaria constituye una extinción irreversible de la relación de servicioque une al funcionario con la Administración. El acto de separación tiene valorconstitutivo y desliga al funcionario de la Administración, sin perjuicio de losderechos pasivos, de manera que los efectos del acto se agotan con talextinción".

Por todo lo cual, finaliza añadiendo el Tribunal Constitucional: Aunque escierto que los Tribunales de Honor carecían de las garantías mínimas que exigeel Estado de Derecho y por eso la Constitución los abolió, en la época en queactuaron, y consumaron sus efectos las actuaciones por ellos producidas (tempusregit actum), cubrían una función hoy encomendada a la Administración Públicapara corregir las infracciones de los sujetos vinculados


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a ella por una relación de supremacía especial. Por tanto, no es lícito predicar laretroactividad del art. 26 CE. en los términos defendidos en el recurso.

La sanción-pena (utilizamos estos términos por simple aproximación) de losTribunales de Honor parece parangonable, a este respecto, con los efectos de lapena de muerte cuya ejecución, supone, obviamente, el agotamiento definitivo decualquier posible efecto de cualquier posible tribunal sobre el ejecutado. Salvadala exageración del símil, parece claro el rigor del Tribunal Constitucional en lainterpretación de la Disposición Transitoria Segunda de su Ley Orgánica.

2. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1985 (91)!

En esta Sentencia, en apelación de otra previa de la Audiencia Nacional, seestablece la aplicación a los Tribunales de Honor de "toda la fuerza" de laConstitución. Comienza el T.S. señalando que "la cuestión planteada se ha deresolver a la luz de los preceptos constitucionales, que ya sirvieron de base en sudía al Tribunal Supremo para pronunciarse en sentido afirmativo en relación conla admisibilidad de este recurso, pues si bien el acta de reunión del Tribunal deHonor, y el fallo de éste, tuvo lugar el 4 de Diciembre de 1978, esto es, en fechaanterior a la vigencia de la Constitución, la Orden de separación del servicio delrecurrente, y los efectos de la situación de retirado ordenada por aquélla, son defecha 29 de Enero de 1979, posterior a la entrada en vigor de la Constitución, ysabido es que el Tribunal Constitucional viene declarando —sentencias de 31 deMarzo, 6 de Abril y 24 de Julio de 1981, entre otras— que la Constitución "tiene lasignificación primordial de establecer y fundamentar un orden de convivenciapolítica general de cara al futuro, singularmente en materia de derechosfundamentales y libertades públicas, por lo que en esta materia ha de tener efectoretroactivo, en el sentido de poder afectar a actos posteriores a su vigencia quederiven de situaciones creadas con anterioridad y al amparo de leyes válidas enaquél momento, en cuanto tales actos sean contrarios a la Constitución”.

El Tribunal Supremo, de inmediato, recuerda y reafirma lo previamenteespecificado por la Sentencia apelada: Que sentada la doctrina constitucionalacabada de señalar y habida cuenta de los antecedentes expresados en relacióncon la fecha de producción del acto en cuestión y la situación de que deriva,forzoso se hace resolver en sentido afirmativo la cuestión que se vieneanalizando respecto al examen del fondo del asunto, pues uno de los derechosfundamentales consagrados por la Constitución en su art. 24,2 es la presunciónde inocencia que, por su propia naturaleza, exige el examen de las pruebaspracticadas para tratar de desvirtuar aquella

(91)Rep. 2584. Ponente Exmo. Sr. D. Fernando De Mateo Lage. La Sentencia confirma otra de la AudienciaNacional de 18 de Octubre de 1984 y de la que fue Ponente el Magistrado Sr. García Ramos. Se da lacircunstancia de que el Magistrado Ponente del Tribunal Supremo que confirma la Sentencia es también elautor del trabajo 'Los Tribunales de Honor en el ámbito castrense". Jornadas sobre el titulo Preliminar de laConstitución, Ministerio de Justicia, Vol. IV, Madrid, 1988, pp, 2.745-2.765.


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presunción "iuris tantum", siendo de interés señalar que en el supuesto de que setrata no se está ante un fallo emitido sobre la base de una valoración técnica dela preparación profesional del recurrente, sino ante un pronunciamiento dictado ala vista de una determinada conducta particular de aquél, teniendo declarado elTribunal Constitucional, en sentencia de 28 de Julio de 1981, que "el derecho a lapresunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo delenjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entendersetambién que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativacomo jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y decuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativode sus derechos".

Que la presunción de inocencia es un derecho fundamental en virtud del cualincumbe a quien acuse aportar las pruebas destructoras de aquella presunción"iuris tantum", sin que pueda imputarse, en principio, a un ciudadano la carga deprobar su inocencia, pues ésta es la que inicialmente se presume como ciertahasta que se demuestre lo contrario—Sentencia del Tribunal Constitucional de 21de Diciembre de 1983—, por lo que la cuestión ahora a analizar se concreta endeterminar, a la vista de los elementos probatorios aportados al expediente quenos ocupa, si se ha desvirtuado o no la presunción de inocencia de que se trata(92)!.

(92) CONSIDERANDO: Que para pronunciarse en relación con el problema acabado de plantear, interesaponer de relieve los siguientes antecedentes: 1.°) a la reunión previa al Tribunal de Honor, se aportaron comopruebas un escrito del Gobierno Militar de Huesca redactado con base a tres notas confidenciales del Serviciode Información de la Guardia Civil, y fundándose en dichas pruebas, se llegaron a unas conclusiones,señalando la 2.7 que "aunque legalmente no esté demostrada la intervención del Coronel O.M. en los hechostratados, no nos ofrece duda, en conciencia, su aplicación en los mismos"; 2°) que no aparece del expedienteque el Presidente del Tribunal de Honor hiciera uso de la facultad que le reconoce el art. 1.032 del Código deJusticia Militar, de interesar informes, datos y documentos para la formación de juicio respecto de los hechos oconductas enjuiciados; 3.°) que del acta de reunión del Tribunal de Honor resulta que "...el Secretario dio lecturadel Acta de la reunión preparatoria con los antecedentes recogidos en ella...", que "...individualmente fueronexponiendo los miembros del Tribunal su opinión concreta, sin que ninguno de ellos aportase prueba alguna", yentre las conclusiones a que llegó figura, con el apartado c), la siguiente: "que el inculpado era promotor y, porpersona interpuesta, controlaba o administraba los establecimientos citados antes, con conocimiento de losfines a que se dedicaban, como implícitamente reconoce en su pliego de descargos...". 4.°) que asimismo serefleja en la indicada acta que el recurrente presentó un pliego de descargos y unos documentos, todos loscuales, se señala, "previamente rubricados por el Coronel Secretario se unen a continuación", así como que elinteresado solicitó la práctica de determinadas pruebas, las cuales, como antes ya se expresó, "el Tribunalacordó por unanimidad dar por verdaderas y ciertas, sin que se considerase necesario en vista de ello lapráctica de las mismas"; y 5.°) que como ya quedó reflejado en los antecedentes de hecho de esta resolución,el recurrente interesó por vía de ampliación de expediente la aportación del pliego de descargos y demásdocumentos a que se ha aludido en el apartado anterior, y como la Administración no los remitiese, interesó denuevo su envío en período probatorio, sin que tampoco fueran enviados por aquélla, siendo de interés notar queel Código de Justicia Militar, en el art. 1.039, señala que "...el otro ejemplar del acta o actas del Tribunal seconservará en sobre cerrado por el Presidente, y una vez recaído el acuerdo de separación se remitirá al Jefedel Cuerpo o Centro donde radique la documentación del interesado, para su archivo con ella", y que al folio173 de los autos se dice en un oficio del Capitán General de Zaragoza, de fecha 29 de Marzo de 1979, ydirigido a la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar que "...toda la documentación relativa alTribunal de Honor fue remitida a ese Consejo Supremo de Justicia Militar y devuelta para archivo a estaCapitanía, según escrito., de la cual remito a la Sala la que considero más significativa...".


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La doctrina de la Audiencia Nacional finaliza: "Que habida cuenta de losantecedentes... esta Sala entiende que no ha quedado destruida la presunción deinocencia de que se trata (93)!, que los Tribunales de Honor son unamanifestación del derecho sancionador y sus decisiones son materialmenteadministrativas impuestas por infracciones disciplinarias (94)!, por lo que es deaplicación en el presente caso, en relación con las apuntadas diferencias entrelas conclusiones del Tribunal de Honor y las afirmaciones de la Sentencia de laAudiencia Provincial de Huesca, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucionalen su sentencia de 3 de Octubre de 1983, relativa a los límites de la potestadsancionadora

(93) CONSIDERANDO: Que habida cuenta de los antecedentes que han quedado fijados en el anteriorrazonamiento, esta Sala entiende que no ha quedado destruida la presunción de inocencia de que se trata, sise tiene en cuenta el siguiente orden de razones: 1.ª) Conforme al art. 1.036 del Código de Justicia Militar, "elTribunal, después de oír al inculpado y de practicar en su caso las pruebas pertinentes, deliberará sobre loshechos o conductas que motivaron su constitución y calificará con arreglo a su conciencia..."; 2.a) de loexpuesto anteriormente resulta que ni el Presidente del Tribunal de Honor ni los demás miembros del mismoaportaron prueba alguna, y que en el acta de reunión de aquél se dio lectura a las notas confidenciales a queantes se hizo referencia, siendo el contenido de dichas notas el único elemento de cargo aportado alexpediente; 3.ª) que el Tribunal Supremo tiene declarado que no se puede elevar a la categoría de pruebaplena a los elementos informativos policiales, ya que, en tal supuesto, resultaría inoperante la impugnación enla vía contencioso-administrativa de los acuerdos que con base exclusivamente en dichos elementosinformativos se adoptaren —Sentencia de 17 de Febrero de 1981 (R. 629); Sala 4.a—; 4.a) que aparte de loexpuesto, algunos datos que figuran en las repetidas notas informativas no han sido confirmados por otraspruebas aportadas a este recurso, y así en una de las indicadas notas se dice "...al que se supone (se refiere alrecurrente) sea el propietario de todos los Clubs que se han hecho constar anteriormente, puesto que se hapodido comprobar que la contribución del "Txoko" viene a su nombre (folio 201), y con la demanda se hanaportado certificaciones de la Delegación de Hacienda de las que resulta que el demandante no figura comocontribuyente en la calle y número donde se halla sito el establecimiento denominado "Txoko" antes indicado(folio 87 y ss.); 5.a) asimismo en otra de las repetidas actas informativas se hace referencia a declaracionesprestadas por determinadas personas en el sentido de que a través de una Agencia, sita en Barcelona ypropiedad de la esposa del recurrente, se habían contratado las señoritas que trabajaban en losestablecimientos en cuestión, y la misma afirmación se hace en la primera de las conclusiones sentadas por elTribunal de Honor, pero en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca en relación con loshechos que dieron origen al Tribunal de Honor, sentencia que condenó a las personas que estaban al frente delos establecimientos de que se trata por un delito relativo a la prostitución. En su resultando de hechosprobados se dice "...para la recluta de las camareras empleadas en el establecimiento, disponían losprocesados de una Agencia en Barcelona llamada "FINANCO", situada...", sin que se mencione a la Agencia"Gracia”, de la que es titular la mujer del demandante; 6.a) igualmente hay que hacer notar que en otra de susconclusiones, en la señalada con el apartado b), el Tribunal de Honor hizo constar que los tan aludidosestablecimientos estaban ubicados en un local propiedad de la esposa del recurrente, y en la Sentencia referidase declare que aquélla arrendó dicho local actuando por poderes, afirmándose en la demanda que laarrendadora era una tía de la mujer del actor; 7.a) en la tercera de sus conclusiones el Tribunal de Honor dejosentado que el recurrente controlaba o administraba los repetidos establecimientos con conocimiento de losfines a que se dedicaban, y en la Sentencia referida, al final de la declaración de hechos probados, se dice "ysin que conste inequívocamente acreditado si los procesados actuaban por sí, aun haciéndose en calidad dearrendatario o directores o se trataba de testaferros a las órdenes de un tercero".(94) Vid. También las Sentencias de 7 de Febrero de 1979 (Rep. 397), y 29 de Octubre de 1981 (Rep. 3988).


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de la Administración, uno de los cuales es la subordinación a la Autoridad judicial,que exige "que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuaciónadministrativa hay que resolverse en favor de la primera"; y, conforme al art. 70,4de la Ley de esta Jurisdicción, en los casos en que se acceda a la solicitud deampliación del expediente, "la Administración deberá, en su caso, completar elexpediente en el plazo y forma previstos en el art. 61", y en los casos en que laAdministración no cumpla la indicada obligación, es claro que este incumplimientono puede perjudicar al administrado, pues entender lo contrario significaría,colocar a aquél en una situación de indefensión".

El Tribunal Supremo hace suyos, pues, los planteamientos de la AudienciaNacional y finaliza: "Que no discutida la permanencia de esta institución que, auncuando no sea misión de este Tribunal entrar en ello, no puede explicarse másque por la pervivencia de un concepto caballeresco del honor residenciado en laprofesión militar, y que forzosamente ha de calificarse como atípica, siendotrasladable a la órbita militar lo que viene a señalar la Sentencia de esta Sala de29 de Octubre de 1981 (R.3988) con respecto a los Tribunales de Honor en laAdministración Civil, de no hallarse incardinados ni en la jurisdicción penal ni enlos Órganos que ejercen funciones disciplinarias, aunque jueguen un papelparalelo a éstos, como se desprende de la estructura del Código de JusticiaMilitar, que regula separadamente el procedimiento de dichos Tribunales deljudicial y de los llamados procedimientos gubernativos; partiendo delsometimiento al control de esta Jurisdicción de sus decisiones a través de laimpugnación de la Orden Ministerial en que, conforme al artículo 1.039 ya citadodel Código de Justicia Militar que asumen, como ya se estableció por esteTribunal al resolver en súplica el auto de inadmisión del recurso contencioso-administrativo dictado en primera instancia (cuestión sobre la que no hay lugarpor ello a volver al no ser objeto de controversia y que resumidamente se apoyaen la inconstitucionalidad de los apartados d) y f) del artículo 40 de la Ley de estajurisdicción), el acogimiento de las razones que da el Abogado del Estado,anteriormente expuestas, conduciría virtualmente, en contra de lo que acaba deexponerse, a estimar inviable la revisión jurisdiccional de tales decisiones,implicando una quiebra de la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales a quetienen derecho todas las personas, "sin que, en ningún caso pueda producirseindefensión", que proclama el artículo 24,1 de la Constitución, ya que, noconstituyendo un paradigma de garantías procesales el procedimiento seguidopor los Tribunales de Honor, no puede prescindirse de la existencia de unoselementos probatorios sobre la conducta que se trata de corregir, queracionalmente apreciados puedan fundar la propuesta de separación delservicio".

Irreprochables, a mi juicio, las argumentaciones tanto de la AudienciaNacional como del propio Tribunal Supremo.


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3. Especiales caracteres reúne la Sentencia del T.S. de 28 de Junio de7988, Sala de lo Militar, respecto de un recurso extraordinario derevisión interpuesto por un Capitán sometido a un Tribunal de Honor yseparado del Servicio (95)!

Será la primera —y probablemente la última ocasión— que la nueva Sala delo Militar del Tribunal Supremo se pronuncie sobre el tema y, aunque la sentenciaes desestimatoria del recurso, es obligado distinguir el voto mayoritario de la Salay la opinión de otros dos Magistrados que formulan voto particular endisconformidad con la posición mayoritaria; a su vez, las opiniones de cada unode los Magistrados discordantes serán diferentes, aunque, en cualquier casoenormemente significativas.

La opinión de la mayoría de los Magistrados de la Sala de lo Militar delTribunal Supremo, por tanto expresiva en último término de éste, es la noprocedencia del recurso extraordinario de revisión por el transcurso de todos losplazos posibles respecto de cada uno de los supuestos admitidos para laoperatividad del citado recurso. La caducidad de todos estos plazos es clara parala Mayoría de la Sala que entiende que la fecha de referencia para el cómputo delos plazos es la publicación en el Diario Oficial de la Orden del, entonces,Ministerio del Ejército, separando del servicio al Capitán de Caballería, y todo ellode acuerdo con el —también entonces— Código de Justicia Militar: "... el plazo...habrá de computarse desde la fecha de la notificación de la resoluciónimpugnada, que en el presente caso lo fue la publicación en el Diario Oficial de laseparación del servicio, dando de baja en el Ejército al recurrente, conforme a loprevisto en el artículo 896 del Código de Justicia Militar, en relación a los artículos1.038 y 1.039 del mismo Código, en que únicamente se prevé la comunicacióndel acuerdo del Tribunal de Honor al interesado cuando lo fuere favorable, másno en el caso contrario en que la última decisión correspondía al ConsejoSupremo de Justicia Militar, y el correspondiente traslado al Ministerio para llevara efecto la separación por vía de ejecución, que es lo ocurrido en el caso que nosocupa, ajustado por lo tanto a la legalidad entonces vigente".

(95) Ponente Sr. Bermúdez de la Fuente. Una referencia a dicha Sentencia en "Actualidad Administrativa" n.°31, Agosto-Septiembre 1988. Págs. 1.830 y ss. Los hechos fueron Formado un Tribunal de Honor Militar contrael Capitán del Arma de Caballería VE M en Sevilla en la última sesión del mismo el 18 de Enero de 1975 seacordó la separación del servicio, con baja en el Ejército, del enjuiciado, llevándose a efecto tal separación porOrden del Ministro del Ejército de 9 de Mayo de 1975, publicada en el D.O. de 11 del mismo mes. Medianteescrito de 1 de Marzo de 1985 del militar separado se interpone recurso extraordinario de revisiónadministrativa de aquella Orden Ministerial, que es desestimado por acuerdo del Ministro de Defensa de 30 deJulio de 1986, por apreciar la extemporaneidad del recurso. Interpuesto por el mismo recurrente recursocontencioso administrativo ordinario contra aquella denegación revisoria ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dicho órgano jurisdiccional tramitó el re curso, con la oposición delLetrado del Estado y al entrar en vigor la nueva LO. 4/1987, de 15 de Julio, y por virtud de su disposicióntransitoria 1.ª, remitió las actuaciones a la nueva Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, la que, aceptando sucompetencia, y tras la deliberación y votación efectuadas el 22 de Junio último, dictó sentencia, con acuerdoMayoritario de desestimación del recurso y de confirmación de la resolución recurrirda.


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No obstante la declaración de improcedencia del recurso, los mismosMagistrados suscriben un conjunto de consideraciones sobre los Tribunales deHonor Militares cuyas decisiones—dicen— son recurribles en orden a laobtención de la debida tutela (96)!, aunque no se cuestionan la posibleinconstitucionalidad del Código de Justicia Militar.

Precisamente con respecto a esta última cuestión ha de situarse el votoparticular de uno de los Magistrados disidentes que resulta ser el propioPresidente de la Sala. Las argumentaciones del Presidente de la Sala de lo Militardel Tribunal Supremo atacarán principios operativos básicos de los Tribunales deHonor Militares porque éstos devienen, para dicho Magistrado, comoabsolutamente inconstitucionales. Se pregunta, en primer lugar, acerca de lanaturaleza de la reclamación así como el órgano al que ha de imputarse laactividad recurrida: "Hay que preguntarse, pues, si nos encontramos en realidadante una reclamación que se deduce frente a una sanción impuesta en la víadisciplinaria y si la sanción tiene como autor o fuente originaria al Ministro deDefensa o, para ser más exactos, al entonces Ministro del Ejército. La primeracuestión no puede recibir sino una categórica respuesta afirmativa. Si losTribunales de Honor, que no ejercen obviamente la jurisdicción penal en el ámbitocastrense, pueden llegar a imponer una sanción tan grave como la separación delservicio y la baja en el Ejército, su actuación ha de ser en todo asimilada a la delos órganos que tienen encomendada la potestad disciplinaria, con respecto a lasegunda cuestión, ha de decirse que, aún cuando el acuerdo con que concluyanlas reuniones de un Tribunal de Honor, si es de separación del servicio, debe serconsiderado vinculante para la autoridad administrativa... es lo cierto que sin ladecisión del Ministerio asumiendo y haciendo propio el fallo del Tribunal aquellasanción no se convertiría en acto administrativo. Lo que quiere decir que en elcaso que tiene origen el presente recurso la separación del servicio ha de serimputada a la Orden Ministerial".

Para el Magistrado-Presidente no hay ningún género de dudas: la actividad delos Tribunales de Honor se inserta de lleno en la potestad disciplinaria de laAdministración, sea esta Civil o Militar, la separación del servicio por efecto de unTribunal de Honor Militar se explícita como acto administrativo, que, para serconsiderado

(96) Pues bien, elegida dicha vía procedimental, entiende el recurrente que su pretensión anulatoria de aquellaOrden Ministerial de separación, tiene cabida, una vez promulgada la Constitución, a través de la revisiónadministrativa, pues de una parte el art. 1.039 del Código de Justicia Militar que vedaba todo recurso a lasdecisiones de los Tribunales de Honor Militares ha quedado sin efecto en cuanto a tal particular por unaSentencia del Tribunal Supremo (de cita errónea y dispar por el recurrente), que es la de 14 de Mayo de 1985(Sala 5." T.S.), y de otra, que el artículo 40 apartado d) de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa de 27de Diciembre de 1956, había quedado igualmente sin efecto, por inconstitucional según expresa declaración delAuto n.° 60, de 22 de Octubre de 1980, del Tribunal Constitucional; y está en lo cierto dicha parte recurrentecuando afirma lo anterior, pues a partir del 29 de Diciembre de 1978, en que se promulga la Constitución y entraen vigor, el art. 106 de la misma abre la oportunidad de control por los Tribunales de la legalidad administrativa,sin excepciones o reducción de posibilidades impugnatorias, salvo los supuestos en que por Ley se excluya lavía del recurso, por estar suficientemente tutelada por otros medios jurídicos el derecho que al ciudadanoasiste.


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como válido, debe cumplir rigurosamente con lo que la Ley predica y exige parala plena legalidad de la actividad de la administración. Y, desde unaargumentación jurídico-técnico intachable, el Magistrado extrae su consecuencia:"Así concretado, por ahora, el "thema decidendi", salta a la vista un primerargumentó, puesto de manifiesto en la demanda, en cuya virtud la acción no hapodido prescribir, argumento que no es otro que la falta de notificación del actoadministrativo. Naturalmente el demandante conoció en su momento el sentidode la decisión del Tribunal de Honor y la Orden del Ministro del Ejército por la quese le declaraba en situación de retirado. Ocasión tuvo de ello, sin duda alguna,por la publicación de la Orden en el Diario Oficial del Ministerio y porque,lógicamente, no hubo de tardar en experimentar sus desfavorablesconsecuencias. Pero no es el conocimiento del sentido del acto y de sus efectosejecutivos lo que el art. 79.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo exige paraque se entienda notificada una resolución al administrado, sino el conocimientodel "texto íntegro del acto". En el supuesto de que trae causa este contencioso nose hizo evidentemente así, porque el interesado pudo tener acceso a la OrdenMinisterial a través de su publicación, pero no al texto del Acuerdo sancionadorde aquélla cumplimentada y legitimada, constituido por el fallo del Tribunal deHonor, en virtud del carácter rigurosamente secreto que tenían y tienen todas lasactuaciones de estos órganos a tenor de lo dispuesto en el art. 1.025 del Códigode Justicia Militar. Naturalmente, la falta de notificación suficiente en casos comoéste guardaba una íntima congruencia con la irrecurribilidad de la decisiónministerial, que establecía —y aparentemente aún establece puesto que no hasido expresamente reformado—el art. 1.039 del Código de Justicia Militar, peroha de ser subrayado en este lugar que, derogado tácitamente, según luegoveremos, por la Disposición Derogatoria 3 de la Constitución el inciso delmencionado artículo que excluye todo recurso, subsiste la paradójica situación deque actos, como el que afecta al demandante, ya materialmente recurribles,continúan siendo secretos y, por ende, sustraídos al íntegro conocimiento delinteresado. En estas condiciones, no pueden sostenerse la tesis de que nosencontramos ante el ejercicio de una acción extinguida por el transcurso deltiempo, siendo, como es, presupuesto de la actuación de todo derechoimpugnativo, el pleno conocimiento de la resolución a impugnar, tanto en su partedispositiva como en su fundamentación fáctica y jurídica (97)!.

(97) Y establece en el Considerando Cuarto de su voto particular: En íntima relación con el razonamientoanterior —y abonando la falta de caducidad de la acción ejercitada por el demandante en vía administrativa—ha de tenerse en cuenta la elemental consideración de que el plazo de cuatro años establecido en el art. 128.1de la Ley de Procedimiento Administrativo no ha vencido por la sencilla razón de que, cuando el hoydemandante solicitó la revisión, aún no había empezado a correr. Y ello, no sólo por la ya analizada inexistenciade notificación en forma legal sino, acaso más decisivamente, porque no es concebible que caduque el plazopara recurrir un acto emanado de un poder público, si un precepto legal aparentemente vigente, declara quecontra dicho acto no cabe recurso alguno, que es exactamente lo que dice el art. 1.039 del Código de JusticiaMilitar en referencia al decreto ministerial que asume el fallo del Tribunal de Honor acordando la separación delservicio del residenciado. Ninguna duda es posible ya, por supuesto, sobre la inconstitucionalidad del preceptomencionado por su frontal contradicción, entre otros, con el art. 106.1 de nuestra Norma Fundamental y, enconsecuencia, ninguna duda es posible sobre su derogación tácita tan pronto aquélla entró en vigor. Elproblema, sin embargo, no está en la recurribilidad intrínseca del acto sancionador —que en modo algunopuede ser cuestionada— sino en la medida en que le es exigible al ciudadano que extraiga de un preceptoconstitucional sus lógicas inferencias cuando el legislador no lo ha hecho, habiendo tenido sobradas ocasiones,por la vía del oportuno cambio en la legislación ordinaria. Recuerda el Ministro de Defensa en su resolucióndesestimatoria —y el Letrado del Estado acoge literalmente la argumentación— que el plazo para interponer elrecurso de revisión ha transcurrido para el demandante, ya se cuente dicho plazo desde que fue dictado el fallopor el Tribunal de Honor —que no recayó, como se dice, el 27 de Abril de 1974 sino el 18 de Enero de 1975—ya desde la fecha de la Orden Ministerial por la que causó baja en el Ejército —9 de Mayo de 1975— ya desde


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El Presidente de la Sala manifiesta su opinión sobre los Tribunales de HonorMilitares, a pesar de no poder estimar la eficacia retroactiva de la Constituciónsobre ellos: "la casi absoluta falta de garantías de que adoleció el expediente delTribunal de Honor, del profundo contrasentido inherente a una investigación quetuvo como objeto la conducta de una persona distinta de la que estuvo —aunquede forma claramente insuficiente— presente en las actuaciones y que fuefinalmente objeto de sanción a consecuencia de la conducta que a aquella otra seimputó, así como del grave atentado a la intimidad personal y familiar quenotoriamente comporta toda actuación exterior que trate de imponer a unapersona, cualquiera que sea el grupo o institución a que pertenezca, un ciertocomportamiento en el ámbito inviolable de su hogar y unas determinadasactitudes ante situaciones o problemas, reales o imaginarios, surgidos en su vidaconyugal. Tales irregularidades

la fecha de la Constitución o desde la del Auto del Tribunal Constitucional de 22 de Octubre de 1980. Laendeblez de las bases sobre las que descansan tales cómputos es notoria. Ni puede decirse que el "dies a quo"del plazo de impugnación se sitúa en momentos anteriores a la entrada en vigor de la Constitución, cuando lairrecurribilidad del acuerdo era formal y materialmente válida, ni puede gravarse al ciudadano con la carga deinterpretar todos y cada uno de los preceptos constitucionales y de sufrir, si no lo hace correctamente, lapérdida de uno sólo de sus derechos, ni el Auto del Tribunal Constitucional de 22 de Octubre de 1980 —en elque, por cierto se tiene por derogado, no en la parte dispositiva, claro está, sino en los fundamentos jurídicos, elart. 40 d) de la Ley de 27 de Diciembre de 1956, sin que para nada se mencione el art. 1.039 del Código deJusticia Militar— pueden serle atribuidos los efectos que se pretenden por la Administración, puesto que, comoes sabido, esta clase de resoluciones del Tribunal Constitucional no se publican en el Boletín Oficial del Estado.Ciertamente el Tribunal Supremo, no en la Sentencia que se dice por el demandante, pero sí en otras deinequívoco significado y trascendencia alcance—véase, por todas, la ya citada de 14 de Mayo de 1985 dictadapor la Sala 5.a— ha tenido por incuestionable la derogación tácita, por inconstitucionalidad sobrevenida, de latan citada norma del Código castrense, más ha de tenerse en cuenta que estos pronunciamientos, siendo lafunción de la Jurisprudencia complementaria y no constitutiva del ordenamiento jurídico —art. 1.6 del CódigoCivil— no pueden tener jamás la virtualidad normativo-general que en nuestro sistema se reconoce a la Ley, sopena de quebrantar gravemente los principios de legalidad, jerarquía normativa y publicidad de las normas quegarantiza el art. 9.3 de la Constitución. Todo lo cual conduce derechamente a la afirmación de que, habiéndosemantenido en aparente vigor, hasta el día de hoy, el art. 1.039 del Código de Justicia Militar en su integridad y,por tanto, también en el párrafo que establece no cabe recurso alguno contra decisiones como la que aquí esobjeto de examen, no podía tenerse por caducado el derecho que al demandante constitucionalmente asistíapara solicitar la revisión del acto que le separó del servicio, por lo que la resolución que desestimó el recursocon base en dicha supuesta caducidad debe ser declarada no conforme a Derecho y, por consiguiente, nula.


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y agravios, que en la perspectiva de la Constitución merecerían la más severacensura, no pueden ya determinar la nulidad del acto, porque se llevaron a efectoal amparo formal de la normativa vigente al tiempo de su acaecimiento... Se hadicho por la doctrina con indiscutible acierto que, de los cuatro motivos derevisión que enumera el art. 127 de la Ley de Procedimiento Administrativo, elprimero, es decir, el fundado en error de hecho, es un típico supuesto decasación, ya que se trata de un vicio intrínseco de la resolución, por lo que esnecesario que el error sea de demostración evidente con los propios documentosincorporados al expediente. La naturaleza "quasicasacional" de este recurso derevisión aconseja configurarlo, cuando el mismo se interpone contra un actosancionador en vía disciplinaria, de acuerdo con los principios que informan lacasación penal en los supuestos en que se reprocha al Tribunal de instanciahaber incurrido en error de hecho en la valoración de la prueba, de suerte que, siexiste en el expediente alguna actividad probatoria que pudiera haber sidovalorada como de cargo por el órgano que dictó el acto originario, sería precisoque de un documento incorporado a las actuaciones se deduzca de formaindudable e incontrovertible, que la apreciación que se hizo de aquella otraprueba ajena al documento de que se trata fue desacertada o errónea. Perocuando, del examen de todo el expediente, se desprenda que no se practicó ensu día prueba alguna de cargo en que pudiera legítimamente sustentarse el actosancionador, entonces habrá de llegarse a la conclusión de que, en suproducción, medió el supremo error de hecho que consiste en valorar, como decargo, una prueba inexistente. Y este es, cabalmente, lo que acontece y se echade ver en las reuniones del Tribunal de Honor que culminaron con el acuerdo deseparar dei servicio al demandante. A lo largo de dichas reuniones, no se practicóni una sola prueba merecedora de tal nombre, ni directa ni indirecta, que fuesecapaz de generar, en una conciencia mínimamente rigurosa, la certeza de loshechos que se imputaban esto es, la conducta licenciosa de la esposa deldemandante y el consentimiento del mismo en tal conducta".

El otro Magistrado discrepante se muestra igualmente partidario de algunasde las argumentaciones del Presidente en el sentido que "la sentencia debió serestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto y declararcontrarios a derecho y por tanto nulos, tanto la Resolución del Ministro deDefensa de 30 de Julio de 1986 desestimatoria del recurso de revisióninterpuesto contra la Orden Ministerial de 9 de Mayo de 1975 que separó delservicio al hoy recurrente".

Recapitulando: en la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo se entiende quelos Tribunales de Honor Militares se engarzan en actividad disciplinaria de laAdministración; que ni el secretismo de sus actuaciones, ni la absolutadiscrecionalidad a la hora de la apreciación de las pruebas pueden llegar asuponer menoscabo en la defensa del inculpado. Que sus decisiones han de serclaramente recurribles ante los Tribunales. En definitiva, que existen principiosjurídicos esenciales en la Constitución de 1978 —con independencia de quepuedan o no ser aplicados retroactivamente—


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que son vulnerados por el régimen establecido para los Tribunales de HonorMilitares. Es decir, que, en último término, la no prohibición expresa en laConstitución de los Tribunales de Honor Militares en el art. 26 no puede constituirpatente de constitucionalidad para dichos Tribunales.

4. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1981 (98)!

La preocupación por las consecuencias de los fallos de los Tribunales deHonor producidos con anterioridad a la Constitución es evidente, también, entrelos sectores más sensibles de la Magistratura. La Sentencia de 29 de Octubre de1981 constituyó una muestra de la búsqueda de todas las posibilidades quepudieran, al menos, mitigar los terribles efectos de estos Tribunales. La Sentenciacomienza por dejar sentado que: "Los Tribunales de Honor constituían unapotestad de la Administración paralela a la potestad sancionadora por faltaadministrativa... y el Artículo 26 de la Constitución no anula, por tanto, lasresoluciones ya dictadas por estos Tribunales, como podía haberlo hecho. Poresta razón en el presente recurso no se pretende revisar la justicia de laresolución del Tribunal de Honor que sancionó al recurrente, como tampoco lasnormativas sobre indultos y amnistía revisan la justicia de las resoluciones cuyosefectos anulan en todo o en parte".

"...De lo que se trata es de averiguar si puede aplicarse a la decisión de unode estos Tribunales la legislación sobre amnistía. "Se trata simplemente dedecidir si son aplicables al caso enjuiciado algunas de las medidas de graciadictada como motivo de la reforma democrática en curso", señala textualmente laSentencia.

(98) Rep. 3.988. Ponente Sr. D. Pablo GARCÍA MANZANO. El supuesto de hecho de la Sentencia tiene lasiguiente historia: el recurrente, Inspector de Policía, en unión de otro compañero estaban encargados de lavigilancia y protección personal del político congoleño Moisés T. Durante un desplazamiento en avión el políticoen cuestión en territorio español, es secuestrado y desviado el avión a Argelia en donde permanecen retenidoslos dos Inspectores hasta su liberación. La jurisdicción militar del aire inició sumario contra los dos Inspectores,sumario que fue sobreseído "en atención a lo que expresaron en sus declaraciones y al respecto yconsideración que merecen quienes por la función que desempeñan al servicio de la Patria son acreedores a laamplia confianza que se les otorgó". Igualmente se les incoa expediente disciplinario. La conducta de losInspectores se calificó de negligencia grave del ap. b) del Art. 89 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles enrelación con el ap. 2 del Art. 373 del Reglamento Orgánico de la Policía de 25 de Noviembre de 1930. Lasanción impuesta fue de acuerdo con el ap. d) del Art. 91 de la expresada ley, pérdida de 15 días deremuneración. Por último se les formó Tribunal de Honor cuyo pliego de cargos imputaba a los dos policías: "nohaber actuado con la dignidad y valor a que su condición de funcionarios del Cuerpo de Policía les obliga, nohabiendo hecho frente al individuo armado que a bordo de un avión les redujo y consiguió el secuestro delpolítico cuya protección les estaba encomendada". La resolución del Tribunal fue darles de baja definitivamenteen el Cuerpo. Uno de los dos inspectores sancionados pide su reingreso en el Cuerpo Superior de Policíabasando su pretensión en la legislación de amnistía. La Dirección General de Seguridad desestimó en Enero de1978 tal pretensión. La Sala 2.a de la Audiencia Territorial de Madrid estima el posterior recurso y ordena lareintegración del recurrente en el Cuerpo por aplicación del Decreto-Ley de 30 de Julio de 1976. El Abogado delEstado interpone recurso de apelación pero el Tribunal Supremo confirmará la Sentencia apelada. La Sentenciadel Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 1979 (Rep. 543) es partidaria, también, de un criterio amplio encuanto a la interpretación de las medidas de gracia aunque sin desbordar sus límites.


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Y para ello tanto la Audiencia Territorial en primera instancia comoposteriormente el Tribunal Supremo establecen dos argumentacionesperfectamente relacionadas entre sí y de una muy clara significación. Una deellas atiende a la fijación de los límites y finalidad de las medidas de graciaprevistas en el ordenamiento jurídico, es decir hasta donde alcanzan los efectosde la amnistía. La otra se refiere al examen de la existencia o no de componentespolíticos, presupuesto ineludible para la aplicación de estas medidas de gracia,en la actuación del Tribunal de Honor.

Respecto del criterio general orientador de la interpretación del ordenamientojurídico que contempla las medidas de gracia o amnistía, la Sentencia predicauna interpretación generosa y amplia, huyendo de excesivos formalismos yseñala: "que las medidas de gracia se insertan en el ordenamiento jurídico, encuanto plasman en normas de rango legal, pero su interpretación no ha derealizarse con estrictos criterios jurídicos formales, sino atendiendo más bien a suúltimo designio inspirador, para así lograr la finalidad pretendida de olvido yeliminación de conductas enjuiciadas desde la perspectiva de una situaciónpolítica anterior, que trata de cancelarse. Entre dichos móviles de las normassobre amnistía antes citadas no solo se encuentra el de liquidar o paliar lassituaciones derivadas de la Guerra Civil, sino también la rectificación deactuaciones políticas desarrolladas en el período temporal afectado por lasnormas que le dispensan, por lo que situada en esta premisa inicial y orientadoraes como ha de abordarse la cuestión controvertida de la aplicación de la amnistíaal funcionario del Cuerpo General de Policía antes mencionado, recordando,como una consecuencia del expuesto planteamiento, el criterio de amplitud quedebe informar la interpretación de los supuestos dudosos orientando a que laamnistía alcance los efectos pretendidos sin por ello desbordar sus límites".

El Tribunal Supremo entiende que la solución debe ser casuística, es decir novinculada a criterios generales válidos sino en función de concretas y peculiarescircunstancias que rodean el entorno del caso. La solución va a apoyarsebásicamente en la constatación de dos argumentos: que existió el componentepolítico, por un lado; y por otro lado dada la comparación entre la materiajusticiable de los Tribunales de honor y la potestad disciplinaria de laAdministración, el contrasentido que supondría la discriminación de una y otra aefectos de amnistía. En cuanto a este último aspecto, la Sentencia señalaconcretamente:

"Que un primer obstáculo a la aplicación del caso de las normassobre amnistía, superado con acierto por la Sala de instancia, atañe aque la sanción de separación del servicio —expulsión, en rigor—impuesta al Policía Sr. M. y que determinó su baja en el Cuerpo, lofue en virtud de resolución de Tribunal de honor, siendo así que estosTribunales no son expresamente aludidos por las leyesdispensadoras de la medida de gracia. A este respecto, no cabeolvidar que dicha institución, no incardinada subjetivamente en la


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jurisdicción penal ni tampoco orgánicamente en la disciplinaria,cumple o cumplió en el ámbito de la Administración civil una funciónvirtualmente paralela a la responsabilidad disciplinaria exigidaformalmente a los funcionarios de dicha esfera, en cuanto depurabacon carácter represivo determinadas conductas funcionariales, de talmodo que sus decisiones, conducentes necesariamente en elsupuesto de apreciar culpabilidad en los encartados, a la separacióndel servicio, han de ser materialmente equiparadas a sancionesadministrativas que se imponen por infracciones disciplinarias.Carecía, por ello, de sentido el que quedasen amnistiadas sancionespor faltas de intencionalidad política o de opinión, impuestas enexpediente disciplinario seguido con las debidas garantías, y el queno fueran aquellas otras, como la del caso, recaídas con motivo deactividad sancionadora desprovista de toda efectiva garantía habidacuenta de la irrecurribilidad sustancial de las decisiones de losTribunales de honor. La argumentación se refuerza si se atiende aque la Constitución española, en su art. 26, prohibe tales Tribunalesen el seno de la Administración civil y en el ámbito de lasorganizaciones profesionales, suministrando su criterio interpretativoque conduce a la hipótesis favorable a considerar incluidos en elámbito de la amnistía a las decisiones de tales Tribunales para,cuando proceda, privar de efectos —que previenen bajo la vigenciadel texto constitucional— a las resoluciones de tales Órganosespeciales, ya no amparado por la norma del máximo rango".

En cuanto al componente político necesario para la aplicación de las medidasde gracia, el Tribunal Supremo se pronuncia así: "Que, así las cosas, la realidado fondo subyacente que muestran los hechos—recogidos en síntesis por laSentencia apelada—, así como la prueba practicada ante la Sala de instancia, esla de una situación o coyuntura de naturaleza política en su origen —tal secuestrocon fines políticos del citado dirigente del Zaire—, suceso con repercusionesinternacionales así como en el ámbito gubernativo nacional, que motivó laconstitución del Tribunal de honor en el seno del Cuerpo General de Policía,interfiriendo y paralizando el procedimiento disciplinario en curso, para derivaruna concreta responsabilidad en los dos funcionarios policiales encargados de laprotección personal del mencionado político Sr. T. La motivación política latenteen todo el asunto refluyen así en los funcionarios inculpados, hasta el punto deque la máxima sanción a éstos impuesta por el Tribunal de iguales no obedeceaquí, según adveró la prueba testifical, al estricto criterio de depuración deconductas deshonrosas (normalmente incardinadas en el ámbito de la vidaprivada del funcionario) que hayan producido alarma en el seno del Cuerpofuncionarial y reclamen la expulsión del mismo de los que así le desmerecen, sinoque realmente a una


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conducta por completo ajena o externa a dicha Corporación, de trascendenciapolítica aunque en si mismo no lo fuera, conducta ésta que a efectos de surepulsa se vio decisivamente influida por móviles o criterios de naturaleza política,de manera tal que no se sanciona en cuanto falta exclusivamente profesional odel servicio. que es el ámbito políticamente neutro al que no alcanza la amnistía ysiendo ello así, y en base a la interpretación amplia antes establecida, procedeentender aplicable al caso examinado la amnistía de las citadas normas legales,pues al eliminar la medida represiva de la máxima gravedad se rectifica —encierto modo— la situación política que fue determinante de aquélla, cumpliéndoseasí la finalidad inspiradora de la amnistía (99)!.

5. La Sentencia de 22 de Marzo de 1985 (100)!

Al margen de las preocupaciones y posibilidades aludidas en las referenciasjurisprudenciales ya aludidas, el planteamiento definitivo y terminante es nootorgar ningún efecto retroactivo a la Constitución de 1978 en relación con losTribunales de Honor y la Sentencia de 22 de Marzo de 1985, significativa de todoello parece cerrar definitivamente la cuestión: "Que para determinar el alcance delart. 26 de la Constitución sobre la sanción que en su día se impuso por unOrganismo legal en vigor al dictarse el mismo, la cual quedó firme, convieneprecisar que el mencionado precepto constitucional prohibe los Tribunales deHonor en el ámbito de la Administración Civil; es decir, impide su uso comoOrganismo sancionatorio de un colectivo sobre sus propios componentes, y ellolo hace en adelante y a partir de la vigencia de la Constitución, por lo que puedeentenderse que se ha producido una derogación indeterminada de la normativalegal preconstitucional que le prestaba un marco de legalidad, dado que al ser elmentado artículo una norma constitucional de directa aplicación no cabemantener un sistema organizativo y de poderes contrario

(99) La Audiencia Territorial que juzgó en primera instancia había señalado por su parte "...late en todo elexpediente formado, se vislumbra con más nitidez en la resolución exculpatoria del sobreseimiento seguido porla jurisdicción militar y la sanción virtual mente absolutoria del expediente disciplinario, y se confirma por laprueba testificas practicada en el rollo de la que aparece que si bien es cierto que los testigos no pueden afirma;coacciones, directas del Gobierno sobre el Tribunal, sí que éste actuó presionado por aquellas repercusionesinternacionales y que de no haber sido por esta presión el veredicto del Tribunal habría sido otro. No fueron, portanto, motivos de negligencia en el desempeño del servicio, o de cobardía al producirse el secuestro, sinomotivos de carácter político lo que determinaron la sanción".(100) Rep. 1.515. Ponente: Diego ROJAS HIDALGO. Vid. también la S. de 21 de Junio de 1985 (Rep. 3.533).Ponente: Pablo GARCÍA MANZANO. Niega también esta Sentencia que pueda aplicarse la normativa sobreamnistía. Existe alguna otra referencia jurisprudencial si bien respecto de planteamientos colaterales sobreactuación de Tribunales de Honor que han funcionado antes de la vigencia de la Constitución. Así la Sentenciade 26 do Abril de 1985 (Rep. 2.241) distingue entre un expediente disciplinario tramitado en aplicación delEstatuto de un Colegio Profesional y la actuación de un Tribunal de Honor colegial. Por su parte, la Sentenciade 13 de Diciembre de 1986 (Rep. 7.147) tendría Mayor interés pues entiende que no cabe la suspensiónprovisional cautelar en una actuación de un Tribunal de Honor y, además, estima la existencia deresponsabilidad de la Administración por daños y perjuicios producidos precisamente por dicha suspensióncautelar.


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a la Constitución; esto es, el artículo 26 conlleva la falta de vigencia de lanormativa anterior, pero con un sólo alcance derogatorio y no anulatorio, en cuyocaso los efectos que se producirían sería ex-tunc, de innegable retroactividad;más por ello mismo las actuaciones reglamentarias objetivas, como la queenvuelve el recurrente en la instancia, queda inalterable y sobre ella no seproduce efecto retroactivo favorecedor; y es que contra lo que la Sentenciaapelada estima no se siguen produciendo efectos jurídicos continuados en eltiempo que hayan quedado bajo la vigencia de la Constitución y sobre los queésta haya de desplegar necesariamente sus efectos, de tal manera que quepadistinguir, como la sentencia hace, entre efectos producidos bajo la normativapreconstitucional y efectos nacidos bajo la directa aplicación, por su subsistencia,de la Constitución; y ello porque el efecto que la sanción de 13 de Junio de 1973recayó sobre una relación funcionarial concreta en la que se encontraba elinteresado, extinguiéndola, y nada más, con lo que quedaron agotados losefectos jurídicos, si bien en el orden real de las cosas aún en el día de hoy puedaafirmarse, pero sólo de hecho, que subsiste el efecto de la expulsión del Cuerpo.En el caso, además ha de tenerse en cuenta que el artículo 26 no es disposiciónsancionadora a la que haya de exigirse un efecto favorable retroactivamentesobre actos nacidos al mundo del Derecho con anterioridad a la Constitucióncomo hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación, y que no existeprecepto con rango de Ley que autorice restablecer una relación jurídicafuncionarial que se extinguió al perder su titular la calidad de funcionario bajo unanormativa entonces legal y que produjo sus efectos".

3.° La inconstitucionalidad de los Tribunales de Honor Militares

La inexistencia de prohibición expresa y directa de los Tribunales de HonorMilitares en el artículo 26 de la Constitución ha permitido deducir a un ciertosector, a sensu contrario, la constitucionalidad de los Tribunales de Honor en elseno de las Fuerzas Armadas.

Sin embargo nada más lejos de la realidad, como comprobaremos. Parecenecesario recordar, paradógicamente, que no es posible extraer ningunaconsecuencia, trascendente desde el punto de vista jurídico, sobre los Tribunalesde Honor Militares teniendo como única y exclusiva referencia el art. 26 CE. Porel contrario, cualquier pronunciamiento que no quiera ser absolutamente ingenuoo deliberadamente preintencionado sobre la constitucionalidad oinconstitucionalidad de dichos Tribunales en el ámbito militar, únicamente esfactible comparando su regulación jurídico-positiva con todo el TextoConstitucional pues, como recuerda el propio Tribunal Constitucional, que es elmáximo intérprete de la Constitución, "los principios generales del Derechoincluidos en la Constitución tiene carácter informador de todo el ordenamientoque debe ser interpretado de acuerdo con los mismos y cuando la oposición entreleyes anteriores y principios generales plasmados en la Constitución seanirreductibles, tales principios


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en cuanto forman parte de la Constitución participan de la fuerza derogatoria dela misma" (101)!.

El art. 9.1 señala claramente que los ciudadanos y los poderes públicos estánsujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; lo que vale tambiénpara las Fuerzas Armadas, es decir para la Administración Militar, por suscaracteres jurídicos (102)! porque en último término son "poder público" según lasclaves del mismo Tribunal Constitucional. El art. 8.2 de la CE es igualmentedecisivo en cuanto predica de cualquier organización o estructura de las FuerzasArmadas su conformidad a la Constitución. Ha de predicarse, por tanto, "lavinculación positiva a la Constitución, por tanto la exigencia de fundamentoconstitucional a las especialidades de la Administración Militar" (103)!.

Además, el "sistema de valores y principios de alcance universal quesubyacen a la declaración Universal de Derechos Humanos y a los diversosconvenios internacionales firmados por España y que asumidos como decisiónconstitucional básica han de informar todo el ordenamiento jurídico. Por ello elrégimen disciplinario militar ha de incorporar este sistema de valores" (104)!.

Por tanto, no solo el art. 26 CE, también el 9.1 y el 8.2 del mismo Texto; ytambién el 9.3, "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquíanormativa, la publicidad de las normas..." y el 106.1, "Los Tribunales controlan...".Y también los principios contenidos en los artículos 24 y 25 CE, que por algoanteceden al 26; es decir, la propia Constitución en su conjunto.

Por tanto, la respuesta sobre la constitucionalidad de los Tribunales de HonorMilitares sólo es posible si comparamos su estructura, funcionamiento, ámbitoobjetivo y subjetivo, efectos., con los principios esenciales de la Constitución.Hagámoslo pues, aún sin ánimo exhaustivo:

1. Principio de legalidad. Principio de tipicidad. Derecho a la seguridadjurídica

El desarrollo del principio de legalidad tiene en el principio de jerarquíanormativa una de sus postulaciones expresas más claras. Por consiguiente, encaso de confrontación entre la Constitución y una ley, aunque ésta tenga elcarácter de orgánica, prima siempre la Constitución. Otra de las más clarasconsecuencias del principio de legalidad es su formulación respecto del derechorepresivo en el principio de tipicidad. El art. 25 de la Constitución, aplicable a todoel derecho sancionador de la Administración, establece claramente

(101) STC de 2 de Febrero de 1981. Jurisprudencia Constitucional. Tomo I, págs. 31 y ss.(102) Vid. LÓPEZ RAMÓN, F.: La caracterización jurídica de las Fuerzas Armadas Centro de EstudiosConstitucionales 1987, y del mismo autor "Principios de ordenación constitucional de las Fuerzas Armadas", enLibro Homenaje al Prof. GARCÍA DE ENTERRIA. Tomo III, págs. 2.547 y ss. Edit. Civitas, 1991.(103) DOMÍNGUEZ-BERRUETA, M.-SÁNCHEZ FERNANDEZ DE GATTA, D.-FERNANDO PABLO, M.: "Elcontrol jurídico-constitucional de la transición militar" en Jornadas de Estudio sobre el Titulo Preliminar de laConstitución. Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, Volumen IV, págs. 2.994 y ss.(104) STC de 15 de Junio de 1981. Jurisprudencia Constitucional. Tomo II. Pág. 71.


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que tanto las conductas como las consecuencias de ellas que puedan sersancionadas han de estar taxativamente fijadas en la ley: "En la medida que seestablece que las acciones u omisiones deben constituir delito, falta o infracciónadministrativas según la legislación vigente, es evidente que solo a tenor de éstapueden establecerse claramente los caracteres definitorios de las aludidasconductas. El principio de tipicidad exige por tanto concreción de las conductasque pueden ser constitutivas de infracción administrativa, taxatividad y seguridaden que tales conductas están perfectamente claras en la formulación comoilegales. Y todo ello también por un mínimo principio de seguridad jurídica. Elprincipio de seguridad jurídica en relación con el principio de tipicidad suponepoder llegar a una determinación previa de forma inequívoca de que es lo quepuede constituir infracción jurídica. Exige conocer de antemano cuales son lasconsecuencias jurídicas de los propios actos la seguridad jurídica por tanto tieneen el principio de tipicidad su formulación más contundente.

Nada de todo esto puede ser predicado respecto de los Tribunales de HonorMilitares.

La inconcreción, vaguedad, generalidad, amplitud de posibles conductas cuyoúnico parámetro —y esto es jurídicamente relevante— es la conciencia de losmiembros del Tribunal, supone ciertamente todo lo contrario de lo que el principiode tipicidad quiere decir.

El fallo del Tribunal de Honor solo puede ser de absolución o separación delservicio. No existe graduación de las penas, no existe graduación de lasconductas, no hay circunstancias modificativas o matizadoras de la culpabilidad,no existe ni siquiera la posibilidad de cuestionarse la propia culpabilidad, sino quebasta que se produzca el acto deshonroso o indigno; no se contemplan principiosde proporcionalidad, no existen atenuantes o agravantes. Basta única yexclusivamente que la conciencia de determinados compañeros de profesiónentiendan que existe un acto deshonroso o indigno, sea éste deshonroso oindigno para el propio acusado, sea deshonroso o indigno para el Arma, lo seapara el Cuerpo o lo sea para el Ejército en general. Y como veremos dichaconciencia no es controlable. La conciencia, como todas las actuaciones delTribunal, es secreta.

¿Dónde el principio de tipicidad? ¿Dónde el de legalidad? ¿Dónde laseguridad jurídica?

2. Derecho a la defensa. Derecho a ser informado de la acusación.Derecho a los medios de prueba pertinentes. Principio de audiencia alinteresado. Principio de presunción de inocencia. No inversión de lacarga de la prueba... sin que, en ningún caso pueda producirseindefensión

El Derecho a ser informado plenamente de la acusación es una garantía quetiene su traducción en cualquier procedimiento sancionador administrativo (105)! ysupone un requisito indispensable

(105) Vid. ALMAGRO NOSETE: "Comentario al Artículo 24 de la Constitución". Op.cit., pág. 53.


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para que cualquier acusado pueda defenderse; constituye un "derechofundamental de carácter básico" (106)!. En relación directa con toda estaproblemática y como presupuesto argumental ha de significarse el principiosustancial de presunción de inocencia que tiene como premisa básica que lainocencia de toda persona inculpada debe ser tenida como cierta salvo pruebaplena. Es decir, la consecuencia inmediata es, con carácter general, que el queacusa o inculpa es el que debe probar los hechos y no al revés. No es admisiblela inversión de la carga de la prueba y está también en relación directa con elderecho a la defensa y a utilizar los medios de prueba suficientes y necesariospara que el contenido específico del principio de derecho a la defensa no quededesvirtuado (107)!.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional en este aspecto esclara; existe un derecho a la defensa a ejercitar los medios de prueba suficientesa la presunción de inocencia y todos estos principios son principios esencialesprevistos en la Constitución y cuyo contenido básico, matizaciones aparte, nopuede ser ignorado ni desvirtualizados complementado todo ello con el derecho aobtener una resolución fundada, y por consiguiente motivada (108)!.

(106) STC de 24 de Mayo de 1983.(107) El Tribunal Constitucional ha señalado (Sentencia de 8 de Noviembre de 1983): "Este derecho de defensase conculca cuando los titulares de derechos legítimos se ven imposibilitados de ejercer las medidas legalessuficientes para su defensa, prescribiendo la desigualdad de las partes. El Art. 24 de la Constitución contiene unmandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción". Por su parte laSentencia de 29 de Noviembre del mismo año se pronunciaba en los siguientes términos "La presunción deinocencia, que limitadamente venía siendo un mero principio teórico de derecho, en el ámbito criminal a travésdel axioma "in dubio pro reo" relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre,pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el Art. 24.2 de laLey Suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos"(108) Como colofón de esta Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, la Sentencia de 8 de Febrerode 1982 (B.O.E. de 28 de Febrero Rep. 4.751. Magistrado Ponente D. Ángel Escudero del Corral: "el derechofundamental acogido en el Art. 24.1 de 13 Constitución Española de obtener la tutela efectiva de los Jueces yTribunales, predicable de todos los sujetos jurídicos, en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos,comporta la exigencia de que en ningún caso pueda producirse indefensión; lo que indudablemente significaque en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes,o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesaImente elreconocimiento judicial de sus derechos o intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parle yareconocido legalmente antes de la Constitución y expresado bajo el clásico principio procesal "nemine damnatursine audiatur", se conculca como ha señalado este Tribunal, cuando los titulares de derechos e intereseslegítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa —sentencia de 23 deNoviembre de 1981. Rec 189/1981—, prescribiendo la desigualdad de las partes —sentencia de 23 de Abril de1981, Rec. 202/1981—, por contener tal norma un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido depromover la contradicción —sentencia de 31 de Marzo de 1981, Rec. 197/1980— para lo que el acusado debetener plenas oportunidades de defensa y el Tribunal amplios elementos de juicio para dictar sentencia —sentencia de 23 de Abril de 1981. Rec 18/1981—. Este derecho fundamental hoy constitucionalizado, y como talextensible, es de necesario reconocimiento en las Leyes procesales en cualquier clase de procedimiento conMayor o menor alcance, según su naturaleza y finalidad; así en el ámbito penal, POR la trascendencia delejercicio del "ius puniendi" con respecto a los derechos esenciales del hombre, ha de ser singularmenteexigente, sobre todo en la fase plenaria, acatando el viejo postulado "audiatur et altera pars" que impone labilateralidad de la audiencia a ultranza, ante la presencia del principio acusatorio que exige equilibrio entre laspartes acusadoras y acusadas". Finalmente la STC de 11 de Junio de 1983 predica: "El Art. 24.1 de laConstitución establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces yTribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirseindefensión.Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, este derecho fundamental comprende el de obtener unaresolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopta ha de estar motivada...Existen supuestos, sin embargo, como cuando se omite todo razonamiento respecto a algunas de laspretensiones, en que, en relación a las mismas, no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundadaen derecho, por lo que se produce la vulneración de derecho fundamental establecido en el Art. 24 de laConstitución.


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Recuérdese, ahora, algunos aspectos de los Tribunales de Honor Militares; laasistencia a Tribunales de Honor es acto de servicio por tanto obligatorio para eldesignado, y en el caso de que este alegue alguna causa de recusación, laAutoridad que le nombró, oyendo, si lo cree imprescindible, al inculpado resuelveen el plazo de cuarenta y ocho horas. Contra su resolución no cabe recurso. Laposible recusación formulada por el sometido a Tribunal de Honor se resuelve en24 horas por la Autoridad, oyendo al recusado si lo cree preciso y sin ulteriorrecurso. El funcionamiento exacto de un Tribunal de Honor, según el Código deJusticia Militar tiene el siguiente desarrollo: cuarenta y ocho horas antes de lareunión del Tribunal de Honor, el Secretario de éste cita al residenciado, es deciral militar sometido a Tribunal de Honor, para que comparezca personalmente orepresentado por un compañero (que ha de ser igual o inferior empleo). En eloficio de citación se inserta una relación de los hechos que se le imputan, relaciónque según el Código es sucinta, y se le invita, en el mismo momento a que aportelas pruebas que convengan a su defensa. Cuarenta y ocho horas después tienelugar la reunión del Tribunal de Honor que, tiene, según el propio Código deJusticia Militar, dos momentos claros. Inmediatamente de ser constituido elTribunal el presidente "enterará a los reunidos del objeto del mismo" e invitará alos componentes a que expongan cuanto sepan relacionado con los hechos y aque aporten pruebas o "elementos de juicio". Inmediatamente después—diceseguidamente el Código— comparece el inculpado o su representante y entoncesse le dará a conocer "con mayor extensión" los cargos para que los conteste, sedefienda y presente las pruebas de descargo de que pueda valerse. Losmiembros del Tribunal pueden hacerle las preguntas que estimen pertinentes. Yseñala textualmente el art. 1.034 in fine del Código: "si el residenciado nocompareciese por sí o su representante se le tendrá por oído y continuará el actosin su presencia". Y en el art. 1.036, para completar el cuadro, se puede leer:"Tanto las decisiones de admisión como las denegatorias de pruebas adoptadaspor el Tribunal son de su libre arbitrio y privativa competencia, sin darse recursoalguno contra ellas ni poderse variar el curso de estas facultades discrecionales".

No parece que sobre estos extremos estén los Tribunales de Honor Militaresmuy en sintonía con la Constitución de 1978.


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3. Derecho a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales. Principiode interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.Subordinación al Poder Judicial. Cosa juzgada

Todas las personas, sean físicas o jurídicas, tienen derecho a obtener la tutelaefectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereseslegítimos se predica en el art. 24 de la Constitución, y a pesar de la redacción delprecepto: "una interpretación lógica del texto, concorde, además, con lasenseñanzas de los precedentes del precepto y el Derecho comparado lleva aconsiderar que la obtención de la tutela cuya efectividad se promete se producetan luego se consigue una resolución judicial definitiva y firme, en especial, unasentencia sobre los temas jurídico-materiales debatidos" (109)!.

Ello quiere decir lisa y llanamente, teniendo en cuenta además el propioprincipio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que todos losactos de la Administración son controlados por los Tribunales de justicia. A ellohay que añadir el art. 106 de la Constitución que recuerda que los Tribunalescontrolan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa yasí como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. En último término,la Sentencia de 3 de Octubre de 1983 es suficientemente expresiva en susconsideraciones: necesidad del control judicial de los actos sancionatorios de laAdministración y subordinación al Poder Judicial.

La Sentencia en cuestión, aún reconociendo la previa existencia y fundamentode la potestad sancionadora de la Administración, huyendo de criteriosmaximalistas con respecto al principio de división de poderes, advierte deinmediato que "debe subrayarse que existen unos límites de la potestadsancionadora de la Administración, que, de manera directa, se encuentrancontemplados por el art. 25 de la Constitución y que dimanan del principio delegalidad de las infracciones y de las sanciones. Estos límites contempladosdesde el punto de vista de los ciudadanos se transforman en derechos subjetivosde ellos y consisten en no sufrir sanciones, sino en los casos legalmenteprevenidos y de autoridades que legalmente puedan imponerlas".

El respeto al principio de legalidad, a los derechos de defensa y lasubordinación a la autoridad judicial son, según el Tribunal Constitucional, límitesa la potestad sancionadora de la Administración. Finalmente, el propio TribunalConstitucional añade:

"La subordinación de los actos de la Administración de imposiciónde sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre unaactuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera.De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) elnecesario control a posteriori por la autoridad judicial de los actosadministrativos mediante el oportuno recurso, b) la imposibilidad deque los órganos de la Administración

(109) Op.cit., pág. 29.


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lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores enaquellas cosas en que los hechos puedan ser constitutivos de delito ofalta según el Código penal o leyes especiales penales, mientras laautoridad judicial no se haya pronunciado sobre aquéllos, c) lanecesidad de respetar la cosa juzgada. La cosa juzgada despliega unefecto positivo, de manera que lo declarado por Sentencia firmeconstituye la imposibilidad de que se produzca un nuevopronunciamiento sobre el tema" (110)!.

4. Principio de igualdad. El Art. 14 de la Constitución

Parece importante realizar una breve reflexión en el sentido de contraponer lapretendida persistencia de los Tribunales de Honor Militares con el art. 14 de laConstitución: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecerdiscriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión ocualquiera otra condición o circunstancia personal o social".

El principio de igualdad ante la ley, por consiguiente el derecho a no serdiscriminado, es uno de los principios capitales del Estado Social de Derecho yaparece consagrado en el mismo art. 1 de la Constitución: "España se constituyeen un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valoressuperiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y elpluralismo político". Constituye, por consiguiente, uno de los cuatro "valoressuperiores" propios del Estado social y democrático de Derecho. Es, en definitiva,un principio ético y axiológico que debe informar todo el ordenamiento jurídico, esun principio general del Derecho, y como tal impregna toda la Constitución.

(110) Por lo que respecta al principio non bis in idem y a pesar de las dificultades establecidas en elordenamiento jurídico preconstitucional para su aplicación a los supuestos de los Tribunales de Honor, ha deresaltarse lo que la Sentencia advierte: "La Sentencia de este Tribunal de 30 de Enero de 1981 reconoce elprincipio llamado de non bis in idem íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recogeel art. 25 de la Constitución. El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad desanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidadde que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos y en cada uno de ellos ha deproducirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación queen el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativadiferentes pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claroque unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora dela Administración a la actuación de los Tribunales de justicia es que la primera, como con anterioridad se dijo,no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe aposteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio delpoder punitivo que traspasa los límites del Art. 25 de la Constitución y viola el derecho del ciudadano a sersancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho precepto".Vid., a mayor abundamiento, las últimas aportaciones sobre esta temática en Potestad sancionadora de laAdministración y jurisdicción penal en el orden social, de Salvador DEL REY GUANTER, Madrid, 1990, y A.NIETO. "El principio non bis in Idem", en R.V.A.P. n.°28, 1990, págs. 157 y ss.


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El principio de igualdad contenido en el art, 14 de la Constitución tiene unavinculatoriedad normativa inmediata y vincula a todos los Poderes Públicos, ha deinterpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanosy es en definitiva un derecho subjetivo reconocido como tal cuya tutela puede serrecabada ante los Tribunales ordinarios y ante el propio Tribunal Constitucional,por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad.

El principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución esfundamentalmente el principio de igualdad jurídica, de igualdad ante la ley y nodebe observarse de forma absoluta o maximalista. Así, el principio de igualdadjurídica hace referencia inicialmente, a la universalidad de la ley, pero no prohibeque el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciarsituaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede incluso venirexigido, en un Estado social y democrático de Derecho para la efectividad de losvalores que la Constitución consagra con el carácter de superiores delordenamiento jurídico como son la justicia y la igualdad. Por consiguiente, elcumplimiento del principio de igualdad no impide de hecho la existencia dedisciplinas normativas diferentes, siempre que los supuestos de hecho a loscuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes. Es, pues,evidente que el principio de igualdad no implica por tanto, en todos los casos, untratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador derelevancia jurídica. Por consiguiente, el art. 14 no establece un principio deigualdad absoluta, ya que al poderse y deberse tener en consideración razonesobjetivas que justifiquen la desigualdad de tratamiento legal es indudable quedebe admitirse como constitucional el trato distinto que recaiga salvo supuesto dehechos desiguales en su propia naturaleza, cuando su función contribuye alrestablecimiento de la igualdad real a través precisamente de un diferenterégimen jurídico.

Por tanto el principio de igualdad supone tratamiento legal igual parasituaciones iguales y un tratamiento legal desigual para situaciones desiguales.

La auténtica vulneración del principio de igualdad se produce cuando ladesigualdad tiene auténtica relevancia jurídica y no esta justificada, es decircuando produce discriminación, y se produce auténtica discriminación cuando ladesigualdad no es razonable ni justificada. El Tribunal Constitucional ha señaladoal respecto: "El tratamiento legal desigual tiene un límite, que es la discriminación,es decir que la desigualdad esté desprovista de una justificación razonable yobjetiva" y "lo que prohibe el principio de igualdad es la discriminación, es decirque la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable".

Es la falta de un fundamento racional objetivo y de relevancia jurídica lo queprovoca la arbitrariedad, es decir la discriminación es decir la auténticavulneración del principio de igualdad. Y al vincular el principio de igualdad a todoslos poderes públicos es obvio que esta falta de racionalidad, justificación orelevancia jurídica actúa como causa de discriminación con respecto tanto del


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Legislativo como a los órganos jurisdiccionales cuanto a la AdministraciónPública.

Cualquier manifestación, por tanto, que haya de realizarse en cuanto a laposibilidad de existencia de los Tribunales de Honor Militares en nuestroordenamiento jurídico ha de pasar necesariamente por sostener y probar que ladesigualdad que se produciría, entre Tribunal de Honor Civil y Tribunal de HonorMilitar no encierra discriminación, es decir no supone desigualdad arbitraria y estájustificada en motivos de relevancia jurídica y, tiene su fundamento objetivo yracional; en último término tendrá que mantenerse también que los motivosintrínsecos y en cuanto naturaleza, justificación, procedimiento y funcionamientoque llevan a considerar a los Constituyentes como esencialmente contrarias a laConstitución que suponen los Tribunales de Honor civiles, no se manifiestan enlos militares.

Por otro lado es evidente que la propia desigualdad jurídica, sea éstalegislativa, judicial o administrativa que no supone discriminación, es decirvulneración del principio de igualdad, es aquella que la propia Constituciónpermite: quiérese decir que la diferencia de tratamiento entre el elemento civil y elelemento militar debe desprenderse de la propia Constitución. Parecería, en estecaso, que la desigualdad a la que alude la propia Constitución, por otro lado, estájustificada, es desigualdad no arbitraria, existen motivos de relevancia jurídica yhay un fundamento objetivo y racional. Pero, ¿dónde ha de residenciarse elfundamento objetivo y racional para poder afirmar la permisión de los Tribunalesde Honor Militares cuando la Constitución prohibe expresamente los Civiles?¿Cuáles son los motivos de relevancia jurídica que permitan sostener que ladesigualdad de tratamiento no sea irracional, arbitraria e injustificada? No existe(111)!. El mantenimiento de los

(111) El mantenimiento de los Tribunales de honor militares después de la Constitución de 1978 supondría dehecho una vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de dicha norma fundamental. Estadesigualdad o discriminación puede observarse desde una triple perspectiva: a) si la Constitución prohibe losTribunales de honor expresamente en el ámbito de la Administración civil y organizaciones profesionales esporque su naturaleza, objetivos, finalidad y el propio funcionamiento de los Tribunales de honor militaresparalelos o idénticos a los civiles, su mantenimiento supondría aportar un tratamiento desigual e injusto,además de contrario a la Constitución a ciertos individuos cuya única diferenciación es su condición demilitares. Y el art. 14 no lo permite, b) El mantenimiento de los Tribunales de Honor Militares supondría quedeterminadas personas por su simple condición de militares podrían ser "juzgadas" por un procedimiento másque los civiles; es decir, por ejemplo, el funcionario civil estaría sujeto a la posible responsabilidad penal y a ladisciplinaria mientras que el funcionario militar lo estaría además por la vía de los Tribunales de Honor. Estosupone también discriminación. Y además, el ámbito objetivo de represión de los Tribunales de Honor es másamplio que el ámbito objetivo penal, que el ámbito objetivo disciplinario, incluso que los dos juntos. LosTribunales de Honor juzgaban conductas, actitudes y hechos no tipificados en su gran Mayoría ni como ilícitospenales ni como ilícitos administrativos o disciplinarios. Por lo cual aquellos ciudadanos que tuviesen lacondición de militares verían incrementado sustancialmente el ámbito objetivo sancionable de sus conductas, yesto es, lisa y llanamente, sufrir discriminación por su condición de militares. Existirían, por tanto conductas,actitudes y hechos que en el ámbito civil serían legales, legítimos o cuando menos no punibles, y estos mismoshechos, estas mismas conductas o actitudes serían punibles o sancionables para ciertas personas, únicamentepor su condición de militares. Teniendo presente la Constitución ésto no puede ser posible, c) Incluso, en elsupuesto posible de existencia de un hipotético plano jurídico, tanto de los Tribunales de Honor civiles como delos militares se producirían también desigualdades jurídicas no razonables. Ciertas conductas que han sidosancionadas por Tribunales de Honor Militares no han supuesto ámbito objetivo de represión para losTribunales de Honor civiles. No se entiende como determinadas actitudes, fundamentalmente referidas a lamoral, no han supuesto indignidad para el funcionario civil y sí para el funcionario militar. ("Los Tribunales deHonor y la Constitución de 1978", pág. 136).


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Tribunales de Honor Militares después de la Constitución sería discriminatorio, esdecir, constituiría auténtica vulneración del principio de igualdad contenido en suartículo 14.

La Constitución de 1978 contiene, pues, un conjunto de principios jurídicos yvalores esenciales claramente explicitados en su articulado que son tambiénaplicables a los Tribunales de Honor Militares. Y el régimen jurídico de dichosTribunales contenido en el último Código de Justicia Militar, estaba en claracontradicción con el texto constitucional.

Los Tribunales de Honor Militares son tan inconstitucionales como los civilesaún cuando el artículo 26 no los prohiba expresamente porque todos ellosinfringen absolutamente el principio de legalidad, ignoran deliberadamente el detipicidad, quiebran el principio de tutela efectiva de jueces y tribunales,menosprecian el derecho de los ciudadanos a la defensa, burlan la presunción deinocencia, provocan indefensión y pretenden seguir siendo zona inmune alDerecho... (112)!.

IV. La reforma del ordenamiento militar y su acoplamiento al ordenconstitucional. La desaparición de los Tribunales de HonorMilitares de nuestro ordenamiento jurídico

La Constitución de 1978 ha originado, naturalmente, un trascendental cambioen nuestro ordenamiento jurídico general y de forma especialísima en elordenamiento militar. La promulgación y vigencia de la Constitución pondría enmarcha necesariamente la operación de acoplamiento de toda la normativa militaral nuevo

(112) En igual sentido PEDRAZ PEÑALVA, E.: (Op.cit., pág. 355: "...puede concluirse que desde la PrimeraNorma vigente los Tribunales de Honor conllevan la infracción de principios como el de legalidad, tipicidad,publicidad, del juez legal, ordinario o predeterminado por la ley, de derechos como el de defensa y asistencialetrada, derecho a la presunción de inocencia, a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, etc., que, encuanto "jurisdicciones corporativas o gremiales son contrarias al monopolio estatal de la Jurisdicción"), DEMATEO LAGE: (Op.cit.) MARTIN, RETORTILLO, L: (Op.cit., loc. cit.) y LA MARCA PÉREZ, C: (Op.cit., pág.295). Más recientemente y en el seno de las propias Fuerzas Armadas se ha dicho: "El denominado culto alhonor no autoriza a que este valor pueda moverse a espaldas de las garantías exigidas por el Estado social ydemocrático de Derecho" MORENO GONZALEZ-ALLER, Capitán Auditor. "La desaparición de los Tribunalesde Honor castrenses en la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de Abril, Procesal Militar” REDM. Tomo II. 1989, pág.228.La opinión mayoritaria de los juristas sigue siendo pues muy negativa en relación con los Tribunales de Honor.SOSA WAGNER sostenía hace años: "Se trata, en efecto, de una institución bien cercana a los Tribunalesestamentales del Antiguo Régimen, cuya supervivencia difícilmente puede justificarse, si se piensa además queya gravitan sobre el funcionario vías penales y disciplinarias, suficientes para asegurar el estricto cumplimientode sus obligaciones. Causa estupor pensar que una sanción tan dura como la separación pueda serpronunciada por un órgano que tan escasas garantías de imparcialidad e ir: dependencia ofrece".(Jurisdicciones Administrativas Especiales. I. García Oviedo, Sevilla, 1977, pág. 128).


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orden constitucional (113)!. Dicha reforma habría de ser igualmente profunda,paulatina y compleja habida cuenta de las coordenadas del sistema imperanteinmediatamente antes de la Constitución y de nuestra propia historia.

Al margen de modificaciones más o menos puntuales y, en todo caso,realizadas con el carácter de urgencia como puede ser, por ejemplo, la LeyOrgánica de 6 de Diciembre de 1980 de Reforma parcial del Código de JusticiaMilitar, la labor de acoplamiento constitucional va a discurrir, en líneas generales,en dos direcciones: la que atiende a la organización de las Fuerzas Armadas omás específicamente, organización de la Defensa (114)!, con evidentesimplicaciones internacionales, y la que, propiamente, atiende al régimen jurídicosustantivo de las Fuerzas Armadas donde la influencia de los pronunciamientosdel Tribunal Constitucional ha sido evidente (115)!.

No es ésta ocasión para adentrarnos con profundidad en el estudiopormenorizado de la Reforma Militar. Respecto del tema que nos ocupa interesaseñalar las coordenadas más significativas de algunos textos normativos. Lareforma del ordenamiento militar ha significado, en primer lugar, una distinción,separación y delimitación entre responsabilidad penal y responsabilidaddisciplinaria militares con referencia a textos jurídicos individualizados yredactados ya en claves claramente constitucionales. Así, el Código Penal Militar(Ley Orgánica de 9 de Diciembre de 1985) y la Ley de Régimen Disciplinario delas Fuerzas Armadas (Ley Orgánica de 27 de Noviembre de 1985) (116)!.

Con respecto al Código Penal Militar, en dicho texto se pueden leerplanteamientos como los siguientes (117)!:

— "Los principios constitucionales y el progreso experimentadopor la Ciencia del Derecho Penal

(113) Sobre el tratamiento constitucional de las Fuerzas Armadas, Vid. en general: F. LÓPEZ RAMÓN Lacaracterización Jurídica de las Fuerzas Armadas. Madrid, CEC, 1987, y "Principios de OrdenaciónConstitucional de las Fuerzas Armadas" en Estudios sobre la Constitución Española. Libro Homenaje al Prof.GARCÍA DE ENTERRIA, Civitas, Madrid, Tomo III. Págs. 2.546 y ss. D. LÓPEZ GARRIDO: "La posiciónconstitucional de las Fuerzas Armadas", RAP 100-102. 1983; J. BARCELONA LLOP: "La organización Militar;apuntes jurídico-constitucionales sobre una realidad Estatal". RAP 110,1986. Vid. También el Tomo IV de lasJornadas sobre Titulo Preliminar de la Constitución, dedicado genéricamente a la posición jurídico-constitucionalde las Fuerzas Armadas. Ministerio de Justicia. Madrid, 1988.(114) "La Organización Administrativa de la Defensa", en Jornadas sobre el Título Preliminar de la Constitución,DOMÍNGUEZ BERRUETA DE JUAN, M., FERNANDO PABLO, M. SÁNCHEZ FERNANDEZ DE GATTA, D.,op.cit.. Tomo IV. Págs. 2.906 y ss.(115) "El control Jurídico-constitucional de la Transición Militar". DOMÍNGUEZ BERRUETA DE JUAN, M.FERNANDO PABLO, M. SÁNCHEZ FERNANDEZ DE GATTA, D.. En Jornadas sobre Título Preliminar de laConstitución. Op.cit., Tomo IV, págs. 2.954 y ss.(116) Vid. también la llamada "ley puente", Ley Orgánica 14 de 1985 de 9 de Diciembre de Modificación delCódigo Penal y de la Ley Orgánica 8 de 1984 de 26 de Diciembre en correlación con el Código Penal Militar.Vid. también la Disposición Adicional Octava de la Ley Orgánica 13 de 1991 de 20 de Diciembre del ServicioMilitar que modifica algunos preceptos del Código Penal Militar, así como la Disposición Adicional Novena quehace lo propio respecto de algunos preceptos de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.(117) Vid. en general: Comentarios al Código Penal Militar. Coordinados por R. BLECUA FRAGA y J.L.RODRÍGUEZ VILLASANTE. Civitas, Madrid, 1988.


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son factores que requerían, no ya una mera reforma de las leyespenales militares, sino la promulgación de un nuevo Código PenalMilitar en el que se acojan las más depuradas técnicas sobre lamateria. De acuerdo con este planteamiento, vienen a separarse delpresente Código las materias procesales y disciplinarias para limitarsu contenido al Derecho Penal material" (Preámbulo).

— "En el Título primero del Libro primero quedan proclamados losprincipios de legalidad, de culpabilidad, de igualdad y deretroactividad de la ley penal más favorable" (Preámbulo).

— "Se ha entendido que la esfera militar no puede ofrecersustanciales particularidades respecto al significado de las causas deinimputabilidad, bastando lo que diga el Código Penal ordinario sobredicho extremo" (Preámbulo).

— "El presente Código no comprende las infraccionesdisciplinarias militares, que se regirán por sus disposicionesespecíficas" (Art. 6).

— "Queda derogado el Tratado II "Leyes Penales" del Código deJusticia Militar de 17 de Julio de 1945 en cuanto se refiere a lasmismas, así como cuantas disposiciones se opongan a lo establecidoen esta Ley Orgánica, especialmente aquéllas referidas a laaplicación por la Jurisdicción Militar de criterios distintos del de lacompetencia por razón del delito" (Disposición Derogatoria).

Por lo que se refiere a la Ley de Régimen Disciplinario de las FuerzasArmadas, sin ánimo de exhaustividad, se pueden explicitar las siguientesconsideraciones:

— Constituye falta disciplinaria toda acción u omisión prevista enla ley y que no constituya infracción penal (Art. 7); principio detipicidad y legalidad de la infracción disciplinaria militar.

— Las infracciones disciplinarias darán lugar a la imposición de oscorrespondientes sanciones establecidas en esta Ley (Art. 2);principio de legalidad y tipicidad de la sanción disciplinaria militar.

— Las sanciones que se impongan en el ejerciciode la potestaddisciplinaria militar guardarán proporción con las conductas que lasmotiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias queconcurran en los autores... (Art. 6).

— Principio de competencia sancionadora (Arts. 18 y ss.).


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— Derecho a un procedimiento con audiencia del interesado (Arts.34 y ss.) (118)!.

— Principio de prescripción de las sanciones disciplinariasmilitares (Arts. 17 y 65).

— Control y tutela de la potestad disciplinaria militar: "Contra lassanciones se podrá interponer recurso de reposición ante el Ministrode Defensa. Contra su resolución podrá interponerse en el plazo dedos meses recurso contencioso-disciplinario militar" (Art. 76) (119)!.

— "La Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley de laJurisdicción Contencioso-administrativa serán de aplicaciónsubsidiaria en todas las cuestiones de procedimiento y de recurso noprevistas en esta Ley" (Disposición Adicional Cuarta).

— Quedan derogados el Tratado II del Código de Justicia Militarde 17 de Julio de 1945, en todo lo que se refiere a las faltas militares;el Título XXIV, los capítulos primero y segundo del Título XXV y elTítulo XXVI del Tratado III del mismo Código; los apartados 1 y 2 delartículo 7 del Real Decreto-Ley 10/1977, de 8 de Febrero, por el quese regula el ejercicio de actividades políticas y sindicales por parte delas Fuerzas Armadas; la Disposición Adicional de la Ley Orgánica9/1980, de 6 de Noviembre de reforma del Código de Justicia Militar,así como cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en estaLey Orgánica" (Disposición Derogatoria).

A partir de la vigencia de estos dos textos, Código Penal Militar y la LeyDisciplinaria Militar, puede decirse que los Tribunales de Honor Militares quedancompletamente en el "vacío". El nuevo régimen jurídico represivo militar pasarápor la exigencia de responsabilidad en dos vías claramente diferenciadas peroestablecidas también como únicas: la vía penal y la vía disciplinaria. Ni en una nien otra aparecen ya los Tribunales de Honor que se sitúan plenamente entre losresiduos históricos. Sin embargo, ninguna de las Disposiciones o cláusulasderogatorias de los dos textos de referencia mencionan los artículos 1.025 a1.046 del Capítulo III del Título XXV del Tratado III, del Código de Justicia Militar,por lo que en puro rigor jurídico formal, y con independencia ahora del problemade su inconstitucionalidad, los Tribunales

(118) Salvo las especialidades del denominado "expediente gubernativo" por infracciones disciplinariasextraordinarias con planteamientos claramente criticables. Vid. en este sentido BALADO RUIZ-GALLEGO: "Elrégimen disciplinario de las Fuerzas Armadas en la Ley Orgánica 12/1985". Revista de Derecho Público, n.°167. Enero-Marzo 1987 y SANZ GANDASEGUI: La potestad Sancionadora de la Administración. LaConstitución Española y el Tribunal Constitucional. Madrid, EDERSA, 1985, págs. 204 y ss.(119) Vid. no obstante, las reservas a determinados aspectos de dicho control en "Reflexiones sobre elcontencioso-disciplinario Militar" de F. LÓPEZ RAMÓN. Jornadas de Estudio sobre el Título Preliminar de laConstitución. Op.cit., Tomo IV, págs. 2.606 y ss.


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de Honor Militares persistían todavía en nuestro ordenamiento. Silencio, pues,sobre los Tribunales de Honor Militares, resistencia a derogarlos y nueva esperaen el proceso de reforma del ordenamiento militar.

Establecidos los dos tipos de responsabilidad en el ámbito militar, ilícito penale ilícito disciplinario, la necesidad de establecer el nuevo orden jurisdiccional deacuerdo con las coordenadas constitucionales se hace patente, de formaparticular para hacer efectivo el principio de tutela efectiva sobre el ejercicio de lapotestad disciplinaria militar. A ello se dirige la promulgación de la Ley Orgánica4/1987 de 15 de Julio de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar,en cuyo Artículo 17 se señala:

"Corresponde a la jurisdicción militar la tutela de los derechos dequienes recurran contra sanciones impuestas en aplicación de la LeyOrgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, de losderechos que concedan las normas de su desarrollo y la tutelajurisdiccional de quienes recurran contra sanciones impuestas en víadisciplinaria judicial militar".

Por su parte en los artículos 12 y ss. de la misma Ley se establece lacompetencia jurisdiccional militar en materia penal (120)!.

Sin embargo, la Disposición Derogatoria de la Ley sobre Competencia yOrganización de la Jurisdicción Militar señala:

"Quedan derogados: El Tratado Primero, relativo a "Organizacióny atribuciones de los Tribunales Militares", del Código de JusticiaMilitar, de 17 de Julio de 1945; los artículos 8.° a 14 ambos inclusive,de la Ley Orgánica 9/1980, de 6 de Noviembre, así como cuantasdisposiciones se opongan a lo establecido en esta Ley Orgánica".

De manera que, en plena vigencia de la Constitución, promulgado el CódigoPenal Militar que para nada menciona lógicamente los Tribunales de HonorMilitares, promulgada la Ley Disciplinaria

(120) En el Preámbulo de la ley se dice: "La competencia de la jurisdicción militar se circunscribe en tiempo depaz al ámbito estrictamente castrense, conociendo de las conductas tipificadas como delito en el Código PenalMilitar y extendiendo su competencia a cualquier clase de delito en el supuesto de tropas desplazadas fuera delterritorio nacional. Para tiempo de guerra, la Ley Orgánica prevé una modificación de ese ámbito, si bien ladecisión compete a las Cortes Generales y, en caso de que estuviere autorizado, al Gobierno. Se confieretambién a los Tribunales Militares la tutela jurisdiccional de la potestad disciplinaria militar, sustantivamenteregulada en la Ley Orgánica 12, 1985, de 27 de Noviembre. Sin que ello signifique terciar en la vieja polémicasobre la naturaleza, penal o administrativa, de lo disciplinario, se estima que el ámbito estrictamente castrense,constitucionalmente erigido en fundamento de la jurisdicción militar pero normativamente indeterminado,comprende también la potestad disciplinaria ejercida en los distintos escalones de la organizaciónesencialmente jerárquica de las Fuerzas Armadas como tiene reconocido el Tribunal Constitucional". Vid., sobreesta Ley, J.R. PARADA VÁZQUEZ, "Toque de silencio por la justicia militar", R.A.P., n.° 127, Enero-Abril. 1992,pp. 7 43.


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Militar que no incluye la actuación de los Tribunales de Honor Militares ypromulgada la Ley que establece las competencias de la Jurisdicción Militar perocuya tutela no alcanza el control de los Tribunales de Honor Militares, aparece,sin embargo "vigente", en tanto que no derogado explícitamente, el Código deJusticia Militar en sus artículos 1.025 a 1.046 que contemplan los Tribunales deHonor Militares. Situación absolutamente paradógica y absurda producto quizá dela falta de valentía del legislador. Es esta mala conciencia del legislador lo quepudiera explicar el "fenómeno" legislativo que inmediatamente sigue: endesarrollo de la Ley Orgánica sobre Competencias y Organización de laJurisdicción Militar se dicta la Ley de Planta y Organización Territorial de laJurisdicción Militar, de 21 de Abril de 1988 (B.O.E. 22 de Abril), en cuyaDisposición Adicional 4 se lee: "Quedarán sin contenido los siguientes artículosdel Código de Justicia Militar:... 1.025 a 1.046...".

Finalmente, ya en la última fase de la reforma del ordenamiento militar (121)!,la Ley Orgánica de 13 de Abril de 1989 (122)! no tiene más remedio, comocláusula de cierre, que incluir en su Disposición Derogatoria el Tratado Tercerodel Código de Justicia de 17 de Julio de 1945. Para ser más exacto, no se trataríade la derogación del Tratado Tercero sino de los restos de dicho Tratado noderogados explícitamente por las Leyes anteriores de referencia, entre los que,evidentemente, se encontraban, aunque "vacíos de contenido", los artículos —yamuchas veces citados— 1.025 a 1.046, es decir, los Tribunales de HonorMilitares.

Decía en la Introducción, recordando una cita anterior, que los Tribunales deHonor habían supuesto una zona de inmunidad en la lucha por la juridificación dela actividad represiva administrativa. Nada de todo ello se puede ya decir hoy. LaConstitución Española de 1978 prohibe los Tribunales de Honor, expresamenteen el ámbito de la Administración Civil y Organizaciones Profesionales, pero elcontenido del propio Texto Constitucional hace imposible, también, su pervivenciaen la órbita militar. La reforma del ordenamiento militar felizmente así lo haentendido y los Tribunales

(121) Tres meses después se promulga la llamada e un principio Ley de la Función Pública Militar, es decir, laLey de 19 de Julio de 1989 de Régimen del Personal Militar Profesional, que en clara consonancia con la LeyDisciplinaria Militar cuando regula las situaciones de pérdida de la condición de militar de carrera admite lasanción disciplinaria de separación del servicio pero no admite ya, lógicamente, la existencia y actuación de losTribunales de Honor. Vid. en general: "La Ley 17/1989, de 19 de Julio, Reguladora del Régimen del PersonalMilitar Profesional (Ley de la Función Militar)" de J.L. RODRIGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO. Revista deDerecho Militar, 1989, T. II, n.° 54. Págs. 167 a 205.(122) En la Revista Española de Defensa (Abril 1988, pág. 17) en un artículo titulado "Ley Procesal Militar.Broche a una reforma" se dice: "Tribunal de Honor.—En los 528 artículos de la ley, repartidos en cuatro libros,que incluyen las disposiciones generales, los procedimientos ordinarios militares, los procedimientos especialesy los procedimientos militares no penales, se incluyen novedades como la desaparición de los Tribunales deHonor". "Esta es una institución anacrónica —dijo a esta revista uno de los redactores del anteproyecto—,dentro de las Fuerzas Armadas, y de dudosa constitucionalidad, por la que se podía imponer incluso laseparación del servicio a un profesional sin posibilidad de tutela judicial". Vid. también: "La Desaparición de losTribunales de Honor castrenses en la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de Abril. Procesal Militar" de I. MORENOGONZALEZ-ALLER, op.cit., REDM.


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de Honor Militares han desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico.Los Tribunales de Honor —se ha dicho— una vez que han actuado, y

originado sus efectos, desaparecen del mundo jurídico. Hoy esta afirmación cobraun sentido completamente distinto: los Tribunales de Honor ya no actuarán, ya nooriginarán ningún efecto; han desaparecido totalmente de nuestro mundo jurídico.

El honor ya no es patrimonio de los Tribunales de Honor.

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La gobernación como una especulación con la historia (1)!

Yemzkel Dror

Presentación

Hsun-tzu, seguidor de Confucio, define con acierto la problemática de laelección crítica —ya se trate de la una única decisión o de una serie dedecisiones en cadena que irán fijando una trayectoria en el tiempo— con elsiguiente ejemplo: "Yang Chu, llorando en la encrucijada dijo: ¿No es aquí dondesi te equivocas de camino te despertarás perdido a miles de millas de distancia?".

El problema es que muchas veces no sabemos que nos encontramos anteuna encrucijada. Tampoco somos capaces de identificar claramente todos loscaminos posibles que se abren ante nosotros. Y lo que es peor, no sabemos quédirección tomarán tras la siguiente curva, que puede ser intrínsecamente incierta.Para mayor perplejidad nuestra, las indicaciones y los métodos existentes paramejorar la calidad de la elección crítica, con frecuencia ignoran la verdaderanaturaleza de ésta, echando a perder las decisiones en lugar de mejorarlas.

Para tratar esta problemática, por utilizar un término del Club de Roma (2)!, yproporcionar una base para mejorar la calidad de la gobernación, este artículopresenta una perspectiva de futuro entre la necesidad, el azar y la elección, y unaepistemología de los procesos que conforman el futuro —cargados deturbulencias, cambios y mutaciones— que nos lleva a percibir la elección críticacomo una especulación con la historia. Aunque esto es válido para todos lospaíses, algunos tienen una problemática más seria que otros. España y susdistintas regiones autónomas se encuentra en un nivel intermedio; ha de afrontaruna especulación con la historia mucho menor que, por ejemplo, las distintasentidades surgidas en la URSS. Sin embargo, España tuvo que tomar decisionesmuy importantes y arriesgadas en su postura ante la Comunidad Europea, en supolítica social y económica, en su política de infraestructuras, y en otras muchasmaterias.

Necesidad de nuevas ideas en la gobernación

Un breve vistazo a la historia de la gobernación nos muestra claramente quedurante los últimos tres o cuatro mil años se han producido sólo pequeñasmejoras en los procesos de elección

(1) Para comentarios anteriores sobre problemas relacionados, véase mi artículo "Fateful Decisions as FuzzyGambling with History", The Jerusalem Journal of International Relations, Vol. 12, N° 3, 1990, pp.1-12: y mi libroPolicymaking Under Adversity (New Brunswick, NJ: Transaction Books, 1986, rústica 1988), esp. pp. 167-176.Esta ponencia es un capítulo preliminar de mi libro: On Ruling: Mirror for Top Decisión Makers (enpreparación)en el que se aconseja a políticos de alto nivel cómo cumplir su misión de la mejor forma posible.Una primera versión de este documento ha sido publicada en The Futurist.(2) Ej: véase AlexanderKING y BertrandSCHNEIDER, The First Global Revolution: A Report by the Council ofthe Club of Rome. (London; Simón y Schuster, 1991)

Yemzkel DrorLa gobernación como una especulación con la historia

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crítica, de acuerdo con los datos disponibles. Los parámetros y valores a tener encuenta, así como las bases y teorías del conocimiento en el que se basa laelección, han cambiado, y en algunos temas han mejorado considerablemente.Así, las políticas económicas han mejorado notablemente gracias a las teoríaseconómicas, y a al recopilación, transmisión y procesamiento de datos. Asímismo, se han creado unos marcos de gran aplicabilidad para la toma dedecisiones y se han desarrollado algunos métodos útiles como la teoría del coste-beneficio (no precisamente nueva, ya que puede encontrarse en Tucídides), lapreparación del escenario (que tiene su precedente en la teoría de lacontingencia de la antigüedad), los juegos (volviendo a los juegos de guerra quese iniciaron en el siglo XVIII o quizá mucho antes), y los enfoques de sistemas.

Sin embargo, las modernas disciplinas de elección, tales como lainvestigación operativa y el teorema de Bayes, sirven únicamente para conjuntosde decisiones con regularidad estadística, Y los enfoques que potencialmente seajustan a las características de la elección crítica, tales como el 'pensamiento enla historia' y algunos conceptos de las ciencias cognitivas, están aún pocodesarrollados. De todo esto se deduce que los conocimientos disponibles noayudan a mejorar la calidad de la gobernación, siendo poco más que una simplereferencia bibliográfica de la gobernación tradicional (3)!.

Los continuos fallos de las valoraciones de los expertos en las que se basa laelección crítica, a pesar de la gran cantidad de recursos destinados a ellas, noshace pensar que falta algo fundamental que supedita la gobernación al "azar"mientras no se descubran nuevas teorías al respecto. La práctica inexistencia deanalistas expertos en política moderna entre el personal de las veintiséisconsultorías por mí estudiadas y que asesoran a presidentes de gobierno, ponede manifiesto la falta de utilidad de las disciplinas de decisión, en su forma actual,para la gobernación, y que a pesar de todos los inconvenientes siguenutilizándose al menos algunas veces.

Esta situación está en claro contraste con las urgentes necesidades. Graciasa la ciencia y a la tecnología, en conjunción con las grandes organizaciones y laacción de las masas, que multiplican la magnitud del potencial impacto de laacción pública en el futuro, la calidad de la elección crítica está adquiriendo másimportancia que en el pasado. Los mercados, las asociaciones voluntarias, lasiniciativas populares, las organizaciones no gubernamentales,

(3) En realidad, la situación puede ser peor que la descrita, ya que los que toman las decisiones desconocen lamayor parte de los conocimientos modernos sobre el arte de gobernar y se ha perdido la tradición de laliteratura para gobernantes, como "Mirrors for Princes". Aunque desfasados en algunos aspectos muyimportantes, los principales escritos sobre gobernación incluyen conocimientos de continua relevancia, mientrasque las ciencias modernas de las decisiones suelen ser menos aplicables a las decisiones críticas. Los escritosespañoles son parte importante de la bibliografía tradicional sobre el arte de gobernar, aunque por desgracia lamayor parte de ellos no están disponibles en inglés. Ej: J.A. FERNANDEZ-SANTAMARÍA, Reason of State andStatecraft in Spanish Political Thought, 1599-1640 (Lanham, MD: University Press of America. 1983).


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la democracia participativa, etc, están cambiando el panorama de la gobernaciónproporcionando importantes formas alternativas para tratar los problemas. Sinembargo, de ningún modo disminuyen la importancia crítica de la gobernación, acargo de decisiones colectivas fundamentales dentro de un contextodeterminado.

Así, la reestructuración de Europa occidental en una comunidad integrada es,en muchos aspectos el resultado de una gobernación inteligente, impulsada, a uncoste muy elevado, por una historia de lamentables fracasos que culminan en dosdesastrosas Guerras Mundiales y en la barbarie Nazi, y que sigue dependiendode una gobernación que está muy lejos de estar garantizada. Por poner otroejemplo con importantes implicaciones, la transición que ha tenido lugar enEuropa Central y del Este, y más aún en la URSS, de unas economías dirigidas aotras de mercado y de unos regímenes totalitarios a unas democracias reciénestrenadas, implica cambios de gran alcance en la naturaleza del gobierno y lareducción de su ámbito de actuación, aunque esto no implica el debilitamiento delEstado. Más bien, la calidad de la gobernación es vital para el éxito de semejantemetamorfosis social.

Los índices "normales" de fracaso, propios de una gobernación tradicional,han ocasionado mucho daño a lo largo de la historia en términos de declive de lasnaciones y de sufrimiento humano. No obstante, en el peor de los casos, losefectos más negativos estaban limitados en el espacio y en el tiempo. Sinembargo, actualmente, estos límites del impacto negativo de una decisión críticaequivocada están reduciéndose y desapareciendo, debido en parte a lospoderosos instrumentos políticos que proporcionan la ciencia y la tecnologíamodernas, junto al know-how de las grandes organizaciones y las mayoresaspiraciones sociales. Por tanto, no se puede seguir confiando en la proteccióncontra las desastrosas consecuencias de los errores en las decisiones humanas,proporcionada en el pasado por la debilidad de los instrumentos políticos. Enlugar de esto, se deberá mejorar radicalmente la calidad de la elección crítica, yaque de no hacerlo así, se perpetuarán las nefastas consecuencias de laendémica tendencia a cometer errores muy graves en los actuales procesos dedecisión.

Por tanto, los errores en la políticas de energía, demográfica, efectoinvernadero, proliferación nuclear, biotecnología y relaciones Norte-Sur, puedentener consecuencias muy graves, llegando incluso a ocasionar catástrofes a nivelmundial. Y el fracaso de la democratización y de la reestructuración económicaen la URSS puede derivar en situaciones geoestratégicas muy peligrosas, congraves repercusiones a nivel mundial. Incluso aquellos países en mejor posición,como por ejemplo España y sus regiones, pueden desestabilizarse por la falta deadecuación de su gobierno.

Evitar las catástrofes y las situaciones malas menos radicales, y lograr eldesarrollo de las aspiraciones humanas, son requisitos ineludibles que hacenindispensable la mejora de la calidad de la gobernación. Esperar lo mejor en lugarde temer lo peor nos lleva a la misma conclusión. Unos instrumentos políticosmás poderosos nos permitirán superar muchos de los problemas de lahumanidad


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y pueden proporcionar la base para lograr una significativa mejora del destinohumano y satisfacer al menos algunas de las expectativas que vayan surgiendo.Pero todo esto sólo será posible con una gobernación mucho mejor, capaz deconseguir nuevos logros y evitar al mismo tiempo nuevas Cajas de Pandora.

Para ver los retos en toda su extensión, manteniendo al mismo tiempo unsentido de la proporción, es preciso reconocer claramente que los enigmas einquietudes fundamentales de la existencia humana están fuera de los límites dela ciencia y la tecnología y fuera del ámbito de la gobernación. Las ingenuasexpectativas en sentido contrario, la reducción de las privaciones materiales y lamejora de las condiciones que conducen al desarrollo individual, podrían agravarla inquietud existencial, con (a posibilidad de una desestabilización social,convirtiendo en absurdas todas las imágenes del "final de la historia".

La mejora de la gobernación, unida al avance de la ciencia y la tecnología y alos cambios globales de valores, traerán consigo una mejora de las condicioneshumanas que, por ironía de la historia y para bien o para mal, podría propiciar laaparición de nuevos profetas. Reprimir y desarmar a los profetas peligrosos, altiempo que el mundo sigue abierto a ideologías pluralistas y posiblemente anuevas ideologías materialistas y sistemas de creencias trascendentales, puedeser la prueba suprema de la gobernación en el siglo XXI. Esta prueba secomplicará todavía más con los efectos combinados de los medios decomunicación de masas y las redes de comunicación mundiales, el fácil acceso alas tecnologías letales, y el ansia del ser humano de mensajes espirituales queden sentido a su vida.

Una teoría abstracta como fundamento básico

La elección crítica está en la esencia misma de la gobernación, junto a otroselementos relacionados con ella, como las visiones realistas, la fuerza devoluntad, las interpretaciones del mundo y las filosofías personales. Por tanto,proporcionar una base profesional para mejorar la calidad de la elección crítica esuna buena forma de mejorar la gobernación, aunque no la única, y no siempre lamás importante.

El profesionalismo, también en el contexto de la gobernación implica doscaracterísticas correlativas: por un lado, la capacidad de tender puentes entre elconocimiento teórico y el pensamiento abstracto, y por otro, las situacionesconcretas y los problemas discretos. Y la habilidad para superar el "sentidocomún" y las conexiones "obvias", por superficiales y a menudo engañosas. Lasegunda característica nos hace plantearnos la necesidad de basar la elección enunos conocimientos más profundos y a menudo opuestos a la intuición, basadosen una teoría avanzada.

Dicho de otra manera, para sacar a la gobernación fuera de la jaula en la queestá confinada, se precisan innovaciones paradigmáticas en los procesos deelección crítica.

Los esfuerzos realizados hasta ahora para mejorar la calidad de lagobernación por expertos reputados y perspicaces observadores no dan más desí. Se ha logrado mucho pero no lo suficiente.


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Como ya he dicho, son muchas las interpretaciones útiles que puedenencontrarse en los escritos de los estadistas profesionales. Pero estas fuentes yrecursos no proporcionan una base para las innovaciones que son necesarias(además de estar infrautilizados, ya que, con frecuencia, tanto los políticos comolos estudiosos de las decisiones ignoran su existencia).

Como ya se ha señalado, las disciplinas contemporáneas para la toma dedecisiones no pueden proporcionar los avances necesarios, así como tampocolas principales ciencias sociales. Por consiguiente, presumo que para podersuperar las actuales limitaciones de la gobernación, son esenciales algunasinnovaciones radicales en las meta-teorías subyacentes. Debemos volver a losfundamentos, como la filosofía de la historia, la filosofía del razonamiento, laepistemología y las partes más elementales de las ciencias cognitivas, paraintentar proporcionar unas bases profesionales para lograr una mejorasignificativa de la elección crítica (4)!.

Esto también es aplicable a las distintas disciplinas y campos profesionalesrelacionados con la elección, tales como estudios de futuros, valoraciones deexpertos, estudio del comportamiento en la toma de decisiones, informática ymétodos de análisis políticos. Todos estos deberán mejorar también de formaradical con ayuda de nuevos marcos de valoración, para aportar algo relevante ala gobernación.

Superación del sentido común

Volver a los fundamentos es también un importante antídoto para las nocionesdel sentido común, que son un obstáculo para el reconocimiento de la verdaderanaturaleza de la elección crítica.

Las nociones simplistas de causalidad están muy arraigadas en nuestramente. Debido a una fijación cultural o quizá a una huella evolutiva en nuestraestructura neuronal, a los seres humanos nos cuesta mucho pensar en términosde indeterminación y azar.

Naturalmente, la importancia de la fortuna es admitida por quienes tienenexperiencia en la toma de decisiones y por los observadores literarios del destinohumano, así como en las apuestas, muy difundidas como actividad de ocio. Sinembargo, nuestro pensamiento se rige por nociones bastante elementales decausa-efecto, y la idea del "azar" nos resulta difícil de entender. De este modo,considerar la indeterminación y el azar como formas de causalidad, en vez deuna negación de la misma, parece contradecir los hábitos básicos y las imágenesde nuestra mente.

(4) También es necesaria la reconsideración de los valores con ayuda de un razonamiento moral renovador. Ej:véase William D. BOYCE y Larry Cyril JENSEN, Moral Reasonings: A Psychological-Philosophical Integration(Lincoln, NB: University of Nebraska Pres, 1978), Alasdair Maclntyre, After Virtue (Notre Dame, IN: University ofNotre Dame Press, 2nd ed., 1984); y Hans KÜNG, Global Responsibility: In Search of a New World Ethic (NY:Crossroad, 1990). Esto es tanto más necesario con las tendencias hacia el fundamentalismo y el fanatismo endistintas versiones, también en España. Ej: véase Martin E. MARTY y R. SCOTT Appleby, eds.,Fundamentalisms Observed (Chicago, IL: University of Chicago Press, 1991). Pero esto implica otros procesosque serán considerados en otros escritos.


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Las teorías modernas sobre la elección admiten formas de causalidadcomplejas, pero siguen intentando controlar el azar, englobándolo dentro de lasprobabilidades, falseando de esta forma la realidad y confundiendo a los quetoman las decisiones. Las culturas políticas contemporáneas son aún másintolerantes con la incertidumbre, intentando negarla o eludirla de formas ilusoriasy contraproducentes, como puede apreciarse en algunos enfoques muydifundidos en relación con temas medioambientales.

Sin embargo, debemos comprender explícitamente y asimilar tácitamentetanto en nuestro razonamiento explícito como en nuestros procesos mentalesintuitivos, unas nociones más avanzadas de la dinámica del cambio, como basepara mejorar la deliberación de la decisión, pero para ello, es preciso descubrir yasimilar la verdadera naturaleza de la elección crítica.

El futuro entre la necesidad, el azar y la elección

El fin de cualquier decisión (a excepción de las puramente catárticas) es tenercierto impacto en el futuro, y se considera que la elección crítica tiene unainfluencia decisiva a lo largo del tiempo. En consecuencia, mejorar la calidad dela elección crítica viene a ser lo mismo que aumentar la capacidad de la decisiónpara afectar a los procesos que conforman el futuro, de modo que funcionen en ladirección deseada (cuya selección es otro asunto que precisa un tratamientonuevo, pero no nos ocuparemos de esta cuestión en este documento).

Por tanto, la mejora de la elección crítica depende necesariamente de lacomprensión genérica de los procesos que conforman el futuro, que pertenecen ala filosofía de la historia y a la epistemología del cambio. Desde esta perspectiva,propongo conceptualizar, meditar, razonar, comprender y tratar el futuro como elresultado de una combinación dinámica de necesidad, azar y elección.

Para aclarar esta propuesta, debemos distinguir cuatro tipos de dinámicas queconforman el futuro y que funcionan con distintas combinaciones. La dinámica deltipo I es mecánico determinista; la del tipo II es estocástica, es decir, derivacionesfijas con probabilidades predeterminadas; la del tipo III incluye derivaciones fijassin probabilidades prefijadas; y la del tipo IV incluye evolución, saltos, mutacionesy cambios indeterminados.

Para sacar a la luz las principales implicaciones de esta visión epistemológicade la naturaleza fundamental de los procesos históricos, permítanme utilizar unacreación mental del perfecto experto en pronósticos, definido como un serhumano que conoce todos los hechos y dinámicas de cambio y poseedor de unailimitada capacidad de cálculo (pero sin capacidades paranormales y menos aúnsobrenaturales).

Cuando la dinámica conformadora del futuro sea del tipo I mecánicodeterminista, el perfecto experto en pronósticos declarará un estado de certeza,siendo capaz de predecir con seguridad cuál será o no será el estado de larealidad en cualquier momento del futuro. Cuando la dinámica conformadora delfuturo sea del tipo II, o estocástica, el perfecto experto en pronósticos declarará lo


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que en el lenguaje técnico se llama un estado de riesgo, prediciendo todas lasposibles alternativas de futuro en cualquier punto del tiempo, con susprobabilidades de realización. Cuando la dinámica conformadora del futuro tengaderivaciones fijas del tipo III, sin probabilidades preestablecidas, el perfectoexperto en pronósticos declarará un estado de incertidumbre cuantitativa,pronosticando en términos cualitativos todas las posibles alternativas de futuro encualquier punto del tiempo, pero sin sus probabilidades de realización, y cuandola dinámica conformadora del futuro sea de naturaleza mutante, el perfectoexperto en pronósticos declarará un estado de incertidumbre cualitativa, sabiendoa ciencia cierta que es imposible saber qué formas alternativas puede tomar ytomará el futuro.

Al examinar el conjunto de procesos que conforman el futuro, el perfectoexperto en pronósticos considerará el futuro como un producto de las complejasinteracciones entre estos cuatro tipos de dinámicas de cambio, y conformado porun lado por procesos deterministas y por otro, por saltos aleatorios de caráctermutante. El perfecto pronosticador incluirá la elección humana entre los factoresque pueden influir en el futuro, al estar entre la libre voluntad no determinada y uncomportamiento forzado por las circunstancias.

Pasando de la generalización abstracta a realidades concretas y del perfectopronosticador a mi perspectiva mucho más limitada, creo que en lo que respectaa las categorías propuestas, la época actual y previsible debe ser diagnosticadacomo una época de gran turbulencia. Muchos procesos del tipo III y IV sesuceden dentro de los imperativos y límites del tipo I y II planteados por unascaracterísticas de la realidad relativamente rígidas, con importantes mutacionesque irrumpen ocasionalmente en situaciones aparentemente estables,difundiendo la incertidumbre cualitativa por gran parte del escenario global.

Concebir el futuro entre la necesidad, el azar y la elección, y trazar lasdinámicas de cambio actuales y previsibles como tendentes al tipo III y IV másque al tipo I y II, niega el pensamiento lineal, casi todas las técnicas de modeladoactuales y gran parte del cálculo probabilístico. En lugar de esto, las ramas de lasmatemáticas que tratan los saltos y las metamorfosis, como la tipología de lacatástrofes y la teoría del caos, deberán servir como herramientas delpensamiento heurístico (¡pero no más que eso!).

Por ejemplo, nuestro equipo mental deberá incluir los llamados "efectosmariposa", que nos proporciona la teoría del caos —con factores iniciales muypequeños, que constituyen el "azar" desde una perspectiva humana, y quedeterminan la futura forma de sistemas más grandes pero de frágil equilibrio—utilizando la imagen de una mariposa batiendo sus alas sobre Tokio y que, enciertas condiciones, podría causar o impedir un tifón sobre Bangladesh. Pero nodebemos dejarnos impresionar por estas imágenes, ya que muchas situacionesson demasiado fuertes para ser dominadas por fuerzas muy débiles, y además,no sabemos si disponemos de suficientes datos para distinguir entre situacionesmás o menos sensibles.


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En la mente del perfecto experto en pronósticos quedan dudas y aún más enla mía propia. Después de todo, la visión del mundo propuesta es una creaciónde la mente y no una conjetura empírica que puede estar supeditada adescubrimientos críticos o a la experimentación. Las necesarias reservas sobrenuestra comprensión de los procesos que dan forma al futuro podrían expresarsemuy bien mediante una paradoja, que se asemeja a estas afirmaciones de KarlPOPPER: el mero hecho de saber que nuestros actuales conocimientos no nospermiten conocer el contenido de los nuevos conocimientos del futuro nos hacedudar de cualquier afirmación sobre nuestra futura capacidad para conocer elfuturo.

Esta reserva deberá ser tenida en cuenta, pero no debe impedir que hagamostodo lo posible con los máximos conocimientos a nuestro alcance. Hasta que nose descubra una nueva filosofía de la historia y de la epistemología, lagobernación deberá basarse en una perspectiva de futuro entre la necesidad, elazar y la elección, con los procesos del tipo III y IV dominando en el futuroprevisible los campos de elección crítica.

Basta mencionar las políticas de inmigración, la acción hacia la URSS, laspolíticas del Medio Oriente y el acuerdo comercial con Méjico en el contextopolítico de Estados Unidos para demostrar esta conclusión. Cualquier intento delimitar la incertidumbre en estas cuestiones utilizando una tabla de probabilidadesProcrusteana y un conjunto limitado de escenarios es peligroso para lagobernación, al ocultar la auténtica naturaleza de la elección crítica, como unaespeculación con la historia.

Una vez más, debe evitarse la exageración: muchos procesos sociales sonrelativamente estables y parecen ajustarse a las dinámicas tipo I y II, como loindican algunas tendencias demográficas. Pero, como lo prueba la repentinaaparición de la epidemia del SIDA, las sorpresas de este tipo son de esperar. Ennuestra época, la dinámica global del cambio parece desembocar en situacionessorpresa, con grandes probabilidades de que se produzcan acontecimientosbastante improbables.

El hecho de que los métodos de exploración y perspectivas de futuros(terminología que prefiero a los términos de "previsiones” o "prospecciones" consus engañosas connotaciones) se prediquen sobre el pasado, ya sea mediante laextrapolación del mismo o mediante la validación de modelos con datos delpasado, o basándose en el juicio experto de pasadas experiencias y en elconocimiento tácito del pasado, hace imposible pronosticar los cambios a travésde unos métodos de estudio del futuro estructurados. Tampoco es bueno confiaren la "imaginación", ya que es muy difícil visualizar muchas imágenes del futuro yseleccionar aquellas que resulten más válidas para servir de base a la eleccióncrítica.

Ya sea debido a la auténtica naturaleza de la realidad, fenomenológicamenteaccesible a la mente humana, o a las limitaciones de los métodos de pronóstico,el resultado es el mismo: la elección crítica deberá basarse en una visión delfuturo entre la necesidad, el azar y la elección, con gran incertidumbre resultantede las dinámicas tipo III y IV que dominan la mayoría de las cuestiones queafronta la gobernación.


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Con estas perspectivas epistemológicas, comprenderemos que un estudiomás profundo, una mayor inversión en inteligencia y unas metodologías deprospección mejores no necesariamente reducirán la incertidumbre. Esto puedeser cierto en algunos casos. Pero, en una época de grandes turbulencias sucedefrecuentemente lo contrario, a medida que profundizamos en las dinámicas quesubyacen en los fenómenos superficiales, que a menudo revelan dinámicas deltipo III y IV, se produce la sustitución de una incertidumbre objetiva por unacerteza subjetiva.

Por ejemplo, confiar en probabilidades subjetivas solamente puede estarjustificado sobre la hipótesis de que los fenómenos a los que se aplican siguenuna dinámica de cambio del tipo II. De no ser así, las probabilidades subjetivasfalsean la realidad. De ahí que los métodos conocidos de prospección y análisisde decisiones deberán ser descartados, ya que crean ilusiones en lugar deayudar a mejorar la elección crítica.

Tres ejemplos tomados de distintos ámbitos de la gobernación pueden servirpara ilustrar estos últimos puntos.

Uno de los cambios globales significativos es el que está produciéndose en laURSS. Mientras su economía no cambiase, el declive de la URSS era previsiblecon un alto grado de probabilidad, a partir de las limitaciones inherentes a unaeconomía dirigida que trataba de sostener una competencia armamentística conEstados Unidos. Pero la particular naturaleza del cambio estaba y está muyinfluenciada por factores del tipo III y IV, como por ejemplo los rasgos depersonalidad de algunos de sus principales estadistas. Y lo que es más, pareceque los procesos que conforman el futuro de la URSS están entre los tipos II, III yIV. Algunos de los posibles futuros podrán ser identificados cualitativamente conayuda de metáforas históricas y análisis sociales, e incluso podrá asignárseles unnivel de probabilidad, mientras que otros futuros seguirán siendo inciertos tantocualitativa como cuantitativamente. Por ejemplo, un alto nivel de autonomía étnicade una u otra forma tiene una probabilidad alta. Pero la disgregación de la URSSpor un lado, y un régimen militar que reunifique la URSS como un estado unitariopor otro, constituyen posibilidades en parte por definir y con una probabilidad derealización indeterminada (aunque no necesariamente baja). Las posibilidades debaja probabilidad y gran impacto se suman a la incertidumbre y a laindeterminación, siendo posible identificar sólo algunas de las muchascontingencias no prefijadas a través de la imaginación basada en elprofesionalismo, como por ejemplo la absorción de la ética capitalista por parte delos oficiales rusos y la venta de dispositivos nucleares al mejor postor.

Las alternativas globales de futuro para la URSS pertenecen en parte al tipoIII, con el método de pensamiento en la historia que posibilita la construcción deescenarios alternativos de continua occidentalización frente a una autoafirmaciónde la identidad y misión eslavas. Pero, en muchas partes, estamos dentro de ladinámica tipo IV, con combinaciones de factores sin precedentes, que entre otrascosas incluyen políticas occidentales propiciadas por el azar, y que pueden llevara saltos mutacionales y a situaciones


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inéditas. A su vez, la incertidumbre sobre el futuro de la URSS genera una seriede incertidumbres en cadena sobre las futuras realidades globales de gran partedel mundo, debido a la importancia geoestratégica de la Unión Soviética —conposibles interacciones de respuesta positiva que abren nuevas rutasdesconocidas.

Las dimensiones geoestratégicas son sólo una parte del futuro y nonecesariamente la más importante. El descubrimiento relativamente simple ybastante probable de un método para prefijar el género de los niños antes de suconcepción abre una Caja de Pandora de cambios muy radicales e inestabilidad,con saltos y cambios bastante imprevisibles en el tejido fundamental de lasociedad, que podrían alterar el equilibrio entre géneros o traer consigo el controlpúblico de decisiones familiares de carácter íntimo sin precedentes en ningúnrégimen totalitario, y que podrían llevar a la humanidad a nuevas fases,planteando a la gobernación problemas decisivos e inéditos, controlados por losprocesos del tipo IV. Esto es válido también para otros descubrimientosrelacionados con las características fundamentales de la existencia humana, talescomo el aumento de la inteligencia, la clonización y otras posibilidadesinimaginadas y no predeterminadas.

No menos indeterminados son, como ya hemos señalado, lo s posiblescambios en los sistemas de creencias, con el nacimiento de nuevas ideologías yreligiones. Pienso que la probabilidad de tales eventos a largo plazo debeconsiderarse alta, al ser cada vez mayor el número de personas con más tiempolibre para meditar sobre la certeza de la muerte y buscar escapes a la ansiedadexistencial. Pero el contenido de los posibles nuevos sistemas de creenciasconstituye un reto para la imaginación, al depender de los diferentes profetas y desu interacción con otro factores aleatorios indeterminados.

La elección crítica como una especulación con la historia

Ver el futuro como una combinación de la necesidad, el azar y la elección noslleva a la conclusión de que la elección crítica es en esencia una especulacióncon la historia (en el sentido de que existen muy pocas reglas de juego fijas, noexiste un conjunto limitado de resultados, y sólo existen distribuciones deprobabilidad parciales).

Por muy evidente que resulte retrospectivamente, y a pesar del totalreconocimiento de esta característica por parte de numerosos estadistas (porejemplo, Bismark) e intelectuales (por ejemplo Maquiavelo y Clausewitz), laafirmación de que la gobernación tiene bastante de especulación es muyinquietante e incluso escandalosa. Esto parece manifestarse más claramente enlas culturas modernas, por una serie de razones que incluyen la incomprensiónpopular de la naturaleza del conocimiento científico, el optimismo general sobre elcontrol del hombre de su propio destino, y la extendida creencia en visionessimplistas del "progreso".

La principal conclusión de la perspectiva propuesta, y también la másinquietante para presentar el actual Zeitgeist Occidental, es en cierta manera unsentimiento trágico entremezclado con los


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deseos que acompañan la elección. Por mucho que nos empeñemos, losresultados de las decisiones importantes estarán en gran medida mediatizadospor variables fuera de nuestro control, incluido el azar.

Este sentimiento trágico es acentuado por las serias dudas sobre nuestraactual capacidad para manejar la incertidumbre y para mejorar los valoresresultantes de la elección crítica, sujetos a incertidumbres irreductibles. Lapsicología de la toma de decisiones identificó numerosos fallos de intuiciónhumana al tratar la incertidumbre; los modernos impedimentos culturales paraadmitir los inevitables riesgos refuerzan las contraproducentes ilusiones sobre loque es conocible; los que toman las decisiones pueden hacerse más imprudentesal descubrir la naturaleza especulativa de sus decisiones críticas; las dudassurgen cuando descubrimos que los resultados no pueden considerarseindicadores fiables de la calidad de la elección; la legitimación de las principalesinstituciones de gobierno resultará aún más dañada si la naturaleza especulativade sus decisiones es reconocida por la mayoría, paralizando la elección y dandopaso a otras opciones alternativas; y la intolerancia de una incertidumbre másexplicada puede impulsar la adicción a ayudas místicas para la decisión, como elrecurso a la astrología.

Por tanto, puede argumentarse que hay que reprimir nuestra percepción de laelección crítica como una especulación. De hecho, esto es lo que parecesuceder, con una serie de mecanismos de defensa que obstaculizan elreconocimiento de la verdadera naturaleza de la elección. Pero yo rechazo la ideade que el conocimiento de la auténtica naturaleza de la gobernación, que tienebastante de especulación, deba ser restringida o al menos aislada. En mi opinión,el progreso del conjunto de la humanidad depende de una mejor comprensión dela realidad y de nuestro lugar en ella. Por consiguiente, aunque el reconocimientode la naturaleza especulativa de la elección crítica podría causar angustia mentalsin aportar consecuencias útiles, desde una postura filosófica yo apoyo laexplicación y difusión de ese conocimiento.

Esta preferencia mía es discutible, pero una línea de argumento diferente queresuma este artículo podría zanjar la cuestión: mejorar la gobernación es unimperativo, pero esto sólo podrá lograrse si se reconoce su verdadera naturalezade especulación con la historia.

Vías para la mejora

La siguiente tarea importante que debe emprenderse es la de mejorar lapolítica de los gobiernos mediante el desarrollo de unos conocimientosprofesionales que permitan mejorar la calidad de la elección crítica, entendidacomo una especulación con la historia. Esta ingente tarea va más allá del ámbitode este artículo, cuyo principal objetivo es presentar la idea de la elección críticacomo especulación con la historia, para su consideración y evaluación por lacomunidad de estudiosos del futuro.

Sin embargo, para sostener mi argumentación de que el reconocimiento de lanaturaleza especulativa de la política de los


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gobiernos proporciona una base fundamental para la mejora, y para dar algunasdirectrices sobre el trabajo que debemos realizar, señalaré algunas de las víasque considero más prometedoras:

* Desarrollar una gramática y un lenguaje nuevos para describir, indicar,considerar, comunicar y procesar distintos tipos y formas de ignorancia,incertidumbre y certeza tanto cuantitativas como cualitativas (cuando todavía nosabemos lo que sabemos ni lo que podremos llegar a saber), en lugar delengañoso vocabulario probabilístico y del cálculo que dominan la metodologíaactual.

* Descubrir las implicaciones lógicas de la especulación, principalmente ladistinción entre la descripción de las distintas formas y grados de certeza,incertidumbre e ignorancia por un lado, y las preferencias de valores entre losdistintos grupos de esas descripciones por otro (lo que nos llevará a la revisión delo que actualmente se conoce como "valores de lotería", para poder justificarmejor la formación de las preferencias entre las opciones con esta descripciónresultante).

* Diseñar formas de presentación y visualización que posibiliten lacomprensión y procesamiento de datos de previsiones mucho más complejas ydinámicas, de forma que se ajusten a las capacidades cognitivas, y a los hábitosy preferencias de las personas que toman las decisiones al más alto nivel,mejorando al mismo tiempo la calidad de estas últimas (lo que nos llevará a laurgente necesidad de nuevos modelos de lo que yo he denominado DSSR, esdecir sistemas de apoyo a la decisión para gobernantes).

* Limitar la utilización de los métodos y lenguajes probabilísticos a aquellassituaciones en las que pueden justificarse los supuestos de una dinámica tipo II.

* Desarrollar protocolos para manejar las principales situaciones deespeculación, tales como contingencias de baja probabilidad y alto impacto,campos con tendencia a las sorpresas, y situaciones de efecto mariposa.

* Corregir las tendencias al error cognitivo, explicándolas e introduciendoprocesos de deliberación y decisión que las reduzcan y contrarresten.

* Cambiar los procesos de decisión de grupo y el comportamiento de lasorganizaciones para reducir la represión de la incertidumbre.

* Prestar mucha más atención a la toma de decisiones en momentos de crisiscomo algo inevitable en una época de gran turbulencia, incluyendo la necesidadde basar las inevitables improvisaciones en una profunda reflexión política.

Será preciso tomar otras medidas, incluyendo algunas más radicales, como laque yo provocadoramente denomino "Escuelas para gobernantes"; o, utilizandoun término menos controvertido, "Facultades de Política Nacional (oInternacional)". Mi idea es proporcionar incentivos y oportunidades de aprendizajea políticos con experiencia, para que adquieran un conocimiento básico, mejorensu comprensión y basen sus intuiciones en algo más que en unos antecedentes yexperiencias inadecuados, proporcionados


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por las actuales vías al poder, con el énfasis puesto en la mejora de la calidad dela especulación. Al mismo tiempo, no menos importantes serán los esfuerzosdirigidos a informar al gran público, para que empecemos a movernos en ladirección de unas culturas sofisticadas-inciertas, como base para mejorar lacalidad de la capacidad humana para influir en futuro.

Estas ideas deben evaluarse en el contexto concreto de países y regionesdeterminadas y deben aplicarse según su situación específica. Así, su potencialutilidad para España y sus regiones y para distintos países de América Latina, porejemplo, deberá ser estudiada por aquéllos que conocen bien sus condiciones ynecesidades. De todas formas, mi propuesta de avanzar mejorandoprofesionalmente la gobernación, en cuanto a la toma de decisiones yelaboración de políticas, incluida la sofisticación de la especulación política de laque hemos hablado en este artículo, será también ventajosa para estos países ypuede mejorar su capacidad para afrontar mejor los retos complejos. Pero esto esalgo que tendrán que considerar y decidir estos países.

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Potestad estatal de gasto y distribución de competencias

Antoni Monreal

SUMARIO: 1. Las subvenciones condicionadas: características. 2. LaConstitución, la LOFCA y Ley General Presupuestaria. 3. Los elementosesenciales de la interpretación de las subvenciones, a. La ausencia dedelimitación competencial a través de subvenciones, b. La regulación estatal, c.La competencia autonómica sobre la gestión. 4. Modelos alternativos deinterpretación presentes. a. Una excepción del Tribunal Constitucional a su propiadoctrina. b. Competencias concurrentes sobre gestión de medidas de fomento. 5.Características de la interpretación de las subvenciones, a. Una ciertaambivalencia, b. La elasticidad de los límites de las bases, en particular del art.149.1.13 CE. c. El componente político de las bases y la deferencia con ladefinición estatal de aquéllas. d. Los convenios y la colaboración en la relaciónsubvencional. e. La adaptación de las subvenciones a las condiciones específicasde las CCAA.

1. Las subvenciones condicionadas: características

La evolución de las relaciones entre los poderes y funciones de laadministración central del estado y de las administraciones de los entes políticosterritoriales en cualquier estructura del estado políticamente descentralizada,deriva no sólo de las grandes decisiones legislativas y de las grandes opcionesde interpretación constitucional adoptadas por los tribunales competentes sinotambién y de modo relevante de múltiples, continuas y pequeñas decisionesadoptadas por la administración central del estado que, cotidiana y lentamente,inciden en los ámbitos competenciales reservados de las unidades territorialesdescentralizadas.

No hay duda de que en la estructura del Estado derivada de la Constituciónespañola de 1978 (CE) la Administración central emana gran cantidad deregulación en relación con las subvenciones como medidas de fomento referida alos ámbitos más diversos sobre los cuales tienen competencia las ComunidadesAutónomas (CCAA); no hay duda tampoco de que dicha regulación puede afectara competencias autonómicas, en particular, pero no únicamente, competenciasexclusivas, de forma que mediante el ejercicio de la potestad estatal de gasto, ocon ocasión de dicho ejercicio, puede producirse una remodelación de ladistribución de competencias articulada por el bloque de la constitucionalidad.Como ha señalado recientemente el Tribunal Constitucional, las subvencionescondicionadas pueden otorgar "al Estado por virtud de su mayor presupuesto,una preponderancia en ámbitos materiales ajenos que constriñe el margen dedecisión que corresponde a los órganos de gobierno de las ComunidadesAutónomas y, por

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tanto, afecta a la autonomía política y financiera misma que la Constituciónreconoce y garantiza" (1)!.

En las líneas que siguen se pretende establecer sintéticamente lainterpretación de las subvenciones del Estado a las CCAA en materia decompetencia de éstas y mostrar algunos de los principales problemas que dedicha interpretación se derivan así como aproximarse al tratamiento de dichosproblemas en el ámbito de las relaciones entre el Estado y las CCAA (2)!.

Las subvenciones condicionadas comprenden una parte significativa delvolumen de los recursos de las CCAA, conciernen a una multiplicidad deprogramas referidos a los ámbitos materiales más diversos y han sido objeto deabundante controversia ante la jurisdicción constitucional; el TribunalConstitucional ha dictado, hasta 1990, veintidós sentencias que han tenido a lassubvenciones condicionadas como núcleo de la controversia de los casosresueltos; por otro lado proporcionalmente una buena parte de los conflictosplanteados pendientes de resolución tienen en su raíz disposiciones yresoluciones directamente relacionadas con subvenciones condicionadas (3)!.

Las subvenciones forman parte de los recursos de las CCAA, en sentidoestricto son las únicas que como tales forman parte de; dichos recursos. ElAcuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de Noviembre de 1986distinguió, en el volumen de recursos que el Estado traspasa a las CCAA, elbloque de financiamiento incondicionado y el bloque de financiamientocondicionado.

El bloque de financiamiento incondicionado proporciona los recursosnecesarios para atender los servicios transferidos. Independientemente de que elcálculo para fijar el volumen de recursos de este bloque haya sido diferente en elperíodo 1982-86 y en el período 1987-91 y lo sea en el período siguiente, losrecursos del bloque incondicionado han derivado de los tributos cedidos, de lastasas en relación con los servicios transferidos y sobre todo de la participación enlos ingresos del Estado calculada de acuerdo con las previsiones del artículo 13de la LOFCA.

El bloque de financiamiento condicionado está formado por dos tipos derecursos: los que se derivan del Fondo de Compensación Interterritorial por unaparte y, por otra, las subvenciones

(1) STC 13/1992 de 6 de Febrero FJ 16. Y añade que las subvenciones estatales de fomento puedenconvertirse "en un peculiar mecanismo de financiación condicionada de las Comunidades Autónomas,constriñiendo la libertad de sus órganos de gobierno en cuanto a la fijación del destino y orientación del gastopúblico así como para la cuantificación y distribución del mismo dentro del marco de sus competencias", FJ 16.(2) Directamente sobre esta materia puede verse Manuel MEDINA GUERRERO, "La incidencia del poder degasto estatal en el ejercicio de las competencias autonómicas". REDC n.° 30, 1990. Miguel SÁNCHEZ MORÓN,Subvenciones del Estado y Comunidades Autónomas, Tecnos, Madrid, 1990. Antoni MONREAL, Doctrina delTribunal Constitucional sobre les subvencions condicíonades, Institut d'Estudis Autonómics, Barcelona, 1991; elpresente artículo reproduce una parte del trabajo que acaba de citarse, con excepción de las notas relativas a laSTC 13/1992, de 6 de febrero.(3) El Consejo Consultivo de la Generalitat de Cataluña ha emitido, hasta 1990, dieciséis dictámenesdirectamente relacionados con subvenciones condicionadas: dictámenes n. ºs 47 (1983), 56, 68, 59, 63, 65, 70,77 (1984), 89, 91, 92 (1985), 123 (1986), 137 (1987). 14/143 (1988). 159 (1989).


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corrientes y de capital; dichas subvenciones son las que son aquí objeto deatención y pueden caracterizarse básicamente por los elementos siguientes:

a) Son instrumento de previsiones coyunturales y pueden ver se sujetas amodificaciones derivadas de la normativa comunitaria, factores que imposibilitansu inclusión en el bloque de financiamiento incondicionado.

b) No forman parte del coste efectivo de los servicios transferidos, pero serefieren a materias sobre las cuales las CCAA disponen de competencia.

c) Se refieren a materias sobre las cuales el Estado tiene igualmentecompetencia y virtud de la cual condiciona la finalidad u objeto de la subvención,además de otros elementos, de modo que los créditos de las subvencionesaparecen afectados a programas en la Ley de Presupuestos Generales delEstado.

d) Usualmente son terceros los destinatarios finales de las subvenciones,independientemente de que los fondos de las subvenciones deban de sertransferidos por el Estado a las CCAA en la medida de que éstas disponen decompetencias sobre la materia a la que la subvención se refiere.

e) Constituyen medidas de fomento a cargo de fondos estatales; el fomentodentro del conjunto de la acción administrativa es aquella actividad que sepropone "mover en un determinado sentido el comportamiento de losadministrados y estimular la realización de actos que se tienen por coadyuvantesa la consecución de objetivos de interés público, sin utilizar la coacción y sin crearservicios públicos" (4)!; tal como se ha dicho, las medidas de fomento no semanifiestan ni en términos de coactividad, ni de imperatividad, en la acciónsubvencional "la Administración no se impone coactivamente, sino queindirectamente busca, a través de otras vías diferentes a las clásicas técnicaspoliciales, la adecuación voluntaria de las actividades privadas a los objetivos ydirectrices considerados de interés público (5)!; conviene recordar ahora que adiferencia de las medidas reguladoras u ordenadoras, las de fomento no impidenni obstaculizar medidas de idéntica naturaleza adoptadas por otrasadministraciones.

f) Son una modalidad del poder de gasto del Estado, más exactamente "latécnica de uso más frecuente dentro de la genérica potestad de gasto"; desdeotro punto de vista son transferencias presupuestarias que pasan a formar partede la hacienda de las CCAA (6)!.

(4) Dictamen del Consejo Consultivo de la Generalitat de Cataluña, n.° 70, FJ III (1984).(5) Germán FERNANDEZ FERRERES, La subvención: concepto y régimen jurídico, IEF, Madrid, 1983, pág.395.(6) Por lo que concierne a la naturaleza y régimen jurídico del instituto de la subvención, que no es en sí mismo,como es evidente, objeto directo de atención en este trabajo, puede verse el libro de G. FERNANDEZFERRERES citado en la nota anterior, y también del mismo autor "De nuevo sobre la subvención y su régimenjurídico en el Derecho español", RAP, n.° 113, Mayo-Agosto 1987, pág. 39 y ss.; J.M. DÍAZ LERMASubvenciones y crédito oficial en España, IEF, Madrid, 1985; J. Nieves BORREGO, "Estudios sistemático yconsideración jurídico-administrativa de la subvención", RAP, n.° 42, 1963, pág. 17 y ss.; J.A. PÉREZTORRENTE, "Subvenciones" en Comentarios sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, IEAL, vol. III, pág.631 y ss. Bar. 1990. Pueden verse también por objetos diferentes C. ALBIÑANA-GARCIA QUINTANA, "Criteriosconstitucionales sobre la subvención pública", Presupuesto y gasto público, n." 21, 1984, y J.L. MARTÍNEZLÓPEZ MUÑIZ, "Subvenciones al ejercicio de libertades y derechos fundamentales en el Estado Social deDerecho, Educación y Sindicatos", REDA, n.° 47, 1985, pág. 407 y ss.


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2. La Constitución, la LOFCA y la Ley General Presupuestaria

Las subvenciones, tal como han sido caracterizadas en el apartado anterior,forman parte de los recursos de las CCAA relacionados en el art. 157 CE y laLOFCA en su art. 4.2.a se refiere a las asignaciones que se establezcan en lospresupuestos generales del Estado como una de las fuentes de ingresos de lashaciendas autonómicas, aunque como es evidente ninguna de ambas normas serefiere expresamente a las subvenciones del Estado a las CCAA en materias decompetencia compartida destinadas a actividades de fomento.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1985 reguló aspectos dela gestión de las subvenciones bajo el rótulo general de normas para el pago y elcontrol de la gestión de las subvenciones. La Ley de Presupuestos para 1988 (7)!

dispuso que se añadía a la Ley General Presupuestaria un nuevo título, el IX, conla inclusión de tres artículos, uno de los cuales, el 153, reproducía esencialmentelas normas de gestión fijadas en el art. 78 de la Ley de Presupuestos de 1985. Enlo que aquí concierne sobre la regulación contenida en el art. 153 de la LeyGeneral Presupuestaria basta con indicar que el Estado detenta la competenciapara emanarla, que su contenido no supone invasión de competenciasautonómicas y que se trata de un conjunto de reglas generales que establecenobligaciones para las CCAA en lo que concierne a la gestión de las subvencionesasí como límites al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, reglas quepersiguen la unificación de aspectos esenciales de la gestión de lassubvenciones(8)!.

3. Elementos esenciales de la interpretación de las subvenciones

Independientemente de que las subvenciones condicionadas encuentrenperfecto encaje en las previsiones constitucionales y estatutarias relativas a losrecursos de las CCAA y de la vigencia de normas reguladoras de algunosaspectos de la gestión de las subvenciones, lo cierto es que como tales no sonreguladas, ni en

(7) Ley 50/1984 de 30 de Diciembre, art. 78 y Ley 33/1987 de 23 de Diciembre, art. 153.(8) Puede verse la STC 96/1990, especialmente FJ 16, que resolvió los recursos de inconstitucionalidadpromovidos por el Parlamento de Cataluña y el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Cataluña contra el art. 78de la Ley 50/1984 de 30 de Diciembre.El Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de Noviembre de 1986 en lo que se refiere a la gestiónde las subvenciones condicionadas, establece que "...Correspondiendo la gestión y ejecución de dichassubvenciones a las Comunidades Autónomas deben establecerse los mecanismos necesarios para aplicar lagestión de las mismas incluyendo su territorialización en los Presupuestos Generales del Estado, si ello fueraposible, y, en su defecto, procediendo a su territorialización durante el ejercicio con la mayor antelación posible"


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la Constitución, ni en los estatutos de autonomía, ni en la Ley Orgánica deFinanciación de las Comunidades Autónomas; posiblemente sea ésta una de lasrazones que han contribuido al hecho de que los elementos esenciales delrégimen de las subvenciones deriven directamente de la jurisprudenciaconstitucional, cuya consideración muestra con claridad que el TribunalConstitucional dispone de un modelo de resolución de las controversias que anteél se suscitan en relación con la adopción por el Estado de subvenciones enmaterias sobre las cuales las CCAA disponen de competencia, exclusiva o no, osi se quiere dispone de un cuerpo ya formado de doctrina que aplicasistemáticamente para resolver los casos que se le plantean (9)!.

Los elementos principales de la jurisprudencia constitucional en su expresiónmás sintética pueden enunciarse así:

a. La no delimitación competencial a través de subvenciones

La subvención no es concepto que delimite competencias, de modo que enejercicio de la potestad de gasto público el Estado no puede regular materiassobre las cuales no disponga de competencias.

Esta es la base del cuerpo de doctrina del Tribunal o el punto de partida desdeel que se establece dicho cuerpo de doctrina. Se interpreta que la subvención nopuede atraer "toda regulación que desde uno u otro aspecto tenga conexión" conla propia subvención y frente a la reiteradamente expresada alegación en sentidocontrario de la representación procesal del Estado se explicita caso tras caso quedel hecho de la financiación estatal no se deriva habilitación alguna al Estadopara incidir en competencias propias de las CCAA. Dicha interpretación sefundamenta claramente sobre la necesidad de preservar la distribución decompetencias efectuada por el bloque de la constitucionalidad ya que si lasubvención en una materia implicara la capacidad para regular a esta última, porel hecho mismo de la subvención, se produciría una alteración del sistema dedistribución de competencias, de modo que la facultad de gasto público no puedeoriginar competencias sobre la materia a la cual se aplica la subvención. A dichoargumento el Tribunal suele añadir que una interpretación distinta, además deproducir una modificación de la distribución de competencias prohibida por laConstitución, produciría también una distorsión permanente del sistema ordinariode financiación autonómica; en la última sentencia dictada el poder de gasto secaracteriza como poder instrumental: "el poder de gasto o subvencional essiempre un poder instrumental (...). No puede el Estado usando su poder degasto en materia de subvenciones, condicionar o mediatizar el ejercicio por lasComunidades Autónomas de sus propias competencias (su autonomía política yfinanciera) de modo tal que

(9)Para el proceso de formación de la jurisprudencia constitucional desde el punto de vista cronológico ytemático puede verse mi texto citado antes Doctrina del Tribunal Constitucional..., pág. 17-62.


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convierta, de hecho, su poder de gastar en un poder para regular la materia almargen del reparto competencial" (10)!.

El Tribunal realiza en este punto la única interpretación posible del poder degasto estatal compatible con la propia existencia del Estado de las Autonomías talcomo es diseñado desde el punto de vista competencial por el bloque de laconstitucionalidad: el poder de gasto no es un título competencial autónomo, esdecir susceptible de ser aplicado a cualquier sector material al margen de laconsideración de que el ente disponga de la titularidad de la competencia sobredicho sector material. Esta interpretación del poder de gasto, en sus rasgosbásicos, es universal puesto que no es posible hallar supuesto alguno de estadopolíticamente descentralizado en el que el poder de gasto comporte por sí mismocompetencia para regular el objeto al cual el gasto es aplicado sin más requisitos.Incluso en la interpretación que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacedel spending power éste no atribuye por si mismo al gobierno federalcompetencia alguna que le permita imponer a los estados miembros la regulaciónaneja a la subvención, sino tan sólo establecer como requisito para la obtenciónde la subvención federal condiciones que el estado miembro puede, en términosde interpretación jurídica, por si mismo aceptar o rechazar. Aunqueevidentemente el cuerpo de doctrina del Tribunal Constitucional está más cercanoa interpretaciones adoptadas por tribunales de estados compuestos europeos, eneste punto, en sentido estricto, no puede decirse que se haya impuesto casoalguno de interpretación que conceptúe la potestad de gasto estatal como unpoder regulador independiente y directo. Así pues, para regular una materia conocasión del ejercicio del poder de gasto el Estado ha de disponer de competenciasobre aquella. El mismo criterio interpretativo, en lo que a este punto concierne,se aplica al poder de gasto de las CCAA.

La propia naturaleza de las controversias resueltas por las sentencias sobresubvenciones condicionadas (11)! deriva de que el Estado aplica lassubvenciones a materias sobre las cuales las CCAA detentan competencias,exclusivas o no, y las competencias estatales hay que buscarlas en las relativas alas bases. Así el Tribunal ha juzgado, como es sabido, que la regulación estatalemanada con ocasión de las subvenciones encontraba amparo en lacompetencia exclusiva del Estado sobre ordenación del crédito (art. 149.1.11), lasnormas básicas del régimen de prensa (art. 149.1.27), mayoritariamente sobre lasbases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art.149.1.13), así como sobre la regulación de las condiciones básicas garantizan la

(10) STC 13/1992 de 6 de Febrero FJ 15.(11) STC, s. 39/1982 de 20 de Junio; 84/1983 de 24 de Octubre, 33/1984 de 9 de Marzo 144/1985 de 25 deOctubre; 32/1983 de 28 de Abril; 42/1983 de 20 de Mayo; 179/1985 de 19 de Diciembre; 95/1986 de 10 deJulio; 146/1986 de 25 de Noviembre: 152/1988 de 20 de Julio; 88/1987 de 2 de Julio; 13/1988 de 4 de Febrero;201/1988 de 27 de Octubre; 75/1989 de 24 de Abril; 14/1989 de 26 de Enero; 64/1989 de 6 de Abril; 189/1989de 16 de Noviembre; 190/1989 de 16 de Noviembre; 191/1990 de 2 de Noviembre: 188/1989 de 16 deNoviembre; 64/1990 de 5 de Abril; 96/1990 de 24 de Mayo.


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igualdad a la que se refiere el art. 149.1.1, todo ello en relación a competenciasautonómicas sobre agricultura, turismo, vivienda y otras.

b. La regulación estatal

El segundo elemento del cuerpo de doctrina del Tribunal Constitucional puedeformularse así: la competencia sobre la regulación de la subvención correspondeal Estado.

Dicha formulación requiere explicitar que por regular ha de entenderse ladeterminación del régimen jurídico de la subvención; de la relación de casoscitados más arriba se deriva inequívocamente que la regulación incluyeesencialmente la determinación del objeto o finalidad de la subvención, la de susdestinatarios, la de su cuantía y la de las diversas condiciones de su obtención yuso; más concretamente han de entenderse incluidos en la competencia estatalaquellos aspectos que regulen elementos inherentes a la finalidad de promocióno fomento que persiguen las medidas, tales como "la definición misma de lasactividades subvencionadas, la forma y nivel o cuantía de las subvenciones y, engeneral, las condiciones esenciales de su otorgamiento" (12)!. Una vez se haafirmado que la regulación de la subvención es competencia estatal convieneañadir inmediatamente que el principal problema que en este ámbito se planteaes el de establecer los límites de esta competencia, no sólo en el sentido dedistinguir regulación de gestión, esta última competencia autonómica, sino en elsentido de fijar los límites de la regulación misma, ello viene condicionado por elhecho de que frecuentemente la regulación estatal se deriva de la titularidad decompetencias de carácter transversal, específicamente de las competencias aque se refiere el art. 149.1.13 CE.

En este ámbito la dificultad de fijar los límites a la regulación estatal derivafundamentalmente de tres factores: primero, que la competencia estatal dedirección general de la economía es de carácter omnicomprensivo; segundo, queaunque con carácter excepcional nada impide que sean fijados a través denormas infralegales; y, tercero, que en medidas que persiguen ciertos objetivosde carácter coyuntural la ya por sí misma difuminada línea que separa las normasbásicas y las normas de desarrollo desaparece para absorber las bases toda laregulación; de la interpretación que el Tribunal realiza de los tres aspectosindicados se deriva la dificultad de establecer límites a la regulación estatal; enefecto:

a) Que la competencia estatal de dirección general de la economía tienecarácter omnicomprensivo resulta directamente de la propia formulación delTribunal, repetidamente utilizada en relación con el art. 149.1.13 CE, según lacual dentro de la competencia de dirección de la actividad económica "tienencobijo las normas estatales que fijen las líneas directrices y los criterios globalesde ordenación de los sectores económicos concretos así como las previsiones deacciones o medidas singulares que sean necesarios

(12) STC 188/1989 de 16 de Noviembre, FJ6.


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para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación del sector" (13)!,mientras que, por otra parte, se entiende que la competencia sobre las bases dela planificación general de la actividad económica es un componente de lasfacultades estatales de la dirección general de la economía; así pues estasfacultades incluyen la dirección de sectores económicos concretos y permiten laadopción de medidas, desde las más genéricas —directrices— a las másespecíficas —medidas singulares—: la competencia del art. 149.1.13 CE no sólono conoce límites materiales, en el sentido de que puede referirse a unamultiplicidad de materias, sino que puede ejercerse a través de medidas decualquier clase. El Tribunal Constitucional ha mostrado una deferenciaprácticamente sistemática (14)! con el ejercicio por el Estado de la competenciasobre la dirección general de la actividad económica (15)!. En ninguno de loscasos relacionados más arriba el Tribunal ha rechazado la alegación de larepresentación del Estado de que la regulación estatal se veía amparada por lacompetencia del art. 149.1.13 CE y cuando ha juzgado sobre si aquellaregulación se ajustaba a las competencias estatales sobre planificación ycoordinación, es decir cuando ha juzgado si respetaba los límites de la propiacompetencia y si por lo tanto vulneraba o no competencias autonómicas, elTribunal ha rechazado abrumadoramente las alegaciones de la representación delas CCAA excepto en cuestiones secundarias o de detalle. No es que la doctrinadel Tribunal no contenga límites a la actividad reguladora estatal vinculada a laactividad subvencional, al contrario, los contiene y son elementos esenciales dedicha doctrina: la titularidad de la competencia sobre la materia puede entendersedesde este punto de vista como límite a la actividad estatal en el sentido de quese niega una competencia general e indeterminada (16)! de fomento de lasactividades productivas por parte del estado; la propia distinción entre regulacióny gestión que se verá a continuación puede operar también como límite a laactividad estatal reguladora; finalmente el Estado no puede condicionar lassubvenciones más allá de cierto punto: debe permitir el desarrollo y concreciónnormativas por parte de las CCAA (17)!

(13) STC 152/1988 de 20 de Abril, FJ2.(14) Con una excepción: en la STC 14/1989, de 26 de Enero, se rechazó la alegación del Gobierno según lacual una resolución del Consejo de Gobierno de la CA de las Islas Baleares vulneraba el orden decompetencias y afectaba a la competencia estatal de ordenación general de la economía, sobre la base de quelas medidas que aquella resolución introducía, destinadas a potenciar las estructuras de la porcicultura balear,eran de escaso peso en el mercado nacional de la carne de porcino. Ahora se menciona este caso porqué esuna excepción a la deferencia del Tribunal referida en el texto y porqué la razón que el Tribunal aduce parasituar la medida autonómica fuera del ámbito de la competencia estatal implica su cuantificación; ello essignificativo puesto que en lo que concierne a subvenciones la cuantificación es indicativa de los previsiblesefectos o resultados de la medida y la consideración de estos no puede resultar indiferente para determinar siaquella se sitúa en el ámbito de la competencia estatal de ordenación general de la economía.(15) A propósito de la competencia estatal de ordenación general de la economía, puede verse Jesús GARCÍATORRES, "La ordenación general de la economía título substantivado de competencia estatal", REDC, n.° 17,1986, pág. 241 y ss.; este autor en la pág. 269 se refiere a la vocación expansiva de la competencia indicada.(16) STC 152/1988, de 20 de Julio, FJ3.(17) STC 13/1992, de 6 de Febrero, FJ8.


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de modo que la competencia estatal resulta excedida "con la consiguienteinvasión competencial, si la especificación del destino de las subvenciones serealiza con tal grado de concreción y detalle que, no siendo imprescindible paradesarrollar el objetivo de la planificación, se prive a la Comunidad Autónoma detodo margen para desarrollar, en el sector subvencionado, una política propia"(18)!, es decir la competencia sobre la regulación se circunscribe a los límites delas bases, ahora bien, dichos límites no parecen gozar de gran virtualidadpráctica en la jurisprudencia estudiada.

b) Las bases pueden ser fijadas mediante normas infralegales (19)! de modoque aunque se reconoce con carácter general que la regulación de las normasbásicas que corresponden al Estado, en aquellas materias en las que las CCAAtienen atribuidas competencias de desarrollo legislativo, debe realizarse por ley,se añade que no es menos cierto que "esta regla admite excepciones en aquelloscasos singulares en que, por la índole de las materias reguladas, resultejustificada una apertura de lo básico a la disponibilidad del reglamento" (20)! ycomo que en el caso de que se trataba la norma no pretendía definir de maneraestable la línea divisoria de competencias resulta de aplicación la excepción de laregla. Ahora bien tal vez en este punto debería considerarse que el hecho de quela norma sea de carácter coyuntural no prejuzga cuantas normas de este caráctery respecto de que sectores están en vigor simultáneamente y en segundo lugarque precisamente por su carácter coyuntural difícilmente podrán emanar dellegislativo. En cierto modo justificar una excepción en estos términos puedeimplicar una excepción general puesto que atender a la coyuntura es lo queexplica la existencia de buena parte de las medidas de fomento adoptadas por elEstado en ejercicio de la competencia del art. 149.1.13 CE. Si se considera, porun lado, que la regulación de las subvenciones estatales tenderá a producirse através de reglamento por el hecho mismo de que es una situación coyuntural laque motiva la aparición de la norma y si se considera, por otro lado, que dicharegulación el Estado la fija en virtud de su competencia sobre las bases del art.149.1.13 CE, resulta que ordinariamente podrán establecerse bases a través dereglamentos; resulta entonces que en aplicación de la doctrina de la excepciónjustificada tenderán a excepcionarse todos aquellos casos en los que lapretensión de la medida sea tratar una situación coyuntural, pero como que éstasforman una parte importante de las medidas de fomento puede ocurrir que lasexcepciones pierdan este carácter.

(18) STC 201/1988, de 27 de Octubre, FJ2.(19)STC 69/1988, FJ6: "Manteniendo el concepto material de lo básico como núcleo esencial de la doctrina deeste Tribunal, procede exigir con mayor rigor la condición formal de que la norma básica venga incluida en leyvotada en Cortes que designe expresamente su carácter de básica (...) debiendo también cumplirse estacondición en el supuesto excepcional de que la norma básica se introduzca por el Gobierno de la nación enejercicio de su potestad de reglamento".(20) STC 188/1989, de 16 de Noviembre, FJ15.


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c) Que en materia de subvenciones las normas básicas pueden absorver lasde desarrollo en el sentido de agotar la regulación de la materia que es objeto dela actividad de fomento del Estado, era la tercera razón que se aducía parajustificar la afirmación de la dificultad de la fijación de los límites de la regulaciónestatal. Con ocasión de la sentencia que resolvió los recursos deinconstitucionalidad contra la Ley de medidas urgentes de saneamiento yregulación de las haciendas locales se estableció una relación particular entrenormas básicas y normas de desarrollo partiendo de la caracterización de la leymencionada como de una medida coyuntural carente de vocación de regular concarácter permanente cuya vigencia se agotaba con su aplicación a una situaciónconcreta; en virtud de aquella relación particular se declaró que por motivo de laeficacia de la norma la distinción entre normas básicas y no básicas carecía desentido en medidas que solamente podían ser consideradas y aplicadas comounidad (21)!; este juicio se reiteró en las sentencias sobre ayudas a jóvenesagricultores (22)! y sobre medidas de fomento para la construcción de viviendasde protección oficial (23)!. Se trata de un supuesto distinto del caso anterior, comoes obvio, allí se trataba de la relación entre norma básica y rango de la norma,aquí se trata de la relación entre norma básica y contenido de la norma en elsentido de que puede predicarse el carácter de básicas de aquellas normas quede forma directa o indirecta estén ordenadas a la consecución de la finalidad dela norma, el carácter de básicas las viene atribuido precisamente por su carácterinstrumental; dicho criterio es aplicable a todas las competencias estatales sobrenormas básicas, también como es evidente a la competencia genérica contenidaen el art. 149.1.13 CE, con lo cual cobra adicional fuerza expansiva.

Resulta arduo encontrar límites operativos de la regulación de la actividad defomento estatal adoptada en virtud de la competencia estatal de dirección generalde la actividad económica, en síntesis por las razones siguientes: porque el art.149.1.13 CE en cuanto contenedor de una competencia genérica o transversal noconoce límites materiales; porque dicho artículo se interpreta de forma que puedeamparar desde las medidas más genéricas a las más específicas; porque seinterpreta con deferencia respecto de las decisiones de política económica delgobierno del Estado, y en este sentido subyace posiblemente un juicio sobre laposición del Tribunal Constitucional respecto de los órganos de dirección política;porque se interpreta de manera que permite la definición de lo básico a través dereglamento; y porque se interpreta de manera que la definición de lo básicopuede absorber, en ciertas condiciones, las normas de desarrollo. Posiblementetodo ello expresa una interpretación de la competencia estatal de direccióngeneral de la economía que, sin afirmarlo expresamente, considera que en granmedida la definición de las bases tiene carácter

(21) STC 179/1985, de 19 de Diciembre, FJ1.(22) 95/1986, de 10 de Julio, FJ3(23) 152/1988, de 20 de Julio, FJ3


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político (24)!, lo cual subyace a la dificultad de fijar los límites de la regulaciónestatal dictada al amparo del art. 149.1.13 CE que es el empleado en mayornúmero de ocasiones para establecer la regulación de las subvenciones estatales(25)!.

c. La competencia autonómica sobre la gestión

La competencia sobre la gestión o ejecución de las medidas de fomentomediante subvenciones corresponde con carácter general a las CCAA, con laexcepción que seguidamente se dirá. La titularidad autonómica de la competenciaderiva directamente de la asunción de competencias con carácter diverso en losestatutos de autonomía a la vez que, consiguientemente, la interpretación delTribunal no incluye con carácter general las funciones correspondientes a lagestión en el ámbito de las normas básicas.

El Tribunal atribuyó la titularidad sobre la gestión de las medidas de fomento alas CCAA con ocasión de la resolución del conflicto en relación con la regulaciónpor el Estado de las ayudas a los jóvenes agricultores; en aquella sentenciaespecíficamente se señalaron como componentes de la gestión la aprobación delos programas de inversiones presentados, la propuesta de la concesión decréditos y la aprobación de las subvenciones vinculadas a los préstamosotorgados, y también las facultades de control del cumplimiento de lascondiciones estipuladas por parte de los beneficiarios de las ayudas (26)!; másadelante, en la sentencia que resolvió el conflicto de competencias planteadocontra normas estatales reguladoras de subvenciones para actividades turísticas,formuló con precisión las facultades propias de la competencia ejecutiva: laconvocatoria, gestión, concesión directa e inspección de las subvencionescorrespondientes (27)!.

En relación con la titularidad de la competencia ejecutiva el Tribunal ha fijadoun modelo de distribución de los fondos coherente con la atribución a las CCAAde aquella competencia: los fondos destinados a subvenciones se han dedistribuir por el Estado, de acuerdo con una fórmula elaborada con criteriosobjetivos, a las CCAA que son las que finalmente atribuyen las subvenciones alos solicitantes, de manera que se afirma que la técnica de la distribuciónterritorial de las subvenciones para que se puedan

(24) Sobre las bases, normas básicas y legislación básica puede verse Javier JIMÉNEZ CAMPO "¿Qué es lobásico? Legislación compartida en el estado autonómico", REDC, n.° 27, 1989, pág. 39 y ss. y bibliografía allícitada; al carácter político de la definición de lo básico se alude repetidamente en pág. 40, 3, 45, 52, etc. MiguelSÁNCHEZ MORÓN en Subvenciones del Estado y Comunidades autónomas. Tecnos, Madrid 1990, afirma“resulta muy difícil definir con criterios jurídicos el alcance material de lo básico (...) siempre hay un elemento delibre decisión política que el Tribunal debe respetar", pág. 202.(25) Por lo que se refiere al uso de la competencia del art. 149.1.1 CE puede verse la STC 152/1988 de 20 deJulio, sobre financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda y el voto particular correspondiente,y STC 64/1989 de 6 de Abril sobre concesión de ayudas a la prensa. Puede verse sobre esta cuestión LuisLÓPEZ GUERRA "Consideraciones sobre la regulación de las condiciones básicas del art. 149.1.1 CE enPÉREZ CALVO, coord.. Normativa básica en el ordenamiento jurídico español. Madrid 1990, pág. 79 y ss.(26) STC 95/1986, de 10 de Julio, FJ5.(27) STC 88/1987, de 2 de Julio, FJ5.


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gestionar descentralizadamente es la que más se ajusta al modelo del Estado delas autonomías diseñado en la Constitución (28)!. En la STC 13/1992 queresuelve recursos de inconstitucionalidad acumulados promovidos por el ConsejoEjecutivo de la Generalitat de Catalunya contra determinados preceptos ypartidas presupuestarias de las Leyes de Presupuestos Generales del Estadopara 1988 y 1989 se concreta que las subvenciones de fomento consignadas enlos Presupuestos Generales del Estado "deben territorializarse en los propiospresupuestos generales del Estado si ello es posible o en un momentoinmediatamente posterior mediante normas que fijen criterios objetivos de repartoo mediante convenios de colaboración ajustados a los principios constitucionalesy al orden de distribución de competencias" (29)!; por territorialización de laspartidas presupuestarias correspondientes se entiende la asignacióndescentralizada de los fondos presupuestarios a las CCAA con competencias enla materia y la efectivo transferencia a aquéllas de los fondos destinados asubvenciones "de modo que puedan disponer prontamente de los mismos" (30)!;la territorialización de las asignaciones presupuestarias puede operarse mediantela técnica de hacer constar los fondos de las subvenciones directamente en losPresupuestos Generales del Estado como transferencias corrientes o de capital alas CCAA (técnica que se declara preferente por ser más acorde con laautonomía política y financiera de las CCAA) o bien operarse a través de sudistribución posterior mediante normas o convenios; lo que la sentencia declaracontrario a la Constitución es "la consignación centralizada de los fondos quedeben gestionar las Comunidades Autónomas a favor de un Organismodependiente de la propia Administración del Estado cuyos servicios ya han sidotransferidos a las Comunidades Autónomas (...) esta técnica de presupuestacióndel gasto vulnera el orden de competencias y los principios de autonomía y deeficacia administrativas, además de suponer un obstáculo injustificado para elcorrecto funcionamiento del sistema de financiación de las ComunidadesAutónomas" (31)!.

La titularidad de la competencia de ejecución excepcionalmente puedecorresponder al Estado siempre que de seguirse la regla general se cuestionasenla efectividad de las medidas adoptadas, la igualdad de las condiciones deobtención y uso o se pudiera sobrepasar la cuantía global de los fondoshabilitados; cuando el Tribunal añadió a estas tres causas de excepción "ocuando así se considere exigible para regular las condiciones básicas quegarantizan la igualdad de la que trata el art. 149.1.1 de la Constitución no fijópropiamente ninguna otra causa justificativa de excepcional la titularidadautonómica de la competencia de ejecución. Cuando alguna de las tres causasindicadas se hace operativa lo que sucede es que el ámbito normativo sobre elcual se extiende la competencia estatal de regulación sufre una extensión y lasbases de la

(28) STC 188/1989, FJ7.(29) STC 13/1992, de 6 de Febrero, FJ8.(30) STC 13/1992, de 6 de Febrero, FJ9. (31) STC 13/1992, de 6 de Febrero, FJ9.


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materia sencillamente pasan a incluir las competencias de ejecución. Finalmente,en este punto se ha de recordar que el Tribunal expresamente ha señalado quepara la ejecución de la normativa estatal las CCAA han de contar con un margende libertad de decisión "que le permita aplicar las medidas estatales adaptándolasa las peculiares circunstancias de su territorio".

4. Modelos alternativos de interpretación presentes

Por modelos alternativos se entienden aquellos que se derivan de laresolución de casos por el Tribunal Constitucional y que se contienen por tanto ensus sentencias o en la opinión discrepante de alguno de sus miembros expresadamediante voto particular; los modelos alternativos a los que aquí se hacereferencia son los que ha producido —a manera de excepción a la propia doctrinadel Tribunal o de voto particular— la propia actividad juzgadora del máximointérprete, la cual, como ya se ha indicado, ha delimitado los elementosesenciales del régimen de las subvenciones condicionadas.

a. Una "excepción" del Tribunal a su doctrina

Dicha excepción se encuentra claramente en la sentencia dictada en el casosobre asistencia social (32)!. Puede hablarse de excepción porque el Tribunalsostiene cada uno de los elementos del modelo general de resolución de casos,solamente que no los aplica al caso en cuestión. No sólo contiene la sentenciacada uno de los elementos del modelo de resolución de casos sino que enfatizaque el interés general no proporciona por sí mismo ninguna habilitacióncompetencial al Estado, que la distribución de competencias ya se efectuóatendiendo al interés general, que la competencia exclusiva de las CCAA sobreuna materia excluye la existencia de competencia estatal concurrente o paralela yque, finalmente, un precepto tan genérico como el art. 9.2 CE entendido comouna habilitación para que el Estado pueda actuar por razón del interés generalpodría vaciar de contenido el diseño constitucional del Estado de las autonomías.

Ahora bien, según la decisión las resoluciones del Ministerio de Trabajo queregulaban programas de ayuda para asistencia social mediante subvenciones yatribuían su gestión al Estado no invadían ninguna competencia autonómica:dado que la sentencia no consigue encontrar el título competencial estatalamparador de la regulación ministerial y dado por otro lado que la competenciade la CA sobre asistencia social es de carácter exclusivo, bien puede hablarse deexcepción del Tribunal a su doctrina.

Aparentemente para que se pueda exceptuar al Estado para que puedaregular subvenciones en materias sobre las cuales no tiene atribuidascompetencias se han de dar dos condiciones: la

(32) STC 146/1986, de 25 de Noviembre. Tal como señala en su voto particular el Magistrado Jesús LeguinaVilla la sentencia no consigue identificar el título competencial propio del Estado habilitador para dictar lasresoluciones objeto de conflicto.


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primera, que la materia afectada por la actividad estatal atienda a la promoción dela igualdad substancial, promoción a la cual el Estado se ve compelido por el art.9.2 CE dado el principio constitucional de Estado Social; la segunda, que se tratede problemas que requieran de un ámbito supracomunitario para ser planteados ytratados, de manera que "el Estado no puede permanecer ajeno” a políticas deasistencia social que solamente, según se interpreta, tienen sentido aplicadas atodo el territorio.

Por lo que hace referencia a la gestión de los programas, la sentencia aplicacon algunos matices la excepción a la regla general de gestión autonómica, deforma que regulación y gestión corresponden al Estado.

Es notorio que la sentencia no proporciona elementos concretos, específicos,propios del caso que se juzga, para fundar el juicio de que el problema que lasresoluciones objeto del recurso afrontan solamente se puede resolver desde unaóptica y en un ámbito supracomunitario, así como tampoco proporcionaelementos que permitan concluir la aplicabilidad al caso de la excepción a la reglageneral según la cual la gestión de los programas corresponde a las CCAA concompetencias en la materia.

Además de lo que se acaba de decir es significativo que juntamente con laregla según la cual el poder de gasto no delimita competencias se formulaimplícitamente otra regla que exceptúa ésta según la cual el poder de gasto síque puede delimitar competencias cuando se aplica a una finalidad promotora dela igualdad substancial del art. 9.2 CE y cuando, además, este objeto so lamentepueda conseguirse en un ámbito supracomunitario.

Esta nueva regla, por lo que concierne a la regulación de las subvenciones,permite, por medio del ejercicio del poder de gasto, transformar el mandatoconstitucional a los poderes públicos del art. 9.2 CE, o la igualdad como valorsuperior del ordenamiento del art. 1.1 CE, o el principio del Estado Social delmismo artículo, en títulos habilitadores de competencias específicas estatales deidéntica naturaleza que los enumerados en el art. 149.1 CE, lo que equivale a laatribución de capacidad de decisión sobre el interés general a los órganoscentrales del Estado independientemente de la distribución de competenciasrealizada por el bloque de la constitucionalidad lo que paradójicamente ha sidoreiteradamente rechazado por el mismo Tribunal Constitucional (33)!.

(33) En la STC 13/1992 cuando se considera la alegación de la Generalitat de Cataluña de que ciertospreceptos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1988 y 1989 vulneran la competenciaexclusiva de la Generalitat en materia de asistencia social se dice: "Es preciso determinar si existe algún títulocompetencial o algún precepto constitucional que habilite al Estado para esta concreta intervención en lamateria de asistencia social (...) la inexistencia de un título competencial basado en el poder de gastar noimpide al Estado el ejercicio de toda acción social o económica mediante la vía subvencional canalizando susrecursos financieros al fomento de programas generales o de accionen singulares, para lo que puede estarlegitimado constitucionalmente por virtud de otros títulos competenciales en razón a la función a la que Estado—junto a los temas Poderes Públicos— viene compelido por el art. 9.2 CE de promoción de la igualdadsustancial (...) . máxime cuando se trata como aquí es el caso, de medidas prestacionales tendentes a asegurarun "mínimo vital" para los ciudadanos que garantice la uniformidad de las condiciones de vida, lo que se insertalógicamente en las condiciones básicas de la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechosconstitucionales que el art. 149.1.1 atribuye al Estado como competencia exclusiva", FJ14. Es decir, seestablece una clara conexión entre el art. 9.2 CE y la competencia exclusiva estatal del art. 149.1.1 CE,conexión que, en cambio, no se estableció en la sentencia del caso de la asistencia social.


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b. Competencias concurrentes sobre gestión de medidas de fomento

En el punto inmediatamente anterior acaba de establecerse que la doctrina delTribunal Constitucional contiene una "excepción". En este punto se constataráque se ha expresado una interpretación distinta de la doctrina general (34)!.

Esta interpretación distinta considera en primer lugar que las competenciasexclusivas de la CA sobre una materia (en el caso concreto turismo) no puedenimpedir que el Estado gestione medidas de fomento en materias de turismo, detal manera que la competencia sobre la gestión de las medidas de fomentomediante subvenciones que en la doctrina del Tribunal es exclusiva, se convierteahora en competencia concurrente siempre que la CA pueda impedir que sefomenten actuaciones que considere que no deban serlo (y en el caso indicadopodía hacerlo ya que el informe de la CA sobre la atribución de la subvenciónvincula a la Administración Central en caso de ser negativo). Así pues, la reglageneral que atribuye la competencia sobre la gestión a la CA y excepcionalmenteal Estado en caso de darse alguna de las circunstancias antes indicadas se vesustituida por la regla según la cual la competencia sobre la gestión esconcurrente, y la gestión estatal está limitada por no constituir obstáculo oimpedimento de las eventuales acciones de fomento que la CA pueda emprendery por poder impedir ésta la puesta en práctica de las medidas estatales porconsiderar que fomentan actuaciones que no deban serlo: la competencia estatalse concibe como yuxtapuesta o paralela a la de la CA con los límites indicados.

Esta concepción se basa en tres puntos: el primero ya se ha indicado, el veto,por nombrarlo así, de la CA que si quiere puede impedir la puesta en práctica dela medida de fomento; el segundo, que la acción de fomento no implica "ejercicioalguno de poder, normativo o coactivo" dentro del territorio de la CA; y el tercero,que el poder de gasto estatal no puede configurarse como un título competencialadicional de la CA ya que las competencias de ésta se ven incrementadas con laactividad de fomento estatal.

No obstante esto, resulta, en primer lugar, que de la actividad de fomentoestatal no se sigue un incremento de las competencias autonómicas puesto que,lo único que sucede es que las CCAA gestionan más recursos pero no ejercenninguna competencia que no detentasen ya antes de la actividad estatal defomento; disponer de más recursos no implica detentar más competencias.Resulta, en segundo lugar, que el hecho que la acción de fomento no impliqueejercicio de poder normativo o coactivo nada dice por sí mismo a propósito de laconstitucionalidad de una medida de

(34) Voto particular del Magistrado Francisco Rubio Llorente a la STC 75/1989 de 24 de Abril.


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fomento si a la vez se comparte el criterio de que el poder de gasto por sí mismono delimita competencias; el voto particular recuerda en este punto lainterpretación excepcional vista antes: sostiene que el poder de gasto no delimitacompetencias pero no consigue designar la competencia amparante de laactuación estatal. En tercer lugar, en cuanto al veto de la CA, se ha de precisarque se trata de una facultad de selección negativa de proyecto de caráctertécnico y que no comporta una decisión de carácter político de la CA sobre laaplicación genérica en su territorio de la actividad de fomento estatal.

Este enfoque que se halla relacionado con la fundada crítica que en el mismovoto particular se hace de la interpretación del art. 149.1.13 CE por el Tribunal (seproduce "una apelación, una vez más, a un generoso entendimiento de lodispuesto en el art. 149.1.13 CE (...) es claro que entender que una medida deeste género guarda alguna relación con las bases o la coordinación de laplanificación económica no puede hacerse sin violentar el sentido propio de lostérminos castellanos y que una vez emprendida esta vía ya largamentetransitada, habrá muy pocas decisiones con relevancia económica, por mínimaque sea ésta, que no puedan ser incluidas dentro de esta competencia exclusivadel Estado") presenta una concepción de la competencia sobre la gestión de lasmedidas de fomento que implica el carácter concurrente de dicha competencia,aunque con ciertos límites, lo cual no se ve cómo puede casar con el principio deque la competencia exclusiva de las CCAA sobre una materia excluye laexistencia de competencias estatales concurrentes o paralelas.

5. Características de la interpretación de las subvenciones

a. Una cierta ambivalencia

Ya se ha dejado indicado que los elementos esenciales del régimen de lassubvenciones han sido delimitados por el intérprete supremo de la Constitución.

La interpretación del Tribunal Constitucional del poder de gasto estatal, unamodalidad del cual es la subvención, corresponde al modelo universal deinterpretación en los estados compuestos según la cual el ejercicio del poder degasto del Estado no puede derivar en una ampliación de su poder de regular y eneste sentido vincula poder de gasto con competencias propias, aunque másdirectamente en la línea de la interpretación de los modelos centroeuropeos. Estainterpretación persigue expresamente mantener la relación de equilibrio entre lascompetencias estatales y autonómicas también en lo que concierne al poder degasto estatal en el sentido de que su ejercicio no pueda implicar menoscabo delas competencias de las CCAA a la vez se pretende preservar en su integridad"las competencias estatales en materia financiera, el manejo y la disponibilidadpor el Estado de sus propios recursos y, en definitiva, la discrecionalidad políticadel legislador estatal en la configuración y empleo de los instrumentos esencialesde la actividad financiera pública" (35)!.

(35) STC 13/1992, de 6 de Febrero, FJ2.


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Desde el punto de vista de la forma de expresión de la doctrina del Tribunal yde la estructura de la resolución de los casos planteados pocas dudas puede deque se trata de una doctrina y de un modelo de resolución respetuososigualmente de las competencias estatales y de las competencias autonómicas.

En cambio, desde el punto de vista de los resultados obtenidos con laaplicación de esta doctrina puede afirmarse que las competencias de las CCAA, amenudo asumidas con carácter de exclusivas, se han visto disminuidas en elsentido que su titularidad comporta menos poderes y funciones de las que unalectura inicial de los estatutos de autonomía y de la Constitución permitía prever.

Por lo que se refiere a los dos modelos alternativos de interpretaciónpresentes, como se ha podido ver, no son compatibles, tal como han sidoexpuestos, con la distribución competencial efectuada por el bloque de laconstitucionalidad ni con la autonomía financiera de las CCAA, el primero porderivar directamente competencias estatales de principios y valoresconstitucionales enteramente al margen de la distribución de competencias, y elsegundo por sustraer injustificadamente la competencia exclusiva de ejecución delos programas subvencionados a las CCAA y transformarla en concurrente con elEstado con carácter general.

b. La elasticidad de los límites de las bases del art. 149.1.13 CE

Los recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia que elTribunal Constitucional ha debido resolver a raíz del ejercicio por el Estado delpoder de gasto se han caracterizado por enfrentar un título competencialespecífico de las CCAA sobre una materia con un título competencial genérico otransversal, la competencia sobre la ordenación general de la economía o lacompetencia sobre la regulación de las condiciones básicas que garantizan laigualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales (art.149.1.1); particularmente del art. 149.1.13 ha representado un papel destacadoen las controversias aludidas; las competencias expresadas en ambos artículosse proyectan sobre cualquier materia en relación respectivamente con laordenación general de la economía y con derechos y deberes constitucionales,ambas se caracterizan por afectar a materias muy diversas sobre las cuales lascomunidades autónomas detentan competencias exclusivas en muchos casos.Cuando el título competencial eventualmente amparante de la actividad estatal notiene el carácter de competencia transversal es un título de competencia sobrelas bases de una materia, de forma que en un caso se trata de la competenciasobre las bases de una materia y en otro de la competencia sobre las bases dealgunas materias, un número en principio indeterminado, tantas como ámbitosmateriales se puedan ver afectados por la proyección de la competencia estatalde ordenación general de la economía, es decir, un número indeterminado dematerias sobre las cuales puede producirse una restricción de los poderes yfunciones propias de la competencia autonómica en virtud del ejercicio de lascompetencias estatales genéricas. Finalmente competencias sobre coordinaciónpueden ser las amparantes de la actividad estatal.


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La propia distinción del Tribunal entre la titularidad de la competencia estatalsobre la regulación y la titularidad de la competencia autonómica sobre la gestiónpor un lado, y por otro el hecho de que la actividad estatal derive de lacompetencia sobre legislación básica o normas básicas o, en muchos casos, delas bases del art. 149.1.13 CE, transforman automáticamente el juicio sobre laadecuación de la actividad estatal al orden de competencias del bloque de laconstitucionalidad en un juicio sobre los límites de la legislación básica o normasbásicas y en la mayoría de los casos sobre los límites de las bases del artículoindicado; por el hecho de que la decisión sobre las bases delimita la competenciaexclusiva autonómica, ya que las CCAA solamente podrán desarrollar lanormativa estatal y les corresponderá la gestión si la actividad estatal no las haabsorbido, la discusión sobre la distribución de competencias se convierteautomáticamente en una discusión sobre los límites, como se acaba de indicar,del art. 149.1.13 CE. Esencialmente estos límites, en el marco de la competenciaestatal de ordenación general de la economía, se reducen a dos: uno limita elpropio ámbito de la regulación estatal emanada a raíz de las subvenciones yaque las competencias de planificación y coordinación se entienden excedidas, ypor tanto vulneradas las competencias autonómicas, cuando la especificación delas subvenciones se realiza con el grado de concreción y desarrollo que, nosiendo imprescindible para desarrollar el objetivo de la planificación, se prive a lasComunidades Autónomas de todo margen para desarrollar, en el sectorsubvencionado, una política propia; el otro límite sitúa la gestión de lassubvenciones fuera del ámbito de las bases y reserva la titularidad de lacompetencia sobre aquélla a las CCAA. Ahora bien, puede convenirse que setrata de límites de resistencia relativa si se tiene en cuenta que el margen paradesarrollar una política propia las CCAA lo disponen sólo cuando sea compatiblecon el objetivo de la planificación estatal y que la gestión de la subvención sesitúa fuera del ámbito de las bases sólo cuando no concurran ninguna de las trescausas que exceptúan la competencia autonómica en favor del Estado o, concarácter general, la norma básica, por su misma índole, no absorba la norma dedesarrollo y la gestión.

Dadas las características de la interpretación del Tribunal aludidas no puedenhaber muchas dudas sobre la elasticidad de los límites de las bases del art.149.1.13 CE. Una doctrina bien articulada entorno de la distinción entreregulación y gestión pero que introduce tantos elementos de excepción (ladoctrina según la cual las bases han de fijarse a través de ley se acompaña de laexcepción de su fijación por medio de reglamento; la doctrina de la distinciónbases-desarrollo se acompaña de la excepción de que las bases pueden agotarla regulación de la materia en virtud de la naturaleza de la medida; la doctrina dela gestión como competencia autonómica se acompaña de la excepción de lagestión como competencia estatal por razón de alguna de las tres causasespecíficas de excepción indicadas antes) opera como una doctrina depreservación de los ámbitos competenciales respectivos del Estado y de lasCCAA sólo formalmente, mientras que en la práctica resulta


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notablemente deferente con la actividad estatal que se reclama realizada alamparo del art. 149.1.13 CE o con carácter general al amparo de las bases delart. 149.1 CE.

c. El componente político de las bases y la deferencia con ladefinición estatal de aquellas

La deferencia indicada es evidente en lo que se refiere al juicio sobre si laactividad estatal está amparada por las bases del art. 149.1.13 CE, es decir, aljuicio sobre si la disposición o resolución del Estado "brota" del artículo indicado,y es también evidente en lo que se refiere al juicio sobre si las medidasadoptadas se sitúan dentro del ámbito competencial del art. 149.1.13 CE y portanto si vulneran o no competencias autonómicas. El primer juicio contieneelementos de un juicio de razonabilidad, el segundo es claramente un juicio deracionalidad, es decir, aquel que se aplica para decidir sobre la relación entre elcontenido mismo de la actividad estatal y la finalidad que ésta se proponeconseguir.

En el primer juicio un cierto grado de deferencia puede estar justificado, en elsegundo en cambio, la deferencia no encuentra justificación, hay razones parasostener que los dos elementos que se acaban de distinguir, al propio de un juiciode razonabilidad y el propio de un juicio de racionabilidad, han de someterse a unescrutinio de diferente intensidad o rigor. Hasta este momento, con unaexcepción que se ha visto antes, la deferencia del Tribunal con la decisión estatalsobre las medidas que se ven amparadas por el art. 149.1.13 CE ha sidocompleta y de hecho ha sido suficiente que la actividad estatal se refiriera alámbito de la economía para verse amparada en las bases del art. 149.1.13; nohay duda que aquello que en este juicio es objeto de examen tiene un elementopolítico, o incluso si se quiere un componente político destacado, y en estamedida la deferencia del Tribunal puede encontrar justificación, pero elcomponente político por señalado que pueda ser no puede hacer confundirmedidas de naturaleza económica con medidas que integran las bases de laplanificación general de la actividad económica; no puede considerarse que todamedida económica o que produzca efectos económicos o que guarde relacióncon la economía forme parte de las indicadas bases y para realizar la distinciónse impone la ponderación de la medida propuesta con objeto de juzgar surelevancia, su entidad, las consecuencias previsibles de su aplicación. El carácterparcialmente político de la decisión sobre las bases no puede derivar en lacompleta deferencia con el juicio estatal sobre que medidas "brotan" de las basesdel art. 149.1.13 CE, aunque pueda justificar un cierto grado de deferencia.

En el juicio de racionalidad no sucede lo mismo; el juicio de racionalidadpretende decidir sobre la adecuación de la actividad estatal al ámbitocompetencial del art. 149.1.13 CE (o para el caso de cualquier otro título queatribuya competencias al Estado en el ámbito económico) y por tanto decidir si seha producido o no invasión de competencias autonómicas en el bien entendidoque el juicio sobre la relación mediosfines será decisivo para la fijación del ámbitode extensión de las bases, puesto que la parte de la


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actividad estatal que se juzgue medio necesario para la obtención de lasfinalidades propuestas se entenderá automáticamente incluida en el ámbito de lasbases. La deferencia con la actividad estatal en este punto no resulta justificadaporque a diferencia del primer juicio que debe tener en cuenta la libertad deconfiguración del legislador, y en su ámbito del Gobierno, en el segundo juicioesta libertad de configuración se ve directamente restringida por la distribución decompetencias del bloque de la constitucionalidad.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar enrelación con la competencia del art. 149.1.1 CE que "el ejercicio expreso de lacompetencia atribuida al Estado en el artículo 149.1.1 impone a este Tribunal, yaque no la aceptación, sin más, de la definición que de sí mismas hacen las reglasestatales, sí, cuando menos, la necesidad de reconocer al legislador estatal uncierto margen de apreciación en cuanto a la fijación inicial de las condiciones que,por su carácter, deben ser objeto de ordenación uniforme en todo el territorionacional" (STC 154/1988, FJ3); es igualmente cierto que "no existe unapredeterminación jurídica plena de lo que sean las bases" (36)!; y es cierto quepueden haber distintas opciones, todas ellas constitucionales, por lo queconcierne a la definición de los poderes y funciones que las bases comportan, esdecir, sobre la extensión mayor o menor que las bases abarquen. Pero se ha deaceptar también que la afirmación del Tribunal se refiere específicamente al art.149.1.1 y no a otros, al menos expresamente, que la indicada afirmación serefiere a las bases definidas por el legislador y no dice nada de las basesdefinidas por el gobierno o no definidas expresamente, y que, no discutido pornadie, aunque no exista una predeterminación jurídica plena de las bases sudefinición está sometida a límites y éstos son los que la deferencia del Tribunalno puede desconocer. La competencia estatal sobre la ordenación general de laeconomía, un componente de la cual es la competencia del art. 149.1.13 CE,comporta un conjunto de poderes y funciones extremadamente variable segúncual sea el objetivo que la actividad estatal pretenda conseguir mediante laadopción de subvenciones: el grado de la especificación de las subvencionesdepende del objeto de la planificación de manera que un grado de concreciónmáximo estará justificado cuando resulte indispensable para conseguir el objetivode la planificación; la absorción de la legislación de desarrollo por la norma básicaestá igualmente en función del objetivo perseguido, ya que se justifica por sermedio sin el cual la eficacia de la medida no se conseguiría y por tanto el objetivode la planicación no podría alcanzarse; la atribución de la competencia sobre lagestión al Estado es igualmente funcional respecto del objeto de la planificación ybásicamente se justifica por la obtención de eficacia de la medida planificadora.Al haber formulado el Tribunal una regla clara de distinción competencial entreregulación y gestión por lo que se refiere a subvenciones, pero a la vez

(36) Javier JIMÉNEZ CAMPO, ob. cit., pág. 66.


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haber formulado una serie de causas de excepción tan amplias y al definir lasexcepciones por los efectos (justificar la excepción como un medio paraconseguir la eficacia del objetivo perseguido con la adopción de la subvención)resulta claro que es necesario verificar caso por caso la justificación de lasexcepciones a la regla general y que el Tribunal no puede ser deferente con ladefinición que de las bases haya realizado el Estado, puesto que ahora no estáante un margen de apreciación dentro del cual son legítimas varias opciones, sinoante una apreciación que solamente es legítima si demuestra que esindispensable para la obtención de la finalidad propuesta, y ello comporta unjuicio de racionalidad que tiene como referentes aquella finalidad y las medidasinstrumentadas para obtenerla. La eventual deferencia corresponde, como se haindicado antes, al juicio previo a éste, al de razonabilidad, sobre si la actividadestatal se ve amparada por el art. 149.1.13 CE, a partir de aquí la deferencia porel carácter en parte político de la definición de las bases carece de razón de ser;el carácter político de las bases autoriza al Estado a configurarlas de formasdiferentes y, desde este punto de vista, puede condicionar de formas diferentes elejercicio de las competencias autonómicas, pero en este caso no es uncondicionamiento lo que se produce, en el sentido de permitir un menor o mayoralcance o contenido de la competencia autonómica, sino una verdaderaeliminación de la competencia autonómica ya que, según los casos, las CCAApueden ser privadas respecto de materias sobre las cuales detentan competenciaexclusiva de la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la funciónejecutiva.

Finalmente, en este punto resulta significativo que en los casos vistos antes elTribunal usualmente hace un examen de las causas específicas queeventualmente justifican alguna de las excepciones en términos muy genéricos,sin introducir elementos económicos, estadísticos, demográficos, es decir,elementos directamente técnicos que permitirían una evaluación más ajustada delas pretensiones de las partes. Es cierto que estos elementos no son utilizadospor las partes en los procesos y también lo es que por sí mismos en muchoscasos no podrían imponer una determinada solución a la controversia suscitada,pero sin duda contribuirían decisivamente al fundamento del fallo y dotarían demayor capacidad de persuasión a las sentencias; un juicio de racionalidad sobresi por causa de la eficacia de medidas económicas se justifica excepcionalmenteun aumento de competencias estatales con la consiguiente disminución decompetencias autonómicas demanda el uso de elementos empíricos. La mismanecesidad se hace sentir en lo que concierne a decidir sobre si la actividad estatalse inserta o no en el ámbito de las bases del art. 149.1.13 CE.

d. Los convenios y la colaboración en la relación subvencional

En los casos relacionados con subvenciones estatales que se han citado másarriba puede comprobarse que la apelación por el máximo intérprete a lacooperación y la colaboración entre el Estado y las CCAA es una constante. Lacooperación y la colaboración


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entre estos entes aparece como un efecto del establecimiento de la relaciónjurídica subvencional, este enfoque se expresa claramente cuando se dice que alestablecerse la relación jurídica subvencional "las respectivas competenciasestatal y autonómica entran en un marco necesario de cooperación ycolaboración, en cuanto se orientan a una actuación conjunta" (37)!, también seha hecho referencia expresa al hecho de que la relación subvencional presuponela "conjunción de actuaciones de las autoridades estatales y autonómicas" (38)! yno resultan extrañas, sino al contrario frecuentes, las apelaciones al principio delealtad constitucional.

El objeto a la consecución del cual atiende la subvención es el que impone laactuación conjunta del Estado y las CCAA en el sentido de que la consecución dela finalidad de la subvención exige el ejercicio de poderes y funciones quecorresponden a entes territoriales diferentes. Esta actuación conjuntaevidentemente no ha de suponer ni confusión en el ejercicio de las competenciasrespectivas ni merma para ninguno de ellos de competencias propias.

Uno de los problemas básicos que afecta la delimitación del régimen de lassubvenciones y que subyace a cualquier elaboración sobre este tema es elmismo que afecta a todo el sistema de distribución de competencias y más engeneral al mismo desarrollo del Estado autonómico: la inexistencia de garantíapolítica para la preservación, respectivamente, de los ámbitos competencialesestatal y autonómico y la presencia solitaria de la garantía jurisdiccional; es en elámbito de la jurisdicción constitucional donde finalmente se deciden los límitescompetenciales respectivos sin que exista una estructura de decisión general queopere como garantía política de los ámbitos competenciales diseñados por elbloque de la constitucionalidad. Sin necesidad ahora de mayor elaboración, seacaba de mencionar esta cuestión para resaltar que dada la inexistencia de unaestructura de participación de las CCAA en el proceso político, los conveniosentre el Estado y las CCAA pueden adquirir una significación mayor de la quetienen en estados compuestos en los cuales el proceso político integraestructuralmente a los entes territoriales dotados de autonomía política.

Los convenios entre el Estado y las CCAA en relación con el ejercicio por elEstado del poder de gasto pueden clasificarse esencialmente por la materia a laque el convenio se refiere en el sentido de materias de competencias estatal yautonómica y materias de competencia autonómica, o si se quiere materias sobrelas cuales el Estado tiene competencia y materias sobre las cuales carece.

a) Por lo que se refiere a los convenios relativos a materias sobre las cuales elEstado carece de competencia:

Se ha de recordar en este punto que en el caso de la asistencia social, vistoantes, el Tribunal estableció que la regulación por el Estado de una materia, araíz de la adopción de subvenciones,

(37) STC 201/1988, de 27 de Octubre, FJ2.(38) STC 152/1988, de 20 de Julio, FJ6.


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sobre la cual éste carecía de competencias no vulnera el orden de competenciasdel bloque de la constitucionalidad, regulación que además atribuía al Estado elejercicio de las competencias de gestión; se trata de lo que antes se hacaracterizado como una excepción del Tribunal a su doctrina: en lafundamentación del fallo se aducía que la subvención pretendía la promoción dela igualdad substancial y que, en el caso concreto, dicho objetivo sólo podíaconseguirse en un ámbito supracomunitario; se ha caracterizado aquí estasentencia como una excepción no suficientemente justificada a la doctrina delTribunal Constitucional sobre el régimen de las subvenciones.

Ahora bien, la cuestión es que, independientemente de que sólo puedanregularse materias sobre las cuales se detenten competencias, puede admitirseperfectamente que el Estado concluya convenios en materias sobre las cualescarezca de competencia a raíz del ejercicio de su poder de gasto.

Reducido a sus elementos más sencillos el poder de gasto no es otro queaquel que faculta a quien lo detenta para atribuir unos recursos a una finalidad y aun ente; el poder de gasto se ejerce por medio de la función presupuestaria y laLey de presupuestos generales del Estado consigna unos créditos a cargo deunas partidas.

El poder de gasto, como acaba de indicarse, se reduce esencialmente adecidir sobre la atribución de una cantidad de recursos a un objeto; el poder deregular en cambio consiste en prescribir las reglas que regirán una relaciónjurídica. Cuando se interpreta que el poder de gasto no delimita competencias loúnico que se está haciendo es someter su ejercicio al bloque de laconstitucionalidad de manera que a raíz del ejercicio del poder de gasto no puedaalterarse la distribución de competencias, igual que no podría alterarse la relaciónconstitucionalmente establecida entre el poder ejecutivo y el poder judicial a raízdel ejercicio del poder de gasto mediante la aprobación de los presupuestosgenerales del Estado, o no podría menoscabarse el derecho a comunicarinformación veraz mediante el ejercicio del poder de gasto. Cuando el Estadosubvenciona a las CCAA no pueden a raíz de la subvención modificar ladistribución de competencias, cuando subvenciona a los particulares, porejemplo, para facilitar la adquisición de una vivienda, no puede imponer aaquellos una disminución o limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio,o cuando consigna en los presupuestos la cantidad para financiar el poder judicialno puede imponer límites a la independencia judicial o socavarla; pero todo estose refiere a la regulación de diversas relaciones jurídicas, no al gasto en símismo; constitucionalmente el poder de gasto del Estado no está sometido a otrolímite que a los prescritos para su ejercicio en la ley de presupuestos, es decir, elEstado ha de decidir el objeto del gasto y su cuantía según prescribe el art. 134CE; por lo que hace al objeto y a la cuantía, el carácter político de la decisiónresulta evidente.

El Estado puede decidir gastar en materias sobre las cuales carece decompetencias porque el hecho de atribuir una cantidad


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a un objeto no supone ningún ejercicio competencial tal como lo configura elbloque de la constitucionalidad.

El gasto en materias sobre las cuales el Estado carece de competenciaspuede articularse de dos formas:

La primera consiste en la asignación de un crédito a una partida (créditos apartidas, se entiende) de la Ley de presupuestos generales del Estado y latransferencia de estos créditos a las CCAA en la propia ley de presupuestos unavez distribuidos entre ellas según criterios consiguientes con los preceptosconstitucionales. Nada puede oponerse a lo que acaba de indicarse ya que deninguna manera se ha regulado la materia a que se destina el crédito y por otrolado las CCAA no están obligadas a introducir los fondos en su presupuesto dadoque nada prescribe su uso. La regulación de la subvención corresponde a lasCCAA. Lo único que el Estado ha "regulado" es la afectación del crédito a lamateria, pero afectar no es regular, afectar significa simplemente designar elobjeto y la simple designación del objeto no introduce ninguna clase de regla queno existiera con anterioridad a la afectación, simplemente fija una cantidad derecursos mayor no más o nuevas reglas (autorizar para gastar en un objeto esuna norma jurídica que regula el gasto mismo pero no el objeto al que el gasto seaplica). Todo ello en el bien entendido de que, como es evidente, en virtud delprincipio de suficiencia financiera las CCAA han de disponer de recursossuficientes para el ejercicio de las competencias propias.

La transferencia directa de los recursos del Estado a las CCAA mediante lapropia ley de presupuestos es posiblemente la vía más adecuada a los principiosconfiguradores del Estado autonómico.

La segunda forma de articulación del gasto es el convenio entre el Estado ylas CCAA. En este punto se han de tener en cuenta dos elementos: el primero esque en la sentencia que se ha indicado en último lugar se decía que una vezdetectado un particular problema social que requiriese intervenciones deasistencia social a un nivel supraautonómico, el Estado podía intervenir, perohabía que respetar siempre que fuese posible las competencias de las CCAAafectadas la participación de las cuales "además convendría tener en cuenta paraprecisar los términos en que ha de realizarse tal actividad, y existen instrumentosadecuados para conseguir una actividad cooperativa en la materia, aunque ellono pueda exigirse sin embargo en todos los casos" (FJ5), es decir, claramente seafirma no sólo la posibilidad sino la necesidad de convenir los términos de larelación subvencional; además, el voto particular a la indicada sentencia, quediscrepaba de la atribución al Estado de capacidad para regular mediante elpoder de gasto una materia sobre la cual carecía de competencia, señalaba: "losórganos centrales carecen de toda competencia para intervenir unilateralmenteen dicha materia (...). Si el Estado decide canalizar sus recursos financieros alfomento de programas generales o de acciones singulares de asistencia socialdebe respetar en todo caso las competencias autonómicas exclusivas sobre lamateria (...) y ello sólo puede lograrse bien mediante una distribución de talesfondos del


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Estado conforme a módulos objetivos, entre todas las Comunidades Autónomas,bien mediante acuerdo o convenios singulares con aquellas ComunidadesAutónomas en cuyo territorio haya de desarrollarse la acción social de caráctersingular", claramente se entiende, pues, constitucional una intervención de losórganos centrales no unilateral, convenida con las CCAA. El segundo elementoque es necesario mencionar es que mediante el convenio se puede acordar laemanación de disposiciones o resoluciones y es al contenido de éstas al quehabrá de estarse para determinar eventuales vulneraciones competenciales. Setrata de una modalidad de cooperación que en ciertos ámbitos, el que se haseñalado de asistencia social es prototípico, puede resultar indispensable porquees rigurosamente cierto que sin competencias sobre la materia el Estado nopuede regularla, pero también hay que considerar que frente a problemas decierta clase que requieran soluciones de ámbito supracomunitario el Estado nopuede permanecer estático dado el principio del Estado Social; no se quiereindicar aquí que el término supracomunitario es sinónimo del término estatal yaque pueden darse soluciones supracomunitarias por medio de la colaboraciónhorizontal de las CCAA, sino que la materia indicada se configura como unámbito en el cual la opción está establecida entre la actuación cooperativaconvenida o la actividad estatal unilateral.

b) Respecto de los convenios relativos a materias sobre las cuales disponende competencia el Estado y las CCAA:

Se trata del caso que se ajusta a las materias sobre las cuales el Estado tienecompetencia sobre las bases, y las CCAA tienen competencia exclusiva aunque,evidentemente, la competencia estatal no tiene porqué limitarse a las bases y laautonómica no tiene porqué ser exclusiva.

Previsiones sobre la suscripción de convenios en este ámbito se contienen enleyes de presupuestos del Estado y en decretos de transferencia de servicios porlo que se refiere a la gestión de las subvenciones. El Tribunal en dos sentenciasdirectamente referidas a subvenciones condicionadas del Estado a las CCAA hafijado los límites de los convenios entre el Estado y las CCAA entorno delprincipio de indisponibilidad de las competencias estatales y autonómicasrespectivamente; ahora bien, independientemente de que las competencias seanindisponibles su ejercicio puede ser el resultado de la negociación y elcompromiso, y los convenios pueden ser el lugar donde este último se concrete;indisponibilidad equivale a irrenunciabilidad de la competencia por parte del entetitular, a incapacidad de éste para renunciar en favor de otro, pero el principio deindisponibilidad no incluye todos los aspectos del uso que el ente titular haga dela competencia propia. El convenio no puede obviamente atribuir a un ente unacompetencia que el bloque de la constitucionalidad no le atribuye pero nadaimpide que un ente ejerza una competencia propia de una forma acordada en unconvenio; el principio de indisponibilidad propiamente se refiere a la titularidad dela competencia pero no directamente a su ejercicio por el ente titular. Se enfatizaeste aspecto por la razón de que la relación establecida entre el Estado


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y las CCAA entorno de las subvenciones condicionadas de aquel a éstas implicauna mayor necesidad de cooperación que las relaciones establecidas en otrosámbitos; desde este punto de vista resulta insuficiente una concepción de lacooperación centrada exclusivamente en la gestión de las subvenciones, a causadel verdadero carácter de acción conjunta subyacente a la relación subvencional,que ya en sí misma presenta una dimensión negocial, la cooperación no puedelimitarse al ámbito de la gestión y habría de extenderse a la regulación, con unalcance diferente según cuales fuesen los objetivos perseguidos por losprogramas subvencionados.

Por otro lado, conviene ahora recordar que el Tribunal no declaróinconstitucional el artículo del Real Decreto 1932/1983 que prescribía que ciertasayudas del Ministerio de Agricultura debían ser "desarrolladas por los órganoscompetentes de las Comunidades Autónomas (...) habiendo de regularse lainstrumentación de estas ayudas en los convenios suscritos o que hayan desuscribirse entre dichos entes territoriales y la Dirección General de Investigacióny Capacitación Agrarias"; el Tribunal dictó una sentencia que interpretó que eltexto citado respetaba el orden de competencias siempre que se entendiesereferido a las ayudas del Ministerio de Agricultura que éste decidía adoptar envirtud de las competencias que el art. 149.1.13 atribuía al Estado en relación conlas actividades de fomento de los diversos sectores económicos; el artículo "nosólo no niega que la gestión (de las ayudas) debe llevarse a cabo por losservicios de la Comunidad Autónoma sino que dispone además la participaciónde ésta en la programación de tales ayudas para su aplicación en el territorio dela misma. Que dicha participación se instrumente mediante convenios entreambas partes (...) no puede merecer censura alguna, antes al contrario debeverse (...) como una aplicación concrete del principio de colaboración" (STC86/1986 FJ3). Sin duda resulta una aplicación concreta del principio decolaboración, pero esta sentencia no puede sino interpretarse de acuerdo con loselementos esenciales de la doctrina sobre las subvenciones condicionadas,doctrina que claramente, como se ha visto, atribuye las competencias sobregestión a las CCAA con carácter general, al margen ahora de las excepciones; deacuerdo con esta doctrina se pueden condicionar las competencias de gestión delas CCAA a la subscripción de un convenio, concretamente condicionar latransferencia de fondos en este caso, ahora bien este condicionamiento no puedeimplicar que el incumplimiento de la condición de la firma del convenio reporte laprivación a las CCAA de competencias sobre la gestión de la subvención elejercicio de las cuales exige justamente la transferencia de los fondos de lasubvención; la interpretación contraria implicaría considerar la Ley depresupuestos generales del Estado o los decretos de transferencia de servicioscomo integrantes de las normas distribuidoras de competencias además deconsiderar la no firma de un convenio como la cuarta causa de excepción alprincipio de la titularidad autonómica


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de las competencias sobre gestión; la no firma de un convenio no puede privar alas CCAA de la titularidad de la competencia de gestión porque ya sin él la posee.

e. La adaptación de las subvenciones a las condiciones específicasde las CCAA

Las subvenciones condicionadas del Estado a las CCAA pueden sercorrientes o de capital, nominativas o de pública concurrencia, pero la distinciónmás significativa es la que puede establecerse según el grado decondicionamiento de la subvención. Este condicionamiento en sentido amplio serefiere a la finalidad misma de la subvención, finalidad que a la vez puede fijarseen términos amplios —de forma que aquello que se afecta es prácticamente laconsecución de un resultado y, por tanto, se puede destinar a diversos objetossiempre que se consiga el resultado— o en términos estrictos de forma que noexista la opción indicada. El condicionamiento se refiere a los sujetosdestinatarios de la subvención que pueden ser nominados o bien puede tratarsede subvenciones de pública concurrencia. Se refiere finalmente a la cantidadmáxima que se autoriza a gastar en el programa subvencionado. A estoselementos configuradores fundamentales de la subvención se pueden añadirotros según el carácter con el que las CCAA hayan asumido la competenciasobre la materia afectada por la subvención. En el supuesto de materias sobre lascuales el Estado tiene competencia sobre las bases y las CCAA tienencompetencias exclusivas la regulación del Estado deberá permitir la adaptaciónde la política configurada por el Estado a las condiciones específicas de lasCCAA; "por su propia naturaleza, fomentar supone siempre escoger y decidir quées lo que ha de ser fomentado y en razón de qué necesidades y oportunidades,las cuales pueden ser captadas con mejor conocimiento de causa por laadministración más próxima a los interesados (...) (no) se puede reducir elalcance de la libre disposición que los órganos competentes (de las CCAA) hande disfrutar de forma razonable para sus actividades de fomento" (39)!; no setrata aquí solamente de la consideración de las competencias de gestión comocorrespondientes a las CCAA, sino de la competencia legislativa autonómica quepermite desplegar la regulación estatal que fija los elementos esenciales delrégimen jurídico de las subvenciones.

Por otro lado, se ha de señalar que las subvenciones condicionadas enmaterias sobre las cuales las CCAA han asumido competencias exclusivas sontales por razones precisas explicitadas en el acuerdo del Consejo de PolíticaFiscal y Financiera, es decir, son condicionadas porque su propia naturalezaimpide que sean incondicionadas, impide que formen parte del bloque definanciamiento incondicionado, de manera que cuando la adopción desubvenciones con finalidad de fomento se repita a lo largo de sucesivas leyes depresupuestos atendiendo al mismo objeto, atribuyendo recursos de cuantíasimilar y a veces prácticamente idéntica,

(39) Dictamen del Consejo Consultivo de la Generalitat de Cataluña, n.° 65, FJIV (1984).


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es decir, cuando son previsibles, cuando forman parte de la actividad ordinaria delas CCAA, resulta más acorde con el sistema de financiación de las CCAA laconversión de estas subvenciones condicionadas en incondicionadas,permaneciendo como condicionadas aquellas que se adoptan en virtud demedidas realmente coyunturales, pero aquellas que sistemáticamente se repitenen su objeto y en su cuantía, lo que podría caracterizarse como partidaspresupuestarias que dotan actividades de fomento de manera estable ypermanente, difícilmente pueden entenderse como correspondientes medidascoyunturales.

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La Constitución frente al progreso económico y social (*)!

Giuseppe de Vergottini

(Traducción de Alejandro Saiz Arnaiz)

SUMARIO: 1. El Estado social y la Constitución. 2. El Estado socialista. 3. Laorganización de la intervención del Estado. A) La organización. B) Losinstrumentos. 4. Los derechos sociales. 5. Los catálogos de derechos. A) Eltrabajo. B) Propiedad y empresa. C) La igualdad y la prohibición dediscriminación. D) Las prestaciones sociales. E) Asociaciones sindicales,contratación colectiva y huelga. F) Cultura y enseñanza. G) El medio ambiente. 6.El valor de las disposiciones constitucionales. 7. Las decisiones de los Tribunales.8. Medios individuales y colectivos para la tutela de los derechos sociales. 9. Laprotección frente a las omisiones del legislador. 10. La incidencia de los tratadosinternacionales. 11. El progreso y la Constitución.

1. El Estado social y la Constitución

Las relaciones entre la Constitución y la economía han existido desdesiempre: por una parte, las Constituciones son la consecuencia de unadeterminada concepción política de las relaciones sociales y económicas; porotra, las Constituciones, una vez aprobadas, condicionan el desarrollo económicoy social, y siempre que no se encuentren a la altura de las circunstancias puedenser revisadas o incluso "abandonadas".

Resulta por lo tanto indiscutible el íntimo vínculo existente entre las normasfundamentales de un Estado y la realidad social y económica. Ni siquiera elEstado que regularon las Constituciones de finales del siglo XVIII ignoró losproblemas económicos. La orientación ideológica entonces prevalente era laliberal que, como es de sobra conocido, descansaba sobre el individualismo. Lapropiedad se consideraba el presupuesto de las libertades civiles y políticas y eradefinida como un derecho inviolable del ciudadano. La titularidad de los derechospolíticos (ciudadanía) se vinculaba a la de los derechos económicos (propiedad),de modo que la legislación electoral privilegiaba el principio censitario en virtuddel cual se reconocía la titularidad del derecho al voto en razón de la participaciónde los ciudadanos en los gastos públicos a través de la contribución impositiva.

Una propia Constitución económica se deriva, por consiguiente, de lasConstituciones características del Estado liberal de derecho. Esa Constitución es,en efecto, menos detallada que la del Estado social, pero no por ello menossignificativa.

(*) El presente trabajo reproduce la Ponencia presentada por el autor al III Congreso Mundial de la AsociaciónInternacional de Derecho Constitucional celebrado en Varsovia entre los días 2 y 5 de septiembre de 1991.

Giuseppe de VergottiniLa Constitución frente al progreso económico y social

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Durante el siglo pasado se manifestó un conflicto fundamental que puso endiscusión los valores a los que nos referíamos más arriba. El libre mercado entróen conflicto con un nuevo valor, la igualdad, sostenido por quienes seencontraban excluidos de la disponibilidad de los bienes económicos. Mercadoautorregulado y principio de igualdad han demostrado su incompatibilidad porcuanto el primero requiere la no intervención estatal mientras que el segundopretende que el Estado asuma la tarea de intervenir para eliminar los obstáculosque impiden a quienes son ajenos al control de los bienes económicos el disfrutede elementales derechos políticos, sociales y económicos.

Sobre esta fundamental contraposición se ha desarrollado el secular debatepolítico e institucional —que no puede aún darse por concluido— entreliberalismo y socialismo. Baste aquí recordar que la cultura occidental hareconocido hace ya tiempo el carácter insostenible del principio del libre mercadocomo valor absoluto, admitiendo progresivamente la intervención del Estado yasea como responsable del mantenimiento del equilibrio económico general, yasea como encargado de remover los presupuestos discriminatorios de las formasmás evidentes de desigualdad social. El Estado liberal se ha transformado demanera progresiva en un Estado democrático (mediante la generalización delderecho al voto y, por lo tanto, de una más amplia participación de los ciudadanosen la vida política) y en un Estado social (a través del aumento de lasintervenciones a favor de los grupos más desfavorecidos con el propósito degarantizar la misma dignidad social a todos los ciudadanos, sustituyendo elprincipio individualista por el principio de solidaridad). Esta transformación no hacomportado una renuncia al principio de la prevalencia de la garantíageneralizada de la ley, por lo que ha seguido siendo válida la noción de Estadode derecho consolidada, pero no completamente realizada, a lo largo del siglopasado.

El Estado social nace del compromiso entre los principios del mercado y lasexigencias de justicia social; mediante la conjugación pragmática de unosprincipios que en los orígenes parecían encontrarse en total oposición entre sí. Alfinal de un complejo proceso de adaptación, el desarrollo económico no se haconfiado únicamente a los mecanismos espontáneos del mercado sino también ala intervención estatal. Esta se refiere a servicios públicos como la enseñanza, lavivienda y la asistencia social; a la regulación del trabajo en la perspectiva de laprotección de los trabajadores y, más en general, del personal dependiente de losempleadores; a las pensiones; a la redistribución de la riqueza con el fin degarantizar un salario mínimo a todos; a la política fiscal y el recurso a laimposición progresiva.

El Estado social no implica la adopción en sede constitucional de un "modelo"que contenga un complejo orgánico de normas vinculantes. Esto sucedesolamente en lo relativo al reconocimiento de algunos derechos, y sobre estovolveremos más adelante. Antes bien, puede afirmarse que la Constitución fija unconjunto de principios que vinculan a los órganos del Estado, los cuales debenejecutar tales principios dentro de unos márgenes


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de amplia discrecionalidad. Por consiguiente, compete a la legislación una ampliatarea de desarrollo y, en el mismo sentido, corresponde a la jurisprudencia,especialmente a la constitucional, completar el papel del constituyente y dellegislador a través de una interpretación a menudo evolutiva de los textossometidos a su examen.

2. El Estado socialista

El Estado social y democrático de derecho es, por consiguiente, un Estadointervencionista. En efecto, sólo a través de la intervención activa es posibleoperar para corregir situaciones de injusticia social que el libre mercado no puedeeliminar por sí solo. El Estado social intervencionista no elimina el papel delciudadano como individuo activo en una economía de mercado competitiva;tiende, antes bien, a aplicar una serie de correctivos mediante un sistema deincentivos financieros o a través de actos de autorización. No llega, sin embargo,a eliminar el libre mercado imponiendo una compleja red de medidas que sirvanal Estado para la planificación de la economía imponiéndose a la totalidad de loscentros decisionales.

Por el contrario, el Estado socialista que se afirmó inicialmente en su versiónsoviética y posteriormente se difundió en buena parte del mundo, propuso unmodelo radicalmente diverso. Intentó la sustitución de la economía de mercadopor la economía planificada, y del régimen de las libertades civiles y políticas porun régimen de libertades condicionadas a la consecución de los fines del Estadoy vinculadas al respeto de deberes particularmente restrictivos. LasConstituciones de los Estados socialistas han ofrecido un ejemplo deformalización orgánica de la concepción política de una economía planificadacaracterizada por la centralización del poder, la rígida jerarquización de lasfunciones y la subordinación del individuo a la decisión del Estado-partido.Durante algunos decenios la concepción de la Constitución en los Estadossocialistas se ha encontrado estrechamente ligada a los términos de laConstitución económica.

La ideología marxista-leninista expresada en sus textos más relevantes,comentada por los estudiosos, y puesta al día en los programas del partido único,se formulaba con la técnica propia de los juristas en el documento constitucional.Este último daba cuenta de la realización del Estado-partido (doctrina de laConstitución-balance), mientras que el programa del partido planteabaperiódicamente nuevos objetivos a alcanzar por la sociedad. Más recientementeesas mismas Constituciones establecían normas programáticas demostrando, deesta manera, la superación de una de las originalidades de la doctrinaconstitucional soviética. En cualquier caso, los programas del partido y los textosconstitucionales representaban síntesis doctrinales orgánicas referidas a laconcepción de las relaciones económicas y actuaban como directivas y comomarco de los vínculos impuestos a toda la sociedad.

Individuos y grupos sociales encontraban, por consiguiente, en la Constituciónun modelo completo de organización social y económica. Recuérdese, a título deejemplo, la Constitución de la


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URSS de 1977, que confirmaba el principio de la planificación centralizada de laeconomía (art. 16); preveía la propiedad estatal, la cooperativa y la de lasorganizaciones sociales (arts. 10-12), y una limitada forma de propiedad personal(art. 13); subordinaba los derechos individuales a su utilización de conformidadcon las exigencias del régimen (arts. 50 y 51), e insistía en rigurosos deberesinseparablemente vinculados a los aludidos derechos (art. 59).

Las modificaciones constitucionales que han seguido a los acontecimientos delos últimos años han llevado a algunos Estados socialistas al área de lasConstituciones vinculadas a los principios liberales. La voluntad política haeliminado el sistema de economía planificada y otorgado un espacio a lapropiedad y a la iniciativa privada. Este proceso ha afectado a numerososordenamientos. A título de ejemplo puede recordarse la Constitución húngara de1989 que reconoce el pluralismo sindical (art. 4); la economía de mercado, queno excluye formas de planificación, la propiedad pública y privada y la libertad deempresa (art. 9); la expropiación solamente previa indemnización (art. 13); laafirmación del disfrute generalizado de los derechos civiles, políticos,económicos, sociales y culturales (art. 66 especificado entre los artículos 70 A y70 K). La propia legislación de la URSS indica notables adaptaciones; bastepensar al reconocimiento del derecho de huelga, de formas de propiedad privada,al progresivo reconocimiento del mercado como institución destinada a modificarla concepción de conjunto de las relaciones económicas y al programa deprivatizaciones.

Por consiguiente, es posible afirmar que hoy continúan siendo fieles a losprincipios del socialismo marxista leninista las Constituciones de un reducidonúmero de Estados. Además de Vietnam, Corea del Norte y Cuba ha derecordarse en particular la República Popular China. En definitiva, un área nodespreciable del globo se mantiene fiel a una concepción de la Constitucióneconómica que aparece en declive pero no superada.

Por otro lado, debe notarse la considerable fascinación que las Constitucionessocialistas han ejercido sobre los Estados africanos y asiáticos de recienteindependencia. El partido único, un sistema político centralizado, la propiedadestatal de los bienes y la planificación, han ofrecido durante años instrumentossimples y eficaces para justificar estructuras autoritarias de poder. La ideologíamarxista leninista se ha exportado para justificar la construcción de nuevasrealidades nacionales y estatales y casi siempre se ha impuesto después de queel modelo pluralista ofrecido por las viejas potencias coloniales se demostrase noapto a las exigencias locales.

La dinámica de revisión de las Constituciones socialistas europeas y de lapropia URSS, y la modificación de las relaciones políticas de esta última con lospaíses africanos y asiáticos, ha acelerado el proceso de refundación de lasConstituciones que se habían inspirado en el modelo soviético. Así, hemosasistido a la superación de Constituciones socialistas en diversos países, entrelos que se cuentan Angola, Mozambique, Somalia y Etiopía.


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3. La organización de la intervención del Estado

Antes de examinar la regulación constitucional de los derechos sociales esoportuno llevar a cabo algunas breves consideraciones sobre los vínculos entre laeconomía y la Constitución por referencia a las líneas de la organización estatal,a los instrumentos de intervención y a las relaciones entre el Estado y losciudadanos.

A) La organización

La organización constitucional destinada a afrontar las exigencias económicasy sociales sigue siendo, en sus grandes líneas, la liberal. Ejecutivos y Legislativosson responsables de las grandes opciones de política social y económica en elmarco de los indirizzi constitucionales. Estos últimos, como ya se ha puesto derelieve, privilegian, en líneas generales, la economía de mercado, a la vez quereconocen de manera cada vez más difusa correctivos estatales justificados porexigencias de eficiencia y eficacia de la intervención pública destinada a laprotección de intereses colectivos según un principio de solidaridad.

Si bien es verdad que las líneas de fondo de la organización constitucionalson similares a las establecidas en el pasado, no puede negarse que existenalgunas tendencias de adecuación a las exigencias del Estado social.

La organización del Gobierno se ha especializado para hacer frente a lasnecesidades de la intervención. La asunción de tareas en el terreno de laprevisión y asistencia sociales, sanidad, medio ambiente y cultura, han llevado ala proliferación de estructuras administrativas dependientes de los Gobiernosaunque dotadas de un cierto grado de autonomía. Han aparecido así ministerios,agencias y entes públicos especializados. Piénsese, respecto de los primeros, enel Ministerio de Economía francés; en el alemán para la Energía y el MedioAmbiente; en el italiano para la Coordinación de la participación pública ensociedades anónimas y en el británico para el gobierno del territorio. Por otraparte, se han instituido en el seno de los Gobiernos grupos de ministerios,siguiendo la fórmula de los Comités ministeriales, para coordinar máseficazmente los varios sectores de la intervención administrativa.

Igualmente significativa resulta también la introducción, en el ámbito de laorganización administrativa de varios ordenamientos, de autoridades públicas yagencias a las que se ha confiado una función de moderación, regulación ycontrol de las actividades económicas y de las relaciones entre los distintossujetos que operan en régimen de concurrencia sobre el mercado. Recuérdensea título de ejemplo, entre las primeras, el Bundeskartellamt alemán y la Autoridadgarante de la concurrencia y del mercado instituida recientemente en Italia con laLey núm. 287 de 1990. Entre las segundas aparecen particularmente relevanteslas agencies instituidas en la experiencia estadounidense y encargadas de laregulación de sectores económicos singularmente considerados (energía,transportes, medio ambiente), así como los organismos y entes de naturalezapública o con participación pública aparecidos


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en Europa tras la experiencia americana e igualmente dirigidos a lareglamentación de aspectos de la vida económica según fórmulas tendentes aprivilegiar una especialización sectorial o, viceversa, una gestión global de lossectores afectados. Piénsese, en este sentido, en las amplias competenciasatribuidas a la Delegación para la calidad de la vida en Francia, al Department ofEnvironment en el Reino Unido y a la NEPA estadounidense.

A partir de la Constitución alemana de 1919 se ha intentado ofrecer unaposibilidad de participación de los intereses de la economía y del trabajo enórganos del Estado dotados de atribuciones consultivas y de iniciativa. Nosreferimos al Consejo Económico del Reich (Constitución de Weimar, art. 165),módulo organizativo repetido en otros muchos ordenamientos como el italiano(art. 99) y el francés (art. 25 de la Constitución de 1946 y art. 69 de laConstitución de 1958).

Las comisiones parlamentarias se han especializado en los sectores mássignificativos de intervención, utilizando competencias de investigación, llevandoa cabo encuestas, preparando textos legislativos e incluso votando directamenteparte de la legislación en materia social y económica. En el Parlamento italianoha sido muy relevante el número de leyes que regulan intereses económicosdirectamente adoptadas por comisiones especializadas.

En los Estados con Constitución federal y en aquéllos en los que se atribuyenautonomías constitucionalmente garantizadas a las comunidades territorialesdescentralizadas, se establecen una serie de mecanismos con el propósito deasegurar la participación del Estado central y de las autoridades locales en elgobierno de la economía. Una amplia parte de la experiencia del federalismocooperativo nace, de hecho, de la necesidad de encontrar un equilibrio entre lalegislación federal y la de los Estados miembros en orden a la intervención en laeconomía. Así, y a pesar de reconocerse en todos los Estados federales lapreeminencia del Estado central en las cuestiones de interés más general(moneda, crédito, aduanas, grandes opciones de política nacional), se confierencompetencias —tanto legislativas como administrativas— a los Estadosmiembros para la regulación de materias de carácter social cultural y económico(competencias en ocasiones exclusivas y más a menudo, concurrentes con lasdel Estado central).

En los ordenamientos federales liberales las exigencias de intervenciónpública han aportado profundas variaciones tanto en la concepción de lasrelaciones entre el Estado federal y los Estados miembros como en lasmodalidades operativas experimentadas. La relación entre el Estado federal y losEstados miembros tiende hoy, de hecho, a desenvolverse sobre la base delrespeto de las diversas esferas de competencia a través de módulos decolaboración; y son precisamente las exigencias manifestadas en el ámbito delEstado social las que han privilegiado el intervencionismo del Estado federal y elrecurso a fórmulas de conciliación de los intereses centrales y locales quehiciesen compatibles las necesarias políticas federales con la existencia deamplias esferas de competencia formalmente correspondientes a los Estadosmiembros. El Estado intervencionista requería la prestación de servicios


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en el terreno del trabajo, de la asistencia y previsión sociales, de la cultura y de laenseñanza que solamente las finanzas federales podían asegurar; exigía tambiénla garantía de los derechos sociales de todos los sujetos del ordenamientofederal, prescindiendo de su pertenencia a los ordenamientos de los distintosEstados miembros. Por consiguiente, el Estado federal emanaba programas eintervenciones legislativas que, avaladas por los Tribunales, se dirigían a todo elterritorio federal, asumiendo de este modo un papel de dirección respecto de lasactividades derivadas del ejercicio de las competencias locales. A los órganos delos Estados miembros se remitía, tendencialmente, la actividad ejecutiva de losindirizzi federales (federalismo de ejecución).

La experiencia norteamericana demuestra, por ejemplo, que desde el NewDeal los órganos federales, apoyados por los criterios del Tribunal Supremo, hanprocedido a una interpretación de la Constitución que ha ampliadoprogresivamente las competencias de intervención reguladora no sólo a todos losaspectos de la economía sino al conjunto de la vida social americana, de modoque los Estados miembros parecen haberse convertido en entidades político-administrativas subordinadas llamadas en buena parte a colaborar en los planesdecididos, en ocasiones hasta en sus mínimos detalles, por el Centro ynecesitadas de un flujo permanente y sustancioso de ayudas federales.

La prevalencia del Estado federal sobre los Länder se ha manifestado contoda evidencia también en la República Federal de Alemania en la que lasexigencias del Estado social han dado lugar a una evidente centralización enfavor del Bund si bien compensada por un incremento de la participación de losLänder en la formación de la voluntad federal. El Estado social comportauniformización e igualación de las condiciones de vida en todo el territorio federaly, por consiguiente, produce una evidente tensión respecto de los principiosteóricos del federalismo. El orden constitucional de las competencias ha sidoobjeto de un notable ajuste como consecuencia de la reforma de 1967/69, en laque en materia de ejecución de las leyes federales y de administración federal(Tit. VIII) y de finanzas (Tit. X) se ha codificado el principio de la colaboraciónprestada por el Bund a los Länder para la actuación de las tareas de estosúltimos siempre que las mismas transciendan al Land singular y la colaboraciónsea funcional para la mejora de las condiciones sociales.

La fórmula del federalismo "cooperativo" pretende, por consiguiente, acentuarel recurso a intervenciones federales mediante la incentivación financiera quefacilita la coordinación y el encuadre, a través de la actividad de los órganoscentrales, de las iniciativas locales, así como el tendencial abandono demodalidades de imposición de medidas. En el marco de la citada coordinación haasumido un papel significativo la "intervención financiera federal" a través de lacual el Estado federal puede condicionar de diverso modo las opciones de losEstados miembros. La legislación federal de incentivación de los Estadosmiembros tiende a la consecución de objetivos que forman parte de programasnacionales que implican un compromiso proporcional del Estado beneficiario.


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Este último utiliza sus propios organismos de intervención que actúan encolaboración con las estructuras federales y se someten a procedimientos decontrol federales: recuérdese, a este respecto, además de la ya mencionadaexperiencia alemana, el sistema de las subvenciones federales (grants-in aid)típico del ordenamiento norteamericano, el sistema explícitamente previsto por laConstitución australiana (art. 96) y el contemplado por la Constitución suiza (art.27 quarter).

B) Los instrumentos

Por lo que se refiere al sistema de las intervenciones públicas, mantienen unpapel relevante las de autorización, a través de las cuales, y mediante actospropios, el Estado autoriza actividades económicas, concede la posibilidad dedesarrollar servicios e impide ciertos comportamientos. Autorizaciones,concesiones y prohibiciones de actividad acompañan a la regulación de lasmodalidades de actividades económicas como la fijación de precios y tarifas.

Han asumido una particular importancia los programas, a través de los cualesse intenta racionalizar el conjunto de las intervenciones públicas conformando lafutura actividad administrativa. Los programas se vinculan a los presupuestosgenerales que como se sabe, constituyen la más antigua forma de programaciónes decir, la programación financiera. Es preciso notar en este momento que laprogramación admitida en el Estado social no debe confundirse con la que escaracterística de los Estados socialistas. No es, en efecto, la planificaciónsoviética que todo lo regula y todo lo resuelve. Aquélla es una programación quevincula solamente a las autoridades estatales y no, al menos directamente, a losciudadanos y a las empresas.

La programación comprende realidades muy diferenciadas. Junto a las decarácter general, como la querida, y nunca actuada, por una ley italiana de 1967,existen sobre todo programas sectoriales: planes para la agricultura, para lostransportes, para las telecomunicaciones y similares. Además es cada vez mássignificativa la tendencia a homogeneizar la contabilidad presupuestaria y lapreparación de los documentos programáticos relativos a la intervención pública,intentando dar coherencia a la gestión financiera del Estado.

La programación interviene también en las relaciones entre el Estado central ylas entidades autónomas locales. Las relaciones entre el Estado y las Regioneshan sido reconducidas al modelo de la programación según la legislación italianade 1977: para determinar los objetivos de los programas nacionales el Estadodebe oír a las Regiones y estas últimas establecen los propios programasteniendo en cuenta los estatales.

Un modelo para conciliar la obligación de un resultado impuesto con la libertadde opción de las modalidades para alcanzarlo es el recurso a la directivagubernamental o ministerial. En este sentido se encuentra muy difundido elsistema de los incentivos y de las subvenciones a través del cual el poder políticointenta dirigir los comportamientos de los diversos sujetos hacia


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los resultados deseados. La intervención estatal recurre también a instrumentosofrecidos por el derecho privado. El Estado utiliza su capacidad privatística paragestionar significativos sectores de relevancia colectiva y sus opciones en estesentido acaban por condicionar el desarrollo de conjunto del sistema económico.

En concreto, en Italia el Estado empresario ha desarrollado una ampliapresencia en muchos sectores industriales como consecuencia de una opciónlegislativa que se remonta a la gran crisis de 1929. El Estado es accionista desociedades anónimas que operan según el derecho privado pero que seencuentran encuadradas en entes públicos controlables por el Parlamento, através de una Comisión bicameral específica, y por el Gobierno, a través de unComité de Ministros. Un amplio sector de la industria siderúrgica, minera, de lastelecomunicaciones, de las infraestructuras de transporte y de la química, es depropiedad estatal. El gobierno de este complejo sistema está regulado en partepor actos de órganos constitucionales (leyes parlamentarias, decisiones deindirizzo del Gobierno, directivas del Comité de Ministros) y en parte por elderecho privado que se aplica a cualquier sociedad anónima (actividades de losentes de gestión, de las sociedades financieras controladas por los entes, de lassociedades dependientes).

4. Los derechos sociales

De la relación entre el poder estatal y las expectativas individuales y colectivasnace la regulación constitucional de los derechos sociales. La actitud de lostextos constitucionales implica ya sean simples propósitos o compromisos delEstado para asegurar propias intervenciones, ya sea la definición de verdaderosderechos a la obtención de prestaciones públicas.

Las diversas modalidades de previsión se valorarán mejor más adelante porreferencia a la naturaleza de los vínculos jurídicos conexos a la definición de losderechos y de sus garantías. Por el momento es preciso llevar a cabo algunaprecisión previa:

a) La idea de derecho "social" se origina como consecuencia de la aspiracióna prestaciones públicas en favor de sujetos considerados necesitados de ayuda.El derecho social tiene a sus espaldas, por consiguiente, situaciones denecesidad, de disparidad de posibilidades económicas, de discriminación. Deaquí las de mandas de solidaridad y de intervención pública tendente a eliminaruna situación de "diversidad" que la voluntad y la iniciativa de la persona afectadano están en grado de eliminar.

b) Las prestaciones exigidas se refieren a la seguridad social y a la tutela de lasalud, pero se amplían a la prestación de servicios culturales, a la protección delmedio ambiente y a la protección del consumidor.

c) Definir los derechos sociales como derechos a obtener prestacionespúblicas es incompleto y en ocasiones equívoco. En el ámbito de los derechossociales se insertan derechos construidos de modo similar a los tradicionalesderechos de libertad. Así, el derecho de huelga, el derecho a la emigración y elderecho a la educación, presuponen la decisión del titular del derecho para ser


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operativos e implican la necesaria abstención de intervenciones ajenas tendentesa obstaculizarlos.

d) El vínculo entre los derechos sociales y los derechos fundamentales de lapersona es muy estrecho. En el seno de figuras jurídicas definidas comoderechos sociales pueden encontrarse como componentes derechostradicionales de la persona. Así, en el interior del derecho al trabajo, queconstituye la base de la participación orgánica del individuo en la actividad de laempresa, se encuentra el derecho a la elección del propio trabajo y el derecho aexpresar las propias convicciones ideológicas. Pero se encuentra también elsimple interés a la plena ocupación (habitualmente definido como "derecho"). Nosólo esto. En ocasiones ciertos derechos sociales carecen de contenido si noestán completados mediante derechos tradicionales. El derecho al medioambiente no está reconocido en Alemania como derecho individual; de hecho, laposibilidad de protección de los intereses ambientales está confiada al recurso alderecho a la salud (art. 2.2) y al derecho de propiedad (art. 14), en cuanto elperjuicio ambiental puede provocar daños a la salud y una pérdida de valoreconómico (sentencias del Tribunal Constitucional Federal en materia de energíanuclear, ruidos producidos por los aeropuertos, lluvias ácidas).

En Italia el derecho a la salud (art. 32) se considera un derecho social. Pero,en realidad, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional aparece cómo en elconcepto del derecho a la salud se incluye un verdadero y propio derecho a laintegridad física y psíquica, valedero ex se erga omnes, e inmediatamentealegable ante los jueces (valorándose así el derecho a la integridad personal exart. 13 de Constitución), y un derecho a la obtención de prestaciones por parte delas estructuras sanitarias condicionado por la actuación dada por el legislador alart. 32. En Portugal el derecho de huelga y el derecho a la libertad sindical seincluyen entre los derechos, libertades y garantías procesales (civiles y políticos).

e) Bajo la denominación de derechos sociales se considerar algunas técnicasde protección indirecta y futura de intereses individuales, de las que puedenemanar derechos, pero que por sí mismas no reconocen ni garantizan derechos.En muchas Constituciones se fijan objetivos para el Estado; objetivos de cuyarealización puede derivarse —pero no necesariamente se deriva— la tutela deuna expectativa. Estas disposiciones son habitualmente definidas como"programáticas" y necesitan de la intervención del legislador para su realización:es preciso, por consiguiente, analizar la legislación de desarrollo para constatar sial ciudadano se le ha reconocido un derecho.

A este respecto pueden citarse en primer lugar las proposiciones que fijanprincipios generales de acción del Estado. Entre las Constituciones más antiguasse encuentra la de los Estados Unidos, en cuyo Preámbulo se define la finalidadde la promoción del bienestar general (general welfare); la suiza, en su art. 2, quealude a la promoción del interés común. Entre las Constituciones más recientes,la Constitución española que indica en su Preámbulo como objetivo de la acciónestatal la consecución de un orden económico y social justo; define en el art. 1 alEstado como "Estado


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social y democrático de derecho" que afirma como valor superior de suordenamiento, entre otros, la igualdad; y en el art. 9.2, emulando el art. 3 de laConstitución italiana de 1948, fija como objetivo del Estado la promoción de laigualdad sustancial de los ciudadanos con el fin de asegurar su participación en lavida política, económica, social y cultural.

En segundo lugar ha de aludirse a las normativas referidas a distintos gruposde acciones programáticas que afectan al sector de los derechos sociales. Lainclusión de la protección del consumidor en la Constitución española (art. 51)prevé que "los poderes públicos garantizarán la tutela de los consumidores yusuarios". Obviamente tal principio innovador constituía una ayuda para elconsumidor en sede de interpretación de la legislación preexistente, pero noconfería por sí mismo un derecho al consumidor hasta la ley de 1984 sobre laprotección, que a su vez se ha revelado en gran medida sólo programática.

Son numerosas las disposiciones que definen objetivos del Estado en materiade protección del medio ambiente (Grecia, art. 24; Holanda, art. 21; Perú, art.123.2.C; Portugal, art. 66.2; España, art. 45.2; URSS, art. 18). Son igualmentenumerosas las disposiciones que plantean objetivos estatales en el sector de lacultura y de la acción educativa (Italia, art. 9.1; Holanda, art. 22.3; España, art.44.1; Portugal, art. 78; Grecia, arts. 16.1 y 24.6). En todos estos casos lasdisposiciones de principio requieren un desarrollo legislativo. Lo mismo sucede enel terreno de la normativa constitucional relativa al trabajo y la seguridad social. Eldescanso y el tiempo libre de los trabajadores están previstos por normasconstitucionales y analíticamente regulados por leyes (Luxemburgo, art. 11.5;Holanda, art. 22.3; Portugal, art. 60.2; España, arts. 40.2, 43 y 50). El plenoempleo es un objetivo de la política de algunos Estados (Dinamarca, art. 75.1;Grecia, art. 22.1; Holanda, art. 19.1; Portugal, art. 59.3; España, art. 40.1) pero sueventual realización exige una adecuada programación de intervencionespúblicas en la economía.

f) Si los derechos sociales exigen la previa presencia de normas de desarrollode los principios constitucionales, puede afirmarse que se confían a ladiscrecionalidad del legislador. Los derechos sociales son, por consiguiente,"derechos legislativos". Esta es, por ejemplo, la situación en el ordenamientoholandés, en el que los constituyentes de 1983 remitieron al legislador laregulación de los derechos sociales.

También en muchas Constituciones se reconocen derechos directamenteaccionables, es decir, que no requieren especificaciones legislativas para suactivación. Así, la Constitución portuguesa afirma que los derechos sociales "sondirectamente aplicables y vinculantes para las entidades públicas y privadas" (art.18.1). Existen, por consiguiente, derechos sociales "constitucionales" queemanan directamente de la Constitución, sin "interpositio legislatoris". Tales son,por ejemplo, la elección de profesión, la formación de una familia, la procreación yla educación.

g) Los derechos sociales se han aproximado paulatinamente a los derechosde la persona en lo relativo a la intensidad de su


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protección. En algunos países, los derechos sociales se incluyen dentro de losderechos fundamentales. Como se sabe tal calificación se reservatendencialmente a los derechos incluidos en catálogos como el Bill of Rights delos Estados Unidos, la Declaración francesa de los derechos del hombre y delciudadano de 1789 y algunas actas internacionales como la Convención europeade los derechos del hombre. Tradicionalmente esta calificación se refiere a ladisciplina de los derechos civiles y políticos contenida, prácticamente, en todaslas Constituciones. Los derechos fundamentales tienden a coincidir con losderechos considerados innatos en el hombre, derivándose tal carácter de lacircunstancia según la cual la persona humana podría disfrutar automáticamentede los mismos sin necesidad de la intervención del Estado y del hecho de que laConstitución y las leyes aseguren la protección de tales derechos frente ainterferencias o impedimentos externos —tanto del Estado como de terceros— asu disfrute.

Sin embargo, tal construcción no resulta convincente cuando quieraconsiderarse referida sólo a los derechos civiles y políticos. Limitándonos aquí alexamen de los derechos sociales es fácil identificar situaciones similares a laspropias de los derechos tradicionales de la persona: también para aquéllosvaldría la natural idoneidad del individuo para servirse del derecho y la exigenciade la ausencia de interferencias extrañas; piénsese en el derecho de huelga o enel derecho a gozar de un medio ambiente no contaminado. Parece, así, por elcontrario, que el concepto de derecho fundamental está vinculado a la intensidady a la relevancia del valor socialmente atribuido en un determinado momentohistórico a una expectativa de protección por parte de la Constitución. Resulta, deeste modo, que puede igualmente definirse como fundamental un derecho quecomporte prestaciones públicas. El ciudadano puede percibir como fundamentalel derecho a prestaciones sanitarias a las que se vincula su supervivencia, y elordenamiento puede ratificar tal expectativa. La disputa sobre la exclusión de losderechos sociales del catálogo de los derechos fundamentales es, porconsiguiente, sólo nominal. Corresponde a cada ordenamiento decidir quéderechos garantizar y a través de qué medidas asegurarlos y protegerlos.

Por referencia al ordenamiento italiano se puede recordar la tendencia de laCorte Constitucional a ampliar progresivamente la noción de derechofundamental a numerosos derechos sociales (enseñanza, salud, asistencia yprevisión sociales, descanso, vivienda, ...). En la terminología utilizada elconcepto de derecho "fundamental" coincide a menudo con el de derecho"inviolable” de la persona al que se refiere el art. 2 de la Constitución. Lo queparece interesante hacer notar es que para la Corte Constitucional italiana lainviolabilidad de un derecho no se limita al concepto de garantía "negativa"respecto de las agresiones a la esfera de libertad del ciudadano: la inviolabilidadno es, por consiguiente, una garantía de protección frente a interferenciasexternas (del Estado o de terceros). La inviolabilidad comprende también lapretensión del ciudadano a obtener la satisfacción de necesidades


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elementales por parte del Estado (prestaciones de previsión, vivienda).Sin embargo, la Corte, por el contrario, no considera inviolables, a causa del

nuevo clima político-social, los derechos económicos vinculados a la propiedad ya la empresa (arts. 41 y 42 de la Constitución): éstos son limitables, conparticulares garantías, cuando entren en conflicto con el deber de solidaridad (art.2) y con el objetivo de la remoción de las discriminaciones sociales sustanciales(art. 3).

5. Los catálogos de derechos

Aludiremos ahora a la regulación de los derechos que se deriva directamentede los textos constitucionales. Con carácter general puede decirse que en estamateria las Constituciones tienden a ser cada vez más completas.

El art. 123 de la Constitución mejicana de 1917 es quizá, de entre lasConstituciones de nuestro siglo, el más analítico al establecer un auténticocatálogo de derechos sociales. Al mismo han de añadirse las disposiciones delTítulo I, Capítulo I, en materia de garantías. Otro amplio catálogo de derechossociales se contiene en la Constitución peruana de 1979. Igualmente muyarticulada es la Constitución portuguesa de 1976, reformada en 1982.

Obviamente no es posible proceder a una referencia a todos losordenamientos que reconocen derechos sociales. Nos limitaremos a señalaralgunos de los derechos regulados positivamente aludiendo, a título meramenteejemplificativo, a los artículos constitucionales. De la lista que se recoge acontinuación se deduce con evidencia que sólo en limitados casos puedenidentificarse derechos en sentido propio como emanados de la Constitución. Enotros supuestos los derechos se subordinan a situaciones específicas como lalegislación, la contratación colectiva o la actividad de las AdministracionesPúblicas.

A) El trabajo

Se prevé el derecho al trabajo (Italia, art. 4; Grecia, art. 22.1; Luxemburgo, art.11.4; Portugal, art. 59; España, art. 35.1) y el derecho a la libre elección detrabajo (Alemania, art. 12.1; Italia, art. 4; Holanda, art. 19.3; Portugal, art. 47.1;España, art. 35.1). Algunas Constituciones prevén el compromiso del Estado paraasegurar el trabajo; un compromiso que, como se decía más arriba, tiene carácterprogramático (Dinamarca, art. 75.1; Grecia, art. 22.1; Holanda, art. 19.1; Portugal,art. 59.3; España, art. 40.1).

Asimismo se prevé la protección en el trabajo de los menores (Grecia, art.21.1.3; Italia, art. 37.1; Portugal, art. 60.2; España, art. 39.4; Irlanda, art. 45.4) yde las mujeres (Francia, Preámbulo, 3; Alemania, art. 6.4; Grecia, art. 21.1; Italia,art. 37.1; Portugal, art. 60.2; Irlanda, art. 45.2.4). Otras disposiciones aseguran laremuneración no discriminatoria por el trabajo (Italia, art. 37; España, arts. 35.1 y40.1; Holanda, art. 20.1; Portugal, art. 60.1; Irlanda, art. 42.2; Dinamarca, art.75.1), la duración máxima del trabajo (Italia, art. 37; Portugal, art. 60.1; España,art. 40.2), el derecho al descanso


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(Luxemburgo, art. 11.5; Holanda, art. 22.3; Portugal, art. 60.1; España, arts. 40.2,43, 50), el derecho a vacaciones pagadas (Italia, art. 37; Portugal, art. 60.1;España, art. 40.2; Alemania, art. 139) y en materia de finalización de la relaciónde trabajo, en Portugal la Constitución protege a los trabajadores frente aldespido sin causa justa por motivos políticos e ideológicos (art. 53).

B) Propiedad y empresa

La propiedad ya no es un derecho absoluto. Se garantiza en todas partespero, a la vez, se la considera limitable cuando sea necesario para asegurardeterminados fines sociales. En este sentido el ejercicio del derecho se dirige a laconsecución de finalidades que trascienden los intereses de la persona y afectana una dimensión que coincide con la esfera de la colectividad y del interésgeneral (Italia, art. 42; España, art. 33; Grecia, art. 17; Alemania, art. 14).

Igualmente se garantiza la iniciativa económica individual, que debe sercompatible con exigencias sociales. Los distintos textos constitucionales tiendena funcionalizar el ejercicio de la libertad de iniciativa privada a la utilidad social y adelimitar los aspectos en los que se manifiesta a las hipótesis en las que no seproduzcan violaciones o perjuicios en las esferas de libertad constitucionalmentereconocidas a la persona. Con este propósito se prevé además la utilización de laplanificación pública como instrumento concebido para dirigir, coordinar ycontrolar las actividades económicas en la perspectiva de la protección de otrosvalores dotados de relevancia constitucional (Italia, art. 41; Grecia, art, 17;España, art. 38).

C) La igualdad y la prohibición de discriminación

Resultan igualmente significativas las normas constitucionales que protegencontra las discriminaciones a los ciudadanos menos favorecidos. Son numerosaslas previsiones que garantizan la igualdad de los ciudadanos (Bélgica, art. 6;Alemania, arts. 3.1 y 33.2; Francia, arts. 1 y 77; Grecia, art. 4.1; Irlanda, art. 40.1,Luxemburgo, art. 11.2; Holanda, art. 1; Portugal, art. 13; España, arts. 14 y139.1).

Existen también numerosas disposiciones que prohiben las discriminacionespor motivos de sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, nacimiento y opinión:todas ellas pueden incidir sobre el disfrute de los derechos sociales, económicosy culturales. En particular, en Italia se prohibe la discriminación en virtud de lacondición social (art. 3) y en Portugal la vinculada a la posición económica y a laeducación (art. 13).

D) Las prestaciones sociales

Las Constituciones prevén el derecho a la seguridad social (Francia,Preámbulo; Italia, art. 38; Portugal, art. 57.2), remitiendo en ocasiones a lalegislación ordinaria (Francia, art. 34; Alemania, arts. 74.12 y 87.2; Grecia, art.22.4; Luxemburgo, art. 11.5; Holanda,


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art. 20.2; España, art. 41). En concreto, pueden recordarse, además: el seguro dedesempleo (Alemania, art. 74.2; Italia, art. 38; Portugal, art. 60.1), lasintervenciones en favor de la tercera edad (Irlanda, art. 45.4; Italia, art. 38;Portugal, arts. 64, 67.2, 72.1; España, art. 50), las ayudas en casos de invalidez(Grecia, art. 21.1; Italia, art. 38; Portugal, arts. 63.4, 71, 74.3; España, art. 49), deenfermedad (Grecia, art. 21.1; Irlanda, art. 45.4; Italia, art. 38), para la protecciónde la salud y para asistencias médicas (Francia, Preámbulo, 3; Alemania, art.35.1; Grecia, art. 21.3; Luxemburgo, art. 11.5; Holanda, art. 22.1; Portugal, art.64; España, arts. 43, 50, 51; Italia, art. 32), en caso de maternidad (Portugal, arts.89.3 y 60.2; Italia, art. 31), para la protección de la familia (Francia, Preámbulo;Alemania, art. 6.1; Grecia, art. 21; Italia, art. 31; Irlanda, art. 41.2; Portugal, art.67; España, art. 39.1) y para la asistencia a los pobres (Dinamarca, art. 75.2;Holanda, art. 20.3; Portugal, art. 63.4).

E) Asociaciones sindicales, contratación colectiva y huelga

El asociacionismo y la contratación colectiva se encuentran presentes ennumerosas Constituciones. El derecho a constituir sindicatos o bien estáespecíficamente previsto (Francia, Preámbulo, art. 34; Grecia, art. 12.1.2;Holanda, art. 40; Italia, art. 39; Portugal, arts. 40, 56, 57, 61, 81, 290; España,arts. 7, 28.1, 52) o bien se considera aplicable la normativa general sobre elderecho de asociación (Dinamarca, art. 78; Alemania, art. 9; Holanda, art. 134).Se regula igualmente la negociación colectiva (Francia, Preámbulo; España, art.37.1) y el derecho de huelga (Portugal, art. 58.1.2; Italia, art. 40; Francia,Preámbulo; Grecia, art. 23.2; España, art. 28.2).

F) Cultura y enseñanza

Se reconoce la libertad de enseñanza, en la que se comprende la facultad decrear instituciones tendentes a la enseñanza y la investigación, la libertad decátedra, la libre elección de centro de enseñanza (Bélgica, art. 17; Italia, art. 33;Irlanda, art. 42; España, art. 27.6; Grecia, art. 16.1; Holanda, art. 23.2; Portugal,art. 43.1; Alemania, arts. 5.3 y 7; España, art. 20.1), y la libertad de expresiónartística (por ejemplo, Italia, art. 33).

Se garantizan los derechos a la prestación de servicios de enseñanza porparte del Estado, ya sea como un general "derecho a la cultura", previsto por laConstitución portuguesa y similar al de acceso a la cultura previsto en elPreámbulo de la Constitución francesa de 1946, ya sea como un específicoderecho a la enseñanza (Bélgica, art. 17.3; Dinamarca, art. 76; Italia, art. 34;Grecia, art. 16; Portugal, art. 73.1 y art. 74.1; España, art. 27.1). Distintas y másespecíficas resultan las normas que en muchas Constituciones prevén comoobjetivo del Estado la promoción de la cultura (por ejemplo, las Constituciones delos Laender alemanes, la Constitución italiana, art. 9.1; la holandesa, art. 22.3; laespañola, art. 44.1, la portuguesa, art. 78; la griega, arts. 16.1 y 24.6).


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G) El medio ambiente

El derecho al medio ambiente se encuentra previsto en las Constitucionesperuana de 1979 (art. 123.1), portuguesa (art. 66.1) y española (art. 45.1). Entrelas Constituciones de los [hasta hace poco denominados] Estados socialistasmerece la pena recordar la polaca de 1976 (art. 71) y la de la URSS de 1977 (art.42).

6. El valor de las disposiciones constitucionales

En materia de derechos sociales se menciona a menudo la tradicionalcontraposición entre normas programáticas y normas inmediatamentevinculantes. Estas últimas se encuentran presentes en el actual derecho positivo;así, en el ordenamiento italiano, resulta pacífica la existencia de derechossociales que derivan directamente de la Constitución (sin interpositio legislatoris),tutelables inmediatamente por el juez (por ejemplo, el derecho a la salud, aldescanso, a las vacaciones, a una retribución justa).

En este caso no parece necesaria la colaboración de órganos legislativos oadministrativos, tanto estatales como de autoridades dotadas de autonomía. Sonindudablemente numerosos los casos en los que las disposicionesconstitucionales se dirigen al legislador o a otros órganos que son porconsiguiente intermediarios necesarios entre las Constituciones y el ciudadanoque espera protección. Tales disposiciones pueden tener valor jurídicamentevinculante para los destinatarios. El constituyente holandés, por ejemplo, hausado la técnica del reenvío a la futura regulación legislativa, considerándose queel legislador goza de amplia discrecionalidad al desarrollar los diversos preceptosconstitucionales. Establecida la responsabilidad parlamentaria queda el problemade la intensidad de la fuerza vinculante de las disposiciones constitucionalesrespecto de las autoridades públicas. En efecto no ha sido posible establecer concerteza el carácter jurídicamente vinculante de las prescripciones constitucionalespor cuanto no existe un mecanismo judicial de comprobación del respeto a talesprescripciones por parte del legislador: en Holanda no existe un control judicial deconstitucionalidad sobre las leyes (art. 120 de la Constitución). Por lo que serefiere a los derechos previstos en los tratados ratificados, los mismos pasan aformar parte del ordenamiento holandés y, por su parte, las disposiciones self-executing pueden ser invocadas ante los tribunales y tener prioridad frente anormas internas contrastantes. En conjunto se subraya el alcanceeminentemente programático de las disposiciones relativas a los derechossociales y la prevalencia de los controles políticos en la materia.

Por lo que se refiere al ordenamiento alemán ha de hacerse constar queciertas disposiciones constitucionales implican efectos vinculantes para losórganos estatales (artículos 1.3; 20.3; 93.1), así como para los Länder y los entesautónomos territoriales. Sin embargo, se pone también de relieve la naturaleza nocircunstanciada de algunos derechos y su coincidencia con verdaderas y propiasdirectivas políticas que condicionan su materialización a la disponibilidad demedios financieros adecuados.


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Parte de las normas constitucionales sobre derechos sociales en elordenamiento italiano son seguramente preceptivas. Por lo que se refiere a lasnormas programáticas la doctrina y la jurisprudencia constitucional reconocenciertamente su carácter vinculante para los órganos constitucionales y para lasAdministraciones. Para conocer mejor el alcance otorgado por la CorteConstitucional a algunas disposiciones constitucionales en materia deprestaciones asistenciales puede recordarse la importancia de la jurisprudenciaconstitucional italiana dirigida a evitar discriminaciones. La Corte se ha dadocuenta de que ciertas intervenciones están condicionadas por la disponibilidad deingentes medios financieros y ha censurado igualmente las omisiones dellegislador en los casos de tratamiento objetivamente discriminatorio: cuando laley prevé beneficios en favor de una categoría, la Corte considera que ellegislador debe operar una extensión de los mismos a categorías que seencuentran en una situación similar, incluso si esto provoca efectos dramáticossobre el presupuesto del Estado.

7. Las decisiones de los Tribunales

A continuación vamos a referir algunos ejemplos de lo que puedeconsiderarse como la contribución de la jurisprudencia en materia de aplicaciónde las cláusulas constitucionales en cuestión de derechos.

a) La jurisprudencia del Conseil Constitutionnel francés.A partir de la famosa decisión de 16 de julio de 1971, en la que el Consejo

afirmó su competencia para controlar la conformidad de las leyes al conjunto deltexto constitucional, incluido el Preámbulo, que se refiere a la Declaración dederechos de 1789, y al Preámbulo de la Constitución de 1946, este órgano haadoptado importantes decisiones en materia de derechos económicos y sociales.

Recordamos aquí las sentencias en materia de: derechos de propiedad,tutelado por la Declaración de 1789, art. 16 (decisiones de 16 de enero de 1982 yde 25 y 26 de junio de 1986); derecho a la salud (decisión de 15 de enero de1975); contratación colectiva de las condiciones de trabajo (decisiones de 5 dejulio y 20 del mismo mes de 1977, 18 de enero de 1978 y 10 de noviembre de1982); derecho de huelga (decisiones de 25 de julio de 1979, 22 de julio de 1980,22 de octubre de 1982 y 28 de julio de 1987) y derecho al trabajo (decisión de 28de mayo de 1983), todos ellos protegidos, en particular, por el Preámbulo de1946.

b) La jurisprudencia de los tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucionalespañol en materia de amparo (art. 53.2 de la Constitución) por referencia a losderechos de no discriminación, huelga, libertad sindical y educación. Igualmentedebe recordarse la incidencia del control de constitucionalidad previo (éste últimosuprimido en 1985) y sucesivo que lleva a cabo el Tribunal Constitucional.

c) La jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana ha reconocidoampliamente la naturaleza "fundamental" e "inviolable" de los derechos sociales yha considerado que la inviolabilidad no conduce a ofrecer una simpleconfiguración "negativa" de un derecho


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(en cuanto el ordenamiento prohibe interferencias del Estado o de terceros) sinoque se refiere también a los casos en los que la Constitución prevé unaobligación de conducta "positiva" del Estado que debe proporcionar una idóneaorganización que consienta el disfrute del derecho, tal y como sucede, porejemplo, en las prestaciones asistenciales y en la vivienda.

La Corte Constitucional ha tenido un papel determinante en la adecuación alas modernas exigencias del derecho a la salud que la Constitución define comofundamental (art. 32). Su jurisprudencia (sentencias núms. 247 de 1974, 88 de1979 y 142 de 1982), junto a la del Tribunal Supremo (sentencias núms. 1.463 y5.172 de 1979), lo han transformado de un genérico derecho social en underecho absoluto a la integridad psico-física, inmediatamente invocable ante laAdministración y el juez e indemnizable por daño biológico (Tribunal Supremo,sentencia núm. 3.675 de 1981; Corte Constitucional, sentencias núms. 87 y 88 de1979). También con persuasiva claridad la Corte Constitucional ha diferenciado,en el ámbito del derecho constitucional a la salud, el aspecto del derechoabsoluto de la persona —más arriba mencionado— a la integridad física delderecho a la obtención de prestaciones del Estado, condicionado por lalegislación destinada a organizar los servicios sanitarios (sentencia núm. 455 de1990).

Resulta igualmente significativa la jurisprudencia constitucional sobre elderecho al medio ambiente, no previsto explícitamente por la Constitución, y porlo tanto deducido mediante interpretación sistemática de las normas sobre laprotección de la salud (art. 32) y del paisaje (art. 9) (sentencias núm. 210 de 1987y núm. 641 de 1987; y antes la sentencia de la Corte de Casación núm. 5.172 de1979).

La efectividad de los derechos sociales presupone su respeto, además de porel Estado y de sus articulaciones centrales y periféricas, por los sujetos queforman parte de instituciones y grupos sociales como la familia, la escuela, lacomunidad de trabajo.

8. Medios individuales y colectivos para la tutela de los derechossociales

En todos los ordenamientos se encuentran los mecanismos para obtener latutela de los derechos. De manera sintética debe recordarse que la primeragarantía de los derechos sociales la ofrece la madurez de la conciencia civil de unPaís, que a menudo hace inservibles los instrumentos legales. Es igualmenteevidente que la mayoría de los derechos de prestación se encuentracondicionada de hecho por la disponibilidad de los recursos financieros.

En el ordenamiento italiano los derechos completamente definidos en sedeconstitucional permiten al individuo y a los grupos su protección ante el juezordinario o ante el juez administrativo. Las intervenciones del juez ordinario parala protección del art. 36 (reconocimiento de una retribución justa) han tenido unaparticular relevancia. Los derechos no completamente definidos en sedeconstitucional no son accionables ante el juez. Reciben protección en sedepolítica (presiones ante el legislador) y sindical y, sobre


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todo, pueden ser "asistidos" por la intervención del juez constitucional que através de su interpretación extensiva ha "inventado" a menudo una protecciónpara situaciones en las que el legislador no había intervenido explícitamente(sentencias aditivas).

Debe recordarse, en cualquier caso, que en Italia no existe un recurso directodel ciudadano al juez constitucional, por lo que la tutela por parte de éste puedetener lugar solamente de modo indirecto cuando en el curso de un proceso seanecesario verificar la compatibilidad de una norma respecto de la Constitución yel juez se dirija a la Corte Constitucional.

También en la experiencia holandesa pueden encontrarse decisionesjurisprudenciales interesantes en el terreno de los derechos sociales. Lajurisprudencia más amplia concierne a las disposiciones de los tratados recibidospor el ordenamiento holandés. Normalmente las sentencias se limitan a constatarque una disposición normativa no tiene carácter self-executing y que por lo tantono puede ser invocada ante el juez nacional. Sin embargo, la jurisprudencia delos Tribunales de la seguridad social (Social Security Courts) estima aplicable elart. 23 del International Convenant on civil and political rights, en materia deprincipio de igualdad, también en el área de la seguridad social. Es interesantenotar que, de este modo, el ordenamiento holandés se encuentra en grado deactuar la normativa comunitaria referida a la no discriminación en el campo de laseguridad social.

Un aspecto particular de la protección se refiere a la admisibilidad de recursospresentados por asociaciones y grupos sociales. En la experiencia holandesa secitan dos ejemplos interesantes de procedimientos iniciados por asociaciones. Elprimero por el FNV, el mayor sindicato holandés, contra el Estado, y en materiade igualdad de trato, por inaplicación de directivas comunitarias: el Tribunal deApelación de La Haya declaró admisible el recurso (en 1983). El segundo iniciadopor asociaciones ecologistas en materia de contaminación: la Corte Supremaadmitió igualmente el recurso después de valorar la relevancia de los interesesimplicados (en 1986). También los tribunales administrativos asumieron unaactitud favorable al acceso de los grupos a los procedimientos judiciales.

A cuanto se ha dicho puede añadirse lo siguiente:a) Parece generalizada la tutela de los derechos sociales a través del acceso

a los jueces civiles y administrativos, siendo relevante el principio según el cual lacarencia de medios económicos no impide el recurso (Constitución española, art.119; italiana, art. 24.3; portuguesa, art. 20.1).

b) En algunos ordenamientos es significativo el uso del recurso directo al juezconstitucional para la protección de los derechos sociales (al menos de algunosde ellos), como en el caso ya recordado del recurso de amparo según laConstitución española. El recurso de amparo ante los jueces ordinarios, tambiénpara la tutela de los derechos económicos y sociales, se encuentra difundido enlos ordenamientos latinoamericanos además de en España.


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c) El recurso de grupos y asociaciones se reconoce en diversosordenamientos. Además de los ejemplos referidos a la experiencia holandesa,puede mencionarse, por ejemplo, que el recurso de asociaciones para laprotección de la salud y del medio ambiente ha sido reconocido por la ley italiana.

d) Resulta significativa la ampliación del recurso por mandado de segurançaen la nueva Constitución brasileña (art. 6, par. 50). Dicho medio de protección,similar al amparo, se ha otorgado a las asociaciones sindicales para la protecciónpor el juez de intereses colectivos y difusos.

e) Además de los remedios jurisdiccionales debe citarse el interesanteremedio del recurso al ombudsman: se trata de un órgano parlamentario dotadode competencias de inspección política sobre la administración pero también detutela de los administrados. Este órgano peculiar, a medio camino entre lolegislativo y lo administrativo, dispone de poderes de persuasión frente a laAdministración Pública. Así, por ejemplo, en Italia ha asumido una particularimportancia en materia de protección medioambiental y de la salud a nivelregional, y en Suecia se prevé el ombudsman para la tutela del consumidor.

10. La protección frente a las omisiones del legislador

El art. 283 de la Constitución portuguesa configura la inconstitucionalidad poromisión cuando el legislador se abstiene de desarrollar normas constitucionales.Corresponde al Tribunal Constitucional juzgar declarando la inconstitucionalidad.La doctrina portuguesa ha afirmado explícitamente que la falta de desarrollo delas normas constitucionales en materia de derechos económicos y sociales entradentro de las previsiones del art. 283. La competencia para la activación delrecurso corresponde al Presidente de la República, al Provedor de Justicia(ombudsman) y a los Presidentes de las Asambleas de las Regiones autónomas.

En Italia no existe un recurso por omisión del legislador, pero la CorteConstitucional ha intervenido para censurar el trato legislativo discriminatorioproducido cuando una categoría de sujetos no ha obtenido una intervención delEstado a diferencia de otros que se encuentran en una situación semejante.Declarando inconstitucional la limitación o la exclusión de intervenciones delEstado, la Corte ha obligado a los órganos estatales a adecuar el tratamiento aciertas categorías de ciudadanos al ya previsto por la ley para otras categorías.

10. La incidencia de los tratados internacionales

La influencia en los ordenamientos estatales de los tratados internacionalesque se refieren a los derechos económicos y sociales se ha demostrado cada vezmás significativa.

La Constitución holandesa establece en su art. 93 la eficacia directa de lasnormas de los tratados internacionales y de los actos de las institucionesinternacionales, y en el art. 94 afirma la prevalencia de tales normas sobre lasnacionales incompatibles con las mismas. Por consiguiente, el juez holandésaplica las normas


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internacionales self-executing, entre las que pueden encontrarse las normas de laConvención Europea de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de derechosciviles y políticos y también, por referencia a los derechos sociales, el PactoInternacional de derechos económicos, sociales y culturales, la Carta Socialeuropea y el derecho que emana del Tratado de la Comunidad EconómicaEuropea. Desde un punto de vista práctico, sin embargo, parece que lajurisprudencia holandesa ha sido muy cauta a la hora de establecer el carácterself-executing de las normas (de la Carta Social europea y del Pacto de derechoseconómicos y sociales) de las que ha conocido. Una importante excepción es larepresentada por el principio de igualdad al que se refiere el art. 26 del Pacto dederechos civiles y políticos, que puede incidir también en el ámbito de laseguridad social.

En Alemania el Pacto de derechos económicos y sociales se considera comofuente de obligaciones para el Estado, que debe emanar normas que haganvinculante aquel Pacto en el interior del ordenamiento. La Convención europea deDerechos Humanos ha asumido una progresiva importancia al considerarse comouna codificación de standards de protección que vinculan a los órganos estatalesen concurrencia con las disposiciones de la Ley Fundamental. También lasdisposiciones de la Carta Social europea se estiman carentes de valor self-executing.

En Italia las diversas convenciones internacionales en materia de derechosson relevantes en base al art. 11 de la Constitución: no tienen rangoconstitucional pero no pueden ser modificadas por actos legislativos delParlamento. Su efecto principal consiste en el reforzamiento de las disposicionesconstitucionales sobre derechos.

Igualmente relevante, según el art. 11, es el derecho comunitario. De acuerdocon la jurisprudencia de la Corte Constitucional el derecho comunitario prevalecesobre el derecho interno, incluso de nivel constitucional. Sin embargo, talprevalencia no opera allí donde las normas comunitarias entren en conflicto conlos principios fundamentales del ordenamiento italiano y, en particular, con lasnormas constitucionales referidas a los derechos inviolables.

Estos breves apuntes conducen nuestra atención al antiguo problema de lasrelaciones entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos estatales. Noslimitaremos aquí a señalar la tendencia de muchas Constituciones a afirmar elpropósito de la adecuación al derecho internacional general. Tal derecho entraasí a formar parte del derecho interno (art. 10 de la Constitución italiana; art. 25Ley Fundamental de Bonn; art. 9 Constitución americana; art. 8.1 Constitución dePortugal). Respecto al derecho que deriva de los tratados en ocasiones se lereconoce rango constitucional (Austria), pero más a menudo legislativo (Suiza,Alemania). Igualmente se establece que la legislación ordinaria del Parlamento nopuede incidir sobre el derecho internacional pacticio (Grecia, Holanda, Francia,España, Portugal). De este modo, las normas internacionales relativas a losderechos humanos una vez


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nacionalizadas se encuentran protegidas frente a eventuales intervencioneslimitadoras por parte de la ley nacional.

Las normas de los tratados comunitarios y los actos normativos comunitariosque se refieren a derechos son considerados aplicables en los ordenamientos delos Estados europeos miembros de la Comunidad con preferencia respecto de laley nacional si existiera incompatibilidad.

11. El progreso y la Constitución

La incidencia del progreso sobre la Constitución no es un hecho nuevo: todaConstitución puede ser leída como la respuesta de los constituyentes a lademanda de reglas de organización y de funcionamiento adecuadas a lasexigencias sociales, siendo los instrumentos ideados para la revisiónconstitucional la demostración de la consciencia de las necesidades deadaptación de una Constitución a las nuevas demandas generadas por elprogreso.

La Constitución puede ser vista como un ordenamiento estable, por lo que serefiere a sus principios ideológicos y a algunos criterios organizativos esenciales,y a la vez dinámico, en cuanto a los mecanismos que predispone para consentirsu constante adaptación al progreso: desde este punto de vista es inevitable elpapel desempeñado por los órganos constitucionales (Gobiernos, Parlamentos,Tribunales) para adaptar de manera flexible las Constituciones a las exigenciassociales.

La Constitución —hasta que no se revisa— ha de interpretarse como unconjunto de valores ampliamente compartidos a nivel social. Tales valorestienden a perpetuarse (siendo, por consiguiente, estables, no estáticos) si bienpermiten un notable dinamismo en su aplicación que tenga en cuenta lasvariaciones de las demandas sociales.

Llegados a este punto parecen necesarias algunas reflexiones conclusivas.El progreso social y económico se encuentra estrechamente vinculado al

progreso científico y tecnológico. No puede aislarse el primero del segundo.Piénsese en el impacto sobre la sociedad, sobre la cultura y sobre la economía,de las aplicaciones de la ciencia y de la técnica, y en la incidencia sobre elhombre y sobre los grupos de las varias tendencias adoptadas por losgobernantes en materia de progreso científico y tecnológico. Piénsese en elvínculo entre el uso de nuevas tecnologías y aplicaciones energéticas y laprotección del medio ambiente y de la salud; y, en el mismo sentido, en lasrelaciones que existen entre ciencia, tecnología, nuevos medios de recogida deinformaciones y protección de la intimidad del ciudadano. Resulta así evidenteque también el progreso científico y tecnológico asume relevancia con relación alsocial y económico.

a) Si se define el término progreso como el conjunto de las innovacionespositivas para la sociedad humana, es evidente que su influencia afectasolamente a los derechos económicos, sociales y culturales. El progreso ha dadouna nueva dimensión al derecho a la salud, ha hecho aparecer el derecho almedio ambiente y los derechos de los consumidores y usuarios, Pero el progresoha


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dado nuevas dimensiones a los derechos de la persona, consideradoshabitualmente prioritarios respecto de los derechos sociales, como el derecho a laintimidad en conexión con el desarrollo de la informática y la proliferación debancos de datos.

b) El progreso comporta una maduración de la exigencia de mejora de laprotección global del ciudadano. Así, en primer lugar, ha asumido una cada vezmayor relevancia el aspecto de la información. Para que el ciudadano seapersona sujeto de derecho debe conocer de manera tempestiva y cierta todoaquello que le afecte. De aquí las normas sobre el acceso a la documentaciónadministrativa. Las leyes más recientes tutelan este preciso derecho a acceder ainformaciones cualificadas (Italia, ley núm. 241 de 1990).Siempre que laAdministración Pública recoja datos mediante bancos electrónicos, en algunosordenamientos el ciudadano puede dirigirse al juez para que éste ordene lapublicación de los datos (habeas data, previsto, por ejemplo, en losordenamientos alemán y estadounidense).

Además de respecto de las informaciones personales, se amplia la protecciónfrente a los sujetos públicos y privados que controlan los media, en particular latelevisión. Crece la normativa que intenta poner garantías de objetividad en lainformación al público, de manera que se asegure al ciudadano usuario delservicio televisivo una información correcta y no distorsionada. En Italia estagarantía se prevé por la ley instituyendo organismos públicos que vigilan tanto latelevisión estatal como la prensa.

c) En segundo lugar, se persevera en el intento de asegurar al ciudadano unaAdministración Pública eficaz que responda a sus necesidades. Las continuasdiscusiones sobre la actualidad o no del Estado social no son sino laconsecuencia de constantes y repetidos controles sobre la adecuación de losservicios administrativos a las demandas de cultura, de seguridad social, deinfraestructuras de transporte, de servicios de emergencia contra las calamidadesnaturales y las catástrofes, etc.

En tercer lugar, permanece el problema de la eficiencia de la justicia y de laexigencia de facilitar los medios de acceso al juez que sean lo más satisfactoriosposibles. En este ámbito continúa abierta la cuestión de la carga económica queimplica el juicio —lo que puede desanimar al planteamiento de la acción judicial—, la experimentación de nuevas modalidades de protección, como el accesodirecto del ciudadano a los Tribunales Constitucionales, y la ampliación de lainstitución del ombudsman.

d) El progreso implica la superación de la autosuficiencia de los Estadosindividualmente considerados y el aumento de las exigencias de colaboración eintegración con otros Estados. A las tradicionales relaciones en el sector de laseguridad colectiva se han añadido otras muchas relaciones que afectan a losterrenos económico, social y cultural. Tales formas de cooperación han dadolugar a menudo a la formación de instituciones internacionales dotadas depoderes que pueden proyectarse inmediatamente sobre el interior de los Estados.

Las disposiciones de los tratados internacionales en materia de derechoseconómicos y sociales y los actos de organizaciones internacionales


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que regulan tales derechos entran a formar parte de los ordenamientos estatalescompletando su normativa. La Carta Social europea y el Pacto de las NacionesUnidas sobre derechos económicos, sociales y culturales, contienen la previsiónde los derechos que pueden asumir relevancia en el Derecho interno de losEstados. Directivas y Reglamentos comunitarios que afectan, por ejemplo, alejercicio de las profesiones o a la protección de los consumidores, tienenrelevancia en los ordenamientos de los Estados miembros de la CEE.

e) Tras estas indicaciones sumarias nos podemos preguntar sobre si estosaspectos merecen una revisión formal de los textos constitucionales o si essuficiente la adecuación de las Constituciones vigentes.

La historia reciente nos da ejemplos de actividad de los constituyentes dirigidaa ofrecer una regulación total e innovadora de la sociedad. Cuando en 1976 losconstituyentes portugueses adoptaron la nueva Constitución se encontrabanconvencidos de la necesidad de dar una respuesta "moderna" a las más vivasdemandas sociales; produjeron una Constitución "ideológica" que se demostró enparte irrealizable y que fue rápidamente puesta al día pocos años más tarde.Otros constituyentes han preferido limitar las afirmaciones ideológicas a unospocos principios esenciales que se han manifestado duraderos en el tiempo. Así,por ejemplo, se han movido en esta dirección la Constitución de Alemania y lamás reciente revisión holandesa. En estos casos se reduce la necesidad derecurrir a puestas al día formales de las Constituciones para adecuarlas a lasexigencias sociales.

De hecho, es posible reformar la Constitución pero también es posibleadecuar el texto vigente mediante la obra interpretativa del legislador, de laAdministración y de los Tribunales. Así, el debate sobre los nuevos derechos haconducido en Italia a una amplia legislación de adecuación en materia deprotección medioambiental, salud, tutela de los consumidores y usuarios, libertadde concurrencia, así como a una obra verdaderamente amplia de adecuación dela jurisprudencia, no sólo de la jurisprudencia constitucional.

Las Constituciones encierran en su interior un potencial de desarrollo notable,y la obra de los intérpretes se demuestra en ocasiones más útil que la quepueden llevar a cabo innovadores radicales: cuando en 1946 se incorporó alPreámbulo francés la proclamación de algunos principios políticos, económicos ysociales "como particularmente necesarios en los nuevos tiempos", nadie habríapodido imaginar una intervención como la del Conseil Constitutionnel que en ladecisión de 15 de enero de 1975, y en base a la cláusula citada, afirmó laprotección del derecho a la salud.

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La dimensión política de la legislación básica

Manuel Zafra Víctor

Este trabajo es una apuesta por la formalización de la legislación básica. Sinembargo no nace la proposición de un impulso voluntarista sobre la virtualidadconjuradora del derecho, tampoco se hace en la convicción de propiciar laconversión del Estado de las autonomías en un Estado federal. El federalismo seha convertido en un horizonte mítico capaz, según sus mentores, de acabar conlas insuficiencias del reparto competencial, pero lo cierto es que el debatefederalismo-autonomía es una polémica puramente nominalista. Llevaba razón elmalogrado Ignacio DE OTTO cuando señalaba al federalismo como el verdadero"subconsciente" político del Estado de las autonomías en el procesoconstituyente, desde entonces todos los males de las relacionesintergubernamentales se han querido superar con una invocación a lasexcelencias de los remedios federales. Sin embargo la propuesta de configurarlas bases con una estructura principal, como principios y directrices generalesrenunciando a su definición reglamentaria, es una fórmula de finalidad másmodesta que la supuesta disolución del Estado en la sociedad, objetivo último dela utopía federal.

Abogar por la formalización de las bases se dirige a la necesidad de evitar unajurisprudencia valorativa y finalista que aleja al Tribunal Constitucional de lasimple condición de "legislador negativo", afirmar que la diferencia entre ellegislador y la justicia constitucional radica en que el primero dispone de unmargen de actuación político y la segunda aplica la Constitución con criteriosestrictamente jurídicos, es un pretensión ingenua y en el caso de la interpretacióndel Título VIII, una actitud cuestionable.

Otra razón para la defensa de las bases con estructura principal es la decontribuir a la sencillez administrativa que cualquier experiencia descentralizadorapersigue. Es obvio que una concepción de las bases expansiva y agotadoraobliga a mantener una fuerte presencia del Estado en las ComunidadesAutónomas, malogrando así la desaparición de la administración periférica, o almenos, su reducción a los mínimos imprescindibles.

Pero la causa más fundada para sostener la formalización de la legislaciónbásica proviene de la sensación inevitablemente "administrativa" que se sientecuando se da carta de naturaleza a la legislación preconstitucional al amparo dela conservación del ordenamiento jurídico y la supletoriedad del derecho estatal.En efecto, la concepción material de las bases abona la continuidad"administrativa" y la escasa incidencia que el Estado de las autonomías haejercido sobre la configuración del sector público. De ahí que la formalizaciónpostconstitucional mediante leyes con declaración expresa de los preceptosbásicos y la proscripción del reglamento,

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suponga una posición más respetuosa con la naturaleza política de la autonomía.Alegar la normativa preconstitucional o definir reglamentariamente las basesdespués de promulgada la Constitución, fortalece más la idea de unaracionalización del sector público, que la de una voluntad por democratizar elEstado.

Un último motivo en favor de la formalización es la dificultad planteada porKELSEN contraponiendo la "democracia en la ley” y la "democracia en laadministración". Según el autor austríaco mientras que la formación de lavoluntad estatal es el momento genuinamente democrático, la ejecución planteaproblemas muy serios para efectuarse en términos democráticos. La legislaciónde desarrollo, competencia de las Comunidades Autónomas, es concreciónsingularizada de la definición de las bases hecha por el Estado, es cierto que laComunidad no ejecuta en sentido administrativo pero lo básico actúa como límitepara la competencia autonómica. Si esta estructura política es inevitable no lo esen cambio que las Comunidades participen en la legislación estatal, quecontribuyan, desde luego según su representación democrática, a la discusiónparlamentaria de las bases. La habilitación dei Senado como cámara territorial sejustifica plenamente.

Veamos ahora con detenimiento cada uno de los extremos hasta ahoraenumerados.

Toda Constitución nace con vocación fundacional, pretendiendo inaugurar unanueva época que ha de definirse por oposición al período inmediato, el poderconstituyente opera siempre con voluntad de ruptura. Sin embargo el alcance delcambio tiene que calibrarse en una lectura que pondere la novedad con lapermanencia. Este ejercicio no siempre se hace y mucho menos en el discursojurídico por ser el derecho terreno abonado para el optimismo voluntarista, basteseñalar el principio de conservación del ordenamiento que da carta de naturalezaa la normativa preconstitucional. Desde la promulgación de la Constitución elordenamiento se refunda en virtud de las disposiciones derogatorias. Es unrazonamiento genuino del positivismo que hace del derecho un corpus separadodel contexto político que le dio origen (tempus regit actum). Con este proceder seconjura una reflexión de más hondo calado: los elementos de continuidad delrégimen presuntamente superado. En este marco ha de estudiarse laconstitucionalización del Estado autonómico.

Si la Constitución de 1978 presentaba una vertiente radicalmente innovadoraera sin duda la estructura territorial del Estado, no en vano su Título VIII resultó elmás polémico, si hubiera pues que tomar un criterio para apreciar la profundidaddel cambio operado por la Constitución, habría que analizar el repartocompetencial.

Es cierto que los partidos políticos o los Derechos fundamentales no contabancon precedentes en el franquismo, pero por esta razón sirven poco para medir laprofundidad de la transición; las autonomías en cambio exigían una auténticatransformación del Estado, tenían que construirse, a diferencia de los partidos,sobre la arquitectura institucional heredada. El entramado administrativo ofreceadecuado punto de referencia porque su regulación jurídica


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integra el núcleo de la legislación preconstitucional que pasa la prueba de laConstitución.

La autarquía del período de postguerra se debió más al aislamientointernacional que a la presunta concreción programática de los ideales del bandovencedor. La segunda mitad de los años cincuenta impulsaron la racionalizacióndel caudillaje dotando al régimen de un sólido soporte institucional. Comenzóentonces el paulatino abandono del organicismo social y el orillamiento delejército de la vida política. La Ley de Régimen Jurídico, la Ley de la JurisdicciónContenciosa, La Ley del Suelo, La Ley de Expropiación Forzosa... contribuyerona la consolidación de un sector público hasta entonces inexistente. Pero el parsector público-Administración no es más que la hipóstasis de una realidad máscompresiva: la política y el Estado. No puede sostenerse la neutralidad de laAdministración frente a la política, ambas son realidades inescindibles, sinembargo desde determinada doctrina del Derecho Administrativo se defendería laexistencia de una Administración moderna en un sistema político arcaico,dualidad contradictoria definitivamente armonizada por la Constitución.

Sólo así puede explicarse una supuesta "legislación de contenido nodirectamente político" imprescindible para la conservación del ordenamientojurídico evitando el vacío normativo que provoca la Constitución.

También de esta manera puede comprenderse la transición más allá de laestrategia del consenso, desde luego la transición fue un cambio cualitativamentedistinto del relevo del gobierno tras un proceso electoral, pero en cualquier casola sucesión normalizada de una a otra situación es posible por la permanenciainstitucional de la vida política garantizada por la Administración.

J. JIMÉNEZ CAMPO Y J. PORRES AZCONA señalaron en su díacorrectamente que el compromiso político se extiende a todo un corpus legislativoque pasa la prueba de la Constitución:

"Hay que tener en cuenta así que el eventual compromiso se ejerceprincipalmente sobre el texto constitucional y, en menor medida, sobre elentramado normativo e institucional que, no recogido en la constitucióninstrumental, forma parte sin embargo, del marco jurídico fundamental del Estado.Un acuerdo sobre el contenido de la Constitución no implica necesariamente quequede afectado dicho sistema normativo e institucional, formalizado endisposiciones de variada entidad jurídica y asentado en una pluralidad de cuerposlegales. De esta manera el compromiso institucional se levanta sobre una basejurídico-política no siempre cuestionada y que condiciona, en buena parte, elalcance y el sentido de los acuerdos en cuestión" (1)!.

En los primeros momentos del rodaje constitucional, cuando por razonesobvias, no se había procedido a dar contenido al Título VIII, las bases tenían quebuscarse en la legislación preconstitucional. Como apuntaran S. VARELA YMiguel SATRUSTEGUI el

(1) "Conflicto político, técnica jurídica y aplicación en una constitución de compromiso: la Constitución españolade 1978", Revista de Derecho Público Núm. 74 págs. 89-90.


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problema residía en la capacidad innovadora que la Constitución debía operar enel derecho "viejo" y que en un período de transición desplazaba su actualizacióndel legislador al juez:

"El primer factor político que debemos tener en cuenta es la incapacidad delParlamento para satisfacer —al menos a corto plazo— las expectativas dedesarrollo legislativo de la Constitución. Esta incapacidad es un fenómeno que semanifiesta no sólo en términos cuantitativos, sino asimismo, mediante latransformación, derivada en parte de cambios estructurales en las institucionesparlamentarias, del valor jurídico de las normas legales... ante la insuficiencia delParlamento para que la actuación de la Constitución tenga lugar por la víalegislativa, se acentúa la función normativa de los tribunales, esto es, su carácterde agentes creadores de Derecho, en particular del Derecho que resulta de laaplicación y desarrollo de la Constitución" (2)!.

En efecto, la labor encomendada por la Constitución al legislador estatal paraque diera cobertura a los mandatos del Título VIII hubiera obligado a un ritmo delegislación, inabarcable para un parlamento de mayoría precaria. La soluciónpasó por otorgar carta de naturaleza a la legislación preconstitucional, por la víade calificar las bases en sentido material, hecha en la primera jurisprudenciaconstitucional sobre el tema. La materialidad de las bases daba efectividad a laconservación del ordenamiento, el Tribunal Constitucional aliviaba así la labor dellegislativo y abría la puerta a que el gobierno mediante decreto definiera lobásico, un proceder explicable como servidumbre coyuntural, pero de cara a laconstrucción del Estado autonómico ofrecía una imagen de dudosa legitimidadporque ninguna de las consecuencias derivadas de este camino dejabanbienparadas las nacientes autonomías.

Como escribiera Ignacio DE OTTO, la inferencia de las bases de la legislaciónvigente permitía adoptar "un punto de vista interno" con lo que "la operación deidentificación de las bases es una operación dogmáticamente controlable, unaoperación cuyo resultado final puede ser debatido por juristas con criteriosjurídicos, como se debate si un tratadista ha hecho una correcta identificación delos principios de la institución que estudia" (3)!, sin embargo la posibilidad delrazonamiento jurídico no oculta el impedimento político para las ComunidadesAutónomas de tener que buscar las bases en una normativa preconstitucionalque obviamente no contemplaba la nueva estructura territorial del Estado y quepor tanto mal podía servir como fuente de competencia autonómica. Era lógicoque las Comunidades pretendieran en ausencia de legislación postconstitucional,derivar directamente las bases de la Constitución.

Pero el aspecto más conflictivo de la naturaleza material de las bases ha sidosu identificación mediante una labor hermenéutica hecha por el TribunalConstitucional interpretando semánticamente

(2) "Constitución nueva y leyes viejas", Revista del Departamento de Derecho Político Núm. 4 1979 pág. 72.(3) "El problema del concepto de bases a partir de la Ley de Bases de Régimen Local”, en Estudios sobreDerecho estatal y autonómico Ed. Civitas 1986 pág. 125.


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el términos bases en el sentido de asimilarlo a lo "importante", al "interésgeneral". Se inició así una jurisprudencia de orientación teleológica, difícilmenteprevisible que acabaría supliendo la inactividad del legislador estatal en unasuperación evidente del lugar del Tribunal Constitucional como legisladornegativo.

La suplantación del legislador por el juez constitucional y el problema de lajudicialización de la política, revisten una dificultad añadida en el tema de ladefinición de las bases. Lo que sea básico es una opción política, el mayor omenor compromiso autonomista del legislador estatal es una cuestión nosusceptible de revisión jurisdiccional, es una decisión genuinamente política. Poresta razón recurrir a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados paradistinguir las bases, corre el riesgo de confundir indeterminación jurídica conapertura constitucional, porque el legislador no es la Administración y los límitesque la Constitución le señala no pueden equipararse a la vinculación positiva quela potestad reglamentaria de la Administración ha de guardar con respecto a laley. Se desemboca así en una conocida encrucijada: la normatividad de laConstitución y su aplicación directa. Lógicamente para quien como GARCÍA DEENTERRIA ha defendido con fundamentos la normatividad e inmediatez de laConstitución, la interpretación de las bases ha de hacerse gradualmente, desdeun "círculo interior" de exclusiva competencia estatal, hasta un "círculo desuplencia" para cubrir los espacios dejados por las Comunidades Autónomas,pasando por un "círculo de encuadramiento" que actúe de puente entre laslegislaciones estatal y autonómica (4)!. Recuerda esta elaboración la de losconceptos jurídicos indeterminados con la distinción entre un núcleo y un halo dela cuestión enjuiciada. Sin embargo pese a los indiscutibles logros que estafórmula introdujera en el control de la discrecionalidad administrativa, suaplicación a la Constitución ha de hacerse con extremas reservas. AlejandroNIETO lo ha expresado con singular maestría:

"... a diferencia del Tribunal ordinario, el Constitucional se mueve entre dospuntos de referencia inestables: por un lado, leyes que mantienen su librecapacidad de creación, y por otro, un texto constitucional, sumario, abstracto,neutral incluso y abierto a todas las posibilidades" (5)!.

Ignacio DE OTTO también advierte la imposibilidad de enjuiciar las bases apartir de criterios teleológicos con argumentos si cabe, más precisos:

"... el interés general no es, como los fines cuya persecución controlan losjueces administrativos, un fin concreto y determinado, y sobre todo, la muyprincipal de que el legislador no es la Administración. Lo que impide el control delas bases por los fines no es solo la quizá insuperable dificultad de la articulaciónjurídica del juicio, que ya no es dogmáticamente controlable, sino también

(4) Estudios sobre Autonomías Territoriales Civitas Madrid 1985 págs. 310-317.(5) "Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional", R.A.P. Núm. 100-101 Vol 1.° pág. 410.


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y sobre todo la posición del Tribunal Constitucional y del legislador en el sistemaorgánico de la Constitución" (6)!.

En ausencia de legislación estatal sobre las bases, el Tribunal Constitucionalsuple al legislador en una función que el mismo DE OTTO llamó "constitutiva"para significar que la sentencia del Tribunal no "declara" simplemente laConstitución sino que su labor sobrepasa los umbrales de la simple aplicaciónpara crear, constituir, una situación nueva:

"Lo que hay en el cuerpo de la doctrina del Tribunal es un uso constitutivo dela noción material de bases para legitimar una actividad legislativa del propioTribunal, obligado a llevarla a cabo por la inactividad del legislador" (7)!.

JIMÉNEZ CAMPO cuestiona que el Tribunal sustituya al legislador en ladefinición de lo básico pues la necesaria impronta política de las bases no puedeser suplida por la labor de la jurisdicción constitucional que, en ausencia de estadeterminación constitucional, se limita a garantizar los mínimos exigidos por elprincipio de unidad (8)!. Es esta una posición muy cercana a la de GARCÍA DEENTERRIA, absolutamente respetuosa con el derecho pero muy discutible,porque la Constitución no admite, por las razones expuestas, un encaje precisodel caso singular. En la construcción kelseniana, el Tribunal Constitucional aplicala Constitución, su razonamiento ha de ser exquisitamente jurídico, en cambio ellegislador puede moverse entre la holgura del texto constitucional porque sunormatividad no le obliga a la simple ejecución. Sin embargo cuando el Tribunalha fundamentado sus sentencias mediante una apelación a la naturaleza de lascosas para distinguir materialmente las bases, ha terminado por conferir allegislador estatal "una facultad de delimitación material de competencias” quesupone que "la concurrencia no se ordena ya sobre el criterio de una relaciónfuncional de adecuación entre las normas básicas del Estado y las de desarrollode las CC.AA., sino propiamente sobre el principio de prevalencia del derecho delEstado..." (9)!. Una interpretación teleológica con la vista puesta en "el interésgeneral" o en "la unidad de mercado" o en el más evanescente aún de "ordensocial justo", es inevitable que desemboque en la consideración esencialista dedistinguir en una materia aspectos nucleares y accesorios. El deslizamiento de lapolítica en el juicio del Tribunal no proviene de que sustituya en sentido estricto allegislador, la explicación ha de buscarse en la misma concepción material quefuerza a la contemplación singularizada del caso sin posibilidad de generalizaciónprovocando una indiscutible inseguridad para identificar las bases de formaprevisible. En última instancia lo que sea básico dependerá de la apreciación delTribunal y es aquí donde se produce la suplantación que no suplencia:

(6) Ob. citada págs. 127-128.(7) Ob. citada pág. 120.(8) "¿Qué es lo básico? Legislación compartida en el Estado autonómico R.E.D.C. Núm. 27 pág. 54.(9) TORNOS, AJA, FONT I LLOVET, PERULLES, ALBERTI: Informe sobre las autonomías Civitas 1988 Pág.


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el Tribunal decide en sentido político. El Informe sobre las Autonomías señalacómo la jurisprudencia finalista sobrepasa el umbral del razonamiento jurídicopara entrar de lleno en el terreno de la decisión política:

"... dado que, según la concepción jurisprudencial desarrollada, es imposiblepredeterminar las soluciones de los eventuales conflictos en base a criteriosgenerales preestablecidos, toda esta situación desemboca en una sola reglasegura: será básico y por tanto corresponderá al Estado, aquello que el T.C.califique en última instancia como tal... De este modo, se aboca al Alto Tribunal,además de a una gran multitud de apelaciones de intervención, al desempeño deuna función extraordinariamente compleja y que roza el ámbito de la decisiónpolítica cuando no cae de lleno en él..." (10)!.

Pero hay un riesgo más y algo se apuntaba antes. Con esta consideraciónazarosa y coyuntural de lo que en cada momento y materia sea básico, seintroduce el principio de prevalencia no de manera generalizada como pretendíala LOAPÁ, sino más sutilmente, definiendo en sentido expansivo las bases yatribuyendo al Estado un título competencial "ex novo" para delimitarmaterialmente lo básico. La cláusula de prevalencia queda instituida de formasilenciosa con consecuencias mucho más inquietantes porque se hace casuísticay por tanto incontrolable (11)!.

Javier BALZA señala con acierto cómo del rechazo del control y coordinacióngenerales pretendidos por la LOAPA se ha llegado a la normación sectorialfavorecida por la acumulación procesal de los conflictos entre el Estado y lasCC.AA.:

"El meritado rechazo implicó la remisión del intento coordinador a lanormación sectorial. Se ha seguido así el método de coordinación en cada áreadel ordenamiento, bien en la fase normativa mediante el establecimiento de lalegislación básica o de toda la legislación, según los casos, bien en la faseejecutiva" (12)!.

Tras el fallo de la LOAPA dos de los autores del Informe que le sirvió de baseanalizaron con rigor pero también con ironía evidente, que el fallo del Tribunal,bien leído, era mucho más estatalista que la misma ley. Así GARCÍA DEENTERRIA comentando el fundamento del Tribunal para negar el recursoexcepcional a una ley de armonización cuando el legislador estatal dispone enmaterias de su competencia de instrumentos más efectivos para

(10) Ob. citada pág. 50 L. LÓPEZ GUERRA también insiste en la naturaleza política en la determinación delinterés general en Conflictos competenciales, interés general y decisión política Revista del C.E.C. Núm. 1.(11) En este mismo sentido Informe sobre las autonomías. Dos de los redactores del Informe han vuelto al temade las bases con posterioridad Joaquín TORNOS en "Ley de Bases y legislación de desarrollo. El problema desu articulación por modificación de la ley de bases. La cláusula de prevalencia", R.E.D.C. Núm. 33, en especialpor lo que aquí interesa pág. 41. Por su parte Enoch ALBERTI en "La noción de bases y el desarrolloestatutario", en Estudios sobre el Estatuto de Autonomía del País Vasco Tomo II págs. 311-344.(12) "La conflictividad competencial entre el Estatuto y la Comunidad Autónoma: mecanismos de solución", enEstudios sobre el Estatuto de Autonomía del País Vasco Tomo II pág. 355.


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hacer prevalecer su derecho (13)!. Más sarcástico era MUÑOZ MACHADO, "...los recurrentes, pasadas las primeras euforias, bien comprensibles, tengan laamarga sensación de quien ha ido por lana y ha vuelto esquilado" (14)!. Más alládel despecho que pudiera haber en estos comentarios, la advertencia resultabafundada. La interpretación de las bases en un sentido material ha dotado allegislador estatal de un instrumento más efectivo y menos espectacular que lasleyes de armonización para sobreponer su derecho al autonómico. No en vanoMUÑOZ MACHADO para ilustrar el reforzamiento del Estado legislador aludía ala jurisprudencia del Tribunal sobre las bases mucho más expansiva que elartículo 2 de la LOAPA.

Un ejemplo ilustrará las consecuencias de la identificación material de lasbases, tanto en relación con la legislación preconstitucional, como en lo referentea la jurisprudencia finalista. De él se desprende que la justificación de lamaterialidad de las bases y la posibilidad de su inferencia de la legislación vigente—evitar el freno del desarrollo estatutario condicionado de otra manera por lafalta de diligencia legislativa del Estado— no ha favorecido a las CC.AA. Ademásal amparo de la indiferencia de la forma, el gobierno ha generalizado el recurso alreglamento en la definición de las bases (15)!.

La consideración política más interesante que pueda hacerse de la regulaciónreglamentaria de lo básico, es la escasa influencia ejercida sobre elordenamiento, por la nueva estructura territorial del Estado que contribuye aabonar la idea de una autonomía estereotipada, reducida a meradescentralización administrativa, exigida por la racionalización del sector público,siguiendo este juicio se desliza una idea extraordinariamente polémica: laasimilación de las bases a lo "administrativo" indiferente al orden políticoimperante.

Esta conclusión provocadora y quizás tópica (la contingencia del DerechoConstitucional frente a la permanencia del Derecho Administrativo) encuentrabase en el criterio utilizado por el Tribunal para la inferencia de las bases. En lasentencia de 28 de julio de 1981, distingue el Tribunal en la legislaciónpreconstitucional "aquellas que disciplinan la acción sectorial del poder público yno se encuentran inmediatamente condicionadas por el fundamento delegitimidad de ese poder y la estructura política que de él deriva... Los principios obases que de esas leyes se derivan pueden ser interpretados en la generalidadde los casos de conformidad con la Constitución..." de aquellas otras que tuvieranpor objeto la constitución de poderes; GARCÍA DE ENTERRIA calificó estalegislación de contenido no político (16)!. El desarrollo legislativo de lasComunidades Autónomas había de respetar los límites

(13) Ob. citada págs. 463-466.(14) Cinco Estudios sobre el poder y la técnica de legislar Civitas pág. 178.(15) L.M. DIEZ-PICAZO señala la generalización del reglamento en "La determinación de las bases en Leyautonómica y ley estatal" R.E.D.C. Núm. 25 págs. 72-73.(16) La Constitución como norma jurídica en la Constitución española de 1978, estudio sistemático, dirigido porlos profs. Alberto PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRIA, pág. 136.


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de esta legislación, equivale esto a decir que la distribución territorial del poderles afecta tan marginalmente que basta su adaptación por decreto a esta nuevarealidad. Se da así la impresión de una continuidad sorprendente en la vertienteinnovadora y rupturista que pretendía ser el Estado de las Autonomías.

En el fundamento primero de la Sentencia de 28 de enero de 1982 se expresaacabadamente la "accidentalidad" del Estado autonómico:

"... cuando en la legislación preconstitucional (sea en leyes o en normas derango inferior) se regulan las bases de una materia que por razón de su contenidono son incompatibles con la Constitución, y que, sin embargo convienecomplementar o adecuar a situaciones nuevas derivadas del ordenamientoconstitucional, como, por ejemplo, la estructura territorial del Estado. En talsupuesto, y entre tanto las Cortes Generales no procedan a establecer unaregulación completa e innovadora de las bases de la materia en cuestión, elGobierno podrá hacer uso de un Real Decreto para cumplir la finalidad antedicha,partiendo de la legislación preconstitucional".

El conflicto de competencia dirimido en esta sentencia ejemplifica bien elsignificado de cierta legislación preconstitucional de carácter "no político" en laefectividad de las autonomías. El Decreto 2869/1980 de 30 de diciembre tenía lafinalidad de adaptar el sistema financiero a la novedad política de las CC.AA.Según la jurisprudencia mantenida por el Tribunal este Decreto encontraría sucontinuidad normativa en la Ley de Bases de Ordenación del Crédito de 1962. Larepresentación legal del Gobierno Vasco alegó la derogación de esa ley porresponder a una concepción centralista incompatible con la Constitución, elTribunal en cambio la estimó conforme siguiendo el razonamiento de considerarsu objeto la disciplina de "la acción sectorial del poder público". Quedabareforzada la impresión de la débil incidencia de las CC.AA. en el Estado, pues elDecreto 2869/1980 se inscribía en una larga secuencia de regulaciónreglamentaria en materia de crédito que podía tener explicación en un contextopolítico poco respetuoso con las formas, pero inadmisible bajo las exigencias dela Constitución.

Lleva razón BASSOLS COMA cuando siguiendo a MARTIN RETORTILLOdestaca la coyunturalidad que ha informado la normativa de las Cajas de Ahorro ylamenta la persistencia de esta práctica cuando se han transformado enintermediarios financieros equiparados a la banca privada. Pero la perplejidad esmayor si comprobamos que la exclusividad de la competencia sobre Cajas deAhorro asumida estatutariamente por las CC.AA. tampoco altera la constantereglamentaria, como si el Estado autonómico fuera una circunstancia más en laazarosa regulación del crédito (17)!.

En esta sentencia también puede hallarse la orientación finalista delrazonamiento jurídico derivada de la función económico-social

(17) "Comunidades Autónomas y ordenación del crédito: La cuestión sobre la regionalización de las inversionesde las Cajas de Ahorro", R.E.D.C. Núm. 8 págs. 135-137.


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del crédito. Pero ni siquiera la versión secularizada de la naturaleza de las cosasque teorizara BOBBIO impide la entrada sigilosa de ponderaciones axiológicas.De la proximidad dinero-crédito se concluye que la política financiera a través delos coeficientes públicos es un instrumento imprescindible para la articulación deuna política monetaria única. Es decir, el crédito queda analizado por el fin quecumple en la economía:

"... el coeficiente de fondos públicos se justifica por la necesidad de orientardesde el Estado parte de los recursos financieros al sector público y, en concreto,hacia aquellos valores que en cada momento cumplan de modo preferente lafunción de financiar actividades económicas de elevado contenido de serviciopúblico o de importancia intrínseca para el desarrollo de los sectores económicosde interés general".

Jurídicamente es indubitado que la legislación básica no integra el bloque deconstitucionalidad puesto que no atribuye competencias, únicamente las delimita.Pero la delimitación puede resultar tan decisiva como el reconocimiento porque lacompetencia prevista en los Estatutos depende para su efectividad de lospoderes que en su ejercicio puedan desplegarse. Siguiendo con el ejemplo delcrédito la competencia exclusiva de las Comunidades sobre Cajas de Ahorro seejerce tanto cuando se cubre el tramo del coeficiente de inversión en la actualnormativa, a saber tras las cédulas para inversión y los títulos considerados comocomputables por el Estado, como cuando hipotéticamente se creara unainstitución que controlara los coeficientes de las Cajas ubicadas en la Comunidady dependiera políticamente de los poderes autonómicos (con lo que la prioridaden el cómputo se fijaría en favor de los títulos autonómicos). En ambos casos elfundamento de la competencia es el mismo, pero su alcance es tan diferente quela extensión resulta cualitativa. Es por esta razón obligada la definición de lobásico a ser posible mediante normas de estructura principal y con expresadeclaración de básicas.

Javier JIMÉNEZ CAMPO en un trabajo dirigido a clarificar la problemática dela legislación compartida, sostuvo la necesidad de mantener la concepciónmaterial de las bases pero atemperando sus consecuencias más negativas con loque él llama preferencia de ley. El artículo es una profunda reflexión de la génesisy desarrollo de la legislación básica que exige detenida consideración. Laposición de JIMÉNEZ CAMPO aparece resumida en la siguiente conclusión:

"Si las competencias autonómicas de desarrollo no quedan sólocondicionadas por el ejercicio expreso de la competencia estatal (definición de lobásico), sino también por lo que, en ausencia de tal determinación, se haya deconsiderar ordenación básica en estos ámbitos, parece necesario reconocer quela competencia, en sentido propio, que atribuye aquí al Estado el artículo 149,1no es la de introducir determinadas regulaciones en ciertos ámbitos regulacionesque, en todo caso, podrían existir, sin tacha de invalidez, por la misma condiciónsupletoria del derecho estatal. Es más bien, la competencia para delimitar,mediante la adopción de normas sobre la aplicación del derecho, las correlativascompetencias


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autonómicas que, con fundamento en ese mismo precepto constitucional,enuncian los Estatutos" (18)!.

Forzando el razonamiento pudiera sostenerse que dada la conservación delordenamiento jurídico y en virtud de lo que en el texto anterior sea la ordenaciónde lo básico, una vez promulgada la Constitución no sería necesario definir lasbases porque las Comunidades disponen de un marco para dar contenido a suscompetencias. La forma de las bases resulta secundaria, la ordenaciónproporciona ya un cuadro seguro que puede facultativamente concretarse tras laConstitución. La materialidad "actualiza la Constitución" sin necesidad de unejercicio expreso del legislador estatal en la definición de las bases. Partiendo deestas premisas es fácil colegir la indiferencia de la forma. Pero el significado de laformalización no responde sólo al respeto por la jerarquía y seguridad jurídica,más allá de este propósito, encuentra sentido en el imperativo político de unadefinición postconstitucional de lo básico, acorde con el cambio que la nuevaestructura territorial del Estado debe operar en el ordenamiento jurídico.

Como Ignacio DE OTTO advirtiera, cuando se parte de una concepciónmaterial de las bases entendida como una "distribución de la normativa misma"(distinguiendo entre lo importante y lo accesorio de una misma materia), se acabaconcluyendo que "la Constitución por sí misma ha establecido qué estará sujeto aun régimen unitario y qué será susceptible de diferenciación" y ello porque eljuego unidad-pluralidad se cubre con la dualidad básico-accesorio, con esterazonamiento "no es precisa una competencia para diferenciar de maneraexpresa —es decir, para declarar qué es lo básico— y la que existe puedeperfectamente no ejercitarse" (19)!.

La formalización de las bases nace de un decidido compromiso autonomista,en coherencia con el nuevo orden político instaurado por la Constitución (20)!.Desde luego en ningún lugar se puede fundamentar la necesidad de ley para laregulación de las bases pero la ausencia de esta prescripción no excluye suconveniencia (21)!. La formalización de la legislación básica tiene que hacerse enel bloque de constitucionalidad no porque lo integre sino porque su correctacomprensión depende del buen entendimiento de este cuerpo normativo. RUBIOLLÓRENTE apunta que la remisión estatutaria a la legislación del Estado paradelimitar competencias es el camino correcto para identificar el significado jurídicode la legislación básica:

"Aunque las fórmulas estatutarias no son siempre coincidentes, en todos ocasi todos los casos hacen referencia, sin embargo, a las competencias deejecución, y respecto de éstas, sí que la remisión aparece llena de sentido, puessi se acepta, como parece

(18) Ob. citada pág. 56.(19) Ob. citada pág. 112.(20) CARLES VIVER I PI-SUNYER: Materias Competenciales y Tribunal Constitucional, Ariel págs. 91-122.(21) MARÍA JESÚS MONTORO CHINER: "Adecuación al ordenamiento y factibilidad" C.E.C. Cuadernos yDebates 18, Serie de Técnica Legislativa II pág. 62.


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evidente, que la competencia para el desarrollo legislativo de determinadalegislación básica no entraña... que la ejecución de las normas de desarrollocorresponda al mismo ente que las dictó... la competencia de ejecución ha de serdelimitada, cuando no atribuida in toto a la Comunidad Autónoma, por una normaad hoc. La incorporación obligada de esta norma de delimitación competencial alcuerpo de la legislación básica ha oscurecido, tanto para el legislador como parael juez constitucional su naturaleza específica" (22)!.

La remisión estatutaria a la legislación estatal no prejuzga la forma que estahaya de adoptar pero difícilmente podrá hacerse efectiva la competenciaautonómica con una regulación reglamentaria agotadora y puntual. Siendo ciertoque los "principios esenciales de una materia" y la "regulación de los aspectosesenciales de la misma" no tienen que identificarse necesariamente, las basescomo principios es el límite que los Estatutos de Autonomía imponen a lalegislación estatal. Sólo así se satisface la condición que hace de los Estatutosparte integrante de la "Constitución total".

Estas conclusiones no significan desconfianza en la normatividad de laConstitución, la reivindicación de la ley o en su defecto de la explicitud de lasbases, nace más bien de la prudencia en la aplicabilidad directa de laConstitución. La aparición de la Constitución supone el desplazamiento de la leydel centro del ordenamiento jurídico, no sólo queda relativizada la ley por arriba,por la precedencia del poder constituyente, sino también por "abajo", la potestadreglamentaria es una de las atribuciones del gobierno para el desarrollo de ladirección política prevista por la propia Constitución, sin necesidad de previa leyhabilitante. Sin embargo pese a la evidencia de estos argumentos, la ley es elúnico instrumento que permite salvar la indefinición de los principiosconstitucionales y no porque estos carezcan de naturaleza jurídica, sino porqueaquella es la concreción de la ideología mayoritaria en cada momento quepermite delimitar el espacio donde han de moverse el legislador y el TribunalConstitucional. Nadie lo ha expresado con más precisión que DIEZ-PICAZO:

"... la aplicación de la Constitución lleva directamente, sin ningunaintermediación, a la creación judicial del Derecho... Me parece que hay que tratarde favorecer frente a todo ello una vigorosa reacción, que, en aras de labrevedad, sintetizaré en tres puntos: una revaluación de la ley y por consiguienteun nuevo jacobinismo, acompañado naturalmente de la necesaria mejora de lacalidad técnica de las leyes; una buena dosis de escepticismo y una tendenciarestrictiva en la aplicación directa de la Constitución, no yendo nunca más allá delos genuinos supuestos en que la aplicación directa es posible y aun en estoscasos no perdiendo nunca el hilo de la intermediación de la ley..." (23)!.

(22) "El bloque de constitucionalidad", R.E.D.C. Núm. 27 págs. 31-2.(23) "Constitución, ley, juez", R.E.D.C. Núm. 15 pág. 23. En un voto particular a la Sentencia 15/89, tuvo DIEZ-PICAZO oportunidad para afirmar su defensa de la formalización de las bases "... En mi opinión, de acuerdocon la más reciente doctrina del Tribunal, había que acentuar el carácter formal de las bases y, porconsiguiente, la necesidad de que el legislador le atribuya expresamente este carácter. Estoy también dispuestoa aceptar la línea de la llamada "inferencia natural" a partir de la estructura de la norma, pero a mi juicio, en elcaso debatido, no había nada que permitiera tal natural inferencia, porque cosa distinta es, según mi criterio,deducir del contexto una voluntad del legislador, que no ha recibido un mínimo de expresión textual".


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Lleva razón LÓPEZ GUERRA al resaltar la paradoja que encierra la estructuraorganizativa del Estado de las autonomías: un amplio repertorio de competenciasautonómicas puede acabar menoscabado por la centralización de las decisionespolíticas (24)!. Sin embargo esta contradicción no es propia del Estadoautonómico, afecta a cualquier grado de descentralización. KELSEN escribió queincluso en el caso de concebir una descentralización total "tiene que serpresupuesta una norma fundamental hipotética con vigencia para el territoriototal..." (25)!. Si fuera posible separar con precisión las materias para delimitar lascompetencias en régimen de exclusividad, no se plantearían problemas defronteras, pero la interdependencia o la conexión por afinidad, hacen esta tareapoco menos que imposible. Es aquí cuando la cláusula del "interés general"invocada por los poderes centrales puede desplegar una potencialidad ilimitadaya que su construcción dogmática resulta muy difícil. Y esto es así porque decidirsobre el contenido del interés general es una tarea genuinamente política. Comoafirma el autor citado, definir el interés general es la piedra angular del repartocompetencial.

También KELSEN señaló los obstáculos para armonizar la "democracia en laley" y la "democracia en la ejecución" (26)!. La existencia de al menos unahipotética norma fundamental con vigencia en todo el territorio, exige que lasnormas de los estados miembros, de las regiones o de las provincias, encuentrenen ella su límite, quiere decir esto que es imprescindible unos mínimos de unidadrepresentados por la formación de la voluntad estatal democráticamenteexpresada en la ley con vigencia en todo el territorio. A partir de aquí la ley seexplícita, pero las sucesivas concreciones en la medida que reducen suaplicación a una parte del territorio, pueden sentir la tentación de anteponer losintereses sectoriales al general del Estado frustrando la voluntad general.KELSEN, valedor por excelencia de la democracia representativa, resuelve eldilema con una fórmula compromisoria. La asimetría de la naturaleza democráticaentre la formación de la voluntad y su ejecución, obliga a conjugar los mediosdemocráticos y autocráticos en los estados o provincias descentralizados: unrepresentante del Estado vigilará la ejecución singular de la voluntad general. Deesta manera se respeta la autonomía a la vez que se preserva la unidad, la figurade los delegados del gobierno responden a esta necesidad de coordinación. Sinembargo este movimiento descendente que garantiza la voluntad general en lanormativa local, tiene que compensarse con la tendencia opuesta: la

(24) Ob. citada pág. 89.(25) Compendio de Teoría General del Estado, Blume pág. 179.(26) Esencia y valor de la democracia, Guadarrama págs. 99-109.


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posibilidad de influencia de los estados miembros en la formación de la voluntadgeneral. La idea de una cámara territorial donde los estados "participen en lalegislación central o además incluso en la ejecución central", es una exigencianacida de este proceso contradictorio pero inevitable para hacer compatiblesunidad y pluralismo.

Si parafraseamos el razonamiento kelseniano tomando como referencia lalegislación básica, no cabe duda que la definición de las bases no puede hacerseal margen de las Comunidades Autónomas. La conveniencia de una ley deprincipios en la regulación de las bases y la habilitación del Senado como cámaraterritorial, posibilitaría que las Comunidades participaran en la identificación de lobásico en la fase de discusión parlamentaria, cuando todavía hay posibilidad decontemplar las objeciones que las Comunidades Autónomas pudieran oponer a ladefinición del interés general VIVER PI-SUNYER (27)! ha argumentado conrazones convincentes que no deben alentarse unas expectativas desmedidas enlas virtualidades conjuradoras del Senado, hay más bien que esforzarse pordepurar las fórmulas jurídicas del reparto competencial porque el derecho es elmedio más sólido de dotar al Estado de las Autonomías de una estructura a salvode los vaivenes electorales o de la composición del Tribunal Constitucional. Estaes, desde luego, una pretensión muy loable. El Senado no añade precisiónjurídica, es un lugar para el compromiso político, sin embargo, pese a lanecesidad de finura jurídica, la política nunca ha entrado de buen grado en laselegantes construcciones dogmáticas, un espacio queda siempre fuera delalcance del derecho: la contingencia de lo sobrevenido.

Una última razón para sostener la estructura principalista de las bases yexcluir su definición reglamentaria, responde a razones de índole organizativas.La Constitución no prefigura ningún modelo de organización administrativa, enesto como en otras cuestiones relacionadas con el Estado autonómico, se optópor la indefinición; sin embargo la falta de explicitud no significa ausencia decriterio para deducir los principios organizativos que la Constitución señala en laarticulación de las administraciones de los diferentes niveles de gobierno.Planteado directamente el problema es el siguiente: una vez constitucionalizadala autonomía de nacionalidades y regiones, cual debe ser el volumen deadministración periférica, el nivel de presencia del Estado en las ComunidadesAutónomas.

MUÑOZ MACHADO analiza las dos posibles formas de organizaciónadministrativa en un Estado descentralizado en torno a la distinción legislación-ejecución. Si uno es el centro que legisla y otro el que ejecuta, la administraciónserá más intensa en el segundo que en el primero, si ambas actividades quedanconcentradas en la misma instancia, las administraciones serán paralelas ydobles. Ambas opciones tienen ventajas e inconvenientes pero

(27) "Soberanía, autonomía, interés general... y el retorno del jurista persa", R.V.A.P. Núm. 25.


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desde el punto de vista organizativo parece más aconsejable la disociación entrela legislación y la ejecución aunque ello obligue a la habilitación de órganos decoordinación y vigilancia. Pese a la indefinición del texto constitucional, MUÑOZMACHADO concluye que la repetida norma del artículo 149,1 de reservar alEstado la competencia sobre la legislación y a las Comunidades Autónomas la deejecución, equivale a la fórmula de los países que adoptan el procedimiento deatribuir a instancias distintas legislación y ejecución. Partiendo de esta premisa sederiva una conclusión importante:

"... tales reservas no contienen sólo reglas de reparto de competencias, sinotambién principios organizativos. En concreto: los supuestos en que es posibleuna desconcentración y expansión territorial de los servicios dependientes delEstado, es decir aquellos en que se puede constituir ramas periféricas de laAdministración estatal, son precisamente aquellos en que tales servicios seocupan de materias cuya competencia ejecutiva aparece directamente reservadaal Estado por el artículo 149.1" (28)!.

Es una concepción restrictiva de la Administración periférica en cuantoexigencia del principio de autonomía vertebrador del nuevo Estado. Pero no sonsólo razones políticas, también es un corolario obligado en aras de laracionalización administrativa, cualquier experiencia descentralizadora ha desimplificar el Estado, no multiplicarlo.

Si lo anterior está bien expuesto, la inteligencia de las bases también tienerepercusiones organizativas. Una definición expansiva de las bases ensancha laAdministración del Estado, en cambio reguladas como principios eximen a laAdministración central de la provisión de órganos desconcentrados y dejan a laAdministración autonómica el espacio que por su lugar en la estructura delEstado, le corresponde: la concreción singularizada de la legislación central.

(28) Derecho Público de las Comunidades Autónomas, Civitas Vol. II pág. 155-156.

Euskara

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Euskararen erabilpena arauzkotzeko

Josu Iñaki Erkoreka Gervasio

LABURPENA: I. SARRERA. II. OINARRIZKO ARAZOA. III. SENTENTZIENAZTERKETA ETA KRITIKA. 1) Nafarroako Justizia Auzitegi Gorenaren 1990.ekoekainak 28ko Sententzia. Sententziaren berezitasunen azalpen laburra. 1.2)Gogoeta kritikoa. 2) Euskal Herriko Justizia Auzitegi Gorenaren 1991.eko apirilak8ko Sententzia. 2.1) Sententziaren xehetasun batzuk. Hausnarketa kritikoak. IV.HAUSNARKETA GEHIGARRI BATZUK. V. ONDORIOAK.

I. Sarrera

Horrela ez badirudi ere, konstituzio Auzitegiaren ekainak 26ko 82/1986Sententziak, ez du agortu Euskararen Legearen (EL) inguruan burutu daitekenhausnarketa juridikoa.

Jakina denez, aipatutako sententziak, funtsean, EL-a Konstituzioarekin batzetorrela aldarrikatu zuen —bere 6-2, 8-3 eta 12-1 atalei buruz adierazitakoaezik—, baina konstituzioarekiko adostasuna aitortu zien hainbat xedapenen edukieta esangura konkretuari buruzko zehaztasunik kanporatu ez zuenez —auziarenlaukian barrena zertan eginik ere ez zeukalako, jakina— badira, izan ere,eztabaida, liskar eta ikuspuntu kontrajarririk, lege huraren atal batzuenaplikazioaren inguruan.

Lantxo honetan aztergai izango dugun EL-aren 8-1 atala dugu, gatazkak jotadauden hauetariko bat. Garrantzitsuena agian, eta zalantzarik gabe, Herri-Erakundeen eguneroko zereginean eraginik gehien dutenetariko bat.

Atal honen edukia, esangurea eta ezarpen-biderik egokiena zehaztea,baketsua izatetik oraindino urrun samar dagoen arazoa dugu. Dinogun honekinohartzeko, nahikoa delakoan gaude lan honen haria egitaratuko duten sententziabiak kontutan hartzearekin.

Berez, eta gehiagoko sakonketetara jo gabe, arau juridiko baten aplikazioareninguruan auzi-ebazpen ezberdin birekin aurkitzeak, zera adierazten ematen diguargi baino argiago: Aplikatu beharreko arau hori ez dutela operadore juridikoguztiek era berdinean ulertzen, eta legelarien arteko ikuspegi ezberdintasunok,Auzitegietara eramateko adina sakon eta pisutsuak direla.

Baina, esandakoaz gain, aipatutako sententzia biak, hein handi batetan,bederen, ezberdinak ez eze, elkarren aurkako ebatziak dituztela kontutan hartzenbadugu, laster baten jabetuko gara EL-aren 8-1 atalaren ezarpenak bere inguruansortu duen eta oraindik sortzen dituen eztabaiden dimentsioaz.

Gauzak horrela, idazki honen xedea, EL-aren 8-1 atalaren ezarpen bideanplanteatu diren kezka, liskar, gatazka, arazo edo eta gorabeheren ingurumarian,ikuspegi juridiko batetik egotzitako hausnarketa bat egitean datza. Hain zuzenere, gure araubide-gogo

Josu Iñaki Erkoreka GervasioEuskararan erabilpena arauzkotzeko

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eta honen helburua, atal hartan agertzen den hizkuntza-betebeharra hausteaksortzen duen arazo juridikoa aztertzea da. Bestalde, jadanik aurreratutadaukagunez, azken urte bietan eman diren Sententzia biren eskutik gorpuztukodugu gure erreflexioa; Sententzia bi hauen irazkinaren aitzakian, alegia.Lehenbizikoa, Nafarroako Justizia Auzitegi Gorenak, 1990eko ekainak 28anemana da, eta bere bidez, Tolosako udalak, 1986eko uztailak 17an, UriarenPlaneamendurako Arau Osagarriak onartzeko hartu zuen erabakia eta honenaurka jarritako berraztertze-errekurtsoari ezezkoa ematen zion Administrazio-erabakiaren kontra aurkeztutako errekurtso kontentziosoa ebazten zen.Bigarrena, ordea, Euskal Herriko Justizia Auzitegi Gorenari dagokio, eta 1991koapirilak 8ko data darama. Sententzia honek, bateratutako auzibide Kontentziosoezberdin biri ematen die bukaera; hain zuzen ere, Hezkuntza, Unibertsitate etaIkerketa Sailburuaren 1986ko apirilak 22ko Agindua eta HezkuntzaSailburuordearen 1986ko apirilak 23ko Erabakiaren kontra aurkeztutakoerrekurtso Kontentzioso biei.

II. Oinarrizko arazoa

Gure egitekoan aurrera jo baino lehen, ezinbestekoa iruditzen zaiguondorengo gogoeta juridikoaren ardatza izango dugun ELaren 8-1 atalaplaterera ekarririk, bere edukia eta mugak finkatzen saiatzea.

Atal honen arabera,"Euskal Herriko Autonomia-Elkartean egin daitezen Herri-

Agintaritzagatikako edozein aginte-araupide edo erabaki ofizialek bihizkuntzetan idatzita egon behar du zabalkunde ofiziala egiteko".

Orain arteko hausnarketa juridikoaren eta baita aipatutako Sententzia oinarriaizan den atal honen gaztelaniazko testua, bere aldetik, honako termino hauetanadierazten da:

"Toda disposición normativa o resolución oficial que emane de lospoderes públicos sitos en la Comunidad Autónoma del País Vasco,deberá estar redactada en forma bilingüe a efectos de publicidadoficial".

Ikusi daitekeenez, elebitasun-erregimenaren alor bat arauzkotzen du eskuartean darabilgun atalak. Zehatzago esateko, Euskal Autonomi Elkartearen baitankokatzen diren Herri-Botere guztien arau eta erabaki ofizialen publizitate edozabalkundea gauzatu behar den hizkuntzari lotzen zaion alorra. URRUTIAk idatziduenez "... hemen planteatzen den arazoa zera da, Zuzenbidearen munduanpublizitatearen printzipio bezala ezagutzen dena. Izan ere, ez da nahikoa legeaegitea, legea argitara eman eta ezagutarazi ere egin behar da. Horra hor, egitekotresna aproposa: publizitatea" (1)!. Ildo honetatik,

(1) URRUTIA, Andrés; Euskara Legebidean. Bilbo, 1990. 172 orr.


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MILIAN MASSANAk ere azpimarratu duen moduan, hizkuntzen erabileraarauzkotzea eskatzen duten arrazoi nagusienetako bat, balio ofiziala hizkuntzabat baino gehiagori aitortzen dieten Laterrietan, ziurtasun juridikoa eta araujuridikoen publizitatea bermatzean datza (2)!.

El-aren 8-1 atalak, nolabait, gure elebitasun-sisteman, hizkuntza-eskubideekaurpegi aktibo bat ez eze, aurpegi pasibo bat ere badaukatela ezagutzen ematendigu. LÓPEZ BASAGUREN irakaslearen hitzetan, "En nuestro sistema laprotección del pluralismo lingüístico tiene no una consideración meramentesubjetivo-individual, sino también, colectiva o de grupo lingüístico, consideraciónque supone una superación de la configuración exclusivamente activa de losderechos lingüísticos otorgándoles, además, una dimensión pasiva, que conllevano sólo como en el primer caso, el derecho de los ciudadanos a ser atendidos enla lengua de su elección cuando se dirijan a los poderes públicos, sino, además,el derecho de los ciudadanos a que los poderes públicos se dirijan a ellos en lalengua de su grupo de pertenencia..." (3)!.

Horrela bada, atal honek, Lege osoaren laukian barrena, Euskal ErakundePublikoen jardueraren elebitasunaren aldeko aukera ezin argiago bat egiten du,eta apustu honen adierazle bezala, ezinbestekotzat hartzen, Euskal AutonomiElkarteko Herri-Botereek ematen dituzten arau eta egintza guztiak, bi hizkuntzaofizialetan adierazita zabaldu behar direla. Agindu garbi eta sendo bat ematen diehonetan legeak, Euskal Autonomiaren lurraldearen barne kokaturik dauden Herri-Botere denei. Goian Transkribatu dugun atalak, ez du uzten, puntu honetan,zalantza edo eztabaidarako tokirik. Euskarazko testuak, "egon beharko du" zehatzeta argi bat erabiltzen du Erakunde Publikoen hizkuntza aldetiko joeraarauzkotzerakoan, eta gaztelaniazkoak, berriz, argitasun mailan gutxiago ez den"deberá" aginkor bat.

Bestalde, aipatu atalaren mandatuz sortzen den betebehar garden eta tinkohau, Euskal Autonomi Elkarteko Herri-Botere oroengan gauzatzen da. Ikusidaitekeenez, EL-aren 8.1 atalak, Herri-Agintaritzak aipatzen ditu, soilik, inolakobereizketa, salbuespen edo eta berezitasunik gabe, bere aginduari lotutagelditzen diren Erakundeak zehazterakoan, eta, jakina, esaera zaharrari jarraituz,ubi lex non distinguit, nec nos distingere debemus. Hau da, arauak bereizketarikegiten ez duenean, ez dago bereizketak egiterik.

Horrez gainera, eta esku artean darabilgun atalaren edukiaren finkapenarekinbukatzeko, beharrezkoa zaigu, baita ere, hemen ohartaraztea, El-aren 8.1 atalak,Herri-botereen jarduera mota guztiak sartzen dituela bere ezarpen-esparruan,agindutik kanpo bat bera ere utzi gabe. Beste modu batera azalduz, euskararen

(2) MILIAN MASSANA, A.: La regulación constitucional del multilingüísmo. Revista Española de DerechoConstitucional 10. zenbakia (1984) 124 eta 141 orr. Zentzu berdinean, ikus. FERNANDEZ ESPINAR, LuisCarlos: La doctrina constitucional sobre el bilingüismo. Poder Judicial 7. zenbakia. (1987-lraila) 99. orr.(3) LÓPEZ BASAGUREN, Alberto: "El pluralismo lingüístico en el Estado Autonómico". Autonomies. RevistaCatalana de Derecho Público. 9 zenbakia (1988). 81 orr.


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normalkuntza-prozesua mailakatu beharrak (4)! eskatuko lukeena kendu ezkero,inolako salbuespenik ezagutzen ez duen betebehar bat sortzen du atal honek.Oso adierazgarria dugu, legeak ezartzen duen beharkuntza honen salbuespenikezaz ohartzeko, 8-1 atalak erabiltzen duen "edozein" hitza. Berba honekin,nolabait, legeak adierazi nahi duena, zera da; Euskal Botere Publikoen ekintzaeta arau mota den-denak egokitu behar direla bere agindu honetara. bat bera erekanpoan uztea bidezkoa ez delarik. Gaztelaniazko testua argiagoa duguoraindino, salbuespenik ezaren puntu hau finkatzeko orduan, arau eta erabakiofizial orotaz ari baita; "... toda disposición normativa o resolución oficial..." da,hitzez-hitz, bere aginduaren zabaltasuna zehazterakoan, atal honek adieraztenduena.

Garbi gelditzen da beraz, atal honen arabera, Euskal Autonomi ElkartekoHerri-Botere guztien egintza eta arau denak, elebitara argitara edo jakinarazibehar direla.

Gertatu daiteke, alabaina, legearen agindu hau, argia, orokorra etasalbuespenik gabekoa izan arren —hemen ere, gogoratu beharrekoa dugu, berriz,salbuespenik eza, euskararen normaliza zioaren mailakatzeak eskatzen duenetikkanpo ulertu behar dugula— egoera baten ala bestean, Erakunde batek alabesteak, inolako oinarri juridikorik gabe, zuzenean bere aurka jokatzea. Hau da,Autonomi Elkartearen barneko Herri-Erakundeek, beraien jokaera hau zuritzekoadina arrazoirik gabe, arau eta erabaki ofizialak elebakarrean zabaldu, argitaratuedo ezagutaraztea. Zer gertatzen da orduan? Zein da EL-aren 8-1 ataleanezarritako agindua ez betetzearen ondorio juridikoa? Ba al daukate inolakoakatsik hizkuntza bakar batetan zabaldutako arau edo erabaki ofizialek? Eta,erantzuna baiezkoa izatekotan, zer nolakoa izango litzateke akats hori? Ajedunarau edo erabakia erabat eta berez baliogabetzekoa, ala baliogabegarritasunhutsa sortzen duten horretarikoa?

Galdera hauetan adierazten da, oinarrian, EL-aren 8-1 atalaren ezarpenaksortzen duen kezka nagusia,eta berau izango dugu, gure ondorengo hausnarketajuridikoaren gidari.

Esku artean dauzkagun sententzia biak ere, bestalde, arazo berbera daukateauzi gai; hots, bai batak eta bai besteak, legearen aginduz bi hizkuntza ofizialetanzabaldu behar diren administrazio arau eta egintzak, gaztelania bakarreanargitaratzeak sortzen duen arazoa juridikoa aurkezten dute thema decidenti gisa.Nafarroako Justizia Auzitegi Nagusiarenak, era agian orokorregi baten adieraztendu dinogun hau, zera esaten duenean: "Se plantean (sic; en este recurso unadificil cuestión juridica (...) sobre el carácter y significado del Euskera comoidioma oficial de la Comunidad Autónoma Vasca en relación con el sistema dedeliberación, aprobación y publicación de las normas juridicas". Zehatzagoa zaiguordea, Euskadiko Justizia Auzitegi Nagusiaren Sententzia, bere oinarrian dagoenauziaren nondik eta norakoa zehazterakoan, honako hau adierazten baitigu:

(4) Geroago ikusiko dugunez, euskararen normalkuntza mailakatu beharra, EL aren hirugarren erabakigehigarriaren eta bigarren aldi baterako erabakiaren eskutik datorkigu.


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"Constituyendo el tema central de la presente litis (...) el relativo adecidir si es o no correcta la tesis de estos según la cual la publicidadoficial como requisito de entrada en vigor de las normas solo podráentenderse producida en virtud del precepto transcrito, y para lasnormas que éste cita, cuando tal publicación haya tenido lugar en lasdos lenguas oficiales de la Comunidad Autónoma del País Vasco(euskera y castellano)".

III. Sententzien azterketa eta kritika

1) Nafarroako Justizia Auzitegi Gorenaren 1990eko ekainak 28koSententzia

1.1) Sententziaren berezitasunen azalpen laburra.

Sententzia honek ebatzi zuen auzian, honako liskar hau planteatuta zegoen:Tolosako Udalaren Osoko Bilkurak, 1988ko uztailak 17an onartu zituenPlaneamendurako Arau Osagarriak gaztelania hutsean idatzita egoteak, EL-aren8-1. atala hausten zuen ala ez. Errekurtso-jartzaileek baietz uste zuten, etaadministrazioaren arau bat legearen aurka joateari lotzen zaizkien ondoriojuridikoak aplikatu behar zaizkiola kasuari eskatu. Udalaren ordezkaritzak, ordea,kontrako ikuspegia defendatu zuen auzian barrena. Bere iritziz, legearenxedapenen ezarpena mailakatu egin behar da denboran —horrela agintzenbaitute EL-aren 3. erabaki gehigarriak eta 2. Aldi baterako erabakiak—, etaondorioz, ez da bidezkoa EL-aren eduki eta agindu guztiak orain eta hemenderrigorrez betearaztea. Auzitegiak, bere aldetik, elebitasunaren erregimenjuridikoari dagokion araubide-laukiari begirada orokor bat eman ondoren —baimaila legislatiboa eta baita maila jurisprudentziala ere kontutan hartzen duenbegirada bat hain zuzen ere— errekurtso-jartzaileen tesiaren alde makurtzen da,modu erabakikor batetan zera baieztatuz:

"Sentada (sic) de esta manera las bases jurídicas del debate, esevidente que la aprobación de las normas subsidiarias deplaneamiento en idioma Castellano, sin su aprobación simultánea eneuskera, contradice el principio de cooficialidad de ambas lenguas,discrimina el idioma propio de la Comunidad y atenta directamentecontra el art. 8-1 de la Ley 10/82 de 24 de noviembre sobrenormalización del uso del euskera, que fue expresamente declaradoconstitucional en la sentencia 82/1986, de 26 de junio.

Horrela bada, Sententziaren ikuspuntutik, Tolosako Udalaren auzibideraeramandako administrazio-arauak, "zuzenean" hausten du EL-aren 8-1 atala —"atenta directamente" da, hitzez-hitz Sententziak darabilen adierazpidea—gaztelania soilean aurkeztu eta onartua izatean, atal hartan agertzen den aginduabetetu ez, eta


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ondorioz, berak ezartzen duen elebitasun ereduari lepoa ematen diolako.Honekin, hala ere, Sententziak ez du agortzen auzian planteatutako arazo

juridiko guztien azterketa; gauza bat delako arau administratibo batek legearenxedapen bat zuzenean puskatzen duela esatea, eta beste bat legaren hausketahorrek, arau ilegalaren balio juridikoan dituen ondorioak zehaztea. Beste erabatera esateko, goian transkribatu dugun Sententziaren zatiak, gai aipagarri batuzten du ebatzeke; hain zuzen ere, Euskal Herriko Botere Publikoen arau etaerabakiak bi hizkuntza ofizialetan argitaratu edo ezagutaraztea agintzen duen EL-aren atala ez betetzeak, auziaren oinarrian dagoen araua, arau erabat eta berezbaliogabe baten ala, ordea, arau baliogabegarri xinple batetan bihurtzen duenzehazteari lotzen zaiona.

Baina, eskaintzen al du sententziak argibiderik, ebatzi gabeko puntu hauargitzeko? Bai, zalantzarik gabe.

Sententziaren ustetan, EL-aren 8-1 atalaren agindua hausteak, akats mota bisortu lezake prima facie arau ilegalarengan: Baliogabetze-akats bat alajardunbideari dagokion akatsa. Auzitegiaren beraren esanetan, "... cabría la dudade si se trata de una causa de nulidad o de un vicio de procedimiento...". Aukerabi hauen aurrean, Nafarroako Justizia Auzitegi Gorenak, lehenbizikoabereganatzen du Komentatzen ari garen ebatzi honetan, ondoren jartzen ditugunarrazoiak erabiliz:

"... la Sala se inclina por la nulidad radical, por la identidadcognoscente del idioma, presupuesto de la supremacía de la Ley,que define el Estado de Derecho. Las normas deben aprobarse enambas lenguas, sin que haya un texto oficial y otro traducido...".

Bestalde, esku artean daukagun Sententziak, badu jarrera propiorikeuskararen normalizazio-prozesuaren mailakatzearen inguruan ere. Bere aburuz,EL-arengandik eratorriko Administrazioaren euskalduntzea arian-arian burutubeharrak, ez du Tolosako Udala, bere arau eta egintza juridikoak, orain etahemen, bi hizkuntza ofizialetan kanporatzeko betebeharretik aske uzten. Eta hori,Udal huraren dimentsioa eta bere menpe dituen baliabideak kontutan izanik,eskakizun hau inolaz ere gehiegizkoa ez delako. Sententziaren hitzetan esanez,

"... sin que pueda tomarse en cuenta el argumento de larepresentación legal del Ayuntamiento sobre la implantaciónprogresiva de la normalización lingüística, porque es evidente que laexistencia de un texto bilingüe no es un esfuerzo desproporcionado alos medios municipales y entra dentro de la razonable diligenciaexigible a la Administración municipal, en cumplimiento de su graveresponsabilidad de fomento del idioma vasco".

Horrela bada, irazkingai daukagun Sententziaren iritziz, EuskalAdministrazioen hizkuntza mailako jarduerak EL-an jarritako mailakatze-eskakizuna


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errespetatzen duen ala ez zehazteko, honako hau dugu irizpide nagusia:Administrazio maila bakoitzak Euskalduntze-prozesuan duen ardura edoerantzukizunaren argitan, Administrazio ezberdinek emandako egintza eta arauakbi hizkuntza ofizialetan argitaratu edo ezagutarazi beharra, neurrian dagoeneskakizun bat den ala, ordea, proportziorik zaintzen ez duen betebehar bat denzehaztea. Auzitegiarentzat, beraz, Administrazioen euskalduntze-prozesuarenmailakatzea, proportzio kontu bat da; alegia, kasu bakoitzean, Herri-Administrazioek euskararen normalizazioarekiko duten erantzukizuna alde batetik,eta bestetik, Administrazio berdinek, eskuraturik dauzkaten baliabideak kontutanhartuta neurtzen den proportzio arazo bat.

1.2) Gogoeta kritikoak

Gure ikuspuntutik, komentatzen ari garen Sententziak, hutsune nabarmenakditu funtsaketa mailan (5)!. Prima facie, egia esan, ez dirudi horrela denik,Sententziaren lehenbiziko lau oinarri juridikoetan, orohar auziarekin zerikusia izanarren, bere baitan eztabaidagai den liskarra ebazteko, ezer balio gutxi dauzkatenhainbat buruketa juridiko egiten dituelako, nolabait, aparteko argudio ahaleginbaten atarian gaudela ematen duela.

Beste hitz batzuetan esateko, aipatu lau oinarri hauek irakurri ondoren, bereebatzia oinarri sendoetan funtsatzeko asmoa duela Auzitegiak ematen du,auziaren gaiarekin zuzenean lotuta ez dauden arazoetan argudio-ahaleginaipatzeko moduko bat egiten duenean, kuestio nagusira iristerakoan, ahaleginhura sendotu edo areagotu egin behar duela pentsarazten duelako.

Baina, azaldu dezagun hau astiroago.Gure ustez, auzian planteatzen zen arazoak ez zuen eskatzen besterik, EL-

aren 8-1 atala aztertu, bere edukia finkatu, eta Tolosako udalaren erasotakoarauarekin aurrez-aurre jartzea baino, azken honek, haren hizkuntza-aginduakbete ala hautsi egiten dituen ebazteko. Hortik gainera, auziak ez zion Auzitegiaribeste egiteko berezirik sortzen. Gehienez, eta udalaren ordezkariek auzianbarrena aipatu zuten euskalduntze-prozesuaren mailakatzeari buruzkoarrazoibideari erantzuteko, bidezkoa zaion, baita ere, Auzitegiari, aztertzea, zeneurritan EL-ak jarritako progresibitateak, bide ematen dion Udalari, legea hautsigabe, bere 8-1 atalaren xedapena, denbora-epe batetan behinik-behin, albobatera uzteko. Hortik at, ordea, auzia ebazteak ez zuen eskatzen sakonketagehiagorik. Sententzia,

(5) Lan honetan zehar, irazkingai ditugun sententzia ezberdinen funtsaketa mailako hutsuneak salatzenditugunean, ez dugu adierazi nahi, Sententzia hauek Konstituzioaren 24 atalak batzen duen oinarrizkoeskubidea puskatzen dutenik. Konstituzio Auzitegiak adierazi duenez, "... para que tal requisito de motivaciónpueda considerarse cumplido es preciso que —Auzitegiaren ebatziak— lleve a cabo la doble finalidad deexteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que éste responde a unadeterminada interpretación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante elefectivo ejercicio de los derechos" (Ikus, beste batzuen artean, 150/1988; 36/1989 eta 70/1990 Sententziak).Lan honetan aztertuko ditugunak, osoan betetzen dituzte, gure ustez, baldintza bi hauek, eta beraz, ez duteKonstituzioaren 24. atala puskatzen. Kanporatzen duten arrazoiketa, ordea, ez dugu uste beti ondo zutabetutadagoenik, eta hor oinarritzen dugu gure salaketa.


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alabaina, goiko lerroetan aurreratu dugunez, bere muga arrunt eta egoki hauetatikkanpoko argudio-ahaleginetan sartzen da, konstituzioaren 3.atalaren eta berariburuzko jurisprudentziaren inguruan zenbait burutapen azalduz.

Haatik, alperrekoak, edo, hobeto esateko, behar ez direnak direla esangenezake, hein handi batetan bederen, Sententziaren lehen lau oinarrijuridikoetan agertzen diren azalpen eta argudioak, sententzia bera oinarritzekobeharrezkoak ez direlako, eta azken ebatzia jasaten duen arrazoibidearen laukijuridiko gisa —hauxe izango bailitzateke adierazpen hauek justifikatuko luketenarrazoi bakarra, erabat gehiegizkoak direlako.

Sententzia hau, alabaina, —eta honekin, arestian adierazitakoaren hariaberreskuratzen dugu— hasierako lau oinarri juridikoak irakurri ezkero bestelabadirudi ere, ez dago bere testu guztian zehar, arrazoibidez eta fundamentaziozgainezka. Hain zuzen ere. bere azken ebatzia jasaten duen oinarri juridikonagusiari ekiterakoan, huts egiten du sententziak, zeharo, lortzen duen helmugarairisteko argudio nahikorik eskaintzen ez duelako.

Miatu dezagun esandako hau, lasai eta sakonago.Bere bosgarren oinarri juridikoaren hasieran, Sententziak, ez baiari tokirik utzi

gabe, argi eta garbi esaten du, gaztelania bakarrean onartua izatean,errekurritutako arauak elebitasun printzipioa hautsi, euskara bereizkeriz baztertueta EL-aren 8-1 atal zuzenean puskatzen duela.

Ondorio hau, hala ere, ez da argi gelditzen zer nolako arrazoietan oinarritzenden. Badirudi, bosgarren oinarri juridiko honen abiapuntua irakurri ezkero —"Sentada (sic) de esta manera las bases jurídicas del debate..." esaldiarekinhasten baita— aurreko lau oinarri juridikoetan erabilitako argudioetaz baliatu nahidela Sententzia, ondorio hau eskuratzeko; baina, azken honen eta beste haienarteko lotura inondik ere ikusten ez denez, Sententziak nahi duen argitasunarekin,bederen, ebatzia, airean bezala gelditzen da, hots, zutabe euskarririk gabe.

Horra hor, bada, Sententzia honen susterrik ezaren puntu adierazle bat.Baina, esandakoarekin ez dira agortzen aztergai dugun sententzia honen

fundamentazio mailako hutsuneak. Gaztelaniaz soilik aurkeztu eta onartuaizateagatik, arau errekurrituaren akatsak zenolako motatakoak diren aztertzeariekiten dionean, erabat baliogabetzekoak direla adierazten du Sententziak, kasuhonetan ere, arintasun handi samarrez, ezen, bere aukeraren zergatiak azaltzekoorduan, arrazoi nahiko makalak aurkezten baititu. Esan beharrekoa dugu honetan,bere ebatziaren zutabe diren arrazoiak azaltzerakoan, bat bakarra adieraztenduela: "... la identidad cognoscente del idioma, presupuesto de la supremacía dela Ley que define al Estado de Derecho". Irazkin sakonagoetara jo gabe, arrazoihau, besteak beste, harrigarria iruditzen zaigu oso. Lehenengo eta behin, arrazoiabera, Sententzian adierazita agertzen den moduan, behinik-behin, deus ereulerterraza ez delako. Zeren, zer esan nahi du "identidad cognoscente del idioma"espresiobideak? Ez dugu uste aise zehaztu daiteken zerbait denik. Gureikuspegitik ez


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behintzat. Eta esan nahiren bat edo beste izatekotan ere, ez dugu ikusten berebalio juridikoa non dagoen.

Badirudi, nolabait, esaldi hori josterakoan, auziaren ponenteak ez zeukalaargiegi esan nahi —ala esan behar— zuena, eta azalez, forma hutsez, esaldiaondo eratzearekin konformatu zela, ulergarritasun kontuetaz, eta honen ondorioz,funtsaketa kontuetaz gehiegi arduratu gabe.

Bestalde, Sententziak gauza jakintzat ematen duen arren, ez dugu inondik eresumatzen, hizkuntzaren ezagupen identitadea edo dena delako horrek, legearennagusitasuna eta Zuzenbidearen Estatuarekin daukan zerikusia. Hemen ere,modu batera ala bestera, zera ematen du, ponenteak berak ere, arestian esandugunez, ez zuela ikusten argi hizkuntzaren "identidad cognoscente" delakoakebatziaren oinarri gisa erabiltzeko bertute nahikoa zuenik, eta, agian hutsuneaizan zitekeen hori betetzeko asmoz edo, indar gehiagoz hornitu nahi izan duela,bere argudio hau —logika gehiegirik ez badu ere— legalidade printzipioarekinkidekotuz.

Baina guzti hau gutxi izango balitz ere, auzibidera eramandako arauak duenakatsa zeharo baliogabetzea eskatzen dutenetarikoa dela ebazterakoan,Sententziak, goian aipatu ditugun arrazoi bietan soilik oinarritzen du bere aukera,alegia, hizkuntzaren "identidad cognoscente" delakoan, eta honek, legearennagusitasunarekin daukan lotura antzekoan, berriz ere, azken bi hauetatik ondoriohartara igarotzeko jarraitu izan duen hari logikoa azaldu gabe.

Horrela bada, komentatzen ari garen Sententziak, errekurritutako arauarenbalioaren aurka ebazten du —eta modu leiatsu samar batetan ebatzi ere— bainaez du argi uzten konklusio hau non oinarritzen duen. Lehenik, aipatzen dituenarrazoiak harrigarriak edo eta zeharo ulergaitzak ditugulako. Bigarrenez, ezduelako gardentasun nahikoz azaltzen, eskuratzen duen jomugara iristeko jarraituizan duen arrazoibidea. Eta azkenik, —arestian ikusi dugunez— oinarri gisaeskaintzen dituen arrazoietatik azkenean ateratzen duen ondoriora igarotzekoeman behar den oinkadaren logika asmatzea, deus ere erraza ez delako. Haatik,eragozpen gehiegirik gabe esan genezake, oraingo Sententzia hau, herrena delafuntsaketa mailan.

Esandakoaz gain, sententziak, euskararen normalizazioa mailakatu beharrariburuz ebazten duenari dagokionez ere, badaukagu, eduki ere, zer esan bat edobeste.

Herri-Administrazioaren euskalduntze-prozesua progresibitate joera batiegokitu beharra, EL-aren hirugarren erabaki gehigarriaren eskutik datorkigu.Xedapen honen arabera,

"Eusko Jaurlaritzak, horretarako gaitasuna duten ihardute-sailekinelkar hartuta. Lege honen 6garren, 8garren, 11garren, 13garren eta14garren ataletan araupetutakoetan, Erresumaren Euskal HerrikoAutonomia Elkarteango Arduralaritzan euskara arian arianarauzkotzenagotu dedineko neurriak hartzeari bultz egingo dio".

Ildo berdin samarrean, EL-aren bigarren aldi baterako erabakiak, aukeraberezi bat eskaintzen die Toki-administrazioei beraien


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euskalduntze-prozesuen oinkadak mailakatu zitzaten. Hona hemen, hitzez-hitz,erabaki honek jartzen duena:

"Jaurlaritzak, tokiko herri-agintariek eskatuta, eta tokiko gizarte-hizkuntzarekiko egoerari bereziki begiratuz, Lege honetanKonstituzioaren edo Estatutuaren aginduz noraezeko izan ez daitezenatalen batzuk egiteratzea aldi baterako barkatu ahal izango du, bereagintepide eremuaren barman".

Gure kasuan, ez zegoen —ez da behinik-behin auzian zehar horrelakorikadierazten— Jaurlaritzak Tolosako Udalari onartutako EL-aren atalen batzuenezarpenaren aldi baterako barkamenik. Tolosako Udalak, dirudienez, bere egoerasoziolingüistikoa gogoan hartuta, ez zuen ikusi horren beharrizanik eta ez zionJaurlaritzari eskatu, bere menpeko Administrazioan, EL-aren atal bat edo beste,garai baterako ezarri gabe uzteko baimenik.

Ez zegoen, beraz, auzi honetan, EL-aren bigarren aldi baterako erabaki hauaplikatzerik. Haatik, mailakatzearen arazoa auzira ekartzea justifikatzen zuenoinarri juridiko bakarra, EL-aren hirugarren erabaki gehigarrian zeukan AuzitegiNafarrak.

Euskararen normalizazioa mailakatu behar hau, ordea, ezin daiteke ulertuAdministrazioen benetako elebitasuna ad kalendas graecas atzeratu ahal izatekoate ireki bat bezala. Administrazio bakoitzaren egoera eta ingurugiroa gogoanhartuta neurtu behar da, kasu bakoitzean, legearen xedapen materialek—HerriBotereei betebehar zehatzak jartzen dizkieten xedapenek, alegia— EL-arenhirugarren erabaki gehigarriaren progresitibitate deiari aurrea hartu behar diotenala, ostera, aplikazio orduan, mailakatzeak lehentasuna duen. Joera honek,azkenean, ez du adierazten besterik, kode zibilaren 3.1 atalak agintzen duenabetetzea baino, arau juridikoak, aplikatu behar diren errealitate bakoitzarenarabera interpretatu behar direla jartzen duenean. Jakina denez, arau juridikoak,sarritan, elkarren artean oso ezberdinak diren gizarte-egoeretan ezarri beharraizaten dute, eta horrek, nahitaezko gauza batetan bihurtzen du, nolabait, aplikatubeharreko araua, aplikazio horren hartzailea izango den errealitate edo egoerabakoitzaren argitan ulertua, aditua edo interpretatua izatea.

Ikusi dugunez, esku artean daukagun sententziak, ponderazio batetanoinarritzen du bere hizkuntza-normalizazioaren mailakatzeari buruzkoadierazpena. Ponderazio honen arabera, Herri-Botereek euskararennormalkuntzan daukaten erantzukizunaren argitan, ez da gehiegikeri bat Udal-administrazioa, bere arauak bi hizkuntza ofizialetan argitaratu edo jakinarazteraderrigortzea.

Gure ustez, arrazoibide hau arteza da funtsean, baina, agian, zehaztasunbatzuk falta zaizkiola esan beharren aurkitzen gara. Hau da, batera gatozsententziarekin, Tolosako udalarentzat ez dela neurritik kanpoko edo gehiegizkoeskakizun bat, beregandik ateratako administrazio-arauak elebitara argitaratubehar izatea, batez ere balorazioa egiterakoan, udal honen menpeko zerbitzuenneurria, bere aurrekontuen dimentsioa eta bere lurralde esparruan bizi direnenartean euskarak duen zabaltasuna kontutan hartzen baditugu.


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Baina, zein izango litzateke arrazoibidearen balioa, Tolosako udalaren kasuzehatzaregandik bananduko bagenu?; bidezkoa izan al daiteke adibidez,sententziaren balorazio berdina egitea Errioxako Samaniegoko udalari buruz edoeta Enkarterrien ertzean kokatuta dagoen Lanestosari buruz? Ziurrenean ez, herribi hauetako udal-administrazioek Tolosakoak baino askozaz ere baliabidegutxiago baitauzkate —giza mailan zein ekonomi mailan— eta horrez gainera,beraien herritarren arteko egoera sozio-lingüistikoan, euskarak, toki zeharotxikiago bat betetzen baitu. Hitz baten esateko, batak eta besteek EL-aren 8-1atalaren aplikazioarekiko egokitasunari dagokionez, errealitate erabat ezberdinakaurkezten dituelako.

Guzti honekin esan nahi duguna zera da: Sententziak erabiltzen duenarrazoibidea, Tolosako udalaren kasuari egokituta dagoela eta kako hau, espreskiadierazi behar izan zela bere testutan barrena, bestela, errealitate zehatz jakin etaberezi horren gainetik, balio orokorra daukan arrazoibide bat bezala aurkeztenzaigulako, hots, kategoria bezala, eta zentzu honetan, sententziak,normalizazioaren mailakatzearen inguruan egiten duen balorazioa, zuzenegia ereez delako.

Azkenik, eta Sententzia honen kritikarekin bukatzeko, alboratu ezina zaigu,baita ere, sententziaren beste huts bat hemen aipatzea.

Goiko lerroetan ikusi dugunez, sententziaren ikuspegitik, EL-aren 8-1 atalahausten duena, Planeamendurako Arau osagarriak gaztelaniaz soilik onartzea da.Horrela, bere 5. oinarri juridikoan, legearen elebitasun-agindua puskatzen duenTolosako udalaren egintza zehazterakoan, "aprobación" hitza erabiltzen duSententziak behin eta berriro. EL-a, ordea, ez da bere 8-1 atalean onarpenazmintzatzen. Atal honen elebitasun-agindua ez dagokio arau edo egintzen onarpenaldiari, hauen argitalpen edo jakinerazpen aldiari baizik. Eta izan ere, horrela izanbehar da, gainera, erakunde publikoetan, lan-hizkuntza, beti bat bakarra izan ohidelako, eta beraien arau eta erabakiak, lan-hizkuntza bakar horretan onartuondoren itzuli ohi direlako EL-aren elebitasun-eskakizuna betetzekohelburuarekin.

Horrela bada, puntu honetan ere, ez du sententziak zorrotzegi jokatzen, agian,auziaren baitan kokatuta dagoen arazoan sakontzen, gehiegi ahalegindu ezdelako.

2) Euskal Herriko Justizia Auzitegi Gorenaren 1991ko apirilak 8kosententzia

2.1) Sententziaren xehetasun batzuk

Sententzia bidez, auzi kontentzioso bateratu bi ebazten dira. Biak ere,Hezkuntza, Unibertsitate eta Ikerketa Sailburuaren 1986ko apirilak 22koebazpenaren kontra aurkeztutako beste horren beste errekurtsotan zeukateniturburua. Lehenbizikoa, hiritar bik aurkeztu zuten, eta STEE-EILAS irakaskuntza-sindikatoak bigarrena. Arrazoibideak, funtsean, berdinak ziren bai batan eta baibestean ere: Erasotako Administrazio-egintzak, 78. zenbakia zeraman 1986koapirilak 23ko Euskal Herriko Agintaritzaren Aldizkarian argitaratu ziren,gaztelaniaz soilik. Errekurtso-jartzaileen ustez, ele-bakarrean


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egindako argitalpen honek, ez zeukan birtute nahikorik publikatutako arauaindarrean sartu eragiteko. Sententziak ostera, Administrazioari ematen dioarrazoia. Bere aburuz, argitalpen ofiziala, arauak indarrean sartzeko baldintzabezala, modu egoki eta nahikoan betetzen da argitalpen ofiziala gaztelaniahutsean egitearekin.

Ondorio hau, hiru argudio nagusitan oinarritzen du sententziak. Beraienazalpena, erabakikortasun mailan garrantzi gutxien daukanarekin hasten da,garrantzi gehien daukanarekin bukatzeko: hots "... en orden inverso a su distintovalor decisorio...".

Lehenengo eta behin, auzitegiak aditzera ematen du EL-aren 8-1 atalakerabiltzen duen "publicidad" hitzak, gure legedian—konstituzioaren 91 eta 96atalak eta azken erabakia batetik, eta kode zibilaren 2. atala bestetik aipatzen dituadibide gisa— arauak indarrean sartzeko conditio bezala erabili ohi den"publicación" delako horrengandik nabarmenki aldendu egiten dela, zerbaitezberdina adierazi nahian. EL-an agertzen den "publicidad" hitzak, esanguraorokorrago bat omen dauka "publicación" delakoak baino, eta ondorioz, ezinomen dakiokeela hari eman, azken honi legediak ematen dion zentzua:

En efecto, es significativo —adierazten du sententziak— que enéste —8-1 atalean— prescindiera el legislador de emplear el precisotérmino ("publicación" = acción de publicar) que normalmente havenido siendo usado (...) para designar o hacer referencia al requisitopara la entrada en vigor que nos ocupa, y empleara el término"publicidad", expresivo, en sentido más amplio de la acción genérica,por cualquier modo, de dar a conocer una cosa".

Sententziak, halaz ere, ez dio arrazoi honi balore erabakiorrik ematen,konstituzioaren 9-3 atalak ere—Zuzenbidearen Estatuaren bermaketa orokor batbezala baino ez bada ere— "publicidad" hitza erabiltzen duelako, arau juridikoei,orohar, zabalkundea eman beharra aldarrikatzen duenean.

Bigarren argudioa, EL-aren 3. erabaki gehigarriarekin lotuta dago, hots,euskararen normalkuntza mailakatu beharra jartzen duen xedapenarekin.Sententziaren ikustegitik, erabaki honek zera adierazi nahi du, EL-aren 8-1 atalakagintzen duena ezin daitekeela osotasunean exijitu, aldez aurretik, denbora-epebatetan, arian arian gauzatutako normalizazio-jardunbide bat burutu gabe.Sententzia beraren hitzetan:

"... un contenido normativo como el decrito —EL-aren 3. erabakigehigarriaz ari da— es, en todo caso, expresivo de que para el propiolegislador vasco, lo establecido en el art, 8 de la Ley se halla sujeto,en cuanto a su exigencia plena, a un proceso de progresivanormalización, necesitado por tanto, del transcurso de un espaciotemporal, e incompatible, en consecuencia, con su inmediataexigencia".


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Hirugarren fundamentazio bezala, esku artean darabilgun sententziak,konstituzio Auzitegiaren 82/1986 ebazpenak azpimarratu duen gaztelania etaeuskararen erregimen juridikoen arteko ezberdintasuna aipatzen du;Konstituzioaren 3. atalarengandik eratorritako ezberdintasuna, hain zuzen ere.

Jakina denez, Erresuma legearen 3 atalak, betebehar finko bat ezartzen diehiritar guztiei gaztelaniaren ezagutzearekiko, eta euskarari dagokionez, ordea, —Elkarte Autonomoetako beste hizkuntza bereziekin gertatzen den bezala—konstituzioak, derrigorrezko ezagupenik aipatu ere egin gabe, ate zabalak uztendie Elkarteei, Estatuto ezberdinek arauzkotu lezaketenaren arabera, beraienhizkuntza bereziei ofizialtasun-maila aitortzeko.

Ezaguna denez, Konstituzioaren 3. atal garrantzitsu hau interpretatuz, honakodoktrina hau ezarri du Konstituzio Auzitegiak, goian aipatu dugun sententzian:

"En directa conexión con el carácter del castellano como lenguaoficial común del Estado español en su conjunto, está la obligaciónque tienen todos los españoles de conocerlo, que lo distingue de lasotras lenguas espeñolas que con él son cooficales en las respectivasComunidades Autónomas, pero respecto a las cuáles no se prescribeconstitucionalmente tal obligación. Ello quiere decir que sólo delcastellano se establece constitucionalmente un deber individualizadode conocimiento, y con él, la presunción de que todos los españoleslo conocen" (6)!.

Doktrina hau eskuratuz, sententziak, euskara soilean argitaratutako arauekingertatzen denaren aurka, gaztelania hutsean argitaratzea nahikoa dela finkatzendu, arauak indarrean sartzeko baldintza betetzat eman ahal izateko:

"... sin merma del deber de los poderes públicos de publicar lanorma también en euskera (...) y sin perjuicio del correlativo derechode los ciudadanos a exigir el cumplimiento de tal deber, la publicaciónen cuanto requisito para la entrada en vigor debe entendersecumplida desde el momento mismo en que tuvo lugar en castellano".

Hiru arrazoi hauek, nahikoak dira Auzitegiaren ikuspegitik, errekurtsoareneskariei uko egiteko. Halaz ere, osagarri gisa edo, sententziak gogora erazten du,irailak 13ko 193/1982 Dekretuaren, hots, Euskal Agintaritzaren Aldizkari Ofizialaarauzkotzen duen Dekretuaren 8 atalean jarritakoaren babesaz, erasotakoegintzak euskaraz ere argitaratu zirela, denbora epe bat igaro ondoren zabaldu

(6) Hirugarren oinarri juridikoa. Geroztik, beste sententzi batzuetan baieztatuko zuen Konstituzio Auzitegiakpasarte honetan adierazitakoa; hala nola ekainak 26ko 84/1986 Sententzian.


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zen Aldizkari Ofizialaren eranskin batetan, eta beraz, legearen elebitasun-agindua, betetzat eman behar dela nolanahi ere, auziaren kasuan.

2.2) Hausnarketa kritikoak

Euskal Herriko Justizia Auzitegi Nagusiaren Sententzia hau, ez da, gure ustez,tresna juridikoak erabili behar diren moduaren eredu bat. Aje dezente sumatzendira bere oinarri juridikoetan zehar, eta ez txikiak edo kontutan ez hartzekomodukoak gainera.

Aipatzen ari garen ezegokitasun hau, sententziak, bere hirugarren oinarrijuridikoan jarraitzen duen joeran bertan ikusi daiteke lehenbizikoz. Jadanikesanda daukagunez, sententziaren azken ebazpenari eusten dioten hiru argudionagusiak agertzen zaizkigu hirugarren oinarri juridiko honetan, "... expuestas enorden inverso a su distinto valor decisorio". Gorago aurreratu dugunez, hitzez-hitztranskribatu dugun azken adierazpen honekin, sententzia izenpetzen dutenepaileek, zera agertu nahi dute: Ondoren azaltzen dituzten arrazoibideak ez direladenak, auzia epaitzeari dagokionez, balore berekoak, eta balorerik gehien edobertuterik erabakikorrena daukatenak, pisu edo garrantzi gutxiago daukatenenatzetik jarrita agertzen direla sententzian barrena.

Berez, ez dugu gaizki ikusten, sententzia batek, aipatu dugunaren modukoadierazpenak egitea, horrekin, nolabait, bere azken ebatzia benetan zutabetuduten arrazoiak ezagutzeko laguntza paregabe bat eskaintzen digulako. Kasuhonetan, alabaina, irazkingai dugun sententziak, argitu egin beharrean, ilunduegiten du ebatziaren azken oinarrien bilaketa. Hau da, sententziak, zein arrazoibaino zein den garrantzitsuagoa esaten digu bere funtsaketa lanean erabiltzendituen hiruren artean, baina ez du argitzen zein edo zeintzuk daukaten benetakobalio erabakikorra auzia ebazteari dagokionez. Hirurak ote?; ala azken biakbakarrik?; agian, hirugarren postuan jarritakoak soilik? Sententziak ez ditueskaintzen galdera hauei erantzuteko beste argibiderik, eta beraz, ez du zehatz-mehatz adierazten bere azken ebatziaren funtsa non kokatzen den. Zentzuhonetan, kritikagarritzat dauzkagu oso, sententziak, bere baitan agertzen direnarrazoien balioari buruz egiten dituen azalpenak, ebatziaren azken eta benetakooinarria ezagutzera eman ezik, hiritarrengan halako indefensio-egoera bat sortzendutelako, hauek, sententziaren aurkako errekurtso bat aurkeztekotan, erasoaknora zuzendu behar dituzten jakin gabe gelditzen direlako, neurri batetan (7)!.

Baina, gatozen orain sententziaren eusgarri diren arrazoibideenazterketarekin.

Aurreko sailean agertu dugunez, lehenbiziko arrazoia, EL-aren 8-1 atalakdarabilen "publicidad" hitzari eta berba honek, gure ordenamentuan barrena,arauak indarrean sartzeko eskakizun bezala erabili ohi den "publicación"hitzarekiko duen aldeari lotuta dago.

Argudio hau, gure ustez, harrigarria da oso. "Publicidad" hitzak, printzipioorokor bat adierazten du —gizarte demokratiko batetan

(7) Ikus 5. zenbakian adierazitakoa.


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oinarrizko bermaketa bat den legeak eta beste arauak eskutuan eduki gabe,argitaratu, edo eta ezagutarazi egin behar direla postulatzen duen printzipio bathain zuzen ere eta horren ondoan, "publicación" hitza printzipio hura ezarpenbidean jartzeko eman behar den ekintza zehatza izendatzeko erabili ohi da.Horrela, printzipioa bera, konstituzioaren 9-3 atalean agertzen zaigu bermatuta,eta bermaketa honen zehaztapen gisa, "publicación" hitza, gure legediarenhainbat tokitan aurkitu dezakegu sakabanatuta, publizitatearen arau orokorraezarri eta praktikara eramateko, legeak eta bestelako arauak argitaratu egin behardirela adierazi nahian.

Uste berdinekoa dugu konstituzio Auzitegia ere, bere azaroak 2ko 179/1989Sententzian honako hau agertu baitu:

"La Constitución en su art. 9.3 garantiza el principio de lapublicidad de las normas. Esta garantía aparece como consecuenciaineluctable de la proclamación de España como un Estado deDerecho y se encuentre en íntima relación con el principio deseguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 CE.: pues sólopodrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, laposibilidad de estos de ejercer y defender sus derechos, y la efectivasujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamientojurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectivaoportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante uninstrumento de difusión general que dé fe de su existencia ycontenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principiode publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícilconocimiento.

Esa garantía de publicidad aparece reflejada en la constitución envarios de sus preceptos: así, disponiendo la inmediata publicación delas Leyes aprobadas por las Cortes Generales, tras la sanción real(art. 91) y, respecto de los tratado internacionales, condicionando sueficacia a su publicación oficial en España (art. 96.1). En términosmás generales, la Constitución reserva al Estado la emisión de lasreglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas (art.149.1.8), lo que (independientemente de la "vexata quaestio" de si lapublicación es un requisito esencial de la existencia de la norma ouna condición para su eficacia) es evidentemente aplicable a losrequisitos referidos a su publicación. La traducción en la legislaciónordinaria de tal garantía se halla, respecto a las leyes, en el art. 2 delCódigo Civil ("Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de sucompleta publicación en el "Boletín Oficial del Estado", si en ellas nose dispuesiera otra cosa") y, respecto de disposicionesadministrativas, en el art. 29 de la Ley de Régimen Jurídico de laAdministración del Estado ("para que produzcan efectos jurídicos decarácter general los Decretos y demás disposiciones administrativashabrán


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de publicarse en el "Boletín Oficial del Estado", y en trarán en vigorconforme a lo dispuesto en el art. 1 del Código Civil") y en el art, 132de la Ley de Procedimiento Administrativo ("para que produzcanefectos jurídicos, las disposiciones de carácter general habrán depublicarse en el "Boletín Oficial del Estado" y entrarán en vigorconforme a los dispuesto en el art. 1 del Código Civil") (8)!.

Horrela bada, pasarte luze honetan ikusi dezakegunetik, Goi auzitegiarenustez, "publicación" hitza ez litzateke besterik, zera baino; "...la traducción en lalegislación ordinaria de tal garantía —publizitatearena, alegia—...".

Horiek horrela, ez dugu ikusten oinarri handia dagoenik, "publicidad"eta"publicación" hitzen artean, sententziak egiten duen pareko bereizketarik egiteko,eta are gutxiago oraindik, hurak, bereizketa honetatik ateratzen dituenondorioetara iristeko. Bata bestearen konkrezioa diren neurrian, sorburu berdinbat daukate aipatu espresio biak eta Izate berdin bateko partaideak dirazalantzarik gabe. Haatik, EL-aren 8-1 atalak "publicidad" hitza erabiltzen duenean,gure ustez, arau juridikoen Aldizkari ofizialetako argitalpenaz ere mintzo da, bereagindu edo xedapenaren indarra azken ekintza honetaraino luzatuz.

Baina ez da dena honekin bukatzen. Sententziaren arrazoiketa guganatu etaberak marrazten duen "publicidad" eta "publicación" hitz bien arteko bereizketaontzat hartuko bagenu ere, ez litzateke gure ustez, bidezkoa izango, hurakjadesten dituen ondorioak ateratzea. Eta hori, sententziaren beraren ildoajarraituz, EL-aren 8 1 atalak "publicación" hitza erabiltzea, inolaz ere egokiaizango ez zelako.

Argitu dezagun esandako hau sakontasun apur batekin.Komentatzen ari garen sententziaren arabera, "publicación” hitzak, gure

ordenamenduan, esan nahi zehatz eta jakin bat dauka; hain zuzen ere, helburuhonekin erabili ohi da: "... para designar o hacer referencia al requisito para laentrada en vigor..." Hori onartzen baldin badugu —eta ez dugu arrazoirikaurkitzen horrela ez egiteko, batez ere goian ekarri dugun 179/1989 sententziarenpasartea irakurri ondoren— beste hau ere halabeharrez onartu beharreanaurkitzen gara: EL-aren 8.1 atalak hitz hori erabiltzea zeharo ezegokia izangozela, atal hau ez delako mintzo arau administratiboez soilik, edozein agintearaupide edo erabaki ofizialetaz baino EL-aren egitasmoa Legebiltzarreaneztabaidatu zenean, argi eta garbi gelditu zen, Euskal Autonomi Elkarteankokaturiko Botere publiko guztiek emandako ekintza, arau edo eta erabaki motaden denak —inolako salbuespenik gabe— atal honen ezarpen-esparruaren barnegelditzen zirela (9)!.

(8) Bigarren oinarri juridikoa.(9) Adierazgarriak ditugu, ildo honetan, MATURANA PLAZA legebiltzarkideak, 1982KO ekainak 23kokomisioaren batzarrean, legearen egitasmoa eztabaidatzerakoan azaldu zuena:

"Bueno, nosotros estamos absolutamente en contra del Artículo 9 y desde luego la EnmiendaTransaccional lo empeora notablemente. Es decir, lo empeora porque es confuso y elimina unode los elementos más positivos que tenía este Artículo. Y voy a ir punto por punto y párrafo porpárrafo.En el apartado primero, dice: "toda la disposición normativa o resolución oficial que emane delos poderes públicos sitos en la Comunidad Autónoma del País Vasco, deberá estar redactadoen forma bilingüe a efectos de publicidad oficial". Es decir, tal y como está redactado esto,significa y entiendo yo que una resolución oficial es un interdicto de un juez, una sentenciajudicial, una sentencia del Tribunal económico administrativo, una resolución de Tribunaleconómico administrativo, una resolución del Tribunal del contrabando. Por tanto, esto tambiénestá invadiendo unas esferas o está, sino invadiendo, por lo menos está determinando, lo quedeben hacer una serie de órganos de la Administración del Estado. Que yo no digo que notenga que hacerse en un futuro; pero como ya lo hemos discutido también y lo hemos hablado


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muchas veces, señor Lizundia, yo creo que esto no es lo más importante en estos momentos.Pero de aquí se desprende que esta "disposición", entiendo yo, o "resolución oficial", se tratade todo esto; o un oficio que emane pues por ejemplo de la caja de reclutas o una carta quedirija un funcionario del Estado, como tal funcionario, o como jefe de negociado a una personaindividual con carácter oficial. Es decir, que aquí se regula absolutamente y se da un vuelcotoal a todo un sistema, que yo no digo que no se tenga que hacer; no sé si en estos momentoses lo más útil, pero desde luego, lo que creo es que no lo puede hacer este Parlamento Vasco,con la complejidad que eso supone, con los problemas administrativos que supone, etcétera,etcétera.Pero no solamente eso, sino que ya en el apartado segundo se dice; "todo acto en el queintervengan los Poderes Públicos sitos en la Comunidad Autónoma del País Vasco". Es decir,aquí se está refiriendo a todos los Poderes Públicos, a todas las Administraciones desde elPoder Ejecutivo hasta el Poder Judicial, está definido así; yo no sé lo que quiere decir todoesto, es decir, a mí me parece que esto está mal redactado, pero luego parece que es acto porescrito, pero no se especifica qué tipo de acto es. Por tanto, entiendo que todo acto, pues porejemplo puede ser el acta que redacte en una Audiencia Territorial el secretario, o en unaAudiencia Provincial, o en un juicio de faltas; eso es lo que entiendo yo porque ese es un actoen el que interviene un Poder Público, que es el Poder Judicial, y además está sito en laComunidad Autónoma. Por tanto, yo es lo que entiendo que está regulando en estos momentoseste Proyecto de Ley.(Komisio eztabaidaren Aktak. 129 eta 130 orr.)


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Eta hori horrela izanik, jakina, nola sartuko zuten legebiltzarkideek atal honetan,gure legedian lege eta bestelako arauentzat bakarrik erabili ohi den, eta hortikkanpo zentzu gehiegirik ere ez daukan hitz edo espresiobide bat? Ezin,koherentziz jokatu ezkero.

Beraz, sententziaren beraren arrazoiketa jarraituta ere, ez dago oinarririkpuntu honetan eskuratzen duen ondoriora iristeko, EL-aren 8.1 atala, bereorokortasunagatik, —gogoratu, edozein aginte araupide eta erabaki ofizialetazmintzo dela, eta ez lege edo arauetaz bakarrik— "publicidad" hitza erabiltzeraderrigortuta zegoelako, nolabait, gure ingurumari juridikoan arau soilentzaterreserbatuta dagoen "publicación" hitza baztertuz. Hitz-aukera honek, alabaina,ez du esan nahi, arauen argitalpen ofizialak atalaren ezarpen-esparrutik kanpogelditzen direnik. Arauak zein egintzak, biak ere barne sartzen dituelarik,lehendabizikoei dagokienez, EL-aren 8.1 atalaren "publicidad" hitzak, aldizkariOfizialeko argitalpena adierazi


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nahi du —publikazioa, alegia— eta erabaki ofizialei dagokienean, ordea,jakinarazpen edo komunikazioa.

Sententziaren bigarren arrazoibidean, euskararen normalkuntzarenmailakatzea aipatzen zaigu berriz, eta bereziki, EL-aren hirugarren erabakigehigarriaren agindua.

Gorago ere esanda daukagunez, erabaki hau —oro har, xedapen juridikoguztiak bezala— kode zibilaren 3.1. atalean agertzen zaizkigun irizpideak erabilizinterpretatu behar da, eta lan honetan dagokigunari ikutzen dionetik, aplikatukoden gizarte errealitatea kontuan hartuta.

Baina, zein da Euskal Administrazio Orokorraren egoera euskararennormalizazioari buruzko puntu honetan?.

EL-a onartu aurretik ere, bere buruari agindu sendo bat emanda zeukanjadanik, Eusko Jaurlaritzak, Aldizkari Ofizialean agertu behar ziren zer guztiakofizialki onartutako bi hizkuntzetan argitaratzeko.

Aldizkari ofiziala bera arauzkotzen zuen irailak 13ko 193/1982 Dekretuan hartuzuen Jaurlaritzak bere barne-administrazioarekiko konpromezu hau, 3. ataleanzera ezarri zuenean:

"Euskal Herriko Agintaritzaren Aldizkaria euskaraz eta gaztelaniazidatzita egingo da, bi idazkerok jatorrizkotzat jotzen direla".

Transkribatutako xedapen hau, baieztatu egin zen gero, urte batzuk igaroondoren, azaroak 23ko 196/1988 Dekretuaren 3. atalaren ekimenez. Berarenarabera:

"Euskaraz eta gazteleraz argitaratuko da Euskal HerrikoAgintaritzaren Aldizkariaren testua eta bi hizkuntza horietan ofizial etaautentikotzat joko da",

Agindu hauek praktikara eraman eta behar bezala aplikatu ahal izateko,Euskal Herriko Administrazio Orokorrak, itzultzaile talde bat eratu zuen beremenpean, hasieratik, gaur egun itzulpen lanetan esperientzia izugarri bat duena.

Baina guzti hau gutxi izango balitz ere, Lehendakaritza Sailari atxikia dagoenHerri Arduralaritzaren Euskal Erakundeak, aspalditik dauka bere barne-egiturankokaturik, betebehar gisa "Edozein ihardutze sail ofizialek eskaturiko itzulpen-lanak egitea" daukan Itzulpen zerbitzu bat (10)!.

Jakingarri guzti hauek gogoan hartuta, nahiko argi ikusi daiteke, bai EuskoJaurlaritza eta baita bere menpeko Euskal Administrazio

(10) Ikus, adibidez, azaroak 11ko 269/1986 Dekretuaren 12 h) atala eta abuztuak 30eko 461/1991 Dekretuaren16. atala.Lehenbizikoz aipatuaren arabera,"Euskalduntza-zerbitzuak honako eginkizun eta jardute arlo hauek edukiko ditu:........................ h) Edozeinihardutze-sail ofizialek eskatutako itzulpen-lanak egitea, zehartakuntza eta baliokidetza ziurtatzeko".


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Orokorra ere, modu nahikoan prestatuta aurkitzen direla, gaur eta hemen, EL-aren 8.1 atalean agertzen den betebeharrari egokitasunez erantzuteko, inolakoatzerapen edo eta mailakatzeen beharrizanik gabe. Eta hori ez orain, baizik etaAuzitegietara eramandako egintza biak onartu zirenean —hots, 1986 urtean— erebai, baino. Are gehiago, Euskal Administrazio Orokorra ez da asetzat eman berebarne egitura eta zerbitzuak EL-aren 8.1 atalak darion betekizuna behar bezalaburutzeko eran prestatzearekin. Horrez genera ere, nolabait, Euskal AutonomiElkartearen Botere Publiko guztiei lotutako euskararen normalizazio-prozesuabideratu nahi izan du, alor honetan eredua emanez, eta beste Herri-Erakundeeibere laguntza eta itzulpen zerbitzuak eskainiz.

Gauzak horrela, eta kontutan hartzen badugu Aldizkari Ofiziala argitaratzen arizenetik, behin bertan ere ez dela arauen argitalpenari dagokion elebitasun-betekizun hau kunplitu gabe utzi, argi dago, Jaurlarítzari dagokionez, guztizdesegokia dela EL-aren Hirugarren Erabaki gehigarria aipatu eta platereraekartzea. Eusko Jaurlaritza eta bere menpeko Administrazioa, urteak dira,jadanik, EL-aren 8.1 atalaren agindua bere osotasunean betetzeko gertu egon etagai direna, eta beraz, erabat tokitik kanpo suertatzen dira, beraiei dagokienez,normalizazioaren mailakatzeei edo eta antzeko progresibitate deiei egindakoerreferentzi guztiak.

Sententzia oinarritzen dutenen arteko hirugarren arrazoibideak,konstituzioaren 3. atalera eramaten gaitu, eta zehatzago esateko, atal honek,gaztelania eta Estatuko beste hizkuntzen artean ezartzen duen erregimen-juridikoaldetiko bereizketara. Konstituzio Auzitegiak, erresuma legearen 3. atal honeninguruan gorpuztu duen doktrinaren laguntzaz, aztergai daukagun sententziak,gaztelaniaz bakarrik egindako argitalpena, askia dela argitara ateratako arauaindarrean sartzeko finkatzen du, gero, baieztapen honetan oinarrituz, errekurtsoaezetsi egiteko.

Sententziaren irtenbide hau, ordea, ez da gure ustez zuzenegia, honakoarrazoi hauegatik: Euskadiko Autonomi Elkartean barrena indarrean dagoenelebitasun-erregimenak, konstituzioaren 3. atalean aurkitzen du bere sorburu etajatorria. Ez dago honetan, zalantza edo ezpairik. Baina erresuma legearen aipatuatalak —hau ere esan beharra dago— ez du agortzen —ezta urrundik ere—Estatuko hizkuntza ofizialen arauketa. Atal honek, indarreango elebitasun-erregimenaren oinarriak edo Ierro nagusiak marrazten ditu, baina zeregin honekinbukatzen du bere egitekoa. Gainerako arauketa aurrera eramateko. AutonomiaEstatutuei egiten die dei konstituzioaren 3. atal honek, berak onartutako Ierroorokorren garapenaren ardura, hauen eskuetan utziz. Konstituzio Auzitegiakadierazi duenez,

"... el art. 3.1 y 2 de la Constitución y los articuloscorrespondientes de los respectivos Estatutos de Autonomía son labase de la regulación del pluralismo lingüístico en cuanto a suincidencia en el plano de la


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oficialidad en el ordenamiento constitucional español..." (11)!.Gure kasuan, ordea, Estatutuak ere ez du burutu elebitasunaren arauketa

osoa, bere 6.2 atalak, Autonomia Elkarteko Erakunde Amankomunen esku uztenbaitu, bi hizkuntzen ofizialtasuna erregulatzea: "komunitate AutonomokoErakunde Amankomunek —xedatzen du aipatu atalak— Euskal Herriko egoerasoziolinguistikoaren nabardurak kontutan izanik, bi hizkuntzen erabilpenabermatuko dute, beroien ofizialtasuna erregulatuz, eta beroien ezagutzasegurtatzeko behar diren neurriak eta medioak erabaki eta baliaraziko dituzte".

Argi dago, beraz, gure Autonomia Elkartearen elebitasun erregimenaezagutzeko, ez dela aski konstituzioaren 3. atala aztertzearekin. Azken haubeharrezkoa zaigu osoan, aipatutako atalean agertzen zaizkigulako—esandugunez— Estatu barneko hizkuntzen ofizialtasunaren oinarrizko zutabeak. Bainahonez gainera, alboratu ezinekoa zaigu, baita, Estatutuaren 6. atala, eta honenaginduz, Autonomi Elkarteko Erakunde Amankomunek elebitasun kontuetazonartutako legedi osoa ere kontutan hartzea, legedi honen baitan EL-ak apartekogarrantzia duelarik.

Guzti hau onartutzat eman ezkero, argi ikus daiteke, esku artean daukagunsententzia emateko, Euskal Herriko Justizia Auzitegi Nagusiak ez zuela nahiko —bidezkoa ez izatetik aparte— Estatutua eta EL-a albo batera utzirik, per saltumkonstituzioaren 3. atalera lo . eta berau bakarrik kontutan izanda bere ebatziakanporatzea. Eta hori, besteak beste, konstituzioaren 3. atalak Administrazioarenjardueraren zabalkunde-hizkuntzari buruz, zuzenean ezertxo ere arauzkotzen ezduelako.

Arau eta egintza administratiboen zabalkunde-hizkuntza zehaztea, ofizialtasunerregimenaren alor berezi bat da, eta Estatutuei dagokie, konstituzioaren berarenaginduz, gaztelaniaz beste hizkuntzen ofizialtasunari buruzko lege-araubideaonartzea. Gure kasuan, horrez gainera, Estatutuaren 6. atalak ere, euskararenofizialtasuna aldarrikatzen duen arren, uko egiten dio arau eta egintzaadministratiboen publizitate-hizkuntza arauzkotzeari, puntu hau EL-aren eskuuzten duelarik. Azkenez, EL-a bera jabetu da egiteko honetaz, lan honetan zeharhainbat aldiz aipatua dugun 8.1 atalaren bidez. Beraz, auziaren ebazpideaaurkitzeko, lehenik eta behin, EL-aren 8.1 atal honetara jo behar zuela auzitegiakuste dugu, bertan arauzkotzen baita arau eta egintza administratiboen zabalkundehizkuntzari buruzko erregimena, eta inola ere ez, atal honen —eta Estatutuaren—gainetik salto egin, konstituzioaren 3. atalera auziarentzat irtenbide bila iristeko(12)!.

(11) Aipatutako 82/1988 Sententzia bere lehenbiziko oinarri juridikoan(12) Agirreazkuenagak ere Auzitegi Gorenaren Sententzia bi komentatzerakoa hots 1984.ko urtarrilak 25 eta1984.ko maiatzak 3ko sententziak— zera salatzen du: "... la falta de cualquier referentcia a la norma básica enla materia cual es la Ley Básica de Normalización del uso del euskera de 24 de noviembre de 1982" Geroago,ondorengo hauxe: gehitzen dio esandakoari: "... si el Tribunal Supremo o las Audiencias Territoriales hubieranalbergado duda sobre la constitucionalidad del articulo o en general de al Ley, lo que debieran haber realizadoes plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, pero lo que en ningún caso esaceptable desde el punto de vista jurídico es dictar sentencia haciendo caso omiso de una ley vigente yaplicable, cual es la Ley Básica de Normalización del Uso del Euskera". AGIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA, I.:El euskera discrimina al castellano a juicio del Tribunal Supremo. La igualdad lingüística efectiva a debate.Revista Vasca de Administración Pública Herri-Arduralaritzazko Euskal Aldizkaria. 9. zbkia. (1984). 250-251 orr.


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EL-aren 8.1 atalera zuzen-zuzenean jo behar zuela auzitegiak esan diogu, etaadierazitako honi, zera egin beharra ere bazeukala gehitzen diogu, atal hurarenedukia finkatu eta erasotako arauarekin aurrez-aurre jarri, ondorioz, azken honek,hurak ezarritako hizkuntza-erregimena bete ala ostera, hautsi egiten duenzehazteko. Hauxe zen, funtsean, auzitegiak bere aurrean zuen egitekoa, baina,dakusagunez, beste modu batetara jokatu du, hots, EL-ari lepoa emanez etaauziaren konponbidea konstituzioaren 3. atalean bilatu nahian, gure ustez —berriz diogu— oker.

Azkenik, sententziak adierazten du, EL-aren 8.1 atalaren elebitasun-aginduaosoan bete zela auziaren kasuan, errekurritutako araua euskaraz ere argitaratuzelako gaztelaniazkoa publikatu eta egun batzuk igaro ondoren, aldizkari berareneranskin batetan (13)!.

Arrazoibide hau irakurri ondoren, agian, azken puntu honetatik hasi behar zelasententzia bururatzen zaigu —hasi eta bukatu ere bai, jakina —hain finak ez direnhausnarketa juridikoekin ainkomaikoetan ibili gabe. Arrisku ederrak uxatuko zituenhorrela jokatu izan balu eta, behar bada, baita hanka sartzeren bat edo beste ere.Zeren, auzibidean jarritako araua bi hizkuntza ofizialetan argitaratu baldin bada,errekurtsoaren argudio-eskema zeharo oinarrigabetua gelditzen da, funtsfaktikoek ihes egiten dielako.

Beste kontu bat litzateke, gaztelaniazko testua eta euskarazkoa egunezberdinetan argitaratu ziren ezkero, zabaldutako araua indarrean sartzeko igarobehar den epearen —vacatio legis delakoaren— zenbaketan, dies a quo zeinizango den zehaztea. Eta honekin batera, beste arazo bat litzateke, baita ere,irailak 13ko 193/1982 Dekretuaren 8.3 atala —edo eta bere jarraitzailea denazaroak 23ko 296/1988 Dekretuaren 8.3 atala— EL-aren 8.1 atalarekin batdatorren ala ez zehaztea. Baina ez gara sartuko orain puntu hauenazterketarekin, nolabait, sententziak bere funtsaketan zehar ikutzen ez dituenez,atal honetatik kanpo gelditzen diren zerak direlako.

(13) Bazuen, Euskal Herriko Administrazio Orokorrak oinarri juridikoa, arau berdin baten euskerazko etagaztelaniazko bersioak egun ezberdinetan argitaratzeko. Oinarri hau, irailak 13ko 193/1982 Dekretuaren 8.3atalaren eskutik zetorkion. Atal honen arabera,

"Presakoa izan eta bidalitako irarkizunean hutsak izatea edo bi hizkuntza ofizialetako batenbaíno idatzita ez egotea gertatuz gero, bidaltzen duen Sailari itzuliko zaio, dagozkionaldakuntzak edo itzulpenak egin ditzan. Esan bezala bidali eta dagokion Sailburuak irarkizunadagoeneantxe argitaratzea aginduz gero, Euskal Herriko Agintaritzaren Aldizkarian sartu etaosatze-bidezko ale bat argitaratuko da, lehen-irarkizuna argitaratu zeneko alea zehaztu etadagokion huts-zuzenketa edo itzulpena emanaz".

Gaur egun, aipatu oinarri juridikoa azaroak 23ko 296/1988 Dekretuaren 8.3 atalean aurkitzen dugu:"Presatasun kasuan, bidalitako jatorrizkoa hizkuntza bakarrean badago, salbuespenez, sartuegingo da Euskal Herriko Agintaritzaren Aldizkarian eta horri dagokion itzulpena jasoko duenbeste suplementu bat argitaratuko da".


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IV. Hausnarketa gehigarri batzuk

Lan honetan zehar aztergai darabilgun arazoa, ez da izan, orain arte,zehaztasun gehiegiz ikustatu eta miatua. Bere eduki eta nondik-norakoarenzehaztapenaren inguruan sakonketarik egin dutenen artean, ordea, bateratasunhandi samar bat suma daiteke, EL-aren 8.1 atalaren manua ez betetzeari lotzenzaizkien ondorio juridikoak finkatzeari dagokionez. Iritzi zabalduenaren arabera,gaztelania bakarrean argitaratu edo jakinarazitako egintza eta arauadministratiboak ez daukate balio mailan inolako akatsik, eta inolako eragozpenikgabe indarrean sartu eta eraginkorrak izateko gai dira. Horrela, CatalunyakoGeneralitatearen Aholku Kontseiluaren ustez, adibidez

"... la validez y eficacia de las actuaciones administrativas nodependen del hecho que en éstas se emplee uno de los dos idiomasoficiales en Cataluña..." (14)!.

Gure artean, uste berdin samarrekoa dugu COBREROS irakaslea ere. Bereaburuz,

"... la defectuosidad de una notificación redactada solo encastellano no incide sobre la eficacia del acto, debido a la irrelevanciade cualquier posible alegación de desconocimiento; es decir, elincumplimiento de las consecuencias derivadas de la actuación de laAdministración y difícilmente puede defenderse que afecte a sueficacia con respecto al interesado" (15)!.

Ez da egiteko erraza, egia esan, EL-aren 8.1 atala hautsiz, arau edo etaegintza administratiboak gaztelania bakarrean argitara emateak, haiengan zernolako akats juridikoak sortzen dituen zehaztu egitea. Litekeen zerbait dela ustedugu, ordea, arazo honi hurbilketa patxadazko bat burutzea. Zeregin honetanaritzeko, ezin bestekotzat ikusten dugu lehenik, gure azterketan, administrazioegintzak batetik eta bestetik arauak bereiztea, nahiz eta EL-aren 8.1 atalean,batzuk eta besteak nahastuta agertu.

Goazen bada, Administrazio-egintzeen arazoarekin.Administrazioaren jardunbideari buruzko legeak (AJL) administrazio-egintzeen

baliogabetasunari buruz arauzkotzen duena kontutan hartzen badugu, saila daoso, gaztelania hutsean argitara eman edo jakinarazteagatik, egintzaadministratiboak baliorik ezak jota gelditzen direla defendatzea.

Nahiko argi dirudienez, AJL-aren 47 atalean arauzkotzen den erabat etaberezko baliogabetasuna ez da kasu honetarako egokiena,

(14) Catalunyako Aholku Kontseiluaren 35. diktamena, bere VIII idazparuan.(15) COBREROS MENDAZONA, E.: El régimen jurídico de la oficialidad del euskera. Oñati 1989. 117 orr.


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atal huraren arabera, baliogabetasunari bidea ematen dien supuestoak, hemen,inola ere ematen ez direlako (16)!.

Beste horren beste esan dezakegu lege berdinaren 48 atalean aurreikustendiren baliogabegarritasun-supuestoei buruz ere, atal hau, ordenamenduarenhausketa materialetaz ari baita eta egintza administratiboak gaztelania bakarreanzabaltzeak, ez baitu inola ere legebidea materialki puskatzen (17)!.

Beraz, honako hau ondoriotu dezakegu huts egiteko beldur gehiegirik gabe;EL-aren 8.1 atalaren agindua ez betetzeak, ez diola elebakarrean argitaratu edojakinarazitako administrazio egintzari balio juridikorik kendu edo murrizten.

Beste bat litzateke, ordea, eraginkortasunaren kontua. Alor honen arauketazarduratzen den AJL-aren 45.2 atalaren arabera.

"Eraginkortasuna atzeratu egingo da, egintzaren edukiak halaeskatzen duenean edo jakin erazi, argitaratu edo jardute-sailnagusiak onartu beharra denean".

Xedapen honi jarraituz, legediak agintzen duelako Administrazio-egintzakjakinarazi edo argitaratu egin behar direnean, atzeratuta gelditzen da beraieneraginkortasuna ere, harik eta beharrezkoak diren jakinerazpen edo argitalpenagauzatu arte.

Baina, ze modutara ulertu behar da xedapen hau, gure kasuan gertatzen denbezala, hizkuntzaren araubidea finkatzen duen lege multzoak, egintzaadministratiboen jakinerazpen eta argitalpenak bi hizkuntza ofizialetan egin behardirela jartzen baldin badu?. Era honetara, gure ustez: Administrazio-egintzek ezdutela eraginkortasunik ezagutzen, beharrezkoa den argitalpen edo jakinerazpenabi hizkuntza ofizialetan burutu arte. Eta hau, ez Euskal Autonomia ElkarteaAdministrazioaren jardunbide orokorra arauzkotzeko gai delako, eskuduntza hau,Estatuari baitagokio konstituzioaren

(16) Jakin ere badakigunez, AJL-aren 47.atalak honako hau jartzen du:"1. Erabat eta berez baliogabeak izango dira honako administrazio egintza hauek:a) Argi eta garbi aginbiderik gabeko jardute-sailek emandakoek.a) Ezinezko edukia dutenak edo delitu direnak.c) Horretarako legez ezarritako jardunbidea edo elkarreango jardute-sailen borondatea sortzekofuntsezko erregela-arauak guztiz eta erabat bazterturik emandakoak.2. Estatuko Administrazioaren legezko jaurbideari buruzko Legearen 28 atalean oharterazitakokasuetan ere erabat eta berez baliogabe izango dira administrazio-erabagiak—.

(17) Baliteke norbaitek defendatzea, AJL-aren 48.1 atalak legebidea edozein modutan hausten duten egintzakbaliogabegarriak direla jartzen duenean, EL-aren 8.1 atala ez betetzea bezalako lege-hausteetaz ere mintzodela, nolabait, ubi lez non distinguit nec nos distingere debemus delako erregela ezaguna aplikatuz.Baina forma aldetiko akatsak ez dira atalazpiko honetan kokatzen, atal berdinaren bigarren zatian baino, etaAuzitegi Gorenaren Jurisprudentziaren arabera, akats mota hauek baliogabegarritasunari bide emateko,halabeharrezkoa da hiritarrengan benetako bermaketa-gutxitze bat sortzea, eta gure kasuan, ez da horrelakorikematen erdarazko argitalpena egon dagoen bitartean.


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149.1.18 atalaren arabera (18)! EL-aren 8.1 atalaren xedea ez da konstituzioAuzitegiaren hitzetan "... la estructura general del iter procedimental que ha deseguirse para la realización de la actividad jurídica de la administración..."delakoa arauzkotzea, ez eta beste hau finkatzea ere: "... la forma de elaboración,los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios deejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente las garantíasgenerales de los particulares en el seno del procedimiento" (19)!. Estaduarenordenamenduak —eta bereizik AJL-ak— jartzen du arauketa guzti hau, eta EL-aren 8.1 atalak ez du ezertan aldatzen —ez eta aldatzerik nahi ere— puntuhonetan Estatuak indarrean ezarri duen legedia. EL-ak egiten duena, ordea, bestehauxe da; Estatuak "procedimiento común" delakoaren adierazpen gisa jarridituen betekizun formal batzuk—hots, Administrazio egintzen argitalpen etajakinerazpenak— hizkuntza aldetik nola burutu behar diren arauzkotu. Eta azkenhonetarako, bada, izan ere, gai, Euskal Autonomia Elkartea, Herri-Administrazioaren jardueraren hizkuntza-aldetiko betekizunak ezartzea, hizkuntzanormalizazioari lotutako zeregin bat delako.

Estatuaren eskuduntza sektorialak eta Elkarte Autonomoei dagozkienhizkuntza-normalizazio ahalmenak nola uztartu behar diren, argi asko adieraztendigu konstituzio Auzitegiak, bere apirilak 24ko 74/1989 Sententzian. GoiAuzitegiak kaleratutako doktrinaren arabera,

"Tal compatibilidad ha de articularse de modo tal que ni lacompetencia autonómica de normalización lingüística puedeconvertirse en un expediente que, enervando el orden Constitucionalde competencias, habilite a la Comunidad Autónoma para regular,socapa de actuaciones de política lingüística, materias reservadas alEstado ni, tampoco, como reverso de lo anterior, las competenciassectoriales del Estado puedan convertirse en un obstáculo que,bloquee o vacíe la competencia que sobre normalización lingüísticatiene la Comunidad Autónoma" (20)!.

Goian azaldu dugun ikuspegiarekin, osoan jarraitzen direla uste dugu,konstituzio Auzitegiaren pasarte honetan agertzen diren lerro, baldintza etamugak. Administrazio-egintzen eraginkortasunari buruzko zehaztapenak,Estatuak arauzkotzen ditu —berari bait dagokio

(18)Atal honen arabera, Estatuaren esku gelditzen da osoan, besteak beste, "“...Administral prozedura orokorra,beti Elkarte Autonomoen berezitasunak salbu...". Beraz, analmen-eskuratze honi jarraituz, prozedura mota bibereiztu daitezke Administrazioan barrena: Orokorra eta berezia. Jardunbide "común", orokor edo bateratu hori,Administrazio guztietan halabeharrez errespetatu beharrekoa izango litzateke eta jardunbide espezial edoberezia, Autonomi Elkarte bakoitzak bere eskuduntzen arabera jarri lezakeena. Konstituzio Auzitegiaren azaroak29ko 227/1988 Sententzian adierazten denetik, egintza administratiboen eraginkortasunari buruzko baldintzak,betekizunak eta zehaztasunak, jardun-bide bateratu edo orokorraren esparruan kokatzen dira. (19) Ikus, azaroak 29ko 227/1988 Sententzia. (20) Bigarren oinarri juridikoa


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egiteko hori burutzea aipatu zehaztapenak "procedimiento común" delakoarenbarnean kokatzen diren neurrian—AJL-an, oinarriki, eta horren aurrean, EuskalAutonomi Elkarteak, EL-aren 8.1 atalaren bidez, zehaztapen haiek, hizkuntzaaldetik nola gauzatu behar diren erregulatzen du. Horrela, erakunde biakerrespetatzen dira elkar eta ez diote batak besteari eskuduntzarik lapurtzen.Aldenketa honek, alabaina, ez du esan nahi Estatuak zein Autonomia Elkarteak,bakoitzak bere eskuduntzak erabiliz, onartzen dituzten arauak elkarren arteanloturarik ez dutenik. Sorburu ezberdinak izan arren, batzuk eta besteak, laukibakar batean txertatzen dira, egintza administratiboen argitalpena edo etajakinerazpena arauzkotzeko helburuarekin. Era honetara, egintzaadministratiboen eraginkortasuna, lauki hartan agertzen diren eskakizunakbetetzeari baldintzapetuta gelditzen da.

Alboratu ezinekoa dugu, puntu honi gagozkolarik, Administrazio-egintzenjakinerazpena, betebehar guztiz formala dela ohartaraztea, eta legediakezarritako forma aldetiko betekizun guztiak ematen ez ba dira, jakinarazpenik ezbalego bezala suertatzen dela.

Argi asko adierazi digute hau GARCÍA DE ENTERRIA eta FERNANDEZRODRÍGUEZ katedratikoek: "... la obligación de notificar así delimitada es unaobligación estrictamente formal, de modo que solo se entenderá producida en elsupuesto de que se realice a traves de alguna de las formas habilitantestipificadas por la ley (...) El carácter estrictamente formal de la notificación,comporta una consecuencia capital: una notificación que no haya sido hecha endebida forma, no produce efectos, de lo cual se sigue que la propia resoluciónnotificada tampoco podrá producirlos en contra del interesado, ya que lanotificación demora el comienzo de la eficacia del acto" (21)!.

Jakinerazpenaren —eta baita argitalpenarena ere— izate formal hau kontutanhartu ezkero, bidezkoa dela uste dugu, hizkuntza aldetiko lege-zehaztapenak ere,hurak bete behar dituen betekizun formalen artean kokatzen direla defendatzea,hauek ez betetzeari lotzen zaizkien ondorio juridikoak haiek hausteari luzatuz.Ikuspegi honetatik, berdin da Konstituzioaren arabera gaztelania ezagutzeaderrigorrezkoa izan ala ez baldin bada. Legearen aginduz, Administrazioarenargitalpen eta jakinerazpenak elebitara egin behar dira Euskal AutonomiaElkartean, eta betekizun hau bete ezik, ez dute Administrazio-egintzekeraginkortasunik lortzen.

Antzeko zerbait esan dezakegu arauen indarrean sartzeari buruz ere. Arauenargitalpena, haiek indarrean sartzeko baldintza gisa, kode zibilaren 2 atalenagertzen zaigu orohar aldarrikatuta. Administrazioari dagokionez, baldintza hau,Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado delakoaren 29 ataleaneta AJL-aren 132 atalean aurkitu dezakegu. Azkenez, Euskal AutonomiElkartearen Administrazio Orokorraren arauei dagokienean, Jaurlaritza Legearen—ekainak 30-ko 7/1981 legea, alegia— 64 atalean dator aldizkari ofizialeanargitaratu beharra. Argitalpenaren baldintza

(21) GARCÍA DE ENTERRIA, E. eta FERNANDEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo. I, 538-539 orr.


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ezartzea, nolabait, arau juridikoak denboran nola jokatu behar duten arauzkotzeada eta neurri horretan, konstituzioaren 149.1.8 atalak Estatuaren esku uzten duenarau juridikoen ezarpen eta eraginkortasunari buruzko erregelak onartzekoahalmenaren adierazpen bat (22)!.

Haatik, EL-aren 8.1 atalaren helburua ez da kontu hauetan sartzea, araueneraginkortasuna arauzkotzeko gaitua den Estatuak, haiek indarrean sartzeko jarridituen baldintzak, hizkuntza aldetik nola bete behar diren erregulatzea baino. Etaazken hau egiteko, eskuduntza ukatu ezina du Autonomia Elkarteak, Estutuaren6. atalak horretarako gaitzen duelako. Arauen argitalpena behar bezala ezegitearen ondorioak, Estatuak jartzen ditu bere eskuduntza erabiliz: Aldizkariofizialean argitaratzen ez diren arauak, ez dira indarrean sartzen. Baina argitalpenhau behar bezala egiteko eman behar diren baldintza eta betekizunen artean, EL-aren 8.1 atalaren elebitasun agindua ere kokatutzat eduki behar dugu. Bidezabala eskaintzen digu konstituzio Auzitegiak diogu hau defendatzeko, berejadanik aipatua dugun urtarrilak 31ko 14/1986 Sententzian azaldu duen honekin:

"Ello no obsta a que —como se apuntó en fundamentaciónprecedente— las Comunidades Autónomas puedan incluir en susprivativas normas, preceptos que en cada caso vengan a regular loque afecte a la aplicación

(22) Konstituzioaren 149.1.8 atalaren arabera Estatuan bakarrik dagokio, besteak beste, arau juridikoenaplikapen eta eraginkortasunari dagozkion erregelak.. ".Eskuduntza-erreserba honen edukia eta mugei buruz, urtarrilak 31ko 14/1986 Sententziak, adierazpeninteresgarri hauek egin ditu:

"De cuanto se acaba de exponer se desprende con evidencia que la Ley de PrincipiosOrdenadores de la Hacienda General del País Vasco, en los tres artículos mencionado —7.°,8o y 9.°— no hace otra cosa que disciplinar lo que afecta a la vigencia, derogación ysuspensión de una amplia gama de normas, tanto legales como reglamentarias, que afecta alas Leyes de Presupuestos Generales de Euskadi, a las que reenvíen a éstas y a normaslegislativas que no tengan la naturaleza de las precitadas Leyes de Presupuestos, con lo quees manifiesto que se están dictando "reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normasjurídicas", si es que ello requiere de alguna profundización, porque su simple enunciado puedeser suficientemente expresivo, y sin precisión de remitir a lo que por tal entienden el CódigoCivil al rubricar algunos capítulos de su Titulo preliminar, bastará con recordar que —aparteotras instituciones que aquí no importan— no otra cosa que ordenación de la aplicación yeficacia habrá que reputar a todo aquello que se concrete en disciplinar la aplicación de lasnormas jurídicas en el tiempo, que es cabalmente lo que realiza la Ley Vasca de que se trata,en los artículos de anterior mención (...) Ello no obstante —como se apuntó en fundamentaciónprecedente— las Comunidades Autónomas puedan incluir en sus privativas normas preceptosque en cada caso venga a regular lo que afecte a la aplicación y eficacia de las mismas, conrespecto de la ordenación emanada de la competencia exclusiva del Estado, no extravasandola suya propia en supuestos come el actual general algo que, por lo expuesto, le es ajeno"(seigarren o.j.).

Adierazpen hauek, baieztatu egiten ditu Goi Auzitegiak, apírilak 24-ko 74/1989 Sententziaren 4 oinarrijuridikoan.Puntu hau horrela izanik, Jaurlaritza legearen 64 atalaren xedapena, inkonstituzionalitate formalak jota gelditukolitzateke.


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y eficacia de las mimas, con respeto de la ordenación emanada de lacompetencia exclusiva del Estado..." (23)!.

Horrela, esan dezakegu EL-aren xedea ez dela Estatuari dagozkioneremuetan sartzea, Estatuak, arau juridikoen ezarpen eta eraginkortasunarenalorrean jarri duen erregimenean, Euskal Autonomia Elkartearen eskunduntza-esparruan oinarritutako gehikuntza edo zehaztasun berezi batzuk sartzea baino,beti ere Estatuak onartutako eskema eta erregelak errespetatuz.

V. Ondorioak

Aurreko ataletan adierazi ditugun burutapenetan, badira tresna nahikorikondorioren batzuk ateratzeko beste.

Azpimarragarria da, lehenik, EL-aren 8,1 atalaren agindua ez betetzeagatik,ingurugiro euskalduneko Udal bat eta Euskal Autonomi Elkarteko Administrazioabera auzitaratuak izatea. Datu honek, nolabait, zera aditzera ematen digu, gauzabat direla adierazpen politiko orokorrak edo eta legean jartzen diren xedapenzabal, hedatsuak eta beste bat eguneroko jarduera eta xedapen haiei erantzunegoki eta funtsezko bat ematea. Konpromezu orokorrak eta egunerokojardueraren artean bereizketak egitea, aspaldiko joera zaharra dugu euskararenalorrean, eta zoritxarrez maiztasun handiz eman izan dena. Lan honetan zeharaztertu ditugun sententzietan, horrez gainera, joera hau, EL-a onartu ondoren ereoraindik bizirik irauten duela ikusi dezakegu, hein batetan, nor zer den, edo,bakoitza, benetan non dagoen ezagutzeko bide bat eskaintzen digula.

Bigarrenez, beste konklusio hau ere atera genezake; nolabait euskararena,gizarte mailan, gai eztabaidatsu bat izateak, eragin nabarmena duela legebidealangai dutenengan, hauen arrazoieka juridikoa, neurri batetan, baldintzatu edobideratu egin ohi duelako, beti ere —gauza batetik zein bestetik— kalitatearenkaltetan. Bestalde, eta Auzitegi bakoitzarengan eragina izan duten joerakzehazteari dagokionez, oso kuriosoa eta adierazgarria suertatzen da hemen,Nafarroako Auzitegiaren sententzia, euskaren babes eta suztapenaren aldekoborondate edo halako indar batez hornituta egotea, eta Euskadikoan, aldiz,horrelako joerarik sumatu ere ez egitea.

Azkenik eta esandako honekin lotuta, euskararen lege-araubidea eta bereinguruan gorpuztu diren hausnarketen zabaltzearen komenigarritasunaazpimarratuko nuke nik, besterik ez bada ere, ea etorkizunean, euskararenerabilera ofizialarekin zerikusia daukan arazoren bat edo beste auzibidean jartzendenean, sententzi oinarritu eta ondo prestatuak lortzen ditugun.

(23) Seigarren oinarri juridikoa infine.

Jurisprudencia

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La adscripción del dominio público marítimo-terrestre estatalen la normativa y la jurisprudencia constitucional sobrecostas

Iñigo Lazcano Brotóns

I. Introducción

El objeto de estas breves líneas no es otro que plantear algunos problemasjurídicos de la regulación de la llamada adscripción en la Ley 22/1988, de 28 dejulio, de Costas (en adelante LC) y en su desarrollo reglamentario por el RealDecreto 1471/1989, de 1 de diciembre (en adelante RC), considerando, además,las observaciones que el Tribunal Constitucional ha realizado sobre ambasnormas en sus SSTC. 149/1991, de 4 de julio y 198/1991, de 17 de octubre (1)!.

En la LC la regulación de la adscripción se aborda en el Título III, nominado"Utilización del dominio público marítimo-terrestre". En concreto, en esa norma,se contempla la adscripción como uno de los títulos administrativos habilitantesde determinadas actuaciones o usos sobre los bienes del dominio público litoral.Así lo señala claramente su art. 31.2. al decir que "los usos que tenganespeciales circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad y los querequieran la ejecución de obras e instalaciones sólo podrán ampararse en laexistencia de reserva, adscripción, autorización y concesión".

Así, mientras que la reserva es el modo ordinario de utilización por laAdministración del Estado de esa clase de bienes (art. 47.1. LC) (2)!, y lasautorizaciones y concesiones son los títulos que permiten a otras personasparticulares o entes públicos realizar esos usos con especiales circunstancias uocuparlos con instalaciones o bienes muebles (3)!, la adscripción es un títuloespecífico y diferente

(1) La STC 149/1991 resuelve los recursos de inconstitucionalidad planteados por un grupo de cincuentadiputados (del grupo popular) y siete ejecutivos autonómicos (País Vasco, Cantabria, Galicia, Valencia,Baleares, Canarias y Cataluña) aunque en este último caso también el Parlamento autónomo impugnó la ley. LaSTC 198/1991, de 17 de octubre resuelve los conflictos de competencia interpuestos contra el RD 1471/1989.(2) Según el art. 47.1. LC la reserva sólo puede realizarse "para el cumplimiento de fines de su competencia,siempre que concurran las circunstancias prevenidas en el art. 32 de esta Ley". En dicho artículo se señala quesólo podrá permitirse la ocupación del demanio marítimo-terrestre para las actividades que, por su naturaleza,no puedan ubicarse en otro lado (art. 32.1), habiéndose de garantizar, en todo caso, el sistema de eliminaciónde aguas residuales (art. 32.3). En cualquier caso, se excluyen todas las utilizaciones prohibidas para la zonaafectada por la servidumbre de protección (excepto el vertido de escombros utilizables en rellenos, y laconstrucción o modificación de vías de transporte interurbanas, con las condiciones que legalmente se detallan,art. 32.2. LC).(3) Si concurren circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad, o se ocupa el dominiopúblico con bienes muebles o instalaciones desmontables, procederá la autorización; si la ocupación se realizacon obras o instalaciones no desmontables, será requerida una concesión, Sobre el discutible encaje de taldiferenciación en la teoría general del dominio público ver LAFUENTE BENACHES, M., "La declaración decaducidad en las concesiones de dominio público marítimo-terrestre", REDA, 63, 1989, p. 396.

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de los anteriores, que permite a las CCAA utilizar esos bienes del demaniomarítimo-terrestre estatal "para la construcción de nuevos puertos y vías detransporte de titularidad de aquéllas, o de ampliación o modificación de losexistentes" (art. 49.1, LC). Como señala el Tribunal Constitucional en su STC149/1991 (4)!:

"La adscripción demanial es un instrumento puesto por la Ley alservicio de las Comunidades Autónomas, que al actuar dos de suscompetencias sectoriales con incidencia en el territorio costero,quedan exentas del régimen concesional general, y pueden obtenerla utilización privativa de zonas del dominio público de una formasimilar a las reservas en favor de la Administración del Estado".

El correcto entendimiento de esta figura exige, y de ahí el esquema de lasubsiguiente exposición, en primer lugar, abordar la intervención de los distintossujetos intervinientes en la figura; señalar su objeto y su finalidad; determinar elprocedimiento formal en que se traduce, así como el posible derecho de reversiónque la LC consagra (art. 50); para finalizar haciendo algunas consideracionessobre la naturaleza jurídica de la institución reseñada. Hasta el momento no sondemasiados los trabajos sobre aspectos concretos del régimen de utilización deldemanio costero, puesto que la normativa litoral ha encendido la pluma de ladoctrina, fundamentalmente, en los temas de los enclaves y de las competenciassobre el litoral (5)!. Sin embargo, los materiales aludidos permiten observar comoalgunas incógnitas planteadas en su momento no han sido del todo resueltas porlas decisiones del Tribunal Constitucional.

II. El elemento subjetivo de la adscripción

La LC parte, fundamentalmente, de considerar que para el ejercicio de ciertascompetencias por las CCAA, que tienen proyección y, además, efectos reales ymateriales sobre parcelas de bienes que son calificados de dominio públicoestatal, es necesaria la previa habilitación de la propia Administración del Estado,la cual —en términos generales— cedería su utilización bajo determinadascondiciones. Este carácter patrimonialista del demanio marítimo-terrestre parte deuna concepción, ya clásica, del dominio

(4) Fdo. Jco. 4. D. b.(5) No parece oportuno ni necesario reseñar aquí todos esos trabajos. No obstante, si es conveniente citaraquéllos que se ocupan de la adscripción, fundamentalmente al abordar el tema de las competenciasautonómicas en la LC. Es destacable el trabajo de BALZA AGUILERA, J., Reflexión constitucional en la Ley deCostas: en especial su incidencia competencial, en Jornadas sobre la Ley de Costas, IVAP, Oñati, 1990, pp. 75-79; también SÁNCHEZ DE LAMADRID Y AGUILAR, C, Comentarios a la Ley de Costas, Málaga, 1989, pp. 139y ss; MORENO CANOVES, A., Régimen jurídico del litoral, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 195-196; y MONTOROCHINER, M.J., "La Ley de Costas, ¿un proyecto viable?", REDA, 58, 1988, pp. 202 y ss.


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público. Se trata de la concepción tradicional que califica el dominio público comouna relación de propiedad de los entes públicos sobre determinada clase debienes, en perjuicio de otras concepciones del mismo más recientes einnovadoras, y técnicamente más funcionales.

Son, por lo tanto, el Estado y las CCAA los polos subjetivos de esteprocedimiento de adscripción, si bien resulta necesario indicar que la misma sólopodrá realizarse para el ejercicio de concretas y prefijadas competencias, y no deotras. Esto significa que, de necesitar una Comunidad Autónoma la utilizaciónfísica de bienes del dominio público maritimo-terrestre para el ejercicio decompetencias distintas de las señaladas, tendrá que ostentar otro título habilitantediferente (que sólo pueden ser otros dos: o una autorización o una concesión)que le permita llevarlas a cabo. Por supuesto, el régimen jurídico de los trestítulos citados (adscripción, autorización y concesión) no es el mismo (6)!, lo quepuede plantear ciertos problemas en la gestión de esas otras competencias.

Interpretando sensu contrario el precepto, ha de concluirse que la operaciónde adscripción no puede llevarse a cabo entre el Estado y una entidad públicadistinta de una Comunidad Autónoma (como podrían ser un Municipio o unaProvincia), incluso en los supuestos en los que tales entes, a través de susórganos respectivos, ejercitasen idénticas competencias a las que justifican elinstituto adscriptorio en beneficio de las CCAA (7)!. La justificación de taldiferenciación, basada simplemente en la distinta calificación jurídico-política delas competencias autonómicas en relación a las locales, no resulta del todoadecuada cuando lo que se pretende es gestionar unos bienes públicos (eldominio público litoral) de la manera más eficaz. La más correcta gestión deberíahaber permitido el uso de tal posibilidad a las entidades locales, sin reducir sucampo de actuación al régimen autorizatorio o concesional. La citada posibilidad,con unas garantías jurídicas adecuadas (como las que la LC exige a las CCAAque se benefician de la adscripción demanial), hubiera servido para clarificar elámbito de relaciones entre las distintas entidades públicas, en lo referente a lautilización del dominio público marítimo-terrestre (8)!.

Por otra parte, no está de más recordar que la adscripción, si bien origina, enprincipio, una relación jurídica bilateral entre el

(6) Dejando aparte el Capítulo VI del Título III de la LC (arts. 73 a 81) que establece unas disposicionescomunes a autorizaciones y concesiones.(7) Así, en la Comunidad Autónoma vasca el art. 7.a).8. de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de relacionesentre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus TerritoriosHistóricos, atribuye a éstos la competencia exclusiva sobre "planificación, proyecto, construcción, conservación,financiación, uso y explicitación de carreteras y caminos" (si bien, en los párrafos siguientes se fija la necesariacoordinación entre redes). También existe una competencia municipal del mismo carácter, pero de ámbito másreducido, pues la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del Régimen Local, señala como deber de todo Municipioprestar el servicio de "acceso a los núcleos de población".(8) Algo similar propugnaba MORENO CANOVES, op. cit., p. 190, al defender la inclusión de un principiogeneral que dijera que el resto de Administraciones Públicas podrían usar directamente del demanio para elcumplimiento de sus fines previa "autorización no denegable" de la Administración del Estado, salvo queconcurriesen circunstancias excepcionales.


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Estado y una Comunidad Autónoma, genera también una serie de obligaciones alos terceros sujetos que posteriormente pretendan utilizar esa parcela del biendemanial adscrito. Como indica el último inciso del art. 49.1. LC "en todo caso, elplazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos no podrá sersuperior a treinta años", previsión que, pese a reiterar lo señalado en el art. 66.3.LC para todas las concesiones del dominio público marítimo-terrestre estatal, noresulta del todo innecesaria (por las distintas interpretaciones existentes sobre lanaturaleza estatal o no del dominio público adscrito) (9)!. Aunque posteriormentese incidirá sobre esta cuestión planteada, lo que sí es posible afirmar es que elplazo fijado por el art. 49.1. LC para las concesiones sobre bienes adscritos,impide que, de optarse por una de las interpretaciones posibles (que los bienesadscritos sigan siendo demaniales pero no estatales), pueda la ComunidadAutónoma superar el plazo concesional de treinta años establecido en el art. 66.3.LC. El art. 103.2. RC. preveía que, cuando los puertos o vías de transporte fuerana ser gestionados directamente por la Comunidad Autónoma, bastaba sólo laadscripción. Si la gestión iba a ser indirecta, el peticionario debería obtener,además, una concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestreadscrito que, según el art. 129 RC, corresponde otorgar a la propia ComunidadAutónoma. Tales previsiones han sido declaradas inconstitucionales en la STC198/1991, de 17 de octubre (10)! en los siguientes términos:

"este precepto restringe drásticamente el margen que el art. 49 LCdeja para la actuación de las Comunidades Autónomas en ejerciciode sus competencias sobre vías de transporte y, sobre todo, depuertos. No se trata de dilucidar, como presupone el Abogado delEstado, si el sistema de dualidad concesional (concesión demanialotorgada por el Estado, y concesión portuaria otorgada por laAutonomía) es o no tan respetuoso con el orden constitucional decompetencias como el sistema de concesión autonómica única,previo informe con virtualidad adscriptoria por parte de laAdministración del Estado. La opción entre estos dos sistemas paraacomodar o integrar las competencias concurrentes sobre lasdependencias demaniales que sirven de soporte a infraestructurasportuarias y viarias de titularidad autonómica ya ha sido realizada porquien tenía potestad para decidirla, las Cortes Generales, que hanestablecido en el art. 49 de la Ley un sistema que ha sidoconsiderado constitucional en nuestra STC 149/1991 (Fdo. Jco.4.D.b.a.)".

(9) Téngase en cuenta que el art. 57.2. de la Ley 14/1983, de 27 de julio, de Patrimonio de Euskadi, fijaba unplazo máximo de cincuenta años para las concesiones otorgadas por la Administración autonómica, artículoque, en el momento actual y en el caso de concesiones sobre bienes adscritos, ha de entenderse inaplicabletras ser dictada la LC.(10) Fdo. Jco. 4. C. b.


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Añade a continuación lo que a nuestro entender es más discutible:"La ilegalidad del Reglamento en este punto no es inocua para el

bloque de la constitucionalidad, porque afecta a una norma de la Leyen la que se ha definido un determinado equilibrio entre lascompetencias de las instituciones centrales y de las institucionesautonómicas del Estado. Por lo que es preciso declarar, sin más, lanulidad de este segundo apartado del art. 103 RC".

Obsérvese que el Tribunal parece estar declarando la inconstitucionalidad deuna norma reglamentaria que infringe la LC en la distribución competencialoperada por ésta. Eso significaría, o bien que el Tribunal está actuando bajo lafórmula del control de la simple legalidad (lo cual no sería su función), o que laprotección de toda norma legislativa distributiva de competencias le pertenece alincardinarse la misma en el llamado "bloque de constitucionalidad" (como en lapropia sentencia parece apuntarse). Esta última ampliación del citado conceptochocaría con importantes objeciones doctrinales en relación a las categorías deleyes estatales que forman parte de dicho bloque, manifestadas principalmentepor RUBIO LLÓRENTE (11)!. Por esta razón se estima que, si bien la decisión delAlto Tribunal respecto al fondo del asunto es adecuada, la fundamentación de lamisma resulta algo extraña, puesto que la declaración de inconstitucionalidadpodría haberse fundamentado en la simple vulneración del principio de jerarquíanormativa (art. 9.3. CE).

En todo caso, la adscripción efectuada no obliga a las CCAA beneficiadas apagar canon alguno a favor del Estado. Tampoco los titulares de concesiones oautorizaciones otorgadas por las CCAA en esa zona y en materias de sucompetencia deben de abonar cantidad alguna a la Administración estatal (art.104.3 RC)(12)!.

III. El elemento objetivo: los bienes adscritos

La adscripción se refiere siempre a bienes pertenecientes al dominio públicomarítimo-terrestre estatal, que se ceden en determinadas condiciones y paraconcretos fines a las CCAA.

(11) En FAVOREAU, L, y RUBIO LLORENTE, F., El bloque de constitucionalidad, Cívitas, Madrid, pp. 125-130.Ver también: COBREROS MENDAZONA, E., "El Estatuto de Autonomía y el Tribunal Constitucional: síntesis delas líneas de interpretación de la jurisprudencia constitucional", en Estudios sobre el Estatuto de Autonomía delPaís Vasco, IVAP, Oñati, vol. IV, pp. 1625-1626.(12) Ello se deriva de la propia naturaleza jurídica del canon en la LC. Profundiza en el tema ARRIETAMARTÍNEZ DE PISÓN, J., Régimen fiscal de las aguas, Cívitas, Madrid, 1991, en especial las pp. 78-82. Detodas formas, este precepto parece que va a ser afectado, pues el art. 14.4. del Proyecto de Ley de Puertos delEstado y de la Marina Mercante (BOCG-Congreso de los Diputados, IV Legislatura, serie A, n.° 78-1,12 defebrero de 1992), introduce la necesidad del pago de un canon de ocupación en favor de la Administración delEstado, por las concesiones realizadas en bienes portuarios adscritos.


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Como se ha indicado anteriormente, la LC parte de conceptuar el dominiopúblico estatal del art. 132.2. CE como una relación de propiedad del Estadosobre determinadas categorías de bienes, concepción clásica del demanio que,por lo menos en la más reciente y autorizada doctrina española, se entendía yasuperada en favor de una concepción funcionalista del dominio público, queatribuía a éste su condición de título habilitante para el ejercicio de específicaspotestades públicas (13)!. Esa construcción impregna prácticamente toda laregulación de la protección y uso del dominio litoral, al atribuir al Estado, pormedio de su Administración, una serie de facultades o potestades similares (enalgunos casos potenciadas) a las que la legislación común otorga a lospropietarios para la defensa de sus pertenencias (14)!.

Además, la definición del dominio público marítimo no se ha limitado aexplicitar los conceptos incluidos en el art. 132.2. CE (zona marítimo-terrestre,playas, mar territorial y recursos naturales de la zona económica y la plataformacontinental), sino que ha aumentado los géneros demaniales (en el art. 4. LC)predicando también de esas nuevas categorías su carácter estatal. No es éstemomento para analizar las consecuencias que dicha ampliación comporta (15)!, yque ya han sido resueltas por el Tribunal Constitucional en favor de suconstitucionalidad, sino que es preferible centrarse en los efectos que esaampliación del demanio estatal comporta para la figura de la adscripción.

Lógicamente, el primer efecto que la redacción actual de los arts. 3 y 4 LCconlleva, es un aumento significativo de la necesidad de acudir a la adscripciónpor parte de las CCAA, puesto que ésta se requerirá no sólo para la utilización delos bienes del ya citado art. 132.2. CE y definidos en el art. 3. LC, sino para losbienes de dominio público marítimo-terrestre estatal no constitucionalizados, delart. 4. LC.

Algunas de las categorías del art. 4. LC merecen un comentarioindividualizado. Por ejemplo, en el párrafo 2 ("los terrenos ganados

(13) Sobre el tema ver, por todos, VERGARA BLANCO, A., "La teoría del dominio publico el estado de lacuestión", RDPub, 114, 1989, pp. 27 y ss, en donde sintetiza claramente y con profusión de bibliografía lasdistintas posturas existentes. Para MEILAN GIL, J.L., "Comunidades Autónomas y dominio público marítimo-terrestre. El proyecto de Ley de Costas", RDU, 108, 1988, pp. 26-27, se configura el "dominio público comopropiedad pública del Estado, no como título que habilita para su regulación en función de los interesesgenerales. Tal intervención puede realizarse en el nivel de dictar normas para la utilización; no necesariamenteen el de dictar actos que permitan realizarla en supuestos concretos".(14) Señala acertadamente BALZA, op. cit., p. 75, que en otros sectores calificados como dominio públicoestatal (por ejemplo, el espacio radioeléctrico —art. 7 y Punto 13 del anexo de la Ley 31/1987, de 18 dediciembre, de ordenación de las telecomunicaciones), las CCAA pueden gestionar directamente servicios e,incluso, otorgar concesiones a particulares (como las emisiones radiofónicas en FM) sin necesidad de quepreviamente el Estado adscriba el demanio o lo transfiera de forma alguna a la Comunidad Autónoma.(15) Un examen detallado de la cuestión puede encontrarse en DÍAZ FRAILE, J.L., El dominio público marítimo-terrestre. Exégesis y comentario del Titulo Primero de la Ley 22:1988, de 28 de julio, de Costas, Colegio deRegistradores de la Propiedad, Madrid, 1989 pp. 11-23; MEILAN GIL, J.L., "El concepto de dominio públicomarítimo-terrestre en el Proyecto de Ley de Costas", REDA, 59, 1988, pp. 361 y ss; MENENDEZ REXACH, A.,La nueva Ley de Costas: el dominio público como régimen jurídico de especial protección Revista de EstudiosRegionales, 22, 1989, pp. 117-123.


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al mar como consecuencia directa o indirecta de obras") la adscripción parecenecesaria no sólo para la utilización de tales bienes sino también para proceder auna operación como la señalada de convertir en suelo firme lo que hasta esemomento pertenecía al mar territorial o sus aguas interiores (conceptos reflejadosen el art. 3. LC, y que por tanto requieren de título administrativo para serusados). Esta opción, que competencialmente es válida, modifica de todasformas el régimen preexistente que permitía que, en el interior de puertos detitularidad de las CCAA los terrenos desecados fueran también de titularidadautonómica y siguieran, por tanto, el mismo régimen que el del puerto en que sehallasen (16)!.

Otro aspecto problemático se encuentra en el art. 4.3. LC. En él se califican dedemanio estatal "los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte desu lecho por cualquier causa". La regla, que en principio puede resultar adecuadaal espíritu de la LC, suscita mayores dudas si se analiza en relación al art. 6.1. LCque indica que "los propietarios de los terrenos amenazados por la invasión delmar o de las arenas de las playas, por causas naturales o artificiales, podránconstruir obras de defensa, previa autorización o concesión, siempre que noocupen playa ni produzcan fenómenos perjudiciales en ésta o en la zonamarítimo-terrestre, ni menoscaben las limitaciones y servidumbres legalescorrespondientes". Uno se pregunta (y curiosamente este precepto no ha sidoobjeto de impugnación ante el TC) cuál es la razón de exigírsele al particular untítulo administrativo específico (al margen de la común licencia de obras) cuando,ni usa parcelas demaniales, ni impide la efectividad de las limitaciones de la LCsobre los terrenos colindantes. Ello no parece conforme con el esquema generalde la LC. Lo mismo podemos afirmar cuando se trata de una ComunidadAutónoma que dispone de bienes en tal situación. Pensemos en un supuestoficticio: en una carretera de titularidad autonómica que circula próxima a unaplaya las arenas de ésta invaden por efecto del viento la calzada de la vía. Anteeso, por aplicación del art. 6.1. LC, la Comunidad Autónoma para colocar unaspantallas protectoras en los arcenes de la vía —esto es, en bienes de los que estitular— requiere una autorización o concesión de la Administración del Estado.De no procederse así, la invasión constante de los áridos podría conllevar laampliación de la playa en detrimento de la carretera y, de no existir un deslindeanterior (17)!, convertir el terreno afectado en demanial y entonces

(16) Real Decreto 2380/1982, de 14 de mayo, de transferencias en materia de puertos a la ComunidadAutónoma del País Vasco.(17) Esa situación se pretendía evitar pro futuro del siguiente modo: el art. 103.3. RC no permitía elotorgamiento de la adscripción sin previo deslinde del dominio público afectado por la misma. La regla noevitaba situaciones como la descrita a título de ejemplo, salvo en lo que sea modificación o nueva construcciónde vías de transporte desde el momento de entrada en vigor de la LC. De todas formas este art. 103.3. RC hasido declarado inconstitucional por la STC 198/1991 (Fdo. Jco. 4.C.c.) "porque al subordinar la adscripción deterrenos —imprescindibles para el ejercicio de las competencias autonómicas, e informada con anterioridadfavorablemente— a la previa aprobación del deslinde de la zona de dominio público marítimo-terrestre afectada,se impone un requisito no previsto por la Ley, y que el propio Reglamento tampoco impone cuando se trata deotorgar concesiones o autorizaciones a los particulares, ni mucho menos cuando se declaran reservas en favordel Estado". Continúa el TC afirmando que, aunque la previsión trata de promover un deslinde efectivo de todoel demanio litoral (y ello es encomiable) "tampoco está abierto a discusión que las omisiones o retrasos en queincurra la Administración del Estado no deben perjudicar la actuación de las CCAA más allá de lo que la propiaLey aprobada por las Cortes Generales haya estimado imprescindible".


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resultar necesaria la adscripción de ese terreno para proceder a una modificaciónde determinados elementos de la carretera. En definitiva, queda en manos de laAdministración estatal la posibilidad de ampliar el propio demanio por su solainactividad material, en detrimento de propiedades particulares e incluso deparcelas demaniales de otras entidades públicas, lo que no parece muyapropiado.

No menos problemas plantea la situación de los terrenos colindantes con laribera del mar. Como el art. 4.8. LC señala el carácter demanial de los adquiridospara su incorporación al dominio público marítimo-terrestre, la Administración delEstado puede intentar utilizar esta posibilidad para condicionar o impedir elejercicio de competencias autonómicas sobre los mismos. De ahí que resultenecesario afirmar la susceptibilidad de control judicial de tal decisión, en especialdel control por desviación de poder cuándo la adquisición de esas parcelas y suincorporación al demanio no se realicen para algunos de los fines previstos por laLC (arts. 2 y 20) (18)!, sino solamente condicionar de forma alguna, el ejercicio dela correspondiente competencia autonómica (19)!.

En ese intento de recuperación de facultades ya transferidas, la previsióncontenida en el art. 15 del Proyecto de Ley de Puertos y de la Marina Mercanteviene a exigir a las CCAA que deseen ampliar la zona de servicio de los puertosbajo su titularidad, informe favorable del Ministerio de Obras Públicas yTransportes, sin señalar excepción alguna. ¿Habría que entender que dichoprecepto podría aplicarse incluso cuando esa ampliación no afecte a bienes deldominio público marítimo-terrestre estatal (en cuyo caso resultaría necesaria laadscripción) sino a terrenos colindantes privados, lo que excede ya, con mucho,los límites de la competencia estatal sobre la materia? Ha de tenerse en cuentaque, según la STC 149/1991:

"No se requiere adscripción demanial alguna cuando la actuaciónde la Comunidad Autónoma recae sobre

(18) Son, según este precepto, los siguientes: a) determinar el dominio público marítimo-terrestre y asegurar suintegridad y adecuada conservación, adoptando en su caso, las medidas de protección y restauraciónnecesarias; b) garantizar el uso público del mar, de su ribera y del resto del dominio público marítimo-terrestre,sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas; c) regular lautilización racional de estos bienes en términos acorde con su naturaleza, sus fines y con el respeto al paisaje,al medio ambiente y al patrimonio histórico; y d) conseguir y mantener un adecuado nivel de calidad de lasaguas y de la ribera del mar.(19) Piénsese que el hecho de que los bienes sean adscritos comporta importantes potestades para laAdministración del Estado, fundamentalmente la reversión.


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los terrenos colindantes con el dominio público" (20)!,y lo mismo debe de predicarse respecto a otro tipo de exigencias de la

Administración del Estado. No se comprende muy bien la necesidad de talexigencia del Proyecto cuando la ampliación de la zona de servicio por laautoridad autonómica competente ha de hacerse conforme al planeamientourbanístico en vigor, y, según la LC, corresponde a la Administración del Estado,de manera previa a la aprobación de este último, evacuar un informe preceptivo yvinculante en lo relativo al cumplimiento por dicho plan de la normativa sobrecostas (21)!.

El sistema de adscripción en vigor ha modificado el previsto en el RealDecreto de transferencias, que venía a exigir la misma sólo para los bienesdemaniales aludidos en el art. 132.2. CE y que se hallasen fuera de las líneas deocupación portuaria delimitados como anexo en la misma norma. Esta ampliacióndel juego de la adscripción desnaturalizando los contenidos del Real Decreto detransferencias no resulta disconforme con el sistema constitucional de distribuciónde competencias, según indica el Tribunal Constitucional (22)!.

(20) Fdo. Jco. 4. D. b. A ‘. Añade a continuación el Alto Tribunal que "esa actuación está condicionada sólo porel respeto a las servidumbres y demás limitaciones que establece el Título II, incluyendo la necesidad de contarcon la autorización del Consejo de Ministros en los supuestos que contempla el art. 25.3. de la LC". Siempre ycuando —habría que añadir— que el art. 25.3. LC se interprete en los términos que indica el Fdo. Jco. 3.D. c.,para obviar su inconstitucionalidad.(21) Según el art. 112.a. LC, aunque el alcance de este precepto lo ha limitado la STC 149/1991, en su Fdo.Jco. 7.A).c. al señalar que "entre las disposiciones de la Ley se encuentran, por ejemplo, las que prohibendeterminadas actuaciones en la zona de protección o las limitan en la zona de influencia, que hemosconsiderado legítimas como normas de protección del medio ambiente costero, cuya ejecución corresponde,por esta razón a las Comunidades Autónomas. Cuando entienda que tales planes o normas de ordenaciónterritorial infringen tales normas, la Administración estatal podrá sin duda objetarlas, pero su objeción no resultavinculante, pues no es a la Administración estatal, sino a los Tribunales de Justicia a quien corresponde elcontrol de legalidad de las Administraciones autónomas y a éstos deberá recurrir aquélla para asegurar elrespeto de la Ley cuando no es la competente para ejecutarla. Cuando, por el contrario, el informe de laAdministración estatal proponga objeciones basadas en el ejercicio de facultades propias, incluida la de otorgartítulos para la ocupación o utilización del demanio o preservar las servidumbres de tránsito o acceso, parareferirnos sólo a las derivadas de la titularidad demanial, a las que como es lógico, cabe añadir las que derivande otras competencias sectoriales (defensa, iluminación de costas, puertos de interés general, etc), su voluntadvinculará sin duda a la Administración autonómica, que habrá de modificar en concordancia los planes onormas de ordenación territorial o urbanística".(22) STC 149/1991, Fdo. Jco. 4. D. b.: "Estos Reales Decretos no vinculan a las Cortes Generales, ni a losParlamentos Autonómicos al regular los sectores, instituciones o materias sujetas a su competencia. Estaconclusión es evidente, con sólo reparar en sus autores —los Gobiernos estatal y autonómico, que llegan aacuerdos en el seno de las correspondientes Comisiones Mixtas—, y en la finalidad de estos Decretos —transferirlos medios materiales y humanos necesarios para ejercer las competencias dispuestas por laConstitución y el respectivo Estatuto de Autonomía—. La Constitución y los Estatutos son, por lo general, lasúnicas fuentes del orden constitucional de competencias (STC 28/1983 y otras). Cuando la interpretación deeste orden que necesariamente constituye la premisa de los traspasos acordados, alcanza un reflejo en elcorrespondiente Real Decreto, esta interpretación se refiere a las funciones de las dos Administracionesimplicadas en el contexto de la legislación vigente en el momento de producirse el traspaso (STC 113/1983). Lomismo cabe decir respecto a las precisiones sobre las técnicas o formas jurídicas dispuestas en los RealesDecretos para canalizar las relaciones de cooperación o colaboración impuestas por la Constitución y elEstatuto de Autonomía, pero no reguladas por ellas (en los términos expuestos a partir de STC 11/1986)".


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IV. El elemento teleológico de la adscripción

Como se ha señalado, el empleo de la adscripción por parte de las CCAAdepende de las competencias propias ejercitables sobre parcelas del dominiopúblico marítimo-terrestre estatal. Según la LC, los únicos fines que permiten lautilización de esta técnica de uso del demanio son "la construcción de nuevospuertos y vías de transporte de titularidad de aquéllas", o su ampliación omodificación, siempre y cuando afecten a terrenos calificados como demaniolitoral estatal. La falta de uso de algunos o de todos los bienes adscritos para losfines señalados, podrá dar lugar al instituto de la reversión, por aplicación del art.50. LC.

Los términos utilizados (ampliación, modificación o construcción, por unaparte; y puertos y vías de transporte, por la otra) no plantean demasiadosproblemas en cuanto a su significación. Sólo resultan necesarias dos levesmatizaciones. La primera es la relativa a la amplitud del término "vía detransporte", utilizado por la LC, y que debe de abarcar todos los supuestos queestatutariamente se vinculan con ese concepto. Así, en el caso del EAPV, el art.10.32. se refiere al ferrocarril, transporte terrestre, marítimo (aunque aquí lareferencia más próxima es la de puerto), fluvial, por cable, así como a helipuertosy aeropuertos. No hay razón alguna para limitar la referencia legislativaexclusivamente a la construcción o modificación de carreteras. La otra matizaciónafecta al régimen de los terrenos ganados al mar. Sean estos ganados al mar enel interior o en el exterior de los puertos, como consecuencia directa o indirectade obras, tienen carácter de dominio público estatal en todo caso, según el art.4.2. LC, y, como señala la profesora MONTORO CHINER, si la adscripción serequiere para la utilización del demanio estatal, con mayor razón debe de serexigida para la creación del mismo (23)!.

El más grave problema derivado de este carácter teleológico que podemospredicar de la adscripción es el siguiente. La utilización del dominio públicomarítimo-terrestre estatal por una Comunidad Autónoma para fines distintos exigeun título habilitante que, al no poder ser la adscripción, será la concesión o laautorización. Se crea así una diversidad de regímenes diferenciados en funciónde la competencia ejercida, que complica innecesariamente los sistemas detransferencias de uso del demanio desde el Estado a las CCAA. ¿Cuál es lajustificación de que una Comunidad Autónoma cuando necesita usar bienes deldominio público marítimo-terrestre para fines propios, no pueda usar en ciertoscasos la adscripción y en otros sí? ¿En que se diferencian, por ejemplo, laconstrucción de un nuevo puerto y la de una central mareomotriz o de una plantade cultivos marinos? La regulación de la LC hace que estos dos últimossupuestos hayan de someterse al régimen de concesión, mucho más rigurosopara la Comunidad

(23) MONTORO CHINER, op.cit, p. 205.


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Autónoma que lo insta que el de la adscripción. Pero éste es el efecto de ladiversidad de regímenes, no adivinándose las causas de tal discriminación. La LCpodría haber optado por instrumentar una técnica unitaria de utilización por lasCCAA del demanio litoral perteneciente al Estado, respetándose, en todo caso,los principios generales de la propia LC y evitando diferenciar los supuestos enbase a las competencias que, efectivamente, se ejercitan. Esto sucede, porejemplo, en el caso de las carreteras puestos que no sólo es necesario unrequisito formal (la adscripción) para que la Comunidad Autónoma puedaconstruirlas o ampliarlas sobre bienes del demanio costero, sino que tambiénresulta necesario el cumplimiento de las medidas de protección del litoral que lanormativa impone. De esta forma, están prohibidas en la zona de servidumbre deprotección (y, por ende, también en el dominio público costero, por aplicación delart. 32.1. LC) la construcción o modificación de vías de transporte interurbanas ylas de intensidad de tráfico superior a 500 vehículos diarios de media anual en elcaso de las carreteras (arts. 25.1.b. LC, y 45.1. y 45.3. RC). En todo caso, y encualquiera de los posibles emplazamientos reseñados, el Consejo de Ministros,excepcionalmente y por razones de utilidad pública debidamente acreditadas,podrá autorizar tales operaciones (24)!.

V. El procedimiento adscriptorio

La LC y el RC regulan detalladamente el procedimiento a través del cual sepermite a las CCAA utilizar bienes demaniales del Estado bajo la fórmula de laadscripción (25)!. La principal objeción que la doctrina ha formulado en relación almismo es la consideración normativa de la adscripción como un acto formalpropio y sustantivo, independiente de otros actos encaminados al uso deldemanio por las CCAA. Para MONTORO CHINER, por ejemplo, esta fórmulasupone duplicar innecesariamente actos administrativos (26)!, y por ende, ha deser valorada negativamente. Además, ello modifica el régimen procedimentalfijado en los Reales Decretos de transferencias (27)!, según los cuales laadscripción del dominio público se hallaba implícita en el informe favorable de laAdministración del Estado al proyecto de obras presentado por las CCAA.

El procedimiento es, básicamente, el siguiente. Corresponde a la ComunidadAutónoma elaborar el proyecto por el que resulta

(24) La STC 149/1991, Fdo. Jco. 3.D.C., matiza lo antecedente al afirmar que la voluntad del Estado sólo puedeimponerse a la competencia autonómica en los casos "en los que la autorización se ampare en un títulocompetencial que, como los enumerados en los párrafos 4, 20 o 21 del apartado 1." del art. 149, dotan a ladecisión del Estado de un valor absoluto, o en los que el Consejo de Ministros haga uso de la facultad que leconfiere el art. 180 de la Ley del Suelo".(25) En el art. 106 RC dentro de la regulación de la adscripción, también se aborda un aspecto concretoderivado de diferente título competencial: el balizamiento de los puertos de titularidad autonómica. Tal preceptoha sido declarado conforme con la Constitución por la STC 198/1991 por resultar adecuado a la competenciaexclusiva del Estado sobre la iluminación de costas y señales marítimas.(26) MONTORO CHINER, ibidem.(27) BALZA, op.cit, p. 77.


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necesario la utilización u ocupación del dominio público litoral. Antes de suaprobación definitiva habrá de remitirlo al Ministerio de Obras Públicas yUrbanismo (MOPT en la actualidad) para que éste emita un informe sobre elproyecto. El informe es preceptivo y vinculante para las CCAA (ya se recogía estesistema en los Reales Decretos de transferencias) y ha de emitirse en el plazo dedos meses (28)! contados desde que el MOPT dispone de la documentaciónnecesaria (art. 105.a. RC).

El informe del MOPT habrá de referirse a tres aspectos (art. 49.2. LC): ladelimitación del dominio público estatal susceptible de adscripción, usos previstosy medidas necesarias para la protección del dominio público (29)!. Parece, portanto, que las objeciones que el proyecto presentado pueda plantear desdepuntos de vista distintos de los mencionados en la norma (por ejemplo, desdeotras perspectivas sectoriales), o desde el mero reproche de oportunidad, nopermiten evacuar un informe negativo de la adscripción. Así parece que lo indicael propio Tribunal Constitucional en la STC. 149/1991, al afirmar que:

"es también indudable que el alcance de la intervención estatalpara posibilitar la adscripción habrá de ceñirse a preservar laintegridad física y jurídica del demanio marítimo-terrestre, aunque esono impide que la Administración del Estado, por evidentes razones deeconomía procedimental y de lealtad y colaboración mutuas,aproveche el informe bajo el que la Ley ha instrumentado suintervención para formular aquellas observaciones, críticas osugerencias que fluyan del ejercicio de alguna de sus competenciassectoriales, como pudieran ser la iluminación de costas, la marinamercante, la sanidad exterior o la defensa del patrimonio monumentalespañol (art. 149.1, núms. 20, 16 y 28)" (30)!.

La LC también altera el régimen preexistente al exigir que el informe seanecesario en todos los casos de utilización del dominio público marítimo terrestreestatal fijado en los arts. 3 y 4 LC. En la situación anterior ello sólo resultabanecesaria cuando se fueran a utilizar bienes situados fuera de la línea deocupación prefijada al transferirse la competencia en materia de puertos, por loque

(28) Dice la STC 149/1991 ante la ausencia de ese plazo en la LC (que luego sí se recogería en el RC) "que laLey no establezca el plazo máximo del que dispone la Administración del Estado para emitir el informe quehace posible la adscripción no es significativo, porque la existencia de un plazo es ineludible para asegurar elrespeto de las competencias autonómicas sobre puertos y vías de comunicación, cuyo ejercicio no puede versebloqueado a causa de que el Estado no ejercite sus facultades demaniales". No obstante, la aparente claridadde la disposición el TC no resuelve el asunto al no fijar el modo de concreción de ese plazo (aunque, yadisponía del conocimiento de la disposición del RC que venía a colmar esta laguna).(29) Para el TC en la STC 149/1991 queda fuera del ámbito de la competencia estatal "el modo de disponer losservicios portuarios y viarios, y de configurar las correspondientes obras e instalaciones".(30) Fdo. Jco. 4.D.b.a'.


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se puede decir que la LC y el RC han operado una restitución de ciertos bienestransferidos a las CCAA.

Ninguna de las normas citadas define el carácter que ha de darse al silenciode la Administración del Estado al no evacuar el preceptivo informe (en lasituación anterior se le atribuía el efecto positivo de la adscripción). A esa mismaconclusión, de considerar el silencio administrativo de carácter positivo, llega elTC el cual, en este punto, sí acude a los Decretos de traspasos como marcointerpretativo, contradiciéndose de anteriores afirmaciones.

Según el art. 49.3. LC, la adscripción (y, en su caso, la delimitación de unanueva zona de servicio portuaria) se considera implícita en la aprobacióndefinitiva de los proyectos, tras el informe favorable o el silencio positivo delM0PT(31)!. Paradójicamente, ese carácter implícito no evita que deba sermaterialmente formalizada la adscripción a través de la realización de un acta yplano de adscripción por representantes de ambas Administraciones (art. 49.3.LC y 105.b. RC). La exigencia de dicho trámite sustantivo y el hecho de que "lasobras no podrán iniciarse hasta que no se haya formalizado la adscripción" (art.105.c.) permiten afirmar que la adscripción es un acto diferenciado de laaprobación definitiva del proyecto (aunque con algunas fases de elaboracióncomunes), que se expresa de manera propia (a través de un acta), por lo quecabe dudar de esa adjetivación de implícita que la normativa le atribuye.

No obstante, para evitar la instrumentalización que pudiera hacerse de eserequisito meramente formal la STC 198/1991 viene a aclarar que la suscripcióndel acta de adscripción:

"es un acto debido por parte de la Administración titular deldemanio, quien no puede condicionarlo o retrasarlo de modo queimpida el ejercicio de las exclusivas competencias autonómicas" (32)!.

VI. La potestad de reversión en favor de la administración delestado

La normativa sobre el litoral establece, por último en relación a este tema, unapotestad de reversión de los bienes adscritos, para que en determinadascircunstancias que posteriormente se estudiarán, pueda el Estado recuperar lasparcelas demaniales que había transferido para su utilización por las CCAA.

Como en bastantes de las cuestiones referentes a la adscripción, la reversiónde la LC y RC modifica el sistema que se había establecido en los RealesDecretos de transferencias, normativa en la que se señalaba que la reversiónprocedería cuando los bienes adscritos dejasen de ser necesarios para lafinalidad que la

(31) La aprobación definitiva del proyecto por la Comunidad Autónoma ha de ser también notificada al MOPT(art. 105.b. RC). (32) Fdo. Jco. 4 C.a. El TC llega a asimilar la figura del acta de adscripción con la del replanteo de las obras,establecida en el art. 24 de la Ley de Contratos del Estado.


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había motivado, según resolución de la propia Comunidad Autónoma. El juicio devalor, por tanto, sobre el grado de necesidad de las parcelas demanialesadscritas no directamente utilizadas por la Comunidad Autónoma dependía de lapropia Comunidad, y no de la Administración del Estado, como en este momentose prescribe. No obstante, como es sabido, esta modificación del régimen previo,no conlleva lacra alguna de inconstitucionalidad dado el valor que la doctrinaconstitucional ha dado a los Reales Decretos de transferencias.

El art. 50 LC prevé la reversión en dos supuestos distintos; cuando los bienesno fueran utilizados para el cumplimiento de los fines para los que se adscribierony cuando resulten necesarios para la actividad económica o interés general (33)!.El RC ha añadido a esta diferenciación una distinta substanciación delprocedimiento en uno u otro caso.

El primero de los supuestos referidos es el de reversión por incumplimiento delos fines de la adscripción. Como se ha indicado de manera previa, el factorfinalista o teleológico es fundamental en el instituto adscriptorio, determinando supuesta en práctica y la correlativa rectificación del proceso cuando los finesprefijados dejan de cumplirse.

La aparente claridad del motivo primero de la reversión no ha de impedir uncierto análisis del supuesto de hecho contenido. El fin o los fines a los que serefiere el precepto no son los señalados genéricamente para la adscripción(construcción o modificación de puertos y vías de transporte) sino los que seindicasen en el correspondiente proyecto de obras de la Comunidad Autónoma.Ello quiere decir que mediante la adscripción pueden cederse parcelasdemaniales del Estado no directamente ocupadas por la construcción viaria oportuaria, pero útiles o necesarias para la satisfacción de sus necesidades. Asíocurre con zonas destinadas a áreas de servicios de las carreteras (art. 2.8. de laLey/1988, de julio, de Carreteras) o la misma zona de servicio portuaria, lareversión de esos bienes adscritos al Estado no podrá hacerse, si efectivamentese dedican a la finalidad prevista en el proyecto de obras, mas que por la vía delsegundo de los supuestos que motivan la reversión. La razón que justifica talinterpretación es que el Estado al aprobar los proyectos de las ComunidadesAutónomas, ha de informar favorablemente sobre la "delimitación del dominiopúblico estatal" que va a resultar susceptible de ser adscrito.

Otro problema que puede plantearse es el de si resulta posible ejercitar lareversión sólo para recuperar la titularidad plena de los terrenos adscritos, perosin que exista ningún proyecto estatal específico sobre ellos. Parece que talfinalidad, por sí sola, no es razón suficiente para la reversión si no vaacompañada de un proyecto estatal sobre el demanio (como puede ser laregeneración del dominio público marítimo-terrestre adscrito, o su vinculación

(33) Según ese mismo articulo, en ambos casos ha de garantizarse la "previa audiencia” de la ComunidadAutónoma afectada.


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a otros usos específicos). Las potestades que la LC y el RC reconocen al Estadosobre el demanio son, por su naturaleza, tan importantes que la merarecalificación del demanio (esto es, conseguir que deje de considerarse comobien adscrito) no parece suficiente justificación de un trámite procedimental tancomplejo y, que de no ir acompañado de ninguna otra previsión, no producecambio alguno en la utilidad de los bienes afectados.

El procedimiento a seguirse en esta clase de reversión aparece regulado condetalle en el art. 107, párrafos 2 y 3 del RC, tratándose de un procedimientodistinto según quién la inste.

Si es por voluntad del Estado, consiste básicamente en lo siguiente:comunicación del MOPT a la Comunidad Autónoma en la que se motiven loshechos causantes del incumplimiento; alegaciones de la Comunidad Autónoma arealizar en el plazo de un mes (transcurrido el cual el procedimiento prosigue, sehayan formulado o no las alegaciones); si el MOPT no aprecia la justificación delas causas de incumplimiento requerirá a la Comunidad Autónoma para quecorrija su conducta en un plazo entre tres meses y un año, de tal forma que, deno corregirse, por último el MOPT —previa audiencia de la ComunidadAutónoma— propondrá al Consejo de Ministros el ejercicio de la potestad dereversión. Como puede comprobarse la tramitación de la reversión es unprocedimiento lento y contradictorio, pero que, en definitiva, hace recaer toda lavaloración sobre la adecuación de los bienes adscritos a sus fines en los órganosde la Administración del Estado. Tales decisiones son, no obstante, susceptiblesde posterior control jurisdiccional.

Si, por el contrario, la reversión es instada por la Comunidad Autónoma, sudesenvolvimiento es más sencillo, resultando suficiente que la misma eleve talpropuesta al Consejo de Ministros, a través del propio MOPT (art. 107.3. RC).

La segunda de las modalidades a que se refieren la LC y el RC es la reversiónpor necesidades de la actividad económica o el interés general. El art. 50 LCañade "según los artículos 131 y 149 de la Constitución". ¿Qué se quiereexpresar con ese añadido? Parece que lo que el legislador busca es que ladecisión estatal de reversión por tales causas no solamente obedezca a criterioseconómicos o de interés general ciertos y justificables, sino que se adopteamparándose en alguno de los títulos competenciales de que dispone en relacióna la ordenación económica (34)!. Ambos

(34) El art. 131 se refiere a la "planificación de la actividad económica general" por el Estado, mientras que en elart. 149 existen bastantes títulos cuyo ejercicio competencial podría calificarse bajo el enunciado de necesidadpara "la actividad económica o el interés general" que exige el art. 50 LC, fundamentalmente el art. 149.1.13.("bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica"). La indeterminación y utilizaciónabusiva de este título competencial han sido puestas de manifiesto por BALZA AGUILERA, J., "Trayectoria enla interpretación del art. 149.1.13. CE", en el libro Normativa básica en el ordenamiento jurídico español, INAP,Madrid, 1990, pp. 133-137; MALARET, E., "Aplicación de las previsiones constitucionales y estatutarias enmateria de competencias económicas", en los Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesorEduardo García de Enterría, Cívitas, Madrid, 1992, vol. V, pp. 4046-4078; y LASAGABASTER HERRARTE, I.,"Planificación y ordenación de la economía: títulos competenciales y problemas específicos", en Estudios sobreel Estatuto de Autonomía del País Vasco, IVAP, Oñati, 1991, vol. II, pp. 687-733.


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requisitos son necesarios y complementarios para proceder a ejercitar este tipode reversión (justificación económica y justificación jurídico-constitucional de ladecisión). La falta de alguno de ellos, o de ambos, abre la vía del control judicialy, en este caso, incluso del posible planteamiento de un conflicto positivo decompetencias ante el Tribunal Constitucional, dada la extralimitacióncompetencial producida. Lo problemático será comparar la necesidad ogeneralidad del nuevo destino que se pretende para los bienes adscritos, enrelación al que venía desempeñando (35)!, aspecto que puede generarnumerosas situaciones conflictuales.

En cuanto al procedimiento, establece el art. 107.4. RC que "en los demássupuestos, la reversión requerirá la previa comunicación a la ComunidadAutónoma de las razones que la justifiquen para que aquélla pueda formular, enel plazo de un mes, cuantas alegaciones estime pertinentes", añadiéndose quelas mismas "se incorporarán a la propuesta que se eleve al Consejo deMinistros". Se garantiza, por tanto, la previa audiencia de la ComunidadAutónoma exigida legalmente, aunque también es de destacar que elprocedimiento no difiere sustancialmente del previsto para el otro supuesto dereversión, salvo la ausencia en este último del requerimiento de incumplimiento,que resulta lógica dado que en esta reversión no hay, por definición,incumplimiento alguno de los fines de los bienes adscritos.

Como en el caso de incumplimiento de los fines, también en este caso "lareversión surtirá efectos desde la fecha en que se acuerde por el Consejo deMinistros y se formalizará mediante acta que será suscrita por los representantesde ambas Administraciones" (art. 107.5. RC). Como la adscripción sematerializaba en una actuación administrativa bilateral de carácter formal (el actade adscripción), la reversión —dado el principio del acto contrario— ha de tenertambién una traducción simbólica y materialmente administrativa como la queeste precepto prevé.

A nuestro juicio la cuestión más fundamental que puede plantearse enrelación a este tipo de reversión por necesidades de la actividad económica o delinterés general es la siguiente: ¿ha de repararse económicamente en algún casoa la Comunidad Autónoma por la reversión ejercitada por el Estado? La preguntaformulada dista mucho de ser un simple ejercicio de reflexión teórica paraadentrarse en un sistema de relaciones interadministrativas en el que el factoreconómico de reparto de cargas públicas juega un papel de suma importancia.

Ni la adscripción es materialmente una expropiación, ni tiene nada que vercon dicha institución, dejando aparte el principio de que los bienes de dominiopúblico no pueden ser objeto de una expropiación forzosa. No se trataría portanto de una reparación de esa naturaleza sino de una cierta compensacióneconómica

(35) Dado que un puerto o una vía de transporte, por definición, satisfacen la actividad económica y, por tanto,intereses públicos generales, BALZA, Reflexión..., op.cit., p. 77 De todas formas ha de reconocerse laposibilidad de que pudieran satisfacer intereses afectantes, a partir de un momento determinado, a toda lacomunidad estatal, lo que justificaría jurídicamente una posible reversión.


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derivada de los daños económicos que un cambio en la afectación de los bienesadscritos puede producir en la Comunidad Autónoma. Dicha obligación dereparación entre Administraciones Públicas ha sido en algún caso admitida por elTribunal Supremo, aunque en un supuesto que no tiene más en común con lareversión de bienes demaniales que el mero hecho de cambio de afectación deun bien demanial con la correspondiente traslación en su titularidad (36)!.

No obstante, pueden perfectamente ser imaginados supuestos en los cuales,de no mediar alguna compensación financiera, el ejercicio de la reversión pudieraocasionar un cierto quebranto económico en la Comunidad Autónoma afectada,así como otros casos en que se producirían algunos efectos económico-jurídicosno deseables.

Primer supuesto objeto de análisis. Para la mejora de la infraestructura de unpuerto de titularidad de la Administración Autonómica, ésta solicita del Estado laadscripción de determinadas parcelas demaniales. Concedida la misma, el enteautonómico realiza fuertes inversiones económicas en los distintos elementosportuarios, zona de servicio y vías de acceso al mismo. Como consecuencia deese gasto inversor la actividad portuaria se incrementa notablementeconvirtiéndose ese puerto en un factor económico de primer orden. LaAdministración del Estado ante la nueva situación decide calificarlo como deinterés general, revirtiendo su titularidad y la de los bienes demaniales sobre losque se asienta al propio Estado.

Segundo supuesto. Una vía de ferrocarril de titularidad autonómica discurresobre bienes demaniales costeros adscritos a la Comunidad Autónoma, próximaa un puerto de interés general. Por necesidades derivadas de la ampliación deeste último se estima necesario ejercitar la reversión sobre parte del demanio enel que se asienta la vía férrea, para ampliar la zona de servicio portuaria. Elloocasiona que la red quede cortada y que sólo la construcción de un nuevo enlaceen otro emplazamiento pueda entrelazar de nuevo la vía férrea cortada.

¿Ha de existir en casos como los expuestos compensación económica a lasCCAA por el ejercicio de la reversión del dominio público? Parece convenientefijar algunos principios que traten de centrar la posible respuesta.

(36) Se trata de la STS(sala 5) de 14 de noviembre de 1984—ref.Arzdi. 5419—. Los hechos fueron lossiguientes: para la construcción de la Autopista de peaje del Ebro, itinerario Bilbao-Zaragoza, se expropió partede una calle de Zaragoza que registralmente figuraba como bien de dominio público particular, aunque endocumento privado se vino a reconocer su uso público. El Tribunal no se pronuncia sobre la titularidad de laparcela, pero establece lo siguiente: "el hecho de que la consignación se haga en favor de quien resulte ser elexpropiado, no impide que en caso de que la titularidad correspondiera al Ayuntamiento perciba éste eljustiprecio, aunque no sería en concepto de expropiación de un bien demanial que es inalienable, según el art.188 LRL, sino por las consecuencias patrimoniales derivadas del cambio de afectación del bien que, en estecaso pasaría de ser de dominio público municipal a dominio público del Estado (...) exigiendo esta mutacióndemanial el pago de una indemnización a costa de la beneficiarla que va a explotar la Autopista de peajedurante el tiempo de la concesión".


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El mero hecho del ejercicio de la potestad de reversión no produce ningunareparación económica, de análoga manera al hecho de que la adscripción noorigine ingreso alguno a favor de la Administración del Estado (art. 104.3. RC).Sin embargo ha de considerarse que mediante la adscripción y la reversión no setransfieren sucesivamente bienes de idéntico contenido económico, ya que lológico es que por la gestión de esos bienes por la Comunidad Autónoma se hallagenerado un valor añadido en forma de instalaciones, construcciones, etc,financiadas por el ente autonómico y que con la reversión va a aprovechar elEstado (37)! sin contraprestación económica alguna. Ello puede producir, enciertos casos, una inhibición de la Comunidad Autónoma a la hora de invertir enlas infraestructuras emplazadas sobre bienes adscritos, ante hipotéticasreversiones.

Lo que sí parece más claro es la necesidad de que la Administración delEstado, por la reversión, asuma no sólo la financiación de la obra que se deseahacer en el dominio público revertido (por ejemplo, mejora de sus elementos, suregeneración o, incluso, su demolición) sino que también cargue con los posiblesgastos derivados en materias que son de competencia autonómica (en lossupuestos citados en líneas anteriores, reenlazar la línea férrea cortada —asumiendo las correspondientes expropiaciones—, o modificar la red deaccesos). Ello no ha de suponer una negación de las competencias autonómicaspara tomar las decisiones oportunas en tales materias (por ejemplo, decidir losnuevos emplazamientos, o seleccionar los concesionarios de esas obras públicasderivadas del hecho de la reversión), salvo que el Estado utilizara el mecanismode imposición de sus propios proyectos establecido en el art. 180 de la Ley delSuelo.

VII. Sobre la naturaleza jurídica de la adscripción y otrasconclusiones

Para finalizar habría que determinar la naturaleza desde el punto de vistajurídico de la operación denominada "adscripción", por la que el Estado transfierea las CCAA la utilización de parcelas del dominio público marítimo-terrestre.

El precepto del que ha de partirse necesariamente es el art. 49.1. LC, alindicar que "la porción del dominio público adscrito conservará tal calificaciónjurídica". ¿En qué consiste el mantenimiento de esa calificación jurídica? (38)!. Aesta cuestión puede responderse bajo dos interpretaciones diferenciadas.

La primera consistiría en afirmar que los bienes adscritos lo que conservan essu calificación demanial, pero no necesariamente estatal. Esto es, se habríaproducido lo que la mayor parte de la doctrina reconoce como mutación demanialpor cambio de

(37) Aunque no necesariamente, puesto que la actuación autonómica podría producir un incremento deldesvalor de tales bienes, en relación del objetivo al que desea destinarlos el Estado.(38) El Real Decreto ya citado de transferencias en materia de puertos a la CAPV, ltambién transfería latitularidad de los bienes demaniales, cuando éstos se hallaren dentro de la línea de ocupación que se venía afijar en cada puerto transferido.


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sujeto titular del demanio (39)!. Los argumentos a favor de esta posibleinterpretación son los siguientes. Por un lado, el art. 9.1. LC establece que "nopodrán existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado (...) sinperjuicio de lo establecido en el art. 49" (el relativo a la adscripción). Esto es,cabría interpretar que el supuesto de la adscripción es el único que permite queexistan en los bienes de dominio público marítimo-terrestre terrenos de propiedaddemaniales no estatales, sino —según las características propias de laadscripción— de titularidad autonómica. De ahí que afirme la STC 149/1991 quela adscripción permite a las CCAA "obtener la utilización privativa de zonas dedominio público de una forma similar a las reservas en favor de la Administracióndel Estado". Si, por lo que se ha analizado, el procedimiento de obtención de unareserva o de una adscripción no tuvieran nada en común, ¿a qué se estaríarefiriendo el Tribunal Constitucional cuando habla de una "forma similar" entreambas clases de habilitación? La respuesta más sencilla sería la anteriormenterelatada, es decir, la referencia se haría a la relación de titularidad del Estado yde las CCAA sobre el demanio, en las reservas y las adscripciones,respectivamente.

Pese a la aparente bondad de la interpretación expuesta, no parece la mismala más acertada en términos estrictamente jurídicos. Las razones en contra deconsiderar la adscripción demanial como una mutación demanial parecen másfundamentadas positivamente. Por un lado, al margen del mayor o menor aciertoen la interpretación de los términos del art. 49.1. LC, la argumentación expuestaimpediría el correcto entendimiento de la figura del derecho de reversión queostenta el Estado sobre los bienes demaniaies adscritos. Si existe esa potestadrescisoria es porque la adscripción permite seguir considerando los bienesafectados por la misma como dominio público de titularidad estatal. Aestasolución coadyuva el hecho de que en el propio RC, en su art. 6.5., al referirse alos puertos e instalaciones portuarias de competencia autonómica se indique que"se regularán por su legislación específica sin perjuicio de la titularidad estatalsobre los bienes adscritos". Es decir hay transferencia de bienes del Estado hacialas CCAA, pero se conserva la calificación jurídica íntegra de los mismos, sin quequepa hablarse de una mutación demanial. A idéntica conclusión se llegaanalizando el Proyecto ya citado de la Ley de Puertos del Estado y de la MarinaMercante, cuyo artículo 14.3 reitera que "el dominio público marítimo-terrestreocupado por un puerto de la competencia de una Comunidad Autónoma ygestionado directamente

(39) Quienes defienden un concepto amplio de "mutación demanial", incluyen en el mismo las transferencias detitularidad demanial, por ejemplo PARADA, R., Derecho Administrativo (Bienes públicos y urbanismo), MarcialPons, Madrid, 1988, pp. 66; y GARCÍA DE ENTERRIA, E., Apuntes de Derecho Administrativo 2°, Madrid, tomoI, p. 29. No obstante hay quien reserva la denominación de mutaciones demaniales para los supuestos detransformación del demanio por afectación a un fin distinto. Así, GARRIDO FALLA, F., Tratado de DerechoAdministrativo, Tecnos, Madrid, 1987, vol. II, p. 365; y PAREJO GAMIR, R., y RODRÍGUEZ OLIVER, J.M..Lecciones de dominio público, ICAI, Madrid, 1976, pp. 22-23.


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por ella, mantiene su titularidad estatal si bien tiene la condición de adscrito adicha Comunidad".

¿Cuál es, pues, la naturaleza jurídica de la adscripción? Si afirmamos que esun título habilitante de utilización del dominio público marítimo-terrestre por lasCCAA en ciertos casos, no se añade nada que no sea ya sabido. Quizás sepueda establecer una cierta comparación de la figura con otra existente en elordenamiento privado: el derecho de superficie. Mediante este derecho real sepermite disociar la propiedad inmobiliaria en dos potestades diferenciadas que seproyectan sobre el suelo y el vuelo respectivamente, manteniendo cada una surégimen jurídico diferenciado y modificando la tradicional regla del DerechoRomano "superficies solo cedit" (40)!. Al concebir el dominio público marítimo-terrestre bajo los esquemas de un derecho de propiedad estatal —con unrégimen jurídico específico— descartando las opciones funcionalistas —que loentendían como un simple título de intervención— se comprende que el legisladorhaya optado por un sistema como la adscripción para aplicarlo al dominio públicolitoral. De esta forma, incluso sobre idénticas parcelas de terreno pueden coexistirvarios elementos demaniales unos de titularidad estatal (los bienes de dominiopúblico marítimo-terrestre del art. 3 y 4 LC, que son adscritos a las CCAA) y losde titularidad autonómica (las obras, instalaciones y servicios portuarios o de víasde transporte establecidos sobre la superficie cedida). En la práctica tal dualidaddemanial en un mismo emplazamiento puede producir notables problemas, comopor ejemplo en relación al deslinde, pues ni la Administración del Estado puededeslindar demanio portuario en el caso de puertos de titularidad autonómica, ni laAdministración autonómica puede deslindar en un puerto de su titularidad bienesde dominio público estatal, con lo que se llegaría a la conclusión que en ese tipode puertos resulta necesario un doble deslinde demanial realizado por dosAdministraciones distintas, lo que puede ocasionar muchos inconvenientes, yaque en la zona portuaria se mezclan en un espacio muy reducido, bienes dedominio público de distinta titularidad (41)!.

(40) DIEZ PICAZO, L, y GULLON, A., Sistema de Derecho Civil, Madrid, 1981, vol. III, 2.ª ed, p. 532.(41) Así parece deducirse del contenido la Sentencia del TSJ del País Vasco (sala de lo contencioso-administrativo) de 17 de mayo de 1991. En esta misma resolución se afirma que la adscripción es una fórmula"intermedia entre el dominio público pleno y la concesión" (fdo. jco. primero).

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Notas jurídico-constitucionales sobre la nueva Ley delServicio Militar

Javier Oliván del Cacho

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La pretendida modernización de la prestaciónpersonal militar. A) La posición del Congreso en la cuestión. B) Alusión al estatutojurídico del militar de reemplazo. 3. El cómputo de los méritos prestados. 4. Lagestión municipal de competencias del Ministerio de Defensa.

1. Introducción

Las Cortes Generales han aprobado, muy recientemente, algunosinstrumentos legislativos que, sin duda, van a ocasionar —y, de hecho, ya estánocasionando— un profundo debate doctrinal, entre los que resalta, de modoevidente, la nueva Ley de Seguridad Ciudadana (1)!. Interesa, no obstante,abordar el análisis de algunos aspectos de otra regulación legal que ha entradoen vigor últimamente, la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del ServicioMilitar (LSM), que supone una reactualización normativa de muchos conceptosclásicos del Derecho administrativo, como las relaciones especiales de sujeción,a la vez que permite la toma en consideración de otras cuestiones, desde laperspectiva constitucional, como el cómputo de los méritos prestados durante elservicio militar a ciertos efectos profesionales o como las propias relacionesinteradministrativas que se dan entre Administración militar y municipal.

2. La pretendida modernización de la prestación personal militar

A) La posición del Congreso en la cuestión

La nueva norma pretende adecuar la naturaleza del servicio militar,manteniendo su carácter forzoso, a la realidad del momento

(1) Una de las normas derogadas por la disposición citada es la Ley de Orden Público, de 30 de julio de 1959,sobre la que versó toda una construcción doctrinal, a través de la obra de L. MARTIN RETORTILLO,fundamental para entender la actual dinámica de los derechos fundamentales. Vid., por ejemplo entre sustrabajos, Las sanciones de orden público, ed. Tecnos, Madrid, 1972. Es clásica, asimismo, la obra de M.BALLBE, Orden público y militarismo en la España constitucional (1812-1983), Madrid, 1985, 2.ª edición. Vid.,también, el reciente estudio de J.L. CARRO FERNANDEZ-VALMAYOR, "Sobre los conceptos de orden público,seguridad ciudadana y seguridad pública", RVAP núm. 27 (1990), pp. 9 y ss.

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histórico y a la creciente profesionalizaron de las Fuerzas Armadas (2)!. Convienereseñar el hecho de que la LSM vino precedida por una toma de postura delCongreso de los Diputados que aprobó un "Acuerdo acerca de las cuestionesrelacionadas con el modelo de Fuerzas Armadas en su conexión con el ServicioMilitar" (3)!. En el texto, apoyado por la práctica mayoría del Congreso a través deun proceso parlamentario en el que se defendieron propuestas absolutamenteopuestas sobre la prestación militar (4)!, se aconsejaba —conservando elreclutamiento obligatorio— emprender "una tarea profunda de renovación delServicio Militar, que abarque toda la relación del ciudadano con la defensa, parahacerlo más útil para ésta, al menor coste posible para aquel y para obtener unamayor aceptación social" (5)!.

Este documento constataba la separación reinante entre ejército y cuerposocial de manera que resultaba "absolutamente imprescindible derribar la barreraambiental derivada del rechazo o escaso aprecio que hoy existe en España por laexistencia y misiones del ejército". Parecía clara, en definitiva, la voluntad políticade plantear una reforma legislativa que, conservando la recluta universal,imprimiese un cambio de valoración social sobre el fenómeno castrense y, enparticular, sobre las obligaciones militares.

B) Alusión al estatuto jurídico del militar de reemplazo

Este influjo modernizador se produce, desde luego, en el amplio abanico dederechos que se ofrece en el Capítulo IV, que lleva por título Derechos y deberesde los militares de reemplazo, pero también en la sustitución de determinadasdenominaciones que se consideran obsoletas. Ya no existe, pues, el propiotérmino de "mozo" o el también clásico de "haber en mano", permutándose,respectivamente, por los más técnicos de "militar de reemplazo"

(2) Su Exposición de Motivos es muy descriptiva de este proceso: "El nuevo escenario estratégico, la propiaevolución que ha experimentado la sociedad española y el proceso de modernización de las Fuerzas Armadashan permitido introducir nuevos criterios de racionalidad y flexibilidad que, sumados al carácter universal que sereitera, permiten desarrollar un servicio militar para todos los españoles, con mecanismos suficientes para hacercompatible, cuando las necesidades lo permitan, el cumplimiento de la obligación exigida por la Ley con laspreferencias de los jóvenes respecto de la edad de incorporación el Ejército y el área de actividad que mejor seajuste a la formación y aptitudes personales".(3) Vid. "Boletín Oficial de las Cortes Generales", IV Legislatura, Serie E, núm. 164, pp. 639 y ss.(4) No obstante, ha de resaltarse la similitud de planteamientos de los Grupos Parlamentarios Socialista yPopular, que llevó a este último a retirar su voto particular, ocasionando la aprobación del texto por 206 votosde los 240 emitidos (hay que añadir 9 abstenciones).El resto de los Grupos Parlamentarios y diferentes componentes del Mixto defendieron opciones quediscrepaban, sustancialmente, del modelo resultante. Las distinciones se operaban en la duración del serviciomilitar y en su propia obligatoriedad. Vid., en este sentido, el Texto Base propuesto por la Ponencia encargadade abordar el estudio y seguimiento de los temas relacionados con el modelo de fuerzas armadas en suconexión con el servicio militar y los votos particulares presentados por las diferentes fuerzas políticas ("BOCG,Serie E, IV Legislatura, 13 de junio de 1991, núm. 158, pp. 549 y ss.).(5) Vid. las concretas adaptaciones sugeridas relativas a diferentes cuestiones, como las condiciones de vidadel soldado o la prohibición de realización de órdenes ajenas a: servicio, en el "BOCG", Serie E, núm. 162, de28 de junio de 1991, pp. 646-647.


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o "gastos personales". Estas medidas se ven acompañadas de la mejora deciertos elementos constitutivos de la situación del soldado, que persiguen corregirla penalidad de aquellos que cumplen el servicio militar, tales como la posibilidadde elegir destino dentro de la Región militar (art. 20), la disminución de laduración de la prestación a nueve meses (art. 24.1), o el veto de realización por elsoldado de tareas ajenas al servicio (art. 27.1).

Se intenta que las características de la prestación del servicio militar,encuadradas en lo que clásicamente se denominaba relación especial desujeción, se dulcifiquen para contrarrestar la tasa demográfica que empieza atener carácter negativo y el incremento del número de jóvenes que rechazan, deun modo u otro, el cumplimiento del mismo. Para mantener el volumen decontingente, se reduce el cuadro de exenciones, habilitándose una distinciónentre los aptos para cualquier destino y los destinables en determinadas unidades(6)!. Del mismo modo, y como estímulo del cumplimiento de las obligacionesmilitares, se establece una discriminación positiva de carácter profesional —cuestión que será objeto de comentario seguidamente— para aquellos españolesque hayan realizado el servicio militar.

Una consecuencia de las novedades legales es el carácter orgánico que seatribuye a la norma que alcanza, además de a los preceptos que modifican lalegislación penal, a los relativos a derechos y obligaciones de los militares (7)!. Lanecesidad, pues, de que el militar de reemplazo disfrute de sus derechosconstitucionales impone la naturaleza orgánica a los preceptos que los regulan(8)!.

Con todo, las principales innovaciones legales se reducen a su disminucióntemporal —que conlleva la correlativa reducción de la prestación socialsustitutoria (9)!—, a la tendencia a que el desarrollo de la prestación se realice enla Región Militar y a algunas posibles mejoras económicas. La propia prohibiciónde ordenar prestaciones ajenas al servicio con provecho del superior —conindependencia de su vigencia social o no— estaba ya tipificada

(6) J.E. MARTÍNEZ JIMÉNEZ, A.M. MORENO MOLINA, "Principio constitucional de igualdad y no prestacióndel servicio militar", en El principio de igualdad en la Constitución española, ed. Ministerio de Justicia, Madrid,1991, pp. 635 y ss., habían criticado la ausencia de una prestación sustitutoria para algunos exentos delservicio militar.(7) Sobre la concepción material de las leyes orgánicas vid. J. PEMAN GAVIN, "Sobre las leyes orgánicas en elDerecho español: algunas observaciones a propósito de la jurisprudencia constitucional", en el volumen De laJurisprudencia del Tribunal Constitucional (Dtor. L. MARTIN RETORTILLO), Zaragoza, 1985, pp. 147 y ss. Estemismo autor ha vuelto a completar su estudio, recogiendo los últimos exponentes jurisprudenciales, en "LasLeyes Orgánicas: concepto y posición en el sistema de fuentes del Derecho", Estudios sobre la ConstituciónEspañola. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, I, ed. Civitas, Madrid, 1991, pp. 135 y ss.(8) Vid., en este punto, la Disposición Final Quinta donde se enumeran los preceptos que tienen carácterordinario.(9) Las modificaciones de la Ley de Objeción de Conciencia 48/1984, concretadas en la Disposición AdicionalDécimo Tercera, no alcanzaron, coherentemente con el plantea miento legal, a equiparar la duración de ambasprestaciones como en otros países ni a admitir la llamada objeción sobrevenida. Vid., al respecto, la regulacióncomparada que ofrece el Informe de la Organización "Amnistía Internacional" titulado Objeción de conciencia alservicio militar, Madrid, 1991.


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como falta leve en la Ley de Régimen Disciplinario Militar (10)!. Del mismo modo,las referencias a estatutos particulares, como el del deportista de alto nivel,aparecían ya en otras normas sectoriales como la Ley del Deporte en cuyo art.53.3 se establecían para estos individuos una serie de ventajas (11)!.

Debe expresarse, asimismo, que la enunciación de los derechos de losmilitares de reemplazo no conlleva tantas novedades como se proclama (12)!.Así, más que una declaración de derechos lo que se realiza es la descripción dela limitación de los mismos hasta el punto de que recuerdan, peligrosamente,ciertos modos de legislar del pasado que contenían catálogos de derechos queeran inmediatamente matizados. No obstante, ha de reconocerse que lascaracterísticas del cumplimiento ciudadano de las obligaciones derivadas de laDefensa imponen importantes restricciones a las posiciones subjetivas de losafectados (13)!, que se encuentran en la ya mencionada relación especial desujeción (14)!. En este sentido, debe recordarse que la mera existencia derelaciones especiales de supremacía (15)! ha servido para aceptar importantesmodulaciones de las garantías constitucionales. Con todo, no se entiendenciertas expresiones legales que, fruto de las remisiones efectuadas, ocultanaspectos ciertamente leoninos para el militar desde una óptica constitucional. Así,el derecho a la tutela judicial efectiva —que, como es sabido, ha tenido un granpredicamento desde su consagración constitucional en el art. 24 de la CE— tienesu correspondencia en el art. 56 de la LSM (16)!. En este precepto,

(10) Así, el art. 8 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las FuerzasArmadas, conceptúa como falta leve, en su art. 8.17, "ordenar la ejecución de prestaciones de tipo personalajenas al servicio".(11) Sobre el Derecho deportivo y sus implicaciones constitucionales, vid., por todos, J. BERMEJO VERA,"Constitución y Ordenamiento Deportivo", Estudios.. . cit II, op 1519 y ss. (12) De hecho, algunos de los derechos enumerados, como la prohibición de discriminación o la intimidadpersonal, aparecían ya en las Reales Ordenanzas aprobadas por la Ley de 28 de diciembre de 1978. Vid. A.GUAITA MARTORELL. "Los derechos fundamentales de los militares", en Libro Homenaje al Profesor José LuisVillar Palasi. ed Civitas, Madrid, 1991, 586 y ss.(13) Sobre los derechos del militar en general, vid. A. GUAITA MARTORELL, Los derechos...", cit., pp. 582-583,quien justifica la modulación del régimen general. En igual sentido, J.M. SERRANO ALBERCA, "La protecciónde las libertades públicas del militar RAP núm. 103 (1984), p. 49, quien expresa que las garantías generalesciudadanas "tienen características especiales, por razón de la pertenencia del militar a una organización . (14) Así, el art. 24.5 LSM presenta la siguiente definición: "Quienes cumplen el servían militar están vinculadosa las Fuerzas Armadas por una relación de servicios de carácter no profesional".(15) Precisamente, la jurisprudencia del TS está acogiendo una ampliación, verdades mente notable, de lossupuestos de relaciones especiales de sujeción que está siendo objeto de una aguda crítica por la doctrinadebido a la merma de las garantías que produce Vid. R. GARCÍA MACHO, "Sanciones administrativas yrelaciones especiales de sujeción” REDA núm. 72 (1991), pp. 524 y ss; y A. JIMÉNEZ BLANCO, "Notas entorno a las relaciones, de sujeción especial: un estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo", en La Ley(mayo de 1988), p. 1 y ss. La propia STC 61/1990, de 29 de marzo, aunque ordena el reconocimiento de underecho, utiliza un concepto de relación especial de sujeción realmente extenso. Concepción que ha sidocriticada por el profesor E. GARCÍA DE ENTERRIA "La eliminación general de las normas reglamentarias nulascon ocasión de recursos contra sus actos de aplicación", en REDA, núm. 66 (1990), pp. 285 y ss.(16) Vid. E. ALONSO GARCÍA, "El artículo 24.1 de la Constitución en la jurisprudencia del TribunalConstitucional: problemas generales y acceso a los Tribunales", en Estudios sobre la Constitución Española.Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterria, II, en particular pp. 926 y ss.


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con el título Peticiones y recursos, se recoge un reenvío legislativo a la posibilidadde impugnación, de acuerdo con las leyes, de los correspondientes actosadministrativos. No se ignora que muchos de los actos que condicionan labiografía militar del ciudadano pasan por el ejercicio de la potestad sancionadorade sus mandos (17)!. En este contexto, no cabe duda que en la Administraciónmilitar se produce una agudización de principios —que con carácter generalinforman la organización administrativa entera (18)!— como el de jerarquía (19)!.Así, lo expresó la STC de 15 de junio de 1981, en relación al ejercicio de lapotestad disciplinaria en el campo militar, manifestando que en este ámbito "en elque la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen los valoresprimordiales, el procedimiento no puede, por su propia naturaleza, quedarsometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesosjudiciales, pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la reacciónfrente a las infracciones de la disciplina militar".

Sin embargo, ello no puede habilitar la existencia de una legislación dedudosa constitucionalidad. En este punto, se pierde la oportunidad de recordaraspectos de la doctrina del TC sobre esta atribución legal de poder administrativo,tales como la necesidad de audiencia o el acceso en todo caso a la tutela judicial.Máxime en unas circunstancias en que dichas garantías no parecen estarcubiertas en el plano de la legalidad vigente, concretada en la Ley del RégimenDisciplinario Militar de 1985, en cuyo art. 51 se excluye el conocimiento judicial delas sanciones leves (20)!.

(17) Sobre la potestad sancionatoria, vid., recientemente, in toto, J. SUAY RINCÓN, Sanciones administrativas,Real Colegio de España, Bolonia, 1989, sin perjuicio de las aportaciones de E. GARCÍA DE ENTERRIA, T.R.FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, II, ed. Civitas, Madrid, 1991, pp. 161-192. (18) Sobre la aplicación de los principios constitucionales de organización administrativa, vid. J. BARCELONALLOP, "La organización militar: apuntes jurídico-constitucionales sobre una realidad estatal", RAP núm. 110(1986), p. 65. Por lo demás, y desde la óptica organizativa, planteamientos doctrinales —como el propioBARCELONA (pp. 63 y ss.)—han expuesto la no aplicación del concepto de institución a la Administraciónmilitar configurándola, por contra, en la Administración del Estado. Sobre el particular, vid. F. LÓPEZ RAMÓN,La caracterización jurídica de las Fuerzas Armadas, CEC, Madrid, 1987, pp. 367 y ss. (también en Estudiossobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterria, ed. Civitas, Madrid, 1991). (19) Sin embargo, se obvian otros como el de participación que, según el artículo 9 de la CE, tiene unaobservancia general. Cabe preguntarse si la adopción de fórmulas participativas en el seno de la Administraciónmilitar facilitarían el respeto de los derechos constitucionales sin merma de la eficacia que se pretende lograr.Sobre los límites de la participación, vid. L. MARTIN RETORTILLO, "La participación en la AdministraciónPública. Principios y límites", en La participación, Anuari de la Facultat de Dret, Estudi General de Lleida, 1985,pp. 63 y ss. (20) Sobre el particular y en relación a legislación posterior, vid. la denuncia realizada por F. LÓPEZ RAMÓN,"El recurso contencioso-disciplinario militar" en DA núm. 220 (1989), pp. 106-108.


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3. El cómputo de los méritos prestados

No obstante, parece que esta proclamación de derechos ciudadanos se quierecomplementar con el establecimiento de la ya mencionada discriminación positivaen la Disposición Undécima, que expresa:

"El tiempo de servicio en las Fuerzas Armadas como militar de reemplazo omilitar de empleo, se considera como mérito para el ingreso en la Administraciónmilitar, en la Guardia Civil, en el Cuerpo Nacional de Policía o en las PolicíasAutonómicas de las respectivas Comunidades Autónomas y para el acceso apuestos de trabajo del Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos, de laforma que reglamentariamente se determine".

En el Proyecto de Ley, además de esta referencia, se propugnaba laconsolidación de esta situación diferenciada de un modo todavía más radical,pues se extendía la potencialidad del privilegio al acceso a cualquier puestofuncionarial. Sin embargo, correlativamente, se limitaba tal preferencia para estosúltimos supuestos, perjudicando únicamente a aquellas personas que se negaranal cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria, sinafectar, por tanto, a objetores que hubiesen realizado la prestación socialsustitutoria y a exentos. De este modo, el párrafo primero de la DisposiciónAdicional décima del Proyecto de Ley tenía el siguiente tenor:

"Para el ingreso en las Administraciones Públicas tendrá preferencia, enigualdad de condiciones, quien acredite fehacientemente haber cumplido elservicio militar o, en su caso, la prestación social sustitutoria o presente elcorrespondiente certificado de exención de ambas obligaciones" (21)!.

La redacción final suprimió este párrafo y adoptó un ámbito mucho másreducido. Se mantuvo el tratamiento favorable en relación a la profesión militar ypolicial (autonómica y estatal) y al Ministerio de Defensa, considerando, porcontra, sujetos discriminados a mas de la mitad de la población. Procede, pues,examinar si dicha infracción del principio de igualdad está apoyada en unajustificación razonable (22)!. Para la realización de este análisis es necesariopartir del ámbito subjetivo afectado —los potencialmente

(21) Vid. "Boletín Oficial del Congreso de los Diputados", Serie A, núm. 61 (16 de septiembre de 1991), p. 13.Debe destacarse que la citada Disposición sufrió variaciones en cuanto a su tenor. Así, en la aprobación delPleno del Congreso de los Diputados ("Boletín Oficial del Congreso de los Diputados", Serie A, núm. 60-7, 4 denoviembre de 1991, p. 163) se prescribía que "para el ingreso en las Administraciones Públicas los españolesdeberán acreditar estar al corriente de las obligaciones previstas en el artículo 30.2 de la Constitución".Finalmente, el párrafo desapareció en el trámite del Senado "para evitar posibles tratos desiguales en laaplicación del precepto" ("Boletín Oficial de las Cortes Generales", Serie A, núm 60-8, 11 de diciembre de 1991,p. 169).(22) J. SUAY RINCÓN en sucesivos trabajos ha analizado exhaustivamente la jurisprudencia constitucionalsobre dicho principio frecuentemente alegado por los recurrentes en amparo. Vid., su libro El principio deigualdad en la jurisprudencia constitucional, IEAL Madrid, 1985. Con posterioridad, consúltese su trabajo "Elprincipio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", Estudios sobre la Constitución Española.Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterria, II, ed. Civitas, Madrid, 1991, pp 837 y ss.


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discriminados— y del propio objeto del tratamiento preferencial —el acceso a laprofesión militar, a la Guardia Civil y a las fuerzas policiales así como a lospuestos de trabajo del Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos—. Eneste sentido, entiendo que, en aplicación de los principios de mérito y capacidadreconocidos en el art. 103, podría sustentarse la implantación de este tipo depreferencia para el acceso a la Administración militar e, incluso, a la Guardia civilque, ocasionalmente, puede cumplir cometidos de carácter militar (23)!. La propiaproclamación constitucional del principio de igualdad avalaría la existencia deeste privilegio masculino ante la exoneración de la mujer del cumplimiento delservicio militar (24)!. Confirmarían esta conclusión las últimas manifestacionesjurisprudenciales del TC, analizadas por SUAY RINCÓN, en las que se apreciaun menor rigor en las denominadas "causas especialmente proscritas delprincipio de igualdad" que, como es sabido, son aquellas que, como la sexual,tienen una referencia expresa en el artículo 14 de la CE (25)!. Por otro lado, lapropia realidad psicofísica de los exentos para el servicio militar impediría elcorrelativo acceso a los oficios militares.

Sin embargo, no existe identidad de funciones, ni siquiera de modo ocasional,de los cometidos de los ejércitos o de la Armada con los que son responsabilidadde las fuerzas policiales cifrados constitucionalmente en la protección del libreejercicio de los derechos y libertades y en la garantía de la seguridad ciudadana(art. 104) (26)!. En atención a este criterio funcional parece poco justificable estetratamiento desigual que poco aportaría, dada la desigualdad de actuaciones yfinalidades, a la eficacia administrativa policial (27)!. Se trataría, en definitiva, deaplicar el test de razonabilidad que supondría el análisis funcional de la normativa(28)!.

(23) J. BARCELONA LLOP, "Sobre las funciones y organización de las fuerzas de seguridad: presupuestosconstitucionales, problemática jurídica y soluciones normativas", RVAP núm. 29 (1991), pp. 17 y ss., haexplicado que las misiones militares de la Guardia Civil "son absolutamente residuales", lo cual plantea, comodice BARCELONA, serias dudas en orden al carácter militar que la legalidad vigente atribuye a la misma. Vid,asimismo, la doctrina por él citada. Sobre esta cuestión, y con referencia a la más reciente jurisprudenciaconstitucional, vid. M. DOMÍNGUEZ BERRUETA, D. SÁNCHEZ FERNANDEZ DE.GATTA y M. FERNANDEZPABLO, "El modelo policial ante el Tribunal Constitucional", RAP núm. 123 (1990), p. 277 y ss. Estos mismosautores se había ocupado de estos problemas con anterioridad ("Reforma policial y Constitución: Algunasclaves para su interpretación", RAP núm. 109).(24) J.E. MARTÍNEZ JIMÉNEZ y A. MORENO MOLINA, "Principio...", cit, p. 650, entienden que la exoneraciónde la mujer del cumplimiento obligatorio del servicio militar resulta inconstitucional.(25) Vid. J. SUAY RINCÓN, "El principio de igualdad en la jurisprudencia...", cit., pp. 846 y ss. (26) Sobre la función de la policía de seguridad, nuevamente, ha de remitirse a J. BARCELONA LLOP, Elrégimen jurídico de la policía de seguridad, HAEE/IVAP, Oñati, 1988, pp. 130 y ss.(27) Vid. la crónica realizada por J. OTAOLA BAJENETA, "El procedimiento de selección de los funcionarios dela Ertzaintza". Estado de la cuestión, RVAP núm. 26 (1990), pp. 207 y ss.(28) Así, el profesor SUAY RINCÓN ("El principio de igualdad en la jurisprudencia...", cit., pp. 856-857) expresaque el test de razonabilidad hará depender la legitimidad de una desigualdad "de su lógica intrínseca, o, lo quees lo mismo, de su congruencia con los fines perseguidos y de su aptitud o idoneidad para alcanzar ésta".


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Puede traerse a colación, en este sentido y en el ámbito militar, la STC114/1987, de 6 de julio, que declaró la violación del principio de igualdad en unanormativa que imponía la observancia de la buena conducta para el disfrute deuna pensión militar por su alejamiento de la función de esta normativa. En esteorden de cosas y recapitulando, parece que la existencia de este privilegio deacceso a los cuerpos policiales no supera la citada razonabilidad que, por lodicho, se relacionaría con la finalidad de la legislación vinculada a la eficaciapolicial.

Problemas adicionales de orden competencial supone la imposición de estemérito en el acceso a las fuerzas policiales autonómicas (29)!. En este sentido,esta necesidad de observar esta circunstancia para el acceso a la función policialautonómica podría infringir las competencias de aquellas CC.AA. que gozan deun mayor nivel de responsabilidad en la cuestión (30)!. No obstante podríaargüirse en la defensa de esta medida su integración dentro de las bases delrégimen de los funcionarios públicos al que se remite la propia Ley de Fuerzas yCuerpos de seguridad del Estado (LOFCS) (31)!. La citada Ley, como es sabido,se integra en el bloque de constitucionalidad al remitirse a ella los arts.constitucionales 104 y 149.1.23 de la CE, con lo que adquiere una mayorrelevancia en la cuestión competencial (32)!. En cualquier caso, y sí se admitierala legitimidad de esta medida con apoyo en la LOFCS —que, por lo demás, hasido calificada como restrictiva de las competencias de las Comunidades conmayores atribuciones en la materia (33)!—faltaría, en mi opinión, la ya citadaidentidad funcional lo que impediría la consideración de este mérito.

(29) En relación a la distribución competencial en la materia, vid. G. FERNANDEZ FARRERES, "Sobre ladistribución de competencias en materia de seguridad pública entre el Estado y las Comunidades Autónomas ala luz de la jurisprudencia del Tribunal Consttucional", REDC núm. 14 (1985), pp. 203 y ss; J. BARCELONA,Sobre.., cit.. pp 41 y ss. En torno a la relación entre los conceptos "orden público" y "seguridad pública y suincidencia competencial, vid., además de los anteriores, L. de la MORENA, "La seguridad pública comoconcepto jurídico indeterminado: su concreta aplicación a los traspasos de servicios en materia de espectáculospúblicos", RAP núm. 109; y J.M. CASTELLS ARTECHE, La policía autónoma, HAEE/IVAP, Oñati, 1988, pp. 48-49.(30) Referente a los diferentes niveles estatutarios competenciales, vid. J.M. CASTELLS ARTECHE, Lapolicía..., cit., pp. 51 y ss. El profesor CASTELLS ARTECHE señala el carácter constitutivo de la policía vasca ycatalana a partir de lo expuesto en los correspondientes EE.AA. Esta característica se acentúa en laComunidad Autónoma del País Vasco que obvia cualquier referencia a la Ley Orgánica a la que se refiere el art.149.1.29 de la CE. Vid., también "El marco normativo de los cuerpos de seguridad pública desde la vertientecompetencial", en Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí va señalado pp 209 y ss. (31) Así, el art. 40 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de 13 de marzo de 1986, tiene elsiguiente tenor: "El régimen estatutario de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas vendrádeterminado, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.18 de la Constitución, por los principiosgenerales del Título I de esta Ley por lo establecido en este capítulo y por lo que dispongan al efecto losEstatutos de Autonomía y la legislación de las Comunidades Autónomas, así como por los Reglamentosespecíficos de cada Cuerpo" (el subrayado es propio).(32) Sobre las leyes orgánicas que se integran en el bloque deconstitucionalidad, que son aquellasdelimitadoras, reguladoras o armonizadoras de competencias, vid. lo expresado por R. GÓMEZ FERRERMORANT, "Relaciones entre leyes: competencia, jerarquía y función constitucional", RAP núm. 113 (19871, p,29.(33) Así, J.M. CASTELLS ARTECHE, "El marco .. cit.", p. 226, expreso, respecto a las CC.AA. del art. 151, quehabían desarrollado sus facultades estatutarias que "el traje diseñado por las reglas de la ley orgánica, lesresultaba, en gran medida, estrecho, lo que indicaba un contrasentido con la justificación pretendida en principiopor la propia ley orgánica, que consistía precisamente en establecer una regulación definidora clara en relacióna los espacios conflictivos...".


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Ciertamente, más llamativo es el cómputo imperativo de la realización de lasobligaciones militares —recuérdese el tenor literal de la Disposición— para "elacceso a puestos de trabajo del Ministerio de Defensa y sus OrganismosAutónomos". Obviamente, en este caso no se plantean objecionescompetenciales pero pueden ser alegadas, dentro de la misma argumentación,importantes infracciones materiales constitucionales. En efecto, la referencia alart. 14 de la CE en su relación con el derecho al acceso a cargos públicosreconocido en el art. 23 constituye un poderoso argumento constitucional para elenjuiciamiento negativo de este privilegio.

En este sentido, debe repararse en la circunstancia de que el tratamientodiscriminatorio se aplica a la provisión de puestos de trabajo del Ministerio deDefensa y de sus organismos autónomos y, por lo tanto, afecta a funcionariosciviles de dicho Departamento. Resulta, pues, difícilmente justificable el privilegiopor el que se supedita a objetores, mujeres e insumisos (en este último casoconstituye una auténtica pena accesoria) en relación a destinos profesionales quepueden ser ocupados por cuerpos de funcionarios horizontales dentro del sistemade empleo público en que se mueve nuestro Ordenamiento (34)!. En efecto, lasúltimas reformas legislativas sobre función pública siguen la tendencia de laconsagración de cuerpos de funcionarios interdepartamentales que pueden estarcompuestos por personas integradas en los amplios colectivos discriminados(35)!. Parece, en todo caso, que la observancia universal del mérito consistenteen el cumplimiento del servicio militar en cualquier provisión de puestos detrabajo resulta ajena a la proporcionalidad que toda medida discriminatoria deberespetar para su legitimidad. Los mecanismos de provisión utilizados en laAdministración Pública (36)! y la propia discrecionalidad que se disfruta alconfeccionar la relación de puestos de trabajo (37)! permitirían, en las ocasionesque eventualmente

(34) La evolución histórica de la función pública en España puede consultarse en P. PARADA VÁZQUEZ,Derecho Administrativo, II, ed. Pons, Barcelona, 1990, pp. 352 y ss; A.GUTIÉRREZ REÑON, "La carreraadministrativa en España: evolución histórica y perspectivas", DA núm. 210-211 (1987), pp. 29 y ss. Enparticular sobre este problema en el s. XIX, resulta de interés R. JIMÉNEZ ASENSIO, "Cuerpos generales"versus" cuerpos especiales: La fragmentación de la función pública española en el siglo XIX", RVAP núm. 23(1989), pp. 81 y ss.(35) Vid., en relación a las reformas legislativas además de las obras de la nota anterior, la interesantePresentación de la revista DA núms. 210-211 (1987), que realiza el propio profesor PARADA VÁZQUEZ.(36) PARADA VÁZQUEZ, Derecho..., cit, II, p. 400, recuerda que una de las reglas de valoración de losconcursos será la "adecuación de los candidatos a las características de cada puesto a determinar en lasrespectivas convocatorias". Sobre la jurisprudencia constitucional en la materia, vid. F. SAINZ MORENO, "Elestatuto de la función pública después de la Sentencia TC 99/87 y de la Ley 23/88", RAP núm. 117 (1988);concretamente, en relación a la provisión de puestos de trabajo, consúltese pp. 348-350.(37) J. FONDEVILA ANTOLIN, "Nuevos aspectos sobre la naturaleza de las estructuras orgánicas y relacionesde puestos de trabajo: jurisprudencia reciente", RVAP núm. 28 (1990), pp. 61 y ss.


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estuviese justificado en atención a la función a desempeñar, la consideraciónrelativa a la realización de la prestación militar (38)!. Siguiendo con esteplanteamiento, entiendo que la general aplicación del estatuto militar para laprovisión de puestos de trabajo del Ministerio de Defensa carecería dejustificación razonable y proporcionada y puede ser tachado, en consecuencia, deinconstitucional.

4. La gestión municipal de competencias del Ministerio de Defensa

Ciertamente, el papel de los Ayuntamientos en el proceso de reclutamiento nopuede ser tildado como una de las adaptaciones al momento presente de lascuestiones relacionadas con el servicio militar. En este sentido, resulta tradicionalconsiderar como un ejemplo típico de gestión forzosa las actividades realizadaspor los Ayuntamientos en el proceso de reclutamiento.

La LSM, en su art. 7, al relacionar los órganos de reclutamiento, enumera enprimer lugar a los Ayuntamientos. El art. siguiente efectúa una descripción de susfunciones concretadas en la operación de alistamiento que supone la confecciónde la lista de los españoles que cumplen dieciocho años. Las citadas listaselaboradas por los Ayuntamientos —a partir de determinadas circunstanciascomo la presentación de los varones que cumplan diecisiete años— seránenviados al Centro de reclutamiento correspondiente (39)!. Es a este órgano delMinisterio de Defensa, según el art. 22, al que corresponde la imposición desanciones ante el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con elreclutamiento que no sean constitutivas de delito (40)!. Correlativamente, se prevéun recurso de alzada contra las resoluciones de estos órganos ante la DirecciónGeneral de Personal Militar.

En este marco normativo, el Ayuntamiento ejercita competencias que,evidentemente, no son propias; pero que tampoco pueden ser calificadas dedelegadas en sentido estricto (41)!. En efecto,

(38) Sobre la relación de puestos de trabajo como instrumento integrador de colectivos que merecen untratamiento favorable, vid. las ideas que suscita. C. URANGA COGOLLOS, "El principio de igualdad en elacceso a la función pública", El principio..., cit., II, pp. 1563 y ss.(39) El RD 611/1984, de 21 de diciembre, que contiene el reglamento del servicio militar, que se encuentra,obviamente, vigente en tanto no se apruebe la nueva disposición de desarrollo y no contradiga la nueva LSM,aporta el siguiente concepto de centro de reclutamiento en el art. 16.1: "Denominación genérica que, a efectosde este Reglamento, comprende a los Centros provinciales de reclutamiento, los Centros de reclutamiento deCeuta y Melilla y el Centro de reclutamiento para residentes en el extranjero". Tiene, asimismo, interés la Orden50/1986, de 17 de junio, de constitución de los Centros de Reclutamiento.(40) Y ello por una elemental exigencia del principio "non bis in idem". Sobre el mismo vid. una recienteexposición doctrinal a cargo de A. NIETO, "El principio 'non bis in idem", RVAP núm. 28 (1990), pp. 157-170. (41) Sobre los tipos de competencias locales, vid. L. ORTEGA ALVAREZ, El Régimen Constitucional de lasCompetencias Locales, INAP, Madrid, 1988; F. SOSA WAGNER y P. de MIGUEL GARCÍA, Las competenciasde las Corporaciones Locales, IEAL, Madrid, 1985; A. FANLO LORAS, Fundamentos constitucionales de laAutonomía Local, CEC, Madrid, 1990, pp. 303-304; y S. MUÑOZ MACHADO, Derecho Público de lasComunidades Autónomas, II, ed. Civitas, Madrid, 1987, pp. 219-234.Con carácter preconstitucional, destaca el libro de J.L. MORELL OCAÑA, La delegación entre entes en elDerecho público español, Madrid, 1972.


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la delegación entre entes, a diferencia de la que tiene carácter intraadministrativo,conlleva, en principio, el acuerdo del sujeto delegado (42)!. Es obvio, sinembargo, que con arreglo a la legalidad establecida, y concretada en los arts. 27y 37 de la Ley de Bases de Régimen Local, se permite la delegación sinmanifestación de voluntad del Ente local mediante la aprobación de una ley.PARADA, de modo muy crítico con esta "falsa delegación" o "delegaciónforzosa", apunta las posibles dudas de constitucionalidad que puede suponer elempleo de esta técnica "como contraria al principio de autonomía que protege alas corporaciones locales, convertidas por una simple ley estatal o autonómica engestoras forzosas de servicios de titularidad estatal o autonómica lo que avoca auna clara relación de subordinación jerárquica del Estado o de la respectivaComunidad" (43)!. Esta defectuosa técnica legislativa adquiere mayor evidencia sise repara en que las competencias municipales se dividen en propias ydelegadas, admitiéndose sólo la gestión forzosa en el caso de las provinciales.Parece que, dado el tenor legal, la distinción entre gestión forzosa se desliza dela voluntariedad o no del sujeto que va a ejercer las competencias a la existenciade mayores o menores técnicas de control por la Administración Superior (44)!.En este sentido, el art. 37 de la Ley básica, en consonancia con la Ley deProceso Autonómico, atribuye a la gestión forzosa un mayor rigor en el control dela actuación local.

Puede alegarse para disminuir las importantes objeciones planteadas conrespecto a la autonomía municipal, que las funciones encomendadas no guardanrelación con los intereses respectivos que se vincularían a competencias propias(45)!. No obstante, resulta paradójico que cuando mas se plantea la entronizaciónde la autonomía municipal, con la consabida eliminación de los controles delegalidad en sectores con posibles resultados negativos como el urbanístico (46)!,permanezca, en el ámbito de las competencias

(42) Así, SOSA WAGNER y MIGUEL GARCÍA, Las competencias..., cit, pp. 94-95, consideran de lege ferendaque "en la delegación hay una voluntariedad de ambas partes que no existe en la asignación en la que una deellas impone a la otra la carga de una prestación forzosa".(43) Derecho..., cit, II, p. 35.(44) J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, ed. CEURA, Madrid, 1988, pp.920-921, expone que en la gestión forzosa la disponibilidad del sujeto delegado es todavía menor. Ante estadifuminación de la nota de la voluntariedad el profesor PARADA {Derecho..., cit., II, p. 35) señalaperspicazmente, que "la regulación conjunta de la figura de la delegación intersubjetiva y de la gestión forzosaes un error técnico en que ha incurrido la Legislación autonómica y local, salvo que la confusión entre una y otrahaya sido buscada de propósito para encubrir con el gato blanco de la delegación, plenamente constitucional, elgato negro, dudosamente constitucional, de la gestión forzosa".!(45) Vid. J.l. MORILLO VELARDE, "Las Diputaciones Provinciales en la Comunidad Autónoma de Andalucía",REDA núm. 65 (1990), pp. 75-76. (46) Vid., en este orden de cosas, la crónica jurisprudencial realizada por A. FANLO LORAS, "La disminución delas medidas de protección de la legalidad urbanística: ¿Está derogado el artículo 186 de la Ley del Suelo?",RAP núm. 111 (1986), pp. 217 y ss. El Profesor PARADA VÁZQUEZ, en el prólogo al libro de C. PAREJA iLOZANO, Régimen del suelo no urbanizable, Pons, 1990, denunció las implicaciones urbanísticas de laautonomía municipal.


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estatales, la utilización de estos mecanismos de gestión forzosa. Se presenta asíuna clara contradicción con los presupuestos innovadores que se pretendenactuar y con la clara voluntad obstativa de muchos Municipios reacios al ejerciciode estas funciones y, en general, de competencias ajenas a sus intereses (47)!.En este sentido y recapitulando, quizá hubiese sido más deseable, desdediferentes puntos de vista (constitucionales y de eficacia), la adopción defórmulas de alistamiento más imaginativas en las que la eventual participaciónlocal estuviese precedida por una manifestación de voluntad en ese sentido ycorrespondida en términos económicos.

(47) Este rechazo que se produce en muchos casos no se reduce a las cuestiones relacionadas con la Defensasino que alcanza a otros aspectos como las secretarías judiciales de los pequeños municipios. Vid., en estesentido, la situación creada con la Disposición Transitoria 5.a de la Ley de Demarcación y Planta Judicial (Ley38/88, de 28 de diciembre).

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Sobre la "excepcionalidad" en la selección y formación delpersonal informático de la Administración

Ignacio Sánchez Amor

Generalmente se considera en cualquier reunión de expertos que existendeterminadas características específicas de la formación del personal informáticode la Administración y también de la formación en materias informáticas de losusuarios no especializados, particularidades que justificarían un tratamientoasimismo diverso. A ese respecto, son frecuentes las consideraciones sobre laspeculiaridades de la forma de ingreso en la Administración del personalinformático, sobre los efectos (para algunos, al parecer, perversos) de la difusiónde medios micro-informáticos y sobre las dificultades para encajar las exigenciasdel sistema de provisiones de puestos de trabajo de personal no especializadocon estos nuevos medios ofimáticos (resistencias del personal, relaciones depuestos de trabajo, etc.).

Desde la perspectiva de un profesional de la Administración que está encontacto con los problemas generales de la formación y selección defuncionarios, la impresión es inevitablemente la de encontrarse en un ámbitoexcepcional. Desde fuera, se aprecia con toda nitidez que el personal directivo enmaterias informáticas percibe de modo borroso los perfiles genéricos de unapolítica general de formación de funcionarios y se deja llevar de un modo acríticopor la búsqueda de soluciones excepcionales (al fin y al cabo, tal corolario eslógico si se parte de la premisa de la excepcionalidad del problema y a elloparecen conducir todos los datos). Lo que hay que poner en duda, desde luegosin menospreciar las dificultades objetivas que se presenten, es el carácterapriorístico de esa excepcionalidad sin límites e intentar reconducir el asunto almarco general de la formación de todo el personal de la Administración, siempreque ello sea posible.

La pretensión de excepcionalidad ha sido predicada ya para los sistemas deacceso del personal informático, alegando para ello la dureza del mercadoprivado, cuyas ofertas suponen una mejor retribución económica y no requieren lasuperación de pruebas referidas a conocimientos ajenos a los estrictamenteinformáticos. En efecto, para acceder a un puesto de trabajo en la Administraciónes habitual la necesidad de superar pruebas selectivas que incluyen ejerciciosmemorísticos sobre contenidos jurídicos o institucionales, si bien en niveles deexigencia muy diversos, desde los básicos a los más avanzados. Esta situacióndetermina que sea económicamente muy poco rentable dedicar varios meses oincluso años a la preparación de oposiciones, cuando con un mínimo costo detiempo puede accederse a puestos que requieren los mismos conocimientosinformáticos en la empresa privada. Se

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propone, al respecto, que para este personal se arbitren pruebas en las que no seexija ese tipo de contenidos genéricos, sino, tan sólo los específicos de suprofesión o especialidad. Tal pretensión me parece injustificada de todo punto o,cuando menos, necesitada de muchísimas matizaciones. Quiero dejar claro queno pretendo hacer una apología de los clásicos sistemas de oposicionesmemorísticas de cientos de temas, sistema sobre cuya perversidad intrínseca nome caben dudas. Me parecen, por tanto, rechazables las exigencias irrazonablesde acreditar conocimientos abstrusos y alejados de los que serán lasocupaciones habituales de cada tipo de puesto administrativo; pero me loparecen tanto del personal informático como de cualquier otro personalespecializado, y es ahí donde está el quid de la cuestión. En efecto, si bien escierto que los conocimientos de un informático acerca del debate doctrinal sobrela personalidad del Estado son radicalmente inútiles, no lo es menos que lamisma situación se da en el caso de un psicólogo, un ingeniero de caminos o unexperto en genética ganadera. Así pues, el problema no es específico delpersonal informático, sino de todos los especialistas de cualquier nivel de laAdministración. Y la inadecuación de los contenidos de los programas se sufre,no sólo en aquellas unidades que cuentan con personal informático, sino en todoslos sectores en los que el sector privado remunera mejor al personal del mismonivel de conocimientos. En resumen, y es esta conclusión la que se perseguía, noexiste esa pretendida excepcionalidad que justificaría un trato más favorable alpersonal informático en los requisitos de acceso a la Administración, puesto quela situación no deseada:

a) viene determinada por una deficiente configuración de los contenidosexigibles en buena parte de las pruebas de acceso a cualquier puesto de laAdministración, y

b) no existe sólo para el personal informático, sino para una gran cantidad depuestos a ocupar por personal especializado, sea de la procedencia académicaque sea.

Pero es que, además de no ser una situación específica, no me pareceadecuado eximir de algunos conocimientos genéricos ni a los informáticos ni alresto de los especialistas o profesionales, invocando las dificultades decompetencia con el mercado privado. En primer lugar, hay que tener en cuentaque la Administración no es una empresa cualquiera, sino una organizaciónvertebrada jurídicamente a la que se ligan los funcionarios mediante una especialrelación estatutaria que, al tiempo que permite una mayor capacidad de maniobraa la institución de que se trate, confiere a su personal un status específico muydistinto al de un trabajador del sector privado. Las consecuencias de los actos defirma de un informe o una certificación son radicalmente distintos en uno y otroámbito; las posibilidades de promoción y movilidad se configuran como derechosabsolutamente diferentes a las paralelas figuras en la empresa privada; lasformas de exigencia de responsabilidad


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por actuaciones profesionales se encauzan por vías de estricta garantía; una faltade discreción puede pasar de ser una acción contra la buena fe contractual aconvertirse en un delito por violación de secretos oficiales; y así hasta unainfinidad de ejemplos que dejan bien patente la necesidad de que la persona queentra a trabajar en la Administración posea un conocimiento suficiente de esaspeculiaridades.

También desde el punto de vista de la organización parece necesario que elpersonal informático sepa algo del entramado jerárquico y funcional en que seinserta; si la Administración contratase a un excelente informático sin que esteacreditara un mínimo conocimiento de la estructura administrativa y lascompetencias de su puesto, podríamos poner al frente de una unidadadministrativa a veces compleja (un centro de proceso de datos, por ejemplo) auna persona que no sabría resolver múltiples cuestiones relacionadas con elfuncionamiento diario de esa unidad, desde las de jefatura de personal, al registrode documentos, a las comunicaciones y expedientes administrativos, a la gestiónde recursos o solicitudes de material, etc.

De otra parte, un problema sentido generalmente por todas lasAdministraciones es la endogamia y poca permeabilidad de las unidadesinformáticas para con los problemas de su entorno organizativo. Esta sensaciónencuentra su origen en múltiples factores, desde la utilización de un argotprofesional impenetrable para el profano hasta la propia ubicación física en losedificios administrativos de los centros, salas o unidades informáticas, por logeneral en sótanos o zonas poco frecuentadas, cuando no en edificios propios yseparados. También existe, desde luego, la falta de concreción en lo que se pidea estas unidades, pero, sea la culpa de quien sea, la sensación de apartamientoes un dato. Pues bien, si en las pruebas de acceso se eximiera al personalinformático de esa base de conocimientos genéricos sobre la Administración, esabrecha se abriría aún más, y no ya sólo por lo expuesto más arriba, sino porquese habría producido una discriminación respecto del resto del personal, al que síse exigirían conocimientos ajenos a su especialidad. Más allá incluso deproblemas legales en relación con el principio de igualdad de acceso a la funciónpública (que no son tampoco desdeñables), la endogamia se reforzaría con lapresencia simultánea de las citadas tendencias centrípetas (argot, ubicaciónfísica) y del recelo del resto del personal en razón de esa menor exigencia inicial.

Restaría otro argumento final, el de la precipitación en una decisión de estascaracterísticas, motivada por la situación actual del mercado de trabajo, estadoque nadie puede entender crónico, sino, al contrario, con tendencia anormalizarse. Si se decidiese la exención de determinadas exigencias habitualesen el acceso del personal en razón tan sólo de las especiales exigencias de lainadecuación entre oferta y demanda de trabajo, estaríamos corriendo el riesgode perpetuar una solución que podría revelarse disfuncional una vezdesaparecida la circunstancia coyuntural que motivó su adopción. Lamultiplicación de ofertas educativas, desde las públicas a las privadas, en todaslas ramas y categorías de la


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informática parecen augurar un crecimiento de este tipo de personal y, por tanto,un abaratamiento de su costo actual, es decir una más favorable relación oferta-demanda. O sea, a los efectos de esta argumentación, una desaparición de lasituación de excepcionalidad.

Fuera ya del momento de la selección siguen siendo múltiples lasmanifestaciones de esta situación singular, desde las dudas recientes entre elcarácter laboral o estatutario que debería tener este personal (opción que parecehaberse resuelto, a la luz del Proyecto de Ley de Presupuestos para 1990), hastala fórmula de las retribuciones fuera de convenio. Como no podía ser menostambién en el ámbito de la formación del personal informático de laAdministración se apela a la excepcionalidad y se pierden de vista las exigenciasde una política general de formación de funcionarios.

Las dificultades que pueda encontrar la Administración para una eficazformación de su personal informático van a venir dadas, en una gran medida, porcondiciones externas a esa formación Las dudas sobre si debe ser o no el INAPla institución anfitriona de los planes y actividades de estudio, sobre si losprofesores deben provenir del mundo académico o de la propia Administración,me parecen problemas mínimos comparados con uno mucho mayor que sólopuede observarse si se sale de ese círculo y se examina el asunto desde esaperspectiva genérica de la formación de todos los funcionarios al servicio de unaAdministración. Se trata del tremendo costo de una formación continuada delpersonal informático; y no me refiero al costo en términos absolutos, sino alrelativo en razón del pequeño número de beneficiarios. Y en relación con ello, a lacreciente complejidad en los procesos de decisión de asignación de recursospara la formación, cada vez en mayor medida compartidos entre laAdministración y los representantes del personal.

Creo que se estará de acuerdo en que para lograr un mismo nivel derendimiento en todas las especialidades y categorías de una Administración ydado un montante X de recursos destinados a la formación de todos los tipos defuncionarios, el porcentaje de recursos para personal informático superaampliamente al porcentaje de presencia de ese tipo de personal en el conjunto delos posibles beneficiarios. En términos más sencillos, para un mismo grado deformación, el personal informático cuesta más caro que el no informático. Y estanecesaria (aquí sí) diferencia de trato es necesario hacerla comprender al restodel personal y a los cada vez más poderosos interlocutores en materia de funciónpública los sindicatos.

Ese mayor coste del que hablamos es consecuencia de diversascircunstancias, no todas ellas inevitables. Podríamos señalar, a mero títuloindicativo, algunas de esas condiciones objetivas. En primer lugar, la frenéticaobsolescencia de los métodos, sistemas y conocimientos en materia informática;el personal informático requiere, más que una mera formación continuada, unavertiginosa capacidad de reciclaje y aprendizaje de nuevos medios. Mientras queun funcionario dedicado a tramitación de expedientes


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puede seguir sacando provecho a una buena formación en materia deprocedimientos administrativos adquirida hace veinte años, un informático quepase un año sin algún tipo de actividad formativa puede considerarsepeligrosamente descolgado en su capacidad profesional. Como es obvio, estacircunstancia multiplica los costos de mantenimiento de personal en condicionesóptimas de rendimiento.

Otro factor a tener en cuenta es el uso en las actividades formativas dematerial por lo general mucho más caro que el necesario para otro tipo deespecialidades y también sujeto a un envejecimiento acelerado, puesto que paraaprender las nuevas técnicas o medios hay que renovar los parques de máquinasdedicadas a la formación.

Y, finalmente, lo más preocupante, la incapacidad de las Administracionespara recuperar el valor añadido en esa costosísima formación, la permanentesangría de personal especializado que, después de recibir formación sin apenascoste personal, rentabiliza esa capacidad pasando de la Administración al sectorprivado. No he estudiado la cuestión de la retención de personal con eldetenimiento que el problema requiere, pero estimo que, si no de ese modo, lasAdministraciones deben iniciar acciones decididas para resarcirse y recuperaralgo de lo invertido en la formación de ese personal.

Dado el enorme y desproporcionado coste de formación del personalinformático en relación con el coste menor de otros tipos de formación, queademás afectan a un número mucho mayor de funcionarios, no resultará extrañoque los programas de estudios que haya que negociar o consultar con lossindicatos presenten rastros de ese conflicto de intereses, que, nuevamente, sóloserá visible desde esa perspectiva amplia que pretendo reclamar desde aquí. Lanueva configuración participativa del papel de los sindicatos en muchas de lasdecisiones antes incondicionadas en materia de función pública exige un especialcuidado en trasmitir la absoluta necesidad de reciclar al personal informático enmayor medida que a buena parte del resto y hacer a los sindicatos "cómplices" deesa decisión. Téngase en cuenta que hace unos años la formación, aunquesupusiese ciertas ventajas personales para el funcionario (puntos para concursos,señaladamente), se enfocaba desde un punto de vista único de los intereses dela Administración; o sea, se decidía qué materias interesaban más a losdepartamentos y se proporcionaba formación en esos campos. Hoy, hay queconjugar ese interés público preferente con el paralelo derecho personal delfuncionario a completar su formación (como tal derecho se recoge en las actualesleyes de función pública) y, bien entendido que, si hay conflicto, no lo será conuno o un grupo de funcionarios, sino con sus sindicatos y órganos derepresentación, dotados por imperativo legal de facultades amplias para modularo condicionar las decisiones al respecto.

Hay, para terminar, otra preocupante manifestación de excepcionalidad en loque toca a los medios microinformáticos que se instalan en las oficinas. Desde elpunto de vista de algunos, los directivos en estas materias, parece predicarse lanecesidad de


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que todo el personal que va a manejar medios ofimáticos se dote de algunaformación en materias informáticas. Para ello se alega la denominadacomplejidad del entorno para un usuario no habituado. Aunque no puede dudarseque toda formación, por básica que sea, debe considerarse beneficiosa, no debeolvidarse que sacralizar la entrada de medios ofimáticos en dependencias que nocontaban con ellos puede producir rechazo en los usuarios, quienes podríanalegar, ante esa parafernalia de explicaciones especializadas e invocaciones a laexigibilidad de cursos de formación informática, que el uso de tan complicadosaparatos no entra dentro de sus obligaciones a tenor de las especificaciones de larelación de puestos de trabajo y las pruebas de acceso superadas (y ejemplos deello se han puesto en esta reunión). Por ello considero que la introducción deestos medios en áreas de trabajo con personal no habituado debe hacerse contoda naturalidad y por personal, informático o no, que adopte la postura delusuario y no la del experto. Un usuario es eso, un usuario, y no hay razón paraque deba convertirse en un experto, más allá del manejo adecuado del nuevomedio. Si este nuevo medio no se percibe como una ayuda más, sino como unanueva prueba de capacidad sólo creará hostilidad y rechazo. En pocas palabras,no se debe ir más allá del manual de instrucciones so pretexto de una necesidadde comprender las bases técnicas sobre las que se sustenta el nuevo aparato. Unprocesador de textos o un correo electrónico deben ser introducidos y utilizadospor el personal de una unidad con la misma naturalidad con que se introduce outiliza un nuevo aparato de calefacción o un sistema telefónico, puesto que,aunque la dificultad de manejo sea mayor, no es cualitativamente distinta a la decualquier otro medio técnico. Si se sobrepasa esa barrera, no será culpa delpersonal, sino inadecuación del medio técnico, que requiere no un usuariocomún, sino un experto.

Con esta intervención no pretendo aconsejar al resto de intervinientes, muchomás versados que yo en la materia de que tratamos, pero sí hacer una llamada alexamen crítico de esa permanente invocación a la excepcionalidad de lascircunstancias que rodean al personal informático de la Administración, así comoproponer que no se pierdan de vista nunca las condiciones genéricas de lapolítica de formación de personal de la Administración, pues en muchasocasiones, al mismo tiempo que descubrimos la falta de base de esaexcepcionalidad, estaremos hallando la solución común para los problemas detodo el personal, informático o no.

Documentación

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Selección de sentencias del Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco en materia de normalización lingüística (*)!

En esta ocasión, las sentencias recogidas en esta sección de la revista tratanasuntos relacionados con el euskera, materia esta que debido a la abundanteconflictividad que suscita, merecía un tratamiento monográfico.

Se incluyen doce sentencias muy actuales correspondientes a un cortoespacio de tiempo, ya que entre la primera (de 21 de septiembre de 1991) y laúltima (de 23 de marzo de 1992) transcurren seis meses exactamente.

Las sentencias que a continuación se recogen (1)!, tratan temas variadosrelacionados con la enseñanza, función pública, normativa en materia denormalización, etc.

En primer lugar, se incluyen dos sentencias, una de 21 de septiembre y la otrade 16 de octubre de 1991, que a pesar de referirse a un sector especial dentrodel ámbito de la normalización como es el de la enseñanza, nos han parecidointeresantes; la primera por la solución que da, que es un importante precedentecara a la aplicación de los modelos lingüísticos de enseñanza en euskera, y lasegunda porque permite contemplar que se da distinta solución a la que se da enel ámbito de la función pública local para asuntos similares.

En segundo lugar, se aportan un grupo de seis sentencias que se encuadranen el ámbito de la función pública local. Todas ellas resuelven otras tantasimpugnaciones de las bases de convocatorias para cubrir plazas de laadministración municipal en las que la valoración del euskera se consideraexcesiva por la parte recurrente. Se han seleccionado algunas a modo deejemplo, sin perjuicio de que con fecha de 18 y 23 de diciembre de 1991 y 20 deenero de 1992 se hayan dado sentencias con contenido similar a las presentes.

Lo básico de estas sentencias en que, como podremos observar, actúa comoponente el magistrado D. Iñigo Madaria Azkoitia, es que van tomando forma unoscriterios para valorar objetivamente si el mérito que se concede al euskera en unadeterminada convocatoria para acceder a la administración sobrepasa o no lorazonable. Se trata de unos criterios aplicables a todo tipo de puesto de trabajo.Vemos por ejemplo en la sentencia 312 bis/1991 de 2 de diciembre, que sequiere proveer una plaza de oficial de obras

(*) Selección de Sentencias y comentario realizado por Eukene Lizarbe Alvarez de Arcaya, Licenciada enDerecho.(1) Mi sincero agradecimiento al magistrado de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superiorde Justicia del País Vasco Sr. D. Juan Luis Ibarra Robles por su amabilidad al proporcionarme el material queha servido de base para este trabajo.

Tribunal Superior de Justicia del País VascoSala de lo Contencioso. Selección de Sentencias

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y mantenimiento, sin embargo en la 318/1991 de 17 de diciembre, se quierecubrir una plaza de técnico superior. He querido recoger también la sentencia320/1991 de 17 de diciembre, para comparar sus fundamentos jurídicos con losde la sentencia de 10 de octubre en que se plantea un asunto aparentementeidéntico. Asimismo se comprueba que dentro de la similitud de los argumentosutilizados se dan ciertas peculiaridades en cada una de las sentencias. En la365/1991 de 31 de diciembre, se fundamenta teniendo en cuenta el datosociolingüístico de la población destinataria de la plaza. En cambio, en la de 17de febrero de 1992, el supuesto de hecho es diferente, ya que se trata de unaconcesión administrativa en que el euskera se exige, no sólo se valora.Finalmente la sentencia de 2 de marzo de 1992 presenta la peculiaridad de quelas plazas a cubrir pertenecen a la Diputación foral de Bizkaia, por lo que loscriterios de valoración se extienden también a este ámbito administrativo.

A continuación, en tercer lugar, se incluyen tres sentencias relativas alfuncionamiento en euskera de la administración municipal. La primera que es de31 de diciembre de 1991, basada en una resolución municipal de funcionar sóloen euskera, anula dicha decisión. La segunda y la tercera, ambas de 1 de febrerode 1992, dan sin embargo, la solución contraria. La referente a una ordenanzapara la normalización del euskera, aunque estima parcialmente el recurso, admiteciertos avances cara a una mayor euskaldunización administrativa. Y laconcerniente a la resolución municipal por la que el ayuntamiento decideadherirse a los que viven y funcionan en euskera, al ser admitida, revela unaevolución de los fundamentos jurídicos en la misma línea que la anterior.

Finalmente se publica una importante sentencia de 23 de marzo de 1992,referente a la impugnación de los decretos del Gobierno Vasco 250/86 y 224/89de determinación de los perfiles lingüísticos. La importancia de esta sentencia noestriba sin embargo en sus argumentos jurídicos, que no aportan nada nuevo,sino en la expectación que causó porque suponía poner en cuestión dosimportantes piezas del entramado normativo de normalización del euskera en lasadministraciones públicas vascas, aunque como podrá verse, éstas quedanintactas.

SENTENCIA DE 21 DE SEPTIEMBRE DE 1991. ASUNTO: AUMENTO DELPORCENTAJE 50 % DE PROFESORES-EUSKERA. EN EL MODELO "B" ENALGUNOS CENTROS PÚBLICOS DE E.G.B.

Ponente: Sra. D.a Magali García Jorrín.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.—Se impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo tramitado por el procedimiento establecido en la Sección Segundade la Ley 62/1978 de 26 de Octubre, de


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Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, el Actoo Actos del Departamento del Gobierno Vasco, competente en materia deEducación, por los que se ha producido el aumento del porcentaje 50 % deprofesores-euskera, en el modelo "B", en los centros públicos E.G.B.: Zubeldia,Trueba, Albiz, Kueto, San Antonio, Zurbaranbarri, Uríbarri, Briñas, SofíaTaramona, Munoa, Bengoeche, Eguia, Ukinako Ikastetxe, Mimetiz; así como avirtud de ampliación del recurso inicialmente formulado, la Resolución del Directorde Gestión de Personal, de fecha 21 de julio de 1989, por la que se denegaba lapetición deducida por los ahora recurrentes en la que se interesaba la declaraciónde nulidad de los actos arriba reseñados y el reconocimiento del derecho de losrecurrentes a ocupar mediante los procedimientos correspondientes, los puestosdocentes de los centros indicados, a través de los cuales se ha producido lavulneración del porcentaje precitado.

La parte actora, con referencia al modelo "B" de los centros públicos deE.G.B. que relaciona, alega que, estableciendo la Orden de 4 de julio de 1986,del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del GobiernoVasco "sobre requisitos de implantación de modelos de enseñanza "B" deeuskera", en su artículo 5 que: "El número de profesores con la titulación deeuskera exigida por el Decreto 138/1983, de 11 de julio, para impartir enseñanzassegún el modelo lingüístico "B" será el siguiente:... En el nivel de E.G.B. la mitaddel profesorado", la existencia de una proporción de profesorado-euskera mayorque aquella, constituye una discriminación prohibida por los artículos 14 y 23 dela Constitución.

La Administración demandada, tras no negar la situación fáctica descrita porlos actores, esto es, que en los reseñados centros públicos de E.G.B., en elmodelo "B" existe un porcentaje de profesores-euskera superior del establecidoen la Orden de 4 de julio de 1986, niega la vulneración constitucional que sedenuncia, alegando, en esencia, que no cabe interpretar la Orden reseñada comolo hace la parte demandante.

SEGUNDO.—Los términos en que las partes plantean el recurso, exigenefectuar las siguientes consideraciones en la necesaria concreción de cual sea lacuestión suscitada:

A) La situación fáctica expuesta por la parte actora, sustentadora de lavulneración constitucional que denuncia, existencia en los Centros Públicos deE.G.B., que relaciona, en la línea "B", de un porcentaje de profesores-euskerasuperior al 50 %, es admitida por la parte demandada, en cuanto nonegándola de forma expresa, despliega una actividad alegatoria encaminada aponer de relieve la conformidad a derecho de la misma, con argumentosatinentes a interpretación de la normativa existente, causando en su escrito decontestación a la demanda oposición al recibimiento del proceso a prueba porentenderla innecesaria "al traer causa las supuestas violaciones de derechos, dela interpretación y alcance de una norma jurídica, y por tanto de un punto dederecho, suficientemente debatido en el expediente".


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B) El acto o actos a través de los cuales se ha producido la situación descritano han sido identificados por la parte demandada, a pesar de haberse asísolicitado por la parte actora, tanto en vía administrativa, como en este procesoen el que, en ramo de prueba de dicha parte, no obstante ir encaminada ocomportar aquella dicha identificación, lo cierto es que, la documentaciónremitida, consistente en listados, relaciones, instrucciones sobre concursos o"concursillos", no permite ni a través de improcedentes análisis presuntivos llegara conocer aquellos.

C) El material alegatorio e instructorio reseñado, obliga a este Tribunal aorillar, "ab initio", cuestiones que subyacen en la materia litigiosa y que solodesde perspectiva distinta a la permitida por aquel y por el concreto objeto delproceso, pueden ser abordadas; como son, entre otras, las que derivan delconocimiento del euskera como requisito o como mérito en la provisión depuestos o en la selección del funcionariado docente.

Consideraciones que se efectúan en cuanto conducentes a centrar la cuestiónlitigiosa en dilucidar si, estableciendo la Orden de 4 de julio de 1986, delDepartamento de Educación, Universidades e Investigación, sobre requisitos deimplantación de modelos "B" de euskera, que: "El número de profesores con latitulación de euskera exigida por el Decreto 138/1983, de 11 de julio, para impartirenseñanzas según el modelo lingüístico "B" será el siguiente... —En el nivel deE.G.B., la mitad del profesorado", la existencia en los centros públicos de E.G.B.,que citan los recurrentes, en la línea "B", de una plantilla de profesores-euskerasuperior a ese 50 % vulnera o no los derechos fundamentales que se invocanPara lo cual ha de partirse como premisa, de la existencia de la figura del"profesor-euskera", como aquel dotado de una titulación específica, a tenor de lodispuesto en los artículos 8.º y 9º. del Decreto 138/1983.

TERCERO.—Así fijada la cuestión litigiosa, deviene preciso recordar lo quecon referencia al modelo lingüístico instituido en la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, ha razonado este Tribunal entre otras, en la Sentencia de 18 demayo de 1990 (recurso n 1545/1989), en el sentido de que no puede ofrecer dudaque el artículo 6 del Estatuto Vasco prescribe la cooficialidad —"como elcastellano"— del euskera, atribuyendo a esta "lengua propia del País Vasco" el"carácter de lengua oficial en Euskadi" y confinen do, de manera general en elámbito de la Comunidad Autónoma a "todos sus habitantes" el derecho a"conocer y usar ambas lenguas" euskera y castellano.

Pero esta prescripción central del sistema lingüístico de la ComunidadAutónoma del País Vasco aparece, sin embargo, modulada al adoptar ellegislador estatuyente, como principio general regulador de su aplicación, uncriterio gradual de sucesiva progresión en el pleno y efectivo alcance de losderechos y deberes lingüísticos conferidos a los ciudadanos y poderes públicosactuantes en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Lainferencia de este principio general se produce des de el apartado segundo delartículo 6 del Estatuto Vasco en el que


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se atribuye a las Instituciones comunes de la Comunidad Autónoma laresponsabilidad en la garantía del uso de ambas lenguas mediante la regulaciónde su carácter oficial y la responsabilidad en asegurar su conocimiento mediantela regulación de su carácter oficial y la responsabilidad en asegurar suconocimiento mediante la adopción y regulación de las medidas y mediosnecesarios, a la vez que se impone a dichas Instituciones la obligación de operar"teniendo en cuenta la diversidad sociolingüística del País Vasco". Se trata, portanto, de un principio general implícito dirigido a garantizar una progresióncontinuada en la efectiva generalización de la coofinalidad lingüística del euskeraque proyecta, desde luego, su virtualidad sobre la política de normalizaciónlingüística ya que, en la definición de objetivos programáticos, las institucionescompetentes habrán de respetar el límite definido por la decisión del legisladorestatuyente, lo que proscribe las actuaciones "per saltum" no atemperadas a lareal diversidad socio-lingüística del País Vasco, tanto referida a las diferenciasidiomáticas territoriales como a las diferencias funcionales concomitantes a lasituación diglósica del euskera al momento en que se adopta la decisiónestatuaria con la que, precisamente, se constitucionaliza el interés público dirigidoa superar progresivamente aquella situación de partida hasta obtener la plenaefectividad de los derechos inherentes a la atribución al euskera del carácter delengua oficial de Euskadi.

CUARTO.—Avanzando en la idea, y ya en el orden educativo, ha de traerse acolación el contenido de algunas normas, las esenciales, rectoras de la resoluciónque haya de adoptarse y en concreto:

A) La Ley del Parlamento Vasco 10/1982, de 24 de noviembre. Básica deNormalización del Uso del Euskera, en su artículo 15, reconoce a todo alumno alderecho de recibir la enseñanza tanto en euskera como en castellano en losdiversos niveles educativos, imponiendo al Parlamento y al Gobierno la adopciónde las medidas oportunas tendentes a la generalización progresiva delbilingüismo en el sistema educativo de la Comunidad Autónoma del País Vasco,precisando en el artículo 16.2 que, el Gobierno regulará los modelos lingüísticos aimpartir en cada centro teniendo en cuenta la voluntad de los padres o tutores y lasituación sociolingüística de la zona. Y, respecto del profesorado, el artículo 20,tras imponer al Gobierno el establecimiento de los medios tendentes a unaprogresiva euskaldunización del profesorado, previene que habrá de determinarlas plazas o unidades docentes para las que será preceptivo el conocimiento deleuskera, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de lapresente Ley.

B) El Decreto del Gobierno Vasco 138/1983, por el que se regula el uso de laslenguas oficiales en la enseñanza no universitaria en el País Vasco, dispone quedicho uso se hará tomando como referencia los modelos de enseñanza bilingüeA, B y D, descritos en los Anexos 1 y 2 del mismo. El Anexo 1, destinado aPreescolar y Educación General Básica, configura el Modelo B en términos


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de que: "Tanto la lengua castellana como el euskera se utilizarán para impartir lasotras materias. La lengua castellana se utilizará, en principio, para materias talescomo la lectura y la escritura y las matemáticas. El euskara para las demásmaterias: las experiencias, plástica y dinámica sobre todo. Además el euskara yel castellano se trabajarán como materias de aprendizaje dedicándoseles porsemana las horas que el Departamento de Educación y Cultura establezca".

C) La Orden de 4 de julio de 1986, del Departamento de Educación,Universidades e Investigación, sobre requisitos de implantación de modelos deenseñanza "B" de euskera, establece en su Artículo único que: "El número deprofesores con la titulación de euskera exigida por el Decreto 138/1983, 11 dejulio, para impartir enseñanzas según el modelo lingüístico "B" será el siguiente...En el nivel de E.G.B., la mitad del profesorado".

D) El Decreto 224/1989, de 17 de Octubre, por el que se regula laplanificación de la Normalización del uso del Euskera en las AdministracionesPúblicas de la Comunidad Autónoma Vasca, que, según su Exposición deMotivos "...desarrolla tanto la Ley 10/82, como la Ley 6/89 de Función PúblicaVasca, completando las previsiones que en este tema contenía el Decreto250/86..." establece en su Disposición Adicional "El Gobierno Vasco, dada lanaturaleza y peculiaridades funcionales de los sectores docentes, Sanitario yErtzantza, procederá a regular el proceso de normalización lingüística en dichossectores, según prevé la Resolución de la Comisión de Instituciones e Interior delParlamento Vasco de 17 de Mayo de 1989".

QUINTO.—Los derechos fundamentales que los recurrentes aducen en apoyode las pretensiones que formulan son los garantizados en los artículos 14 y 23.2de la Constitución, siendo de recordar aquí la reiterada doctrina del TribunalConstitucional —entre otras, las SSTC 50/1986,84 y 86/1987,10/1989 y119/1990—, con arreglo a la cual cuando la queja por discriminación se plantearespecto de los supuestos contenidos en el artículo 23.2 y no se dice producidapor la utilización de alguno de los criterios expresamente prohibidos por el artículo14, será aquel artículo (el 23.2) el que se habrá de tomar en consideración, demanera que se excusa la referencia al 14.

Y, es este artículo 23.2 invocado por los recurrentes, el que con la perspectivaadecuada al objeto de la litis, ha de ser tenido en consideración, conforme alcriterio sentado por el citado Tribunal Constitucional —entre otras en STC,67/1989—, al establecer que: "...ha de recordarse que el principio de igualdad enel acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el articulo 23.2 de laConstitución, que ha de ponerse en necesaria conexión con los principios demérito y capacidad en el acceso a las funciones publicas del artículo 103.3 de laConstitución (STC 193/1987, de 9 de diciembre), se refiere a los requisitos queseñalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulaciónde las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles hande ser los méritos y las capacidades que se tomarán


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en consideración. Esta libertad está limitada por la necesidad de no creardesigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas oincompatibles con los principios de mérito y capacidad".

Deviniendo igualmente procedente citar, aun cuando suponga unaextrapolación del amplio contexto en que se incardina, la declaración vertida porel mismo Tribunal en la Sentencia 46/1991, de 28 de febrero, en términos de que"...sería contrario al derecho de igualdad en el acceso a la Función Pública, exigirun conocimiento del catalán sin relación alguna con la capacidad requerida paradesempeñar la función de que se trate".

SEXTO.—Podemos afirmar ahora que la determinación de plazas de laplantilla de profesores de E.G.B. como destinados a "profesoreseuskera" encuanto determina la imposibilidad de acceder a las mismas a aquellos en quienesno concurra aquella condición, comporta un trato desigual para estos.

También podemos afirmar que dicho trato desigual puede estar justificado,bastando para ello invocar aquí la obligación que al Parlamento y al GobiernoVasco impone el artículo 15 de la Ley 10/82, de 24 de noviembre, y el derechoque a los alumnos otorga el citado precepto.

E, igualmente, recordar que, dictado el Decreto 138/1983, de 11 de julio, en elque, aun a título orientativo, se establecían las materias a impartir en euskera yen castellano, fue la Orden de 4 de julio de 1986, la que determinó el número de"profesores-euskera" necesarios para dar cumplimiento a las previsionescontenidas en aquél. Orden esta que no solo reguló el porcentaje o número deprofesores euskera necesarios para el modelo "B", sino que anudó o refirió dichonúmero a las exigencias derivadas de la distribución de materias a impartir, segúnlo fueran en lengua castellana o euskera.

Y, es así que, aun en la interpretación que la parte demandada efectúa de lamentada norma, en cuanto abierta y dirigida a establecer un mínimo deprofesores con la titulación adecuada, como garantía de los derechos de loseducandos, la ampliación de aquel porcentaje, en cuanto comporta, como quedadicho, un trato desigual para los profesores carentes de aquella titulación, ha detener una justificación objetiva y razonable, justificación que puede encontrarse obien, por así desprenderse de la citada Orden y del Decreto 138/1983 quedesarrolla, en una distinta distribución de materias a impartir en una y otra lengua,o bien en cualquier otro dato o motivo que, conforme a común criterio presentedicha exigencia como objetiva y razonable. Justificación que, en todo caso, ha deser ofrecida por la Administración.

Lejos de ello, la Administración demandada, tras no permitir ni en víaadministrativa ni en este proceso conocer el acto o actos que han dado lugar a lasituación descrita por la actora, de los cuales pudiera desprenderse el motivo delincremento de profesores-euskera mencionado, tampoco en la contestación a lademanda ofrece aquella justificación objetiva y razonable, al desplegar unaactividad alegatoria tendente a interpretar la norma en el


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sentido descrito, más, sin alegar, ni menos aún probar que los datos que setuvieron en cuenta en el año 1986 hayan experimentado modificación alguna o elmotivo o motivos que hayan conducido a ampliar el porcentaje de que se trata.

SÉPTIMO.—Lo hasta ahora razonado conduce a estimar la pretensiónanulatoria que se deduce, esto es, en cuanto al acto o actos que determinaron laexistencia de un número de profesores-euskera superior al 50 % en la línea "B"de los Centros Públicos de E.G.B., a los que la litis se refiere, así como respectode la Resolución del Director de Gestión de Personal, de 21 de julio de 1989.

OCTAVO.—En orden a las pretensiones adicionales que se deducen, una concarácter principal, y otra con el de subsidiario, no han de tener favorable acogidaen los concretos términos en que vienen articuladas, toda vez que elrestablecimiento de los derechos fundamentales de los recurrentes exige ladeclaración, única que aquí puede efectuarse, dados los concretos términos delrecurso, del derecho de los mismos a que las plazas destinadas a profesores-euskera que excedan del 50 % en el modelo "B" de los Centros Públicos deE.G.B., de que se trata, dejen de tener aquella adscripción, siguiéndose para suprovisión el sistema establecido para las demás plazas que no la ostentan.

NOVENO.—En efecto, no puede acogerse aquí la pretensión adicionaldeducida con carácter de principal, cual es la de que se reconozca su derecho,como derecho exclusivo de los que ellos han calificado como "profesores-castellano" a ocupar, mediante los procedimientos correspondientes, los puestosdocentes de los centros indicados a los que la litis se refiere. Pretensión que,dada su argumentación precedente, y la que deduce con carácter subsidiario,supone excluir en dicha provisión a los "profesores-euskera".

Tampoco puede acogerse la que se formula subsidiariamente, de que sereconozca su derecho a ocupar mediante los procedimientos correspondientes,los puestos docentes mencionados en igualdad de condiciones entre losprofesores-euskera y profesores castellano, "sin ser tenido en cuenta en modoalguno ni siquiera como mérito, la titulación de euskera".

Y no pueden ser acogidas ni una ni otra en los concretos términos en quevienen formuladas porque suponen pronunciamientos extraños el específicoobjeto de la litis, donde se ha examinado la concreta actuación de laAdministración ampliando la plantilla de "profesores-euskera" respecto de laestablecida en la Orden de 4 de julio de 1986, en cuanto que, determinando queunas plazas han de ser ocupadas por quienes ostentan la condición de"profesores-euskera", excluye del acceso a las mismas a quienes no reúnen talcondición. Por el contrario, las pretensiones que los recurrentes deducen, con ladeclaración de derechos que postulan, entrañan pronunciarse sobre materia queno ha sido objeto de esta litis, cual es la atinente al sistema de acceso y deprovisión de puestos de trabajo docentes, con los requisitos y méritos que


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en uno y otro caso puedan establecerse, comportando cualquier pronunciamientoque al efecto se realizase un manifiesto exceso en la función revisora que a estaJurisdicción compete.

Y ello es así, porque los actos que aquí se revisan no son aquellos que,tratándose de provisión de plazas no asignadas a profesores-euskera, hayanestablecido requisitos o méritos relacionados con dicha lengua, único seno en elque, tras el oportuno debate, cabrían pronunciamientos como los interesados,sino que, como hemos dicho, y aún a riesgo de ser repetitivos, los términos delrecurso han delimitado como objeto del mismo, el acto o actos que hanaumentado el número de plazas de profesor-euskera establecido en la Orden de4 de julio de 1986.

DÉCIMO.—No estimándose en su integridad las pretensiones deducidas, seestá en el caso de no hacer expresa imposición de las costas del proceso, a tenorde lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 62/78, de 26 de diciembre.

SENTENCIA DE 16 DE OCTUBRE DE 1991. ASUNTO: EXIGENCIA DELEUSKERA AL PERSONAL NO DOCENTE DEL DEPARTAMENTO DEEDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO

Ponente: Sr. D. Juan Bautista Quintas Rodríguez


PRIMERO.—Mediante el presente recurso contencioso-administrativotramitado por el procedimiento especial de la Sección 2.ª de la Ley 62/1978 deProtección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, eldemandante en ese caso, LA ASOCIACIÓN DE PADRES DE LA IKASTOLAPUBLICA TOKI EDER, sita en la calle Wellington s/n de Vitoria-Gasteiz impugna:a) la Desestimación por silencio administrativo producido en el plazo señalado porel art. 8.1 de la referida 62/78 de la petición formulada por medio de su presidenteel 18 de noviembre de 1981 y b) las actuaciones administrativas contrarias a talpetición. En la demanda la actora recaba tutela judicial en el ejercicio de losDerechos constitucionales reconocidos en el Art. 14 (Derecho a la igualdad) y enel art. 27 (Derecho a la Educación).

La Administración demandada se opone a la demanda pretendiendo sedeclare: a) la inadmisibilidad del recurso por inadecuación de procedimiento yextemporaneidad del recurso y firmeza del acto y b) Subsidiariamente, ladesestimación de las pretensiones de la actora por entender que no se haafectado ninguno de los Derechos fundamentales que se invocan en la demanda.

El Fiscal interviene en el proceso emitiendo el parecer a) de que el presenterecurso también es extemporáneo y b) de que no se vulneró ningún derechofundamental de los contemplados en el art. 24 y 27 de la Constitución.


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SEGUNDO.—Siguiendo un orden procesal lógico en el enjuiciamiento de lascuestiones suscitadas, debe ser resuelto prioritariamente el motivo deinadmisibilidad del recurso opuesto por el Letrado de la Administracióndemandada, el cual aduce extemporaneidad del mismo y firmeza del acto, ya quela petición formulada en el escrito de fecha 15 de noviembre de 1989 es idénticaa la que había formulado ya la actora en escrito de fecha 9 de febrero de igualaño, evocando de este modo el art. 82 de la LJCA en su letra f y erespectivamente; ahora bien, y dentro de la expresión "TODAS LASACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CONTRARIAS A LA PETICIÓN DEL 18 DENOVIEMBRE DE 1989" que impugna la actora da cobijo al contenido de la Cartadel 9.2.89 la cual no hace sino dar réplica a un informe del Consejo Escolar de laaquí demandante sobre la situación en el centro a raíz de la baja por enfermedadde las dos limpiadoras-conserje, en consecuencia deviene palmario que una cosaes la solicitud formulada en el escrito de 18.11.1989 por la Asociación de Padresde la Ikastola Toki Eder y otra cosa es el Informe que sobre el centro dichaasociación ha remitido al Ilmo. Sr. Viceconsejero de Educación; por lo que no seaprecia esa identidad de contenido que exija la aplicación de lo preceptuado en elart. 40 de la Ley Jurisdicción Contencioso Administrativo con la consiguientecaducidad del recurso contencioso administrativo; Así mismo deviene palmaria lainadmisibilidad del motivo de la extemporaneidad que invoca el Ministerio Fiscal,al haberse presentado dentro de plazo el presente recurso, pues si como éladuce, el plazo expiraba el 27 de Diciembre, ese mismo día el escrito deinterposición fue presentado en el juzgado de guardia. En punto a la inadecuaciónde procedimiento que aduce el Letrado de la Administración demandada, elobjetivo que persigue este proceso hace que sea inadecuado para tramitarpretensiones que no tengan relación con los Derechos Fundamentales que serecogen en el art. 53.2 de la Constitución. Lo cual determina que no puedaadmitirse la existencia de una facultad de ciudadano para disponer de esteproceso especial sin más que la mera invocación de un Derecho Fundamental.Bien es cierto, que como matizó el Tribunal Constitucional en la importantesentencia n.° 37/1982 de 16 de junio-suplemento al B.O.E. n.° 169 de 16 de julioel carácter privilegiado de este proceso este proceso especial es altamentetentador en lo que a su utilización se refiere por cuanto comporta un régimenexcepcional de suspensión del acto impugnado, de ahí que su viabilidad haya deser examinada con celo por las Salas de lo Contencioso, para que el ciudadanono acuda al mismo apartándose de modo manifiesto, claro e irrazonado de la víaordinaria; pero ello no es el caso que nos ocupa en el supuesto de autos, puestanto en los escritos de demanda como de contestación si es de ver elplanteamiento que se hace de cuestiones que sin duda parecen estar, al menos"prima facie" ligadas a la posible afección de los Derechos que en la demanda semencionan, cuales son los consagrados en el art. 14 (Derecho a la igualdad y enel art. 27, Derecho a la Educación).


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De todo lo razonado se llega a la conclusión de que puede tramitarse elRecurso Contencioso administrativo interpuesto por este procedimiento especialregulado en la ley 62/78.

TERCERO.—Salvado el obstáculo opuesto al conocimiento de la cuestión defondo controvertida, es de observar que ésta se ciñe a comprobar si lasactuaciones impugnadas de la Administración demandada han percutido en elámbito de los Derechos fundamentales invocados por el recurrente en su escritode demanda, cuales son reconocidos en el art. 14 y 27 de la Constitución

Comencemos por examinar si se le afectó o no al recurrente el ejercicio delDerecho a la igualdad que contempla el art. 14. Como ya queda dicho en losantecedentes se acusa al Departamento de Educación, Universidades eInvestigación del Gobierno Vasco de una doble vulneración: la del derecho a laigualdad de la recurrente, por cuanto que si en situaciones iguales el tratamientojurídico ha de ser el mismo en situaciones desiguales ese tratamiento ha de serdesigual, y como quiera que en las Ikastolas, —entre ellas la recurrente—, sepotencia el Euskera, exigiéndose para ello que no sólo el personal docente sinotambién el no docente que esté adscrito a la misma, domine el euskera, enconsecuencia sea vascoparlante, ya que en ellas además de la enseñanza"estricto sensu" se pretende asegurar el ámbito propio de la lengua euskera comouna modalidad legítima de conservación y transmisión de la misma. Si dichasikastolas han de seguir los designios de la equiparación con aquellos centroseducativos con modelo lingüístico de enseñanza en euskera, se vulnera sin duda,según decir de la recurrente, el principio de igualdad, puesto que a fenómenosculturales diferentes como son las ikastolas se les trata igual que los centros conmodelo educativo en Euskera.

CUARTO.—Formulada en esos términos la objeción planteada por larecurrente no puede ser acogida, ya que esa igualdad que la recurrente invocaencuentra su límite en la legalidad (S.T.C. 15 de enero de 1990), y ésta no puedeser sino protectora de aquellos que únicamente son castellano-parlantes, pues deaceptarse la pretendida interpretación que la actora hace del citado principio deigualdad los desconocedores quedarían en peor situación que los conocedores(sentencia del T.S. de 25.1.1984). Sin duda esa pretendida discriminación; aldecir de quien la aduce surge de la mentada equiparación con algo que no admiteparangón, cuales son los centros con modelos educativos exclusivos de euskera,pues estos adolecen de la condición ambiental envolvente del euskera en todassus manifestaciones educativas y extraeducativas; ahora bien es doctrina sólidaen la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (S.T.C. 6/1982 de 22 deFebrero) que las enseñanzas del euskera, como lengua cooficial, es materiaestatutaria, correspondiendo por tanto a las instituciones comunes de laComunidad Autónoma Vasca garantizar su uso teniendo en cuenta la variadiversidad lingüística del País Vasco y resultando tal criterio corroborado por elart. 6.° de la L.O. de la Autonomía del País Vasco (E.A.P.V), la cual afirma en suart. 3.° que nadie


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puede ser discriminado por razón de su lengua. A propósito, de ser aceptada latesis de la parte actora, ésta nos llevaría a anudar a unas diferencias tácticas máso menos razonables—que vendrían determinadas por áreas exclusivas de laenseñanza del Euskera con personal docente y no docente vascoparlante unasconsecuencias jurídicas más profundas de las queridas por la legalidad vigenteen materia lingüística, poco respetuosas con el principio de proporcionalidad(sentencia del T.C. n.° 50 de 11 de marzo de 1991), pues proyectado como seproyecta el Derecho a la igualdad en materia de la educación, que contempla elart. 27, y cuya vulneración también se invoca, y aquí se residencia la 2.ªvulneración, que fue anticipada, no cabe sino concluir que la Constitución en esteúltimo precepto, interpretado a la luz de la Declaración Universal de los DerechosHumanos, en ninguno de los múltiples apartados del mismo incluye como parte oelemento esencial integrante "del Derecho que los padres tienen a que sus hijosreciban educación en la lengua de su preferencia" el que los puestos auxiliares yno docentes —en este caso en la Ikastola Toki Eder sean desempeñados solopor vasco-parlantes, pues el mismo es un Derecho prestacional (S.T.C. n.°86/1985, de 10 de julio, Fundamento Jurídico 3.°), un Derecho cuya oferta ha deefectuarse por la Administración en los términos que la ley establece.

QUINTO.—No está de más señalar aquí que precisamente a propósito del art.2° del Protocolo Adicional del Convenio de Roma de 4.11.1954 en relación con elart. 14 del mismo, éste prohibe discriminaciones basadas, —entre otrascondiciones— en la lengua; es más el Tribunal Europeo de Derechos Humanosha hecho notar que la conformación de ambos preceptos no tiene por efectogarantizar a los padres o a los hijos el Derecho a una instrucción impartida en lalengua de su elección, añadiendo que interpretar esos dos artículos como si sereconociese a toda persona dependiente de la jurisdicción del Estado el Derechoa ser instruido "ad integrum" en la lengua de su elección, conduciría a resultadosabsurdos, ya que todos podrían así reivindicar una instrucción impartida encualquier lengua, y en cualquiera de los territorios de las partes contratantes(S.T.E.H.H. de 23 de julio de 1968, caso relativo a ciertos aspectos del régimenlingüístico en Bélgica).

SEXTO.—Por tanto, el Derecho de los padres que han elegido para sus hijosun centro público en el que la educación, como es el caso en el presente recurso,se imparta en una lengua que no es la oficial del Estado sino cooficial en laComunidad Autónoma, solo existe en la medida en que ha sido otorgado por laLey, luego al lado de una dimensión, que podemos configurar de libertad, cabealudir también a una dimensión prestacional que sin duda alguna entraña laslimitaciones que "ex lege" se establecen, y ello no hace sino desvirtuar lainterpretación absolutizadora que del principio de igualdad hace la actora; Con lodicho se evidencia que no ha existido lesión alguna del principio de igualdad ymucho menos del Derecho a la educación garantizado por el art. 14 y 27 de laCE. por la muy simple razón de que ese Derecho a la igualdad,


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sin discriminación por razón lingüística y el Derecho a la educación, no incluyencomo contenido necesario el que el resto del personal no docente sea vascoparlante. La parte recurrente ha ejercido una preferencia lingüística, pero con lacarga de los poderes públicos, en este caso de la Administración demandada, deponer a su disposición no solamente medios materiales financieros o no, sinotambién personales o al menos de posibilitarlos, sin que en punto a elloexperimenten discriminación alguna por razones lingüísticas ni padres nialumnos.

SÉPTIMO.—En base a lo razonado anteriormente deviene forzoso a esta Salael concluir con la desestimación del presente recurso contencioso administrativoal no apreciarse afección alguna por parte de la Administración de los Derechosque se invocan como presuntamente vulnerados.

OCTAVO.—En aplicación de lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978, de26 de diciembre de protección jurisdiccional de Derechos fundamentales de lapersonal procede la imposición de las costas devengadas en esta instancia a laparte recurrente.

SENTENCIA DE 2 DE DICIEMBRE DE 1991. ASUNTO: FUNCIÓN PUBLICALOCAL. EXCESIVA VALORACIÓN DEL EUSKERA EN LA CONVOCATORIA DEUNA PLAZA DE OFICIAL DE OBRAS Y MANTENIMIENTO.

Ponente: Sr. D. Iñigo de Madaria Azkoitia.


PRIMERO.—El objeto de conocimiento en el presente recurso contencioso-administrativo la pretensión anulatoria ejercitada por la Administración del Estado,en relación con el Acuerdo del Ayuntamiento de Bedia, publicado en el BoletínOficial del Señorío de Vizcaya de 31 de marzo de 1987, por el que se aprobaronlas bases de la convocatoria para la provisión de una plaza de oficial de obras ymantenimiento, por el sistema de concurso oposición.

Como fundamento de la pretensión anulatoria, el Sr. Abogado del Estado, enla representación que ostenta, alega la infracción de los arts. 14 y 23 de laConstitución, por cuanto la valoración en el concurso del conocimiento delEuskera con un máximo de 6 puntos es discriminatoria y no se ajusta a laJurisprudencia ni a los criterios de valoración sentados por la Sala entre otras ensentencia de 11 de marzo de 1989. Así mismo, la inclusión de la residencia en elMunicipio, como mérito valorable con dos puntos, es discriminatorio y por tantocontrario al principio de igualdad al no basarse en motivos legítimos y objetivos.

La Administración demandada, se opone a la demanda en base a que lavaloración del euskera en un ejercicio voluntario es ajustada


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a la Constitución, Estatuto de Gernika y Ley de Normalización del uso delEuskera, conforme a la cooficialidad de lengua amparada en el art. 3.2 del textoconstitucional. En tal sentido cita la sentencia del Tribunal Constitucional, sobre laLey de Normalización del Uso del Euskera dictada el 26 de junio 1986, recurso169/83, de la que se deduce la no discriminación del mérito apuntado en cuantoresponde a razones justificadoras de la desigualdad y además el nivel devaloración es proporcional y amparada en la citada Ley de Normalización yademás en el art. 19.1 de la Ley 30/ 1984 de Reforma de la Función Pública y art.99.1 de la Ley 7/1985 de Régimen Local. En cuanto al mérito referido a laresidencia dentro del Municipio convocante, el Tribunal Constitucional tienedeclarado que (S. T.C. 10 de noviembre 1981) "el principio de igualdad jurídica noprohibe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciarsituaciones distintas y darle un tratamiento diverso... lo que prohibe el principio deigualdad es la discriminación... es decir, que la desigualdad de tratamiento legalera injustificada por no ser razonables". En consonancia con ello el mérito de laresidencia viene justificado por el mandato del art. 40 de la Constitución, queimpone a los poderes públicos, el promover el progreso social y económico. A ellose añaden razones prácticas, como el mayor conocimiento del Municipio y susvecinos que junto a la proporcionalidad del mérito, dos puntos, justifican laconformidad a derecho del acto impugnado, cuya declaración interesa de la Salapara terminar solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.—Conforma el acto administrativo objeto de autos, la convocatorialibre para la provisión de una plaza de oficial de mantenimiento y obras delAyuntamiento de Bedia, cuyas bases fueron publicadas en el B.O.B. de 31 demarzo de 1987, en las que se contempla un sistema selectivo de concursooposición, compuesto de una fase eliminatoria en los tres primeros ejercicios,formado el segundo por dos pruebas en la que cada prueba se valora con unmáximo de 10 puntos y un mínimo para acceder a la siguiente de 5 puntos. Elcuarto ejercicio de esta primera fase es de carácter voluntario y otorga un máximode 6 puntos por conocimientos de euskera. La segunda fase, se compone de lavaloración de méritos referidos a estar empadronado en el Municipio de Bedia, 2puntos y servicios prestados en la Administración Local, a razón de 0.5 puntospor trimestre o fracción hasta un máximo de 2 puntos.

TERCERO.—Siendo precisamente los extremos referidos a la valoracióncomo mérito, prueba voluntaria, del euskera y del empadronamiento en elmunicipio, bases séptima de la convocatoria, conviene resaltar previamente queel expediente administrativo aportado descubre la existencia de actos posteriores,aunque anterior a la formalización de la demanda, que alteran sustancialmente labase fáctica sustentadora de ésta. En los folios 21, 22 y 23 de dicho expedienteadministrativo existe constancia fehaciente de que, con posterioridad alrequerimiento de nulidad cursado por


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el Gobernador Civil, en sesión plenaria de 15 de septiembre de 1987 delAyuntamiento de Bedia se acordó "anular el acuerdo de las bases para ocuparuna plaza de Oficial de mantenimiento y obras en lo referente al apartado séptimorelativo a ejercicios del concurso oposición en su fase de concurso en cuanto a lavaloración de méritos cuando dice: a) el estar empadronado en Bedia, 2 puntos.Así mismo en la fase de oposición y en relación con el cuarto ejercicio consistenteen determinar el grado de conocimiento de euskera, se calificará de cero (0) atres (3) puntos".

Circunstancia que además se constata en el desarrollo de las pruebas, encuya resolución final es de observar que el candidato seleccionado, folio 28 Vto.obtuvo dos puntos en el cuarto ejercicio, voluntario sobre conocimiento deeuskera, y no se computa ni se tiene en cuenta la circunstancia, anulada, deresidencia en el municipio.

De lo anterior, resulta por tanto superfluo cualquier otro razonamiento referidoal mérito impugnado, cuyo examen en este juicio no procede al quedar excluidode la convocatoria impugnada.

CUARTO.—En relación al ejercicio voluntario de conocimiento de euskeravalorado con un máximo de tres puntos, tras la rectificación aludida, es deresaltar la limitada transcendencia del mismo en el cómputo total de las pruebascon una proporción que no alcanza el 10 % del total de la puntuación máximaposible, y que puesto en relación con la Doctrina dimanante de la Sentencia delTribunal Constitucional 82/1986 de 26 de junio, al decidir sobre laconstitucionalidad del art. 14 de Ley de Parlamento vasco 10/1982, de 24 denoviembre, Básica de Normalización del Uso del Euskera, así como con loscriterios de carácter general sentados por la Sala, por todas, en la sentencia de18 de marzo de 1989, para la mejor determinación de la justeza proporcionalidaddel mérito conferido al conocimiento del euskera, ha de concluirsenecesariamente con la apreciación de que la valoración dada al conocimiento deleuskera en la convocatoria examinada no es discriminatoria y por tanto nocontraria al principio de igualdad cuya vulneración se invoca, además de ajustadaa la legislación ordinaria reguladora del uso del euskera.

QUINTO.—Examinado el art. 131 de la Ley Jurisdiccional no se deducenméritos suficientes para hacer expresa la imposición de costas.

SENTENCIA DE 17 DE DICIEMBRE DE 1991. ASUNTO: FUNCIÓN PUBLICALOCAL EXCESIVA VALORACIÓN DEL EUSKERA EN LA CONVOCATORIA DEUNA PLAZA DE ADMINISTRACIÓN ESPECIAL CLASE TÉCNICOSSUPERIORES.



PRIMERO.—Es objeto de conocimiento en el presente recurso contencioso-administrativo la pretensión anulatoria ejercitada por la Administración del Estado,en relación con el acuerdo del Ayuntamiento


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de Zamudio, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de 18 de abril de 1988, enel que se aprobó la convocatoria de un concurso-oposición para cubrir una plazade administración especial clase técnicos superiores.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, impugna dichoacuerdo con fundamento en que se ha consolidado el criterio de admitir comoplenamente conforme con el Ordenamiento, la valoración positiva, como méritoen un concurso o a través de un ejercicio voluntario, del conocimiento deleuskera, (S.T.S. 25-1 -88 y 15-3-88). Sin embargo, esa valoración puede llegar avulnerar los derechos reconocidos en los artículos 14 y 23 de la Constitución, siresulta desmesurada, exagerada o desproporcionada. De ello, la ilegalidad delacto recurrido resulta de que la puntuación máxima que se puede obtener en losejercicios obligatorios y eliminatorios, 30 puntos, supone otorgar al conocimientodel euskera, 6 puntos, un porcentaje del 20 %. En la puntuación total del procesode oposición, el porcentaje de euskera supone un 16,66 %. El análisis cuantitativorevela una valoración claramente exagerada, desmesurada, del conocimiento deleuskera, que comporta vulneración de los derechos reconocidos en los artículos14 y 23 de la constitución.

La Administración demandada, en defensa del acto impugna do, cuyadeclaración de conformidad a derecho insta, opone que el establecimiento de uncuarto ejercicio voluntario de conocimientos de euskera puntuado de 0 a 6 puntosno vulnera el Ordenamiento, dado que los tres primeros, obligatorios yeliminatorios, puntúan hasta 10 puntos cada uno, siendo el porcentaje de euskeraen el total de la oposición de un 11 %. La valoración des euskera es similar a lade otros méritos, siendo exigidos preferentemente conocimientos técnicos. ElAyuntamiento de Zamudio, sobre una población de 3.162 habitantes, tiene 1.942vascoparlantes. El personal del Ayuntamiento conoce y utiliza una lengua en sumayoría. Únicamente compareció un aspirante que obtuvo 2,3 puntos en laprueba de euskera. En un supuesto similar al con templado, la Sala desestimó elrecurso 195/86 en sentencia de 22 de junio de 1987, confirmada por el TribunalSupremo en S. 23 de enero de 1989, basándose en la S.T.C. 26 de junio de1986. Considera aplicables al caso el art. 3,° de la Constitución; art. 6.º delEstatuto de Autonomía; Ley Vasca 10/82, de 24 de noviembre Básica deNormalización del uso del Euskera; Decreto Vasco 250/86, de 25 de noviembre,sobre uso y Normalización del Euskera en las Administraciones Públicas deEuskadi; Ley 12/83, de 14 de octubre, del proceso Autonómico, art. 25-2-a; Ley7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, Adicional 2."-8; Ley 30/84, de 2de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, art. 19-1; R.D.2223/84, de 19 de diciembre, Reglamento General de Ingreso de Personal alServicio de la Administración del Estado, art. 8.°, y, L.O. 6/85, de 1 de julio, delPoder Judicial, art. 341 Sentencias de la Audiencia Territorial de Bilbao 7, 10 y24/11/83. 30/3 y 26/11/84, y 24/1/87 confirmada por T.S. S.S.T.S. 23/12/86. 43/87, 3/3/87 y 29/11/88. S.T.C. 26/6/86. Finalmente instala condena en costas dela Administración demandante por su temeridad.


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SEGUNDO.—Las bases octava y novena de la convocatoria impugnada,contemplan, en la oposición, un primer ejercicio, obligatorio, escrito sobre lasmaterias comprendidas en el anexo; el segundo, también obligatorio, de carácteroral sobre materias comprendidas en el programa anexo; el tercero, de carácterpráctico, obligatorio, sobre contabilidad y presupuestos, el cuarto ejercicio,voluntario, se refiere al conocimiento del euskera. Las puntuaciones de los tresprimeros, con un máximo de 10 puntos, requieren al menos 5 puntos en cada unode ellos. La prueba voluntaria de conocimientos del euskera se calificará entre 0 y6 puntos. En la base décima se describen los méritos computables, siendo estoslos de servicios en cualquier administración pública o empresa privada, 5 puntosde máximo en cada uno, y otros méritos con una puntuación máxima de 6.

SEGUNDO.—Entrando ya en el examen del fondo de la cuestión debatida, sehace preciso ante todo recordar lo que el Tribunal Constitucional decía en susentencia 82/1986, de 26 de junio, al decidir sobre la constitucionalidad del art. 14de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, del Parlamento Vasco, Básica deNormalización del Uso del Euskera, en el sentido de que: "...nada hay que objetara la finalidad de progresiva euskaldunización del personal afecto a laAdministración Pública en la comunidad Autónoma del País Vasco, entendidacomo posibilidad del dominio también del euskera —sin perjuicio del castellanopor dicho personal. Y en tal sentido, de acuerdo con la obligación de garantizar eluso de las lenguas oficiales por los ciudadanos y con el deber de proteger yfomentar su conocimiento y utilización, nada se opone a que los poderes públicosprescriban, en el ámbito de sus respectivas competencias, el conocimiento deambas lenguas para acceder a determinadas plazas de funcionario o que, engeneral, se considere como un mérito entre otros (como expresamente se prevé)el nivel de conocimiento de las mismas: bien entendido que todo ello ha dehacerse dentro del necesario respeto a lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de laCE, y sin que en la aplicación del precepto legal en cuestión se produzcadiscriminación. En definitiva, el empleo del euskera implica la provisión de losmedios necesarios, y entre ellos, la presencia de personal vasco-parlante, tantoen la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco como en laperiférica del Estado, en los términos señalados por la sentencia de este Tribunal76/1983, de 5 de agosto; como modo de garantizar el derecho a usarla por partede los ciudadanos de la respectiva comunidad...".

Por lo tanto, a la vista de la anterior doctrina, claro es que el tema de fondo seciñe al examen y decisión acerca de si en las particulares bases impugnadas laconcreta valoración atribuida al conocimiento del euskera implica o suponeauténtica discriminación. Operación que conlleva la indudable dificultad que espropia o inherente a la aplicación de todo concepto jurídico indeterminado en elque, y por ello su denominación, los límites del concepto no aparecendeterminados con exactitud en la norma, aunque deben serlo en cada casoconcreto pues en estos, en cada caso, la afirmación


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o negación del concepto no admite más que una única solución que quepareputar justa.

Así las cosas, con referencia a aquellos supuestos, como lo es el de autos, enlos que el conocimiento del euskera se valora como mérito y no con el carácter deconocimiento preceptivo, cabe, a juicio de este Tribunal, sentar algunos criteriosde carácter general que, en su aplicación al caso concreto, ayuden a la búsquedade esa única solución justa y cooperen, además, al logro, en la cuestión de quese trata, de una mayor seguridad jurídica; todo ello en la bien entendida idea deque los criterios que ahora se sientan son producto de lo que el Tribunal deduce,en este momento, de la doctrina jurisprudencial, globalmente considerada,recaída hasta ahora en el tema que se estudia, siendo deseable que talescriterios, si es necesario, terminen de ser perfilados y precisados comoconsecuencia del debate que en sucesivos procedimientos judiciales puedaproducirse en torno a su mayor o menor acierto. Como tales criterios cabe citar:

1.°) Que, en todo caso, la valoración o puntuación que las bases de laconvocatoria atribuyan al conocimiento del euskera deberá reputarsediscriminatoria, por irracional, si esa valoración o puntuación es igual o superiorque la atribuida al conocimiento del conjunto de materias que puedanconceptuarse como específicas de la función a desempeñar en el cargo o puestode cuya provisión se trata, pues en tal caso claro parece que los criterios devaloración pecarían de irracionalidad al atribuir a lo que se contempla comomérito igual o mayor valor que el atribuido a lo que en sí mismo es capacidadpara el desempeño del puesto o cargo, irracionalidad que permitiría calificar dediscriminatoria la valoración atribuida al conocimiento del euskera; criterio quetambién cabría en su caso, extender al supuesto en el que la valoración atribuidaal conocimiento del euskera fuera igual o superior que la atribuida a una o unasmaterias no sólo específicas de la función a desempeñar en el puesto o cargo decuya provisión se trate sino, además, determinantes de la especialidad atribuida adicho puesto o cargo.

2.°) Contemplando ahora la franja de puntuación dentro de la cual deberíansituarse los participantes para poder ser seleccionados, y dividiendo tal franja entres subfranjas de igual amplitud, la primera que cabría denominar deconocimientos mínimos o de mero aprobado, la segunda de conocimientosmedios o notable y la tercera de conocimientos máximos o sobresaliente, estambién criterio de este Tribunal que la valoración atribuida al conocimiento deleuskera no pueda arrojar como resultado que quien haya acreditado soloconocimientos de la subfranja mínima en las materias propias o específicas delcargo o puesto supere en el proceso selectivo a quien haya acreditado en estasúltimas materias conocimientos de la subfranja máxima, pues en otro caso claroparece que los criterios de valoración estarían primando en medidadesproporcionada, poco razonable, y como tal discriminatoria, el interés públicoperseguido con la presencia de funcionarios vascoparlantes sobre el interéspúblico que se trate de satisfacer con la función a prestar en el puesto o cargo decuya provisión se trate.


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3.°) Que en supuestos de puntuación final igual, es decir de puntuación igualtras la suma de las correspondientes a la totalidad de ejercicios, pruebas yméritos, deberá ser criterio determinante de la selección o del mejor puesto elmayor conocimiento acreditado de las materias propias o específicas del cargo opuesto, pues si lo fuera el mayor conocimiento acreditado de lo que es mérito, eneste caso del euskera, claro parece que se incurriría en irracionalidad, endiscriminación en fin, al valorar en mayor medida, en definitiva, el conocimientode lo que se contempla como mérito sobre lo que es propio o específico de lafunción. Y

4.°) Que en lo demás, pero también cuando la aplicación de los anteriorescriterios coloquen al supuesto de que se trate en la línea fronteriza de ellos, laracionalidad o irracionalidad de la valoración atribuida al conocimiento deleuskera, y con ello la situación de discriminación o de no discriminación, habrá dedecidirse ponderando las características del puesto de trabajo, pero muy enespecial el mayor o menor trato directo con el ciudadano que tal puesto de trabajoconlleve. (Sentencias de la Sala de 13 de mayo y 15 de julio de 1989).

CUARTO.—La aplicación concreta de los criterios expuestos al supuestocontemplado en autos, conduce desde luego a la estimación de conformidad aderecho al acto impugnado, en el particular referido a la valoración delconocimiento del euskera en un ejercicio voluntario, pues de un lado no seincumplen aquellos criterios, y de otro, la racionalidad en la valoración de talmérito se presenta como patente en relación con las específicas característicasdel puesto de trabajo y el lugar de desempeño del mismo, como resulta de laprueba practicada, donde se hace constar, mediante certificación del Directorpara la Normalización Social del Euskera, de la Secretaría de Presidencia delGobierno Vasco, que la población euskalduna en Zamudio alcanza un 41,32 %,recomendándose al Ayuntamiento un índice de preceptividad, en el conocimientodel euskera por sus funcionarios, de 51,41.

En apoyo de la anterior se pueden citar las sentencias del Tribunal Supremode 16 de abril de 1990 y 29 de noviembre de 1989 en las que respectivamente seadmitió la valoración del conocimiento del euskera como mérito con puntuacionesde 7 sobre un máximo de 40 y 5 sobre un máximo de 25, notablementesuperiores a la contemplada en la convocatoria de autos, donde la valoraciónmáxima total de todo el proceso selectivo de 52 puntos máximos que se puedenobtener.

QUINTO.—Procede por lo expuesto desestimar el recurso, sin hacer especialdeclaración sobre las costas, por cuanto examinado el art. 131 de la leyJurisdiccional, no se deducen méritos suficientes para hacer expresa condena aalguna de las partes.


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SENTENCIA DE 17 DE DICIEMBRE DE 1991. ASUNTO: FUNCIÓN PUBLICALOCAL. EXCESIVA VALORACIÓN DEL EUSKERA EN LA CONVOCATORIA DEUNA PLAZA DE EMPLEADO DE LIMPIEZA Y VIGILANCIA DE RECINTOESCOLAR.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.—Es objeto de conocimiento en el presente recurso contencioso-administrativo, la pretensión anulatoria ejercitada por la Administración delEstado, en relación con el Acuerdo del Ayuntamiento de Zaldivar, publicado en elBoletín Oficial de Bizkaia de 23 de junio de 1988, por el que se convocabaoposición para cubrir una plaza en propiedad de empleado para la vigilancia,mantenimiento y limpieza del recinto escolar.

Como fundamento de la pretensión anulatoria, el Abogado del Estado, en larepresentación que ostenta, alega que se ha consolidado el criterio de admitircomo plenamente conforme al Ordenamiento, la valoración positiva, como méritoen un concurso o a través de un ejercicio voluntario, del conocimiento del euskera(S.T.S. 25-1-88, 3-3-88 y 15-3-88). Sin embargo, esa valoración puede llegar avulnerar los derechos reconocidos en los arts. 14 y 23 de la Constitución, siresulta desmesurada, exagerada o desproporcionada. De ello, la ilegalidad delacto recurrido resulta de -que la puntuación del euskera sobre el máximo posible,representa un 20 %, de los ejercicios obligatorios y eliminatorios, un 40 % de lamínima para superar la oposición y un 16,66 % de la máxima total que se puedeobtener. El análisis cuantitativo revela una valoración claramente exagerada,desmesurada, del conocimiento del euskera, que comporta vulneración de losderechos reconocidos en los arts. 14 y 23 de la Constitución.

La Administración demandada, interesando la declaración de conformidad aderecho del acto, argumenta que el ejercicio tercero de la base sexta de laconvocatoria recurrida, es de carácter voluntario y que la puntuación que se leotorga es proporcional y razonable. La Constitución, art. 3-2, declara lacooficialidad de las lenguas propias de cada Comunidad Autónoma de acuerdocon los Estatutos de Autonomía, cooficialidad que afecta a todos los poderespúblicos. El Estatuto de Autonomía, L.O. 3/79, de 18 de diciembre en su art. 6regula la naturaleza y carácter oficial del euskera, reconociendo el derecho a usarambas lenguas y proscribe cualquier discriminación por razón de la lengua. El art.3b reconoce como mérito el conocimiento del euskera para el nombramiento deMagistrados, Jueces y Secretarios. La Ley Vasca 10/1982, de 24 de Noviembre,sobre Normalización del uso del euskera, en su Título Preeliminar reproduce losprincipios contenidos en el art. 6 del Estatuto, estableciendo, después, el derechoa conocer y usar las lenguas oficiales así como el de relacionarse en ambaslenguas, imponiendo a los poderes públicos la obligación de garantizar el ejerciciode esos derechos. Cita así mismo los arts 9 y 15 de esa Ley, así como el art. 19de Ja Ley 30/1984 y arts 91 y 99 de la Ley 7/1985, y las Sentencias de la Sala 7-10 y 24-11-1993,


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30-3 y 26-11-7984 y 24-1-86. Inexistencia de vulneración de los derechosfundamentales a la igualdad ante la Ley y de acceso en condiciones de igualdada las funciones y cargos públicos, a la luz de la Doctrina de TribunalConstitucional, S.S. 5-5-82, 22-11-83; la igualdad no implica el tratamiento igualpara todo tipo de situaciones, lo prohibido es la discriminación, es decir, que ladesigualdad esté desprovista de una justificación objetiva y razonable. Finalmentese alude a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, relacionada con lacuestión de autos, recogida en la S.S. 5-8-83 y 26-6-86. De tal normativa yjurisprudencia resulta ajustado a derecho el acto impugnado, dado que elejercicio sobre conocimiento de euskera es voluntario, siendo la puntuaciónotorgada proporcional y ponderada dado el contacto con la población queconlleva el desempeño del cargo en un municipio mayoritariamente vascófono.

El codemandado, Don José León Lérida, con semejantes argumentos,interesa la desestimación del recurso, confirmación del acto impugnado eimposición de costas al demandante.

SEGUNDO.—Las bases sexta y séptima de la convocatoria objeto de autosregula los ejercicios y puntuación de la oposición, para proveer una plaza deempleado para la vigilancia, mantenimiento y limpieza del recinto escolar,formada por tres ejercicios de los que el primero y segundo, de carácter práctico,consisten en la confección de un informe dirigido al Sr. Alcalde sobre un supuestode hecho, al que se otorga una puntuación entre 0 y 5 puntos y, el segundo, en larealización de una obra, valorado entre 0 y 10 puntos. El tercero, se refiere a unaprueba consistente, en la traducción directa e inversa de un texto ymantenimiento de un diálogo con el vocal especialista; esta prueba es de caráctervoluntario y puntuable con un máximo de 3 puntos.

TERCERO.—Entrando ya en el examen del fondo de la cuestión debatida, sehace preciso ante todo recordar lo que el Tribunal Constitucional decía en susentencia 82/1986, de 26 de junio, al decidir sobre la constitucionalidad del art. 14de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, del Parlamento Vasco, Básica deNormalización del uso del Euskera, en el sentido de que: "...nada hay que objetara la finalidad de progresiva euskaldunización del personal afecto a laAdministración Pública en la comunidad Autónoma del País Vasco, entendidacomo posibilidad del dominio también del euskera —sin perjuicio del castellanopor dicho personal. Y en tal sentido, de acuerdo con la obligación de garantizar eluso de las lenguas oficiales por los ciudadanos y con el deber de proteger yfomentar su conocimiento y utilización, nada se opone a que los poderes públicosprescriban, en el ámbito de sus respectivas competencias, el conocimiento deambas lenguas para acceder a determinadas plazas de funcionario o que, engeneral, se considere como un mérito entre otros (como expresamente se prevé)el nivel de conocimiento de las mismas: bien entendido que todo ello ha dehacerse dentro del necesario respeto a lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de laCE, y sin que en la aplicación del precepto legal


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en cuestión se produzca discriminación. En definitiva, el empleo del euskeraimplica la provisión de los medios necesarios, y entre ellos, la presencia depersonal vasco-parlante, tanto en la Administración de la Comunidad Autónomadel País Vasco como en la periférica del Estado, en los términos señalados por lasentencia de este Tribunal 76/1983, de 5 de agosto; como modo de garantizar elderecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva comunidad...".

Por lo tanto, a la vista de la anterior doctrina, claro es que el tema de fondo seciñe al examen y decisión acerca de si en las particulares bases impugnadas laconcreta valoración atribuida al conocimiento del euskera implica o suponeauténtica discriminación. Operación que conlleva la indudable dificultad que espropia o inherente a la aplicación de todo concepto jurídico indeterminado en elque, y por ello su denominación, los límites del concepto no aparecendeterminados con exactitud en la norma, aunque deben serlo en cada casoconcreto pues en estos, en cada caso, la afirmación o negación del concepto noadmite más que una única solución que quepa reputar justa.


1.°) Que, en todo caso, la valoración o puntuación que las bases de laconvocatoria atribuyan al conocimiento del euskera deberá reputarsediscriminatoria, por irracional, si esa valoración o puntuación es igual o superiorque la atribuida al conocimiento del conjunto de materias que puedanconceptuarse como específicas de la función a desempeñar en el cargo o puestode cuya provisión se trata, pues en tal caso claro parece que los criterios devaloración pecarían de irracionalidad al atribuir a lo que se contempla comomérito igual o mayor valor que el atribuido a lo que en sí mismo es capacidadpara el desempeño del puesto o cargo, irracionalidad que permitiría calificar dediscriminatoria la valoración atribuida al conocimiento del euskera; criterio quetambién cabria en su caso, extender al supuesto en el que la valoración atribuidaal conocimiento del euskera fuera igual o superior que la atribuida a una o unasmaterias no sólo específicas de la función a desempeñar en el puesto o cargo decuya provisión se trate sino, además, determinantes de la especialidad atribuida adicho puesto o cargo.


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2.°) Contemplando ahora la franja de puntuación dentro de la cual deberíansituarse los participantes para poder ser seleccionados, y dividiendo tal franja entres subfranjas de igual amplitud, la primera que cabría denominar deconocimientos mínimos o de mero aprobado, la segunda de conocimientosmedios o notable y la tercera de conocimientos máximos o sobresaliente, estambién criterio de este Tribunal que la valoración atribuida al conocimiento deleuskera no pueda arrojar como resultado que quien haya acreditado soloconocimientos de la subfranja mínima en las materias propias o específicas delcargo o puesto supere en el proceso selectivo a quien haya acreditado en estasúltimas materias conocimientos de la subfranja máxima, pues en otro caso claroparece que los criterios de valoración estarían primando en medidadesproporcionada, poco razonable, y como tal discriminatoria, el interés públicoperseguido con la presencia de funcionarios vasco-parlantes sobre el interéspúblico que se trate de satisfacer con la función a prestar en el puesto o cargo decuya provisión se trate.

3.°) Que en supuestos de puntuación final igual, es decir de puntuación igualtras la suma de las correspondientes a la totalidad de ejercicios, pruebas yméritos, deberá ser criterio determinante de la selección o del mejor puesto elmayor conocimiento acreditado de las materias propias o específicas del cargo opuesto, pues sí lo fuera el mayor conocimiento acreditado de lo que es mérito, eneste caso del euskera, claro parece que se incurriría en irracionalidad, endiscriminación en fin, al valorar en mayor medida, en definitiva, el conocimientode lo que se contempla como mérito sobre lo que es propio o específico de lafunción. Y

4.º) Que en lo demás, pero también cuando la aplicación de los anteriorescriterios coloquen al supuesto de que se trate en la línea fronteriza de ellos, laracionalidad o irracionalidad de la valoración atribuida al conocimiento deleuskera, y con ello la situación de discriminación o de no discriminación, habrá dedecidirse ponderando las características del puesto de trabajo, pero muy enespecial el mayor o menor trato directo con el ciudadano que tal puesto de trabajoconlleve. (Sentencias de la Sala de 13 de mayo y 15 de julio de 1989).

CUARTO.—La aplicación de tales criterios al particular caso enjuiciado,conduce desde luego a estimar conforme a Derecho el particular del actorecurrido, referido a la valoración del conocimiento del euskera, pues de un ladoaparece ajustado a los criterios antedichos; y de otro, la racionalidad en lavaloración del mérito se presenta como patente en relación, a las específicasfunciones del cargo, que implican trato directo con los administrados vinculados ala escuela, siendo, proporcionada la consideración de tres puntos como mérito enun total de dieciocho puntos que como máximo se pueden obtener, que en ningúncaso supera los márgenes ya contemplados por el Tribunal Supremo ensentencias 16 de Abril de 1990 y 29 de Noviembre de 1989, en las que se admitecomo razonables otorgar al conocimiento del euskera, 7 puntos sobre 40 y 5sobre 25 respectivamente.


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QUINTO.—De lo expuesto resulta desestimable el recurso, sin que procedahacer especial declaración sobre las costas, al no apreciarse la concurrencia delas circunstancias a que el art. 131 de la Ley Jurisdiccional se refiere.

SENTENCIA DE 31 DE DICIEMBRE DE 1991. ASUNTO: FUNCIÓN PUBLICALOCAL EXCESIVA VALORACIÓN DEL EUSKERA EN LA CONVOCATORIA DEUNA PLAZA DE ARQUITECTO-TÉCNICO O APAREJADOR.



PRIMERO.—Es objeto de conocimiento en el presente recurso contencioso-administrativo, la pretensión anulatoria ejercitada por la Administración delEstado, en relación con el acuerdo del Ayuntamiento de Zamudio, publicado en elB.O.B. de 19 de diciembre de 1987, por el que se convoca y aprueban las basesdel concurso oposición para la provisión de una plaza de arquitecto técnico oaparejador, encuadrada en la escala de administración especial.

Como fundamento de la pretensión anulatoria, el Abogado del Estado, en larepresentación que ostente, alega que se ha consolidado el criterio de admitircomo plenamente conforme al ordenamiento, la valoración positiva, como méritoen un concurso o a través de un ejercicio voluntario, del conocimiento del euskera(Sentencias 25-1-88, 3-3-88 y 15-3-88). Sin embargo, esa valoración, puedellegar a vulnerar los derechos reconocidos en los artículos 14 y 23 de laConstitución, si resulta desmesurada, exagerada o desproporcionada. De ello, lailegalidad del acto recurrido resulta de que la proporción que sobre la puntuaciónmáxima de oposición se otorga al conocimiento del euskera representa el 44,4 %.Se valora más que cada uno de los méritos referidos a experiencia En el cómputoglobal del proceso selectivo, el conocimiento del euskera representa el 19,5 %. Loque revela una valoración exagerada y desmesurada del mismo que comportavulneración de los artículos 14 y 23 de la Constitución, además siendo la pruebade euskera la primera de la oposición no se cumplen los requisitos de estrictavoluntariedad (SS. 16-12-87 y 25-1-88).

La Administración demandada interesa la desestimación del recurso y ladeclaración de conformidad a derecho del acto impugnado, por cuanto lavaloración del euskera no hace más que llevar a la práctica los preceptosestablecidos por la Ley 10/1982 de 24 de noviembre. Básica de Normalización delUso del Euskera que fue declarada constitucional en sus artículos 6 y 14.Sentencia que afirma el deber de todos los poderes públicos radicados en laComunidad de adaptarse a la situación de bilingüismo. Nada se opone a que lospoderes públicos prescriban, en el ámbito de sus respectivas competencias, elconocimiento ríe ambas lenguas para


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acceder a determinadas plazas o que en general se considere como un mérito,dentro del necesario respeto a lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de laConstitución, sin que en la aplicación del precepto legal se produzcadiscriminación. Esta doctrina ha sido seguida por el Tribunal Supremo, SS. 23 deseptiembre de 1986 y 23 de enero de 1989. La población del municipio eseuskaldun en una proporción superior al 70 %, por lo que resulta conveniente queel aparejador municipal, que continuamente se relaciona con los vecinos, puedahacerlo en la lengua que éstos habitualmente utilizan.

SEGUNDO.—Las bases del concurso-oposición para la provisión de unaplaza de arquitecto técnico o aparejador objeto de este recurso, contemplan losméritos valorables referidos a servicios prestados en la propia corporación, enotras administraciones o en empresa privada, con unas puntuaciones máximasde 3,3 y 5 puntos, respectivamente; carnet de conducir b-1, 2 puntos; redacciónde proyecto, 5 puntos; y, otros, 5 puntos, la fase de oposición comprende unaprueba de conocimiento oral y escrito de euskera con un máximo de 8 puntos yuna resolución de cuestiones sobre temas urbanísticos prácticos y deplaneamiento del municipio, en la que pueden obtener hasta 10 puntos. Lapuntuación total será la suma de la obtenida en el concurso y la oposición.

TERCERO.—Entrando ya en el examen del fondo de la cuestión debatida, sehace preciso ante todo recordar lo que el Tribunal Constitucional decía en susentencia 82/1986, de 26 de junio, al decidir sobre la constitucionalidad del art. 14de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, del Parlamento Vasco, Básica deNormalización del Uso del Euskera, en el sentido de que: "...nada hay que objetara la finalidad de progresiva euskaldunización del personal afecto a laAdministración Pública en la comunidad Autónoma del País Vasco, entendidacomo posibilidad del dominio también del euskera —sin perjuicio del castellanopor dicho personal. Y en tal sentido, de acuerdo con la obligación de garantizar eluso de las lenguas oficiales por los ciudadanos y con el deber de proteger yfomentar su conocimiento y utilización, nada se opone a que los poderes públicosprescriban, en el ámbito de sus respectivas competencias, el conocimiento deambas lenguas para acceder a determinadas plazas de funcionario o que, engeneral, se considere como un mérito entre otros (como expresamente se prevé)el nivel de conocimiento de las mismas: bien entendido que todo ello ha dehacerse dentro del necesario respeto a lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de laCE, y sin que en la aplicación del precepto legal en cuestión se produzcadiscriminación. En definitiva, el empleo del euskera implica la provisión de losmedios necesarios, y entre ellos, la presencia de personal vascoparlante, tanto enla Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco como en laperiférica del Estado, en los términos señalados por la sentencia de este Tribunal76/1983, de 5 de agosto; como modo de garantizar el derecho a usarla por partede los ciudadanos de la respectiva comunidad...".


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2.º) Contemplando ahora la franja de puntuación dentro de la cual deberíansituarse los participantes para poder ser seleccionados, y dividiendo tal franja entres subfranjas de igual amplitud, la primera que cabría denominar deconocimientos mínimos o de mero aprobado, la segunda de conocimientosmedios o notable y la tercera de conocimientos máximos o sobresaliente, estambién criterio de este Tribunal que la valoración atribuida al conocimiento deleuskera no pueda arrojar como resultado que quien haya acreditado soloconocimientos de la subfranja mínima en las


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materias propias o específicas del cargo o puesto supere en el proceso selectivoa quien haya acreditado en estas últimas materias conocimientos de la subfranjamáxima, pues en otro caso claro parece que los criterios de valoración estaríanprimando en medida desproporcionada, poco razonable, y como taldiscriminatoria, el interés público perseguido con la presencia de funcionariosvasco-parlantes sobre el interés público que se trate de satisfacer con la función aprestar en el puesto o cargo de cuya provisión se trate.

3.°) Que en supuestos de puntuación final igual, es decir de puntuación igualtras la suma de las correspondientes a la totalidad de ejercicios, pruebas yméritos, deberá ser criterio determinante de la selección o del mejor puesto elmayor conocimiento acreditado de las materias propias o específicas del cargo opuesto, pues sí lo fuera el mayor conocimiento acreditado de lo que es mérito, eneste caso del euskera, claro parece que se incurriría en irracionalidad, endiscriminación en fin, al valorar en mayor medida, en definitiva, el conocimientode lo que se contempla como mérito sobre lo que es propio o específico de lafunción. Y

4.°) Que en lo demás, pero también cuando la aplicación de los anteriorescriterios coloquen al supuesto de que se trate en la línea fronteriza de ellos, laracionalidad o irracionalidad de la valoración atribuida al conocimiento deleuskera, y con ello la situación de discriminación o de no discriminación, habrá dedecidirse ponderando las características del puesto de trabajo, pero muy enespecial el mayor o menor trato directo con el ciudadano que tal puesto de trabajoconlleve. (Sentencias de la Sala de 13 de mayo y 15 de julio de 1989).

CUARTO.—La aplicación de tales criterios al particular caso enjuiciado,conduce desde luego a estimar conforme a Derecho el particular del actorecurrido, referido a la valoración del mérito sobre conocimiento del euskera.Pues de una parte, dicha valoración no supera la dada al "conjunto de materiasque pueden conceptuarse como específicas de la función a desempeñar", que eneste caso sería la prueba sobre temas urbanísticos, valorada hasta diez puntos,mientras el euskera lo es con ocho, inferior incluso al conjunto de los demásméritos computables. Así mismo esa puntuación del conocimiento de euskera seencuentra dentro de la subfranja obtenida de dividir en tres la franja depuntuación dentro de la cual puede accederse al cargo. De otra parte, laracionalidad y proporcionalidad de la valoración dada al conocimiento deleuskera, se presenta evidente ante las específicas funciones del cargo, queconlleva una permanente relación con los administrados en un municipio donde,según lo informado en el período de prueba, la población vasco parlante alcanzael 69,4 %.

En la consideración global de la incidencia que el conocimiento del euskeraproduce sobre el proceso selectivo, ha de entenderse primeramente la totalvoluntariedad de la prueba y la ausencia de todo demérito, salvo la no obtenciónde puntos, de la misma, pues al no tener carácter eliminatorio no representaobstáculo impeditivo, pudiéndose citar, finalmente, como apoyo de laproporcionalidad,


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las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre 1989 y 16 abril 1990, enlas que se admiten valoraciones del euskera de cinco puntos sobre un total deveinticinco y siete sobre cuarenta, respectivamente.

QUINTO.—Procede en consecuencia desestimar el recurso, sin hacerespecial pronunciamiento sobre las costas, dado que, tras el examen del artículo131 de la Ley Jurisdiccional, no es de apreciar temeridad o mala fe en laconducta procesal de las partes.

SENTENCIA DE 17 DE FEBRERO DE 1992. ASUNTO: FUNCIÓN PUBLICALOCAL EXCESIVA VALORACIÓN DEL EUSKERA EN LAS BASES PARA LACONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE CONSERVACIÓN Y LIMPIEZA DEINSTALACIONES MUNICIPALES.



PRIMERO.—Es objeto de conocimiento en el presente recurso contenciosoadministrativo, la pretensión anulatoria ejercitada por la Administración del Estadoen relación con el acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Zaldibar, de 21 de enerode 1988, en el que se aprobaron las bases para la concesión administrativa deconservación y limpieza del frontón municipal y adjudicación de la misma.

Como fundamento de la pretensión anulatoria el Abogado del Estado, en larepresentación que ostenta, alega exclusivamente que la exigencia contenida enel art. 4.3." de las bases para la concesión, que introduce la exigencia delconocimiento del euskera "a nivel hablado", como requisito para ser incluido conla preselección, es discriminatoria y vulnera el art. 14 de la Constitución, así comoel art. 55.1.a. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, siendo igualmentecontrario a los arts. 9 y 13 de la Ley de Contratos del Estado al introducir unaprohibición no prevista en la Ley y limitar injustificada e ilegítimamente el principiode concurrencia.

La Administración demandada se opone a la demanda interesando ladesestimación del recurso y la declaración de conformidad a derecho del actoimpugnado, por cuanto la exigencia del conocimiento del euskera resultaadecuada a derecho en el caso estudiado en base a lo dispuesto en el art. 3.2 dela Constitución que establece la cooficialidad de lenguas, vinculando a todos lospoderes públicos, así mismo cita los arts. 6 y 35 de la Ley 3/1989 aprobatoria delEstatuto Vasco, que establece el derecho a conocer y usar ambas lenguas, laregulación de la cooficialidad y la adopción de los medios necesarios tendentes aasegurar su conocimiento. En desarrollo del Estatuto, la Ley del ParlamentoVasco 10/1982 sobre normalización del uso del Euskera establece dicho


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derecho a conocer y usar ambas lenguas así el de relacionarse en euskera ycastellano con la Administración, debiendo los poderes públicos garantizar elejercicio de estos derechos, art. 5 de esa Ley. Invoca la Doctrina de la Sala delTribunal Supremo surgida tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 dejunio de 1986. En relación con el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley,examinando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se cita la doctrina que,en síntesis, afirma que la igualdad del art. 14 CE. no implica el tratamiento igualpara todo tipo de situaciones. Al contrario, situaciones diferentes tienen queencontrarse reguladas de distinta manera. Ahora bien, esta diferencia de trato deregulación debe estar justificada o razonada debidamente. Por ello la exigenciadel conocimiento del euskera en el supuesto de autos no solo no esdiscriminatorio sino totalmente adecuado a derecho, ya que no se trata deacceder a la función pública y las acciones a desarrollar son de directa relacióncon una población vascoparlante. El acuerdo impugnado tampoco infringe la Leyde Contratos del Estado, porque dada la naturaleza de la concesión, propiamenteun arrendamiento de servicios, la adjudicación del contrato es directa y por tantono exige el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia.

SEGUNDO.—Basada la impugnación del acuerdo recurrido en la infracción alart. 14 de la Constitución, al considerar discriminatorio el requisito que para serincluido en la preselección de concesionarios establece las bases en el art. 4.3°,"será requisito inexcusable para ser incluido en la preselección saber euskera anivel hablado", conviene recordar en primer lugar la doctrina sentada por elTribunal Constitucional, en su sentencia 82/1986, de 26 de junio, al decidir sobrela Constitucionalidad del art. 14 de la Ley del Parlamento Vasco 10/1982, Básicade Normalización del Uso del Euskera: "...nada hay que objetar a la finalidad deprogresiva euskaldunización del personal afecto a la Administración pública en laComunidad Autónoma del País Vasco, entendida como posibilidad de dominiotambién del euskera, —sin perjuicio del castellano— por dicho personal. Y en talsentido de acuerdo con la obligación de garantizar el uso de las lenguas oficialespor los ciudadanos y con el deber de proteger y fomentar su conocimiento yutilización, nada se opone a que los poderes públicos prescriban, en el ámbito desus respectivas competencias, el conocimiento de ambas lenguas para acceder adeterminadas plazas de funcionario o que, en general, se considere como unmérito entre otros (como especialmente se prevé) el nivel de conocimiento de lasmismas; bien entendido que todo ello ha de hacerse dentro del necesario respetoa lo dispuesto en los arts. 14 y 23 de la CE., y sin que en la aplicación delprecepto legal en cuestión se produzca discriminación. En definitiva, el empleodel euskera implica la provisión de personal vasco-parlante, tanto en laAdministración de la Comunidad del País Vasco como en la periférica del Estado,en los términos señalados por la sentencia de este Tribunal 76/1983, de 5 deagosto, como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanosde la respectiva comunidad...".


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En la aplicación de tal doctrina el Tribunal Supremo, entre otras en lasentencia de 16 de abril de 1990, entiende que para concretas plazas los poderespúblicos pueden exigir el conocimiento de la lengua oficial, como modo degarantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectivacomunidad. El cumplimiento de esta concreta finalidad obliga a considerardiscriminadora tal exigencia cuando se trate de puestos que no estén vinculadosdirectamente a la utilización por los ciudadanos de la lengua propia de sucomunidad, lo que a su vez implica la necesidad de valorar en cada casoconcreto las funciones a desempeñar. Necesidad que convenientementeacreditada se alza como motivo objetivo y razonable enervatorio de ladiscriminación aludida.

En este sentido, corrigiendo su anterior doctrina, el Tribunal Supremo se hapronunciado, entre otras, en sentencias de 24 de noviembre de 1989, 20 denoviembre de 1990 y 22 de enero y 8 de julio de 1991.

TERCERO.—El objeto de contrato de gestión de servicios a que los presentesautos se refiere, como resulta del art. 1 ° de las bases, lo constituye laconservación y limpieza de frontón municipal de Zaldivar. Sin embargo del restodel articulado, fundamentalmente el art. 3.º se deduce que la concesión alcanza ala gestión y explotación del uso del frontón tanto en actividades deportivas comoextradeportivas, lo que coloca al concesionario en una clara situación de tratodirecto con los usuarios de tales instalaciones, para determinación del tiempo deuso y pago del correspondiente precio, encomendándose así mismo todos lostrabajos necesarios para el correcto funcionamiento del servicio. Situación quepuesta en relación con el Decreto 250/1986 de 25 de noviembre, delDepartamento de Presidencia y Justicia del Gobierno Vasco sobre exigenciaslingüísticas para la determinación de perfiles, en el que para el Municipio deZaldibar se señala un porcentaje de vasco parlantes en torno al 20-40 %, resultaevidente la justificación de la exigencia del conocimiento del euskera para elcumplimiento de un servicio en contacto directo y permanente con el ciudadano.

No puede por tanto admitirse el carácter discriminatorio de la exigencia delconocimiento del euskera, al aparecer tal exigencia objetiva y razonablementejustificada, por lo que no es contraria al principio de igualdad consagrado en elart. 14 de la Constitución. Del mismo modo tampoco aparece dicha exigenciacomo vulneradora de los arts. 9 y 13 de la Ley de Contratos del Estado, pues nosupone una ampliación de las circunstancias restrictivas con templadas en elprimero, ni limitadora de la libre concurrencia, sino por el contrario conforme alart. 3 de esa Ley, la exigencia de condiciones es una facultad de laAdministración y en el caso estudiado, por las razones ya expuestas, talcondición se revela como conforme al interés público, en base a la obligación dela Administración de atender al ciudadano en la lengua cooficial el la ComunidadAutónoma, así como no contraria al ordenamiento jurídico al venir avalada por elart. 3 de la Constitución, art. 6 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, Ley10/1982, Sobre Normalización del Uso del Euskera y por la Jurisprudencia de T.CT.S. interpretadora de esta normativa.


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CUARTO.—De lo anteriormente razonado resulta la procedencia dedesestimar la pretensión anulatoria ejercitada, sin que, conforme a lo dispuestoen el art. 131 de la Ley Jurisdiccional, sea el caso de hacer especialpronunciamiento sobre las Costas.

SENTENCIA DE 2 DE MARZO DE 1992. ASUNTO: FUNCIÓN PUBLICALOCAL EXCESIVA VALORACIÓN DEL EUSKERA EN LA CONVOCATORIA DEPLAZAS DE INGENIEROS INDUSTRIALES.



PRIMERO.—Es objeto de conocimiento en el presente recurso contenciosoadministrativo la pretensión anulatoria ejercitada por la Administración del Estado,en relación con el acuerdo de la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, de 15 deoctubre de 1985, por el que convocaron pruebas selectivas y se aprobaron lasbases para la provisión como funcionarios de carrera, mediante concurso-oposición, de diez plazas en el grupo de Administración Especial, subgrupo deTécnicos, clase Técnicos Superiores, especialidad Ingenieros Industriales.

Como fundamento de la pretensión anulatoria, el Sr. Abogado del Estado, enla representación que ostentaba, alega los expuestos en la sentencia de estaSala dictada en el recurso de protección jurisdiccional número 59/1986, en la quese declaró ser contraria al principio de igualdad la introducción, en el procesoselectivo para el acceso a la función pública, de una prueba voluntaria sobreconocimiento del euskera valorada con un máximo de cinco puntos.

La Administración demandada se opone a la demanda interesando ladeclaración de conformidad a derecho del acto impugnado, por cuanto no existediscriminación alguna y además la sentencia a que alude el Sr. Abogado delEstado fue recurrida en apelación ante el Tribunal Supremo, donde tras estimarseel recurso se declaró la conformidad a derecho del acto impugnado, por lo quetratándose aquí del mismo acto, aunque en el procedimiento ordinario, la cuestiónestá ya resuelta.

SEGUNDO.—Conforma el acto objeto de impugnación las bases yconvocatoria de concurso oposición para la provisión de diez plazas defuncionarios de carrera de la Diputación Foral de Bizkaia, en las que el procesoselectivo se compone de una fase de concurso, donde se valoran los méritosresultantes de servicios prestados en la propia Diputación, con un máximo dedoce puntos. La fase de oposición comporta cinco ejercicios, los dos primerosteóricos, valorados de cero a diez puntos, en los que se requiere un mínimo decinco puntos para pasar al siguiente ejercicio. El tercero, de carácter práctico,puntúa hasta dieciséis puntos, requiriéndose


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obtener un mínimo de ocho puntos. El cuarto ejercicio, no eliminatorio, se refiereal conocimiento del euskera y puntúa de cero a cinco puntos, igual que el quinto,conocimiento del inglés, que puntúa de cero a tres puntos.

Centra la recurrente sus argumentos impugnatorios en la prueba relativa alconocimiento del euskera, que entiende es contraria, por discriminatoria, a losarts. 14 y 23 de la Constitución, y 91.2 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladorade las Bases de Régimen Local.

TERCERO.—Entrando ya en el examen del fondo de la cuestión debatida, sehace preciso ante todo recordar lo que el Tribunal Constitucional decía en susentencia 82/1986, de 26 de junio, al decidir sobre la constitucionalidad del art. 14de la Ley 10/1982. de 24 de noviembre, del Parlamento Vasco, Básica deNormalización del Uso del Euskera, en el sentido de que: "...nada hay que objetara la finalidad de progresiva euskaldunización del personal afecto a laAdministración Pública en la Comunidad Autónoma del País Vasco, entendidacomo posibilidad del dominio también del euskera —sin perjuicio del castellanopor dicho personal. Y en tal sentido, de acuerdo con la obligación de garantizar eluso de las lenguas oficiales por los ciudadanos y con el deber de proteger yfomentar su conocimiento y utilización, nada se opone a que los poderes públicosprescriban, en el ámbito de sus respectivas competencias, el conocimiento deambas lenguas para acceder a determinadas plazas de funcionario o que, engeneral, se considere como un mérito entre otros (como expresamente se prevé)el nivel de conocimiento de las mismas: bien entendido que todo ello ha dehacerse dentro del necesario respeto a lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de laCE. y sin que en la aplicación del precepto legal en cuestión se produzcadiscriminación.

En definitiva, el empleo del euskera implica la provisión de los mediosnecesarios, y entre ellos, la presencia de personal vasco parlante, tanto en laAdministración de la Comunidad Autónoma del País Vasco como en la periféricadel Estado, en los términos señalados por la sentencia de este Tribunal 76/1983,de 5 de agosto; como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de losciudadanos de la respectiva comunidad...".


Así las cosas, con referencia a aquellos supuestos, como lo es el de autos, enlos que el conocimiento del euskera se valora coma mérito y no con el carácter deconocimiento preceptivo, cabe, a


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juicio de este Tribunal, sentar algunos criterios de carácter general que, en suaplicación al caso concreto, ayuden a la búsqueda de esa única solución justa ycooperen, además, al logro en la cuestión de que se trata, de una mayorseguridad jurídica; todo ello en la bien entendida idea de que los criterios queahora se sientan son producto de lo que el Tribunal deduce, en este momento, dela doctrina jurisprudencial, globalmente considerada, recaída hasta ahora en eltema que se estudia, siendo deseable que tales criterios, si es necesario,terminen de ser perfilados y precisados como consecuencia del debate que ensucesivos procedimientos judiciales pueda producirse en torno a su mayor omenor acierto. Como tales criterios cabe citar:


2.°) Contemplando ahora la franja de puntuación dentro de la cual deberíansituarse los participantes para poder ser seleccionados, y dividiendo tal franja entres subfranjas de igual amplitud, la primera que cabría denominar deconocimientos mínimos o de mero aprobado, la segunda de conocimientosmedios o notable y la tercera de conocimientos máximos o sobresaliente, estambién criterio de este Tribunal que la valoración atribuida al conocimiento deleuskera no pueda arrojar como resultado que quien haya acreditado soloconocimientos de la subfranja mínima en las materias propias o específicas delcargo o puesto supere en el proceso selectivo a quien haya acreditado en estasúltimas materias conocimientos de la subfranja máxima, pues en otro caso claroparece que los criterios de valoración estarían primando en medidadesproporcionada, poco razonable, y como tal discriminatoria, el interés públicoperseguido con la presencia de funcionarios vasco-parlantes sobre el interéspúblico que se trate de satisfacer con la función a prestar en el puesto o cargo decuya provisión se trate.

3.°) Que en supuestos de puntuación final igual, es decir de puntuación finaltras la suma de las correspondientes a la totalidad de ejercicios, pruebas yméritos, deberá ser criterio determinante de la selección o del mejor puesto elmayor conocimiento acreditado de las materias propias o específicas del cargo opuesto, pues sí lo fuera el mayor conocimiento acreditado de lo que es


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mérito, en este caso del euskera, claro parece que se incurriría en irracionalidad,en discriminación en fin, al valorar en mayor medida, en definitiva, elconocimiento de lo que se contempla como mérito sobre lo que es propio oespecifico de la función. Y

4°) Que en lo demás, pero también cuando la aplicación de los anteriorescriterios coloquen al supuesto de que se trate en la línea fronteriza de ellos, laracionalidad o irracionalidad de la valoración atribuida al conocimiento deleuskera, y con ello la situación de discriminación o de no discriminación, habrá dedecidirse ponderando las características del puesto de trabajo, pero muy enespecial el mayor o menor trato directo con el ciudadano que tal puesto de trabajoconlleve. (Sentencias de la Sala de 13 de mayo y 15 de julio de 1989).

CUARTO.—La aplicación de tales principios al supuesto de autos, conduce aestimar conforme a derecho el particular de la convocatoria referido a la pruebasobre conocimientos del euskera, pues en ningún caso la puntuación máximaotorgada supera la correspondiente el conjunto de materias específicas de lafunción a desempeñar, ni supera los límites indicados, debiéndose además hacerexpresa referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de1986, en la que resolviendo sobre la conformidad a la Constitución de laconvocatoria objeto de autos, recurso de protección jurisdiccional seguido anteésta Sala bajo número 59/86, declaró que "la prueba 4.a, euskera, no transgrede,el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución", por lo queconforme a lo que ya es reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, S.S. 29de noviembre de 1988, 16 de abril de 1990 entre otras muchas además de lascitadas anteriormente, procede desestimar el presente recurso.

QUINTO.—Examinado el art. 131 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacerespecial declaración sobre las costas.

SENTENCIA DE 31 DE DICIEMBRE DE 1991. ASUNTO: FUNCIONAMIENTOSOLO EN EUSKERA EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.

Ponente: Sr. D. Carlos Barrientos Lema.


PRIMERO.—La contestación a la demanda plantea la falta de legitimaciónactiva de la Administración del Estado, expresando que "se encuentra ante lajurisdicción al mismo nivel que cualquier particular" y que, por ello, debe cumplirlos requisitos exigidos por el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. En conclusiones remacha estas manifestaciones, recalcando lademandada que el art. 65 de la Ley 7/85, de 2 de abril, circunscribe la actuaciónen este litigio actora a supuestos de infracción


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del ordenamiento jurídico en el ámbito de sus respectivas competencias (alusióncompetencial ésta que materialmente es subrayada en el escrito deconclusiones). Pues bien, como la decisión adoptada por el Ayuntamiento Plenode Aulesti es posterior en el tiempo a la fecha de entrada en vigor de la Ley 7/85mencionada, habrá que examinar si ella afecta a las competencias del Estado. Larespuesta se obtendrá con el solo examen de los números 1, 18 y 28 del art. 149,en relación, con el art. 3 todos ellos de la Constitución Española. En efecto, detales preceptos surge la evidencia de que el Estado tiene competencia exclusivaen la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todoslos españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberesconstitucionales (art. 149.1 de la Constitución), a tenor del artículo 3-1 de laConstitución, el conocimiento y uso del castellano es deber y derecho,respectivamente, de todos los españoles. Pero, para el caso de que la aprobaciónde la moción sobre el uso exclusivo del euskera no menoscabase tal derecho ydeber, como se afirma en la contestación a la demanda, había que continuardesarrollando las invocaciones normativas más arriba formuladas, indicando quetambién es competencia exclusiva del Estado lo concerniente a las bases delrégimen jurídico de las Administraciones públicas, que, en todo caso,garantizaran a los administrados un tratamiento común ante ellas (art. 149-18 dela Constitución) y añadiendo a renglón seguido que otra de las competenciasexclusivas del Estado consagrada por la Constitución es la contenida en su art.149-28, concerniente a la defensa del patrimonio cultural dentro del cual, enconsonancia con lo dispuesto en el art. 3.3 de nuestra Norma Fundamental, seencuentran "las distintas modalidades lingüísticas de España". Por ello el acuerdode referencia queda incardinada dentro de las previsiones del art. 65 de la Ley7/85 y la Administración del Estado está legitimada para plantear el presenterecurso.

SEGUNDO.—Sentado lo anterior hay que examinar la viabilidad de lapretensión ejercitada por la parte demandante, lo que implica determinar si elacuerdo de referencia infringe el ordenamiento jurídico. Para ello hay quecomenzar rechazando la afirmación del Ayuntamiento de que el texto aprobado"no es más que una mera declaración de principios la cual no reviste efectosjurídicos dignos de mención". Tal disentimiento de los precitados asertos seproduce tras una detenida lectura de la decisión adoptada, en la que se acuerdaque, sin dilaciones ("a partir del día de la aceptación de esta moción"), laAdministración Municipal de Aulestia funcionará únicamente en euskera. No espues el tenor de la moción aceptada el de una manifestación de deseo o deintenciones, tanto más cuanto que, a renglón seguido, se añade que se tomaránlas medidas oportunas para la efectividad de lo decidido. Hay así unamanifestación clara de voluntad de contenido innovador del "statu quo" existentehasta el momento, imperativa y de urgente realización que, por ser de caráctergeneral, no tiene una aplicación directa al caso concreto, pero que no posponeesta a un momento de acaecimiento indefinido, ni la condiciona a la


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producción de hechos futuros y/o inciertos, sino que se ve remachada por laanunciación de comenzar de inmediato a actuar en orden a la aplicación alfuncionamiento de la Administración del Euskera con carácter exclusivo. Elacuerdo plenario es pues susceptible de su confrontación con el ordenamientojurídico, realizada, en concordancia con el art. 106 de la Constitución y con el art.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por los órganos delPoder Judicial.

TERCERO.—Tal contraste entre lo acordado y el ordenamiento jurídico seproduce ahora a la luz de lo preceptuado en la Ley 10/82 de Normalización deluso del euskera y en la ya citada Constitución. Esta afirmación implica soslayarlos argumentos vertidos por el Municipio demandado en pro del establecimientoineludible de reserva monolingües de euskera, aspecto este acerca del cual esteórgano judicial no puede pronunciarse, pues debe dispensar la tutela judicialgarantizada en el art. 24 de la Constitución en el presente caso, a tenor del citadoart. 106 de la Constitución y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir,contrastando la legalidad de la actuación administrativa, tal como se confirmatambién por el examen de lo dispuesto en los artículos 41 y siguientes de la Leyde la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello, sea o no conveniente laactuación sugerida, como adecuada por la parte demandada para proteger eleuskera, la decisión que se adopta aquí estará exclusivamente en función de laadecuación o quebrantamiento por el acuerdo municipal del ordenamientojurídico. Retomando el enunciado examen de la Ley 10/82, de 24 de noviembre,hay que afirmar que la decisión ahora impugnada no se legitima por lasprevisiones de su artículo 8, y tal aserto se corrobora si se recuerda que en él sehabía incluido un tercer párrafo, a cuyo amparo actuaciones como las ahoracontempladas serían concordes con tal Ley, el cual fue expulsado delordenamiento jurídico en virtud de Sentencia del Tribunal Constitucional 82/1986,de 26 de junio en la que se expresaba que "el art. 8.3 viene a ser inconstitucionalpor infracción de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Constitución, en relación con lano existencia del deber de conocimiento del euskera en zona alguna del territoriodel Estado, que resulta del art. 6 del E.A.P.V.". Las consecuencias. por tanto, detal declaración de inconstitucionalidad se imponen por su evidencia y esta permitedecir que si el párrafo 3 del art. 8 de la Ley 10/82 vulnera la ConstituciónEspañola en su art. 3.1, en la misma infracción incurrirá la decisión delAyuntamiento Pleno de Aulestia, tanto más cuanto que el susodicho párrafotercero, ya sin vigencia después de la Sentencia 82/86 del susodicho Tribunal,según dispone el art. 164 de la Constitución, establecía una posibilidad deutilización exclusiva y el acuerdo corporativo ahora impugnado formulaba, comomás arriba se recogió, una decisión con inmediato comienzo de virtualidad. Porotra parte la Sentencia del Tribunal Constitucional más arriba comentada es deinexcusable seguimiento por esta Sala, por exigirlo así el art. 5 de la LeyOrgánica del Poder Judicial, y su declaración de que el uso exclusivo del euskeraviola el art. 3.1 de la Constitución, convierte en


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inoperantes las manifestaciones de la contestación a la demanda (aspecto nocontemplado en la decisión aprobada) acerca de que se mantiene la posibilidadde relacionarse en castellano con el ciudadano que así lo requiera, pues talposibilidad también estaba prevista en el párrafo 3.º del art. 8 de la Ley deNormalización del Uso del Euskera 10/82 y no impidió su declaración deinconstitucionalidad, producida con independencia de una posible repercusiónsobre al art. 14 de la Constitución que no se ve afectado, lo cual también generala esterilidad de cuantos argumentos puedan verterse para demostrar que elacuerdo plenario aquí contemplado no menoscaba el derecho a la igualdad antela ley constitucionalmente garantizada.

CUARTO.—Todo lo anteriormente expuesto produce la conclusión de que elacuerdo de aprobación de la moción infringió el ordenamiento jurídico (al vulnerarel art. 3.1 de la Constitución a la cual están sujetos, por disponerlo así su art. 9,los ciudadanos y los poderes públicos) del que ésta forma parte con el carácterde Norma Fundamental y, por ello, de conformidad con lo dispuesto en losartículos 83.2 y 84 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, elrecurso debe ser estimado y el acuerdo anulado, sin que sea preciso determinarsi es nulo de pleno derecho o anulable, pues en el presente caso, lasconsecuencias jurídicas serán las mismas (la pérdida de su eficacia), lo cualconllevaría dilucidar si se está en presencia de una norma de carácterreglamentario, como parece probable, dada la posible concurrencia en la decisióncorporativa de voluntad de permanencia y regulación de futuro, en cuyo casopodría afirmarse la nulidad de pleno derecho, por incurrir en las previsiones delart. 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, o si, por el contrario, elacuerdo produjo un acto administrativo de carácter general, en cuyo caso seríameramente anulable por aplicación del art. 48 de la referida Ley de Procedimientodeterminación ésta que, además de innecesaria, requeriría disponer de másdatos esclarecedores de la voluntad corporativa (antecedentes de la moción,desarrollo de los debates, etc.) aquí y ahora inexistentes.

QUINTO.—Por aplicación de lo dispuesto en el art. 131 de la LeyJurisdiccional citada, no se efectúa especial imposición de costas.

SENTENCIA DE 1 DE FEBRERO DE 1992. ASUNTO: ORDENANZAMUNICIPAL PARA LA NORMALIZACIÓN DEL USO DEL EUSKERA.

Ponente: Sr. D. Luis Javier Murgoitio Estefanía.


PRIMERO.—La Administración del Estado a través de su representaciónorgánica deduce pretensión de anulación con respecto a la Ordenanza Municipalpara la Normalización del Uso del Euskera


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aprobada definitivamente por el Ayuntamiento Pleno de Usurbil (Guipúzcoa) enfecha de 26 de julio de 1989 y publicada en el B.O. de aquel Territorio Históricode 9 de agosto de 1989, y dado que la teórica aspiración expresa de laAdministración demandante es que el pronunciamiento anulatorio se extienda a latotalidad del reglamento local impugnado, no sin ciertas matizaciones quepermiten ver dirigida la acción exclusivamente contra ciertos preceptosdeterminados o bien, indeterminadamente, contra todas aquellas disposicionesaquejadas de una genérica vulneración del ordenamiento jurídico, y dado que deotra parte, el Ayuntamiento demandado acusa la ausencia de una auténticalegitimación estatal para impugnar por causa de carecer de competenciasreguladoras en materia de cooficialidad lingüistica el poder público recurrente, sehace de preferente definición cual haya de ser el contenido delimitado y precisode este proceso y que componentes de fondo pueden llegar a abordarse.

El Artículo 65 d la Ley de Bases de Régimen Local, 7/1985, de 2 de abril,reguladora de la impugnación de actos y acuerdos de las Corporaciones Locales,y ya objeto de atención por la jurisdicción constitucional en sentencias como la213/1988 de 11 de noviembre, establece el régimen de control jurisdiccionalexclusivo para aquellas descartando todo control administrativo, siquiera delegalidad, tal y como expone dicha sentencia en su F. Jurídico Segundo, y con laparticular excepción que representa el Artículo 67. Sin embargo lo que ahorainteresa destacar es que la acción jurisdiccional que alternativamente sereconoce al Estado y a la Comunidad Autónoma nace en función de las"respectivas competencias" de cada sujeto público de ámbito superior y por tantono se otorga a cada uno sin distinción de sectores y materias y es incomprensiblesu configuración si no se asocia con el esquema de distribución legislativa sobreregulación heteronómana de las Entidades Locales que el propio artículo 2.1.°Ley 7/85 identifica con la distribución constitucional de competencias.

La respuesta entonces a la interrogante de si la Administración del Estadotutela o titulariza algún sector de interés público comprendido en la ordenanzamunicipal que se cuestiona, consistirá en determinar si el contenido de taldisposición municipal afecta a las competencias que el Estado (comoAdministración general) recibe del artículo 149.CE.

En tal sentido, y como recuerda el Ayuntamiento demandado, la sentenciaconstitucional dictada en recurso número 169/1983 contra determinadospreceptos de la Ley del Parlamento Vasco 70/1982 de 24 de noviembre (deinterés primordial en cuanto al fondo de este asunto) rechazó que la competenciaestatal dispuesta por el articulo 149.1.1.º (regulación de condiciones básicas quegaranticen la igualdad de todos en derechos y deberes) "habilite al Estado pararegular con carácter general siquiera en sus aspectos básicos, la cooficialidad delas lenguas españolas distintas dei castellano y su consiguiente utilización por lospoderes públicos o el derecho al uso de tales lenguas", pero aceptadoplenamente lo anterior, deberá entenderse no obstante que el Estado sí ostentacompetencia legítimamente para impugnar acuerdos municipales


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en tanto afecten estos o puedan afectar al ejercicio de derechos reconocidos porla Constitución, tales como el de usar la lengua castellana, —art. 3.1.—, pues talcompetencia se incardina globalmente en el citado precepto del artículo 149.1.1CE. y no supone regulación normativa alguna acerca de la cooficialidadlingüística. Como consecuencia de lo anterior, cabrá la impugnación precisa yconcreta que se articule y fundamente en la eventualidad de tratamientosdesfavorables en la norma jurídica por razón de usar el castellano, pero no encambio la que se dirija contra preceptos concretos o la generalidad de lareglamentación municipal sobre la base de infracción del ordenamiento jurídicoautonómico representado en el caso, y entre otras, por la Ley 10/1982, de 24 denoviembre, ya antes mencionada.

SEGUNDO.—Adoptado el anterior método de trabajo, no es contemplable concarácter general, ni en el particular del articulado de la ordenanza combatida, queexista proposición normativa que proclame la exclusividad del uso del euskera nisu carácter de única lengua oficial en el ámbito del municipio de Usurbil, que sonaspectos que sin duda podrían incidir en la efectividad del derecho lingüístico delas teóricas minorías castellano-parlantes pero que no se registran en lospreceptos claves para entender la cuestión que son los referidos a "relacionescon los administrados" y "avisos, publicaciones y actividades públicas", sinperjuicio de detalles puntuales que sí pueden afectar a la garantía de aquelderecho y a los que más adelante nos referimos. En general, como se dice, laordenanza consagra un sistema de relaciones entre Administración municipal yadministrados presidido por la comunicación bilingüe y sin que el ejercicio o usode una de las lenguas cooficiales en el País Vasco comporte preterición,desatención, o discriminación para con administrado alguno.

Sin embargo, el inciso que contiene el Artículo 25, en términos de "o biensolamente en euskara, cuando se considere oportuno " referido a los avisos,anuncios públicos o publicidad de cualquier tipo que generen el Ayuntamiento olas diversas entidades paramunicipales, por más de contrario en su propiadiscrecionalidad indeterminante al derecho consagrado por el Artículo 5.2.a) de laLey de Normalización, lo es también al que consagra el Artículo 3.1. de la CE. yArtículo 6.1. del E.A. del País Vasco.

Por lo demás, la impugnación actora se centra en aspectos específicos de laordenanza que merecen las siguientes conclusiones: 1.º) La referencia a losArtículos 8.°, 9.º y 10.° remite en efecto a una regulación del uso de las lenguascooficiales en las relaciones interadministrativas que aparece como contraria a lopreceptuado por el Artículo 8.2. de la Ley de Normalización de 1982, en tanto seprescinde de la formulación bilingüe y se opta exclusivamente por el empleo deleuskera, pero tal vulneración legal en tanto no incumbente al título competencialen cuya sede se legitima la impugnación, queda salvaguardado por el principio deautonomía municipal y al margen de todo pronunciamiento de fondo en estasentencia. 2.°) El contenido de los preceptos de los Artículos 45 y 46 de laOrdenanza, se inscribe plenamente en el marco de medidas


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de fomento y subvenciónales que los propios Artículos 26 y 27 Ley 10/82inauguran con respaldo último en el Artículo 6.2 L 0. 3/79 de 18 de diciembre y enla propia Norma Constitucional, —Art. 3.3.—. Incluso se aprecia identidad deobjeto entre el Artículo 26 de la Ley y el Artículo 45 de la ordenanza, referidosambos al fomento de la publicidad y rotulación en euskera, sin que el medioelegido para obtener el impulso de la lengua autóctona de Euskadi ocasionediscriminación alguna. Ocurre en efecto que el premio municipal o subvención,lejos de impedir el libre uso de rotuladores publicitarias o expresiones públicas enlengua castellana, incentiva económicamente la implantación social de leyendasen euskera sufragando en todo o parte el costo que ello pueda su poner sinmerma de la libertad lingüística de los administrados en restricción de derecho ofacultad alguna. Y lo mismo puede decirse del fomento de actividades técnicas eneuskera a que el Artículo 46 de la ordenanza se dedica. 3.°) En lo referente a laexigencia del conocimiento del euskera para el acceso a la función pública, conremisión al Artículo 14 de la Ley 10/82, que en términos dubitativos suscita larepresentación actora con cita de precedentes jurisdiccionales de esta Sala, losArtículos 35 a 38 de la ordenanza de Usurbil contienen un listado de principiosgenerales aplicables a la selección del nuevo personal que, sin ninguna conexiónreal con la creación de plazas y establecimiento de perfiles lingüísticosperceptivos concretos, se limitan a extractar, en lo más genérico, todo un cuerponormativo que principiando por el propio Artículo 14.2. de la Ley de Normalización(que no fue tachado de inconstitucional por la S.T.C. de 26 de junio de 1986), laLey de la Función Pública Vasca de 6 de julio de 1989 y los Decretos delGobierno Vasco 250/1986, de 29 de noviembre y 224/1989 de 17 de octubresobre normalización del uso del euskera en las Administraciones públicas de laComunidad Autónoma, entre otros, forma parte hoy del "statu quo" jurídico de lalengua vasca. Nada nuevo ni contrario a la Constitución o a las leyes se dice porafirmar que habrá funcionarios bilingües seleccionados así con carácterpreceptivo o de simple mérito, o que es imprescindible acreditar el perfillingüístico exigido para acceder al empleo o función pública, y basta con remitirseal F. J. decimocuarto de aquella sentencia constitucional para acreditar que "nadase opone a que los poderes públicos prescriban en el ámbito de sus respectivascompetencias, el reconocimiento de ambas lenguas para acceder a determinadasplaza de funcionario o que, en general, se considere como un mérito entre otros,el nivel de conocimiento de las mismas, bien entendido que todo ello ha dehacerse dentro del necesario respeto a indispuesto en los artículos 14 y 23 CE. ysin que en la aplicación del precepto legal en cuestión se produzcadiscriminación". No otra cosa dice aparentemente la ordenanza impugnada y elrecto, entender del anterior párrafo del Alto Tribunal no es que la exigencia deleuskera constituya violación del Artículo 23 CE. sino que al exigirlo para elacceso al empleo público habrá que evitar infringirlo. Es decir no hay desigualdad"en" la norma legal y tan sólo se previene el que pueda concurrir en su aplicación.


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TERCERO.—Partiendo de la base, por último, de la declaradainconstitucionalidad del Artículo 8.3. de la Ley 10/82 del Parlamento Vasco, habráque examinar si tal proclamación de la inviabilidad del precepto que posibilitaba eluso exclusivo del euskera en el ámbito de la administración local, afecta al núcleodel debate de este proceso.

Creemos que no, en tanto que la disposición normativa municipal que secombate, en aquello que regula la confluencia comunicativa y relacional decarácter público entre el ente municipal y los vecinos, sienta el principio delbilingüismo propio del régimen de cooficialidad lingüística y hace efectivo elderecho al pleno uso y empleo de la lengua oficial de España sin que se deriveningún efecto pernicioso para quien legítimamente la utilice en sus relaciones conla esfera pública municipal. Son claro exponente de ello los preceptos de losArtículos 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 6.°, 7.°, 12.°, 14.° a 21.°, 22.° a 26.°, entre otros varios.

Lo que ocurre es que, aún respetuosa de la cooficialidad lingüística, laordenanza contiene un imperativo categórico dirigido a todos los elementoshumanos que integran el elenco municipal exigiéndoles que "siempre que seaposible", es decir, siempre que sepan hablarlo, o escribirlo y esténsalvaguardados los derechos de los administrados, empleen el euskera. 0 lo quees lo mismo, que el mundo municipal se convierta en un sujeto social "euskaldun"o vascoparlante, que expanda la lengua propia de la Comunidad Autónomapriorizan do la con respecto a la lengua cooficial española y alterando así lacorriente de espontaneidad de sentido inverso.

A la interrogante de si es lícita tal determinación socio-lingüística incorporadaa una disposición general municipal habrá que responder con el beneficio de quegoza la autonomía municipal puesto que el fin propuesto, que se hable eneuskera, es legítimo en derecho e incluso gozan del respaldo legal cuantasmedidas legítimas se adopten para su impulso e implantación social, —Artículo26 de la Ley 10/82—, y si los medios aplicados para ello no vulneranconocidamente derechos dados por el ordenamiento jurídico ni invadencompetencias de otras instancias administrativas y políticas, el propio Artículo 1.°de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985 de 2 de abril, posibilita que elmunicipio institucionalice los intereses de la colectividad local sin sujeción a unaexcesivamente asfixiante vinculación al principio de legalidad en la atribución decompetencias, que, no obstante, predomina en el derecho vigente, en principiodistinto del régimen de cláusula general y abonado al de enunciación particular deatribuciones por medio de Ley, bajo garantía institucional de mínimos —Artículo2° y 25 Ley de Bases— y habrá que concluir con un posicionamiento nodesfavorable.

CUARTO.—En consecuencia procede la estimación parcial del recurso (encuanto al referido inciso del Artículo 25), sin perjuicio de la no prosperidad de laspretensiones anulatorias deducidas en cuanto a lo sustancial de su objeto, y sinespecial imposición de costas—Artículo 131.1 L.J.C.A.—.


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SENTENCIA DE 1 DE FEBRERO DE 1992. ASUNTO: DECISIÓNMUNICIPAL DE VIVIR Y FUNCIONAR EN EUSKERA.

Ponente: Sr. D. Roberto Saiz Fernández.


PRIMERO.—La Administración del Estado, a través de su defensa letrada,impugna, mediante el presente recurso contencioso-administrativo, el Acuerdoadoptado por el Ayuntamiento Pleno de Beasain, en fecha 13 de abril de 1989,por el que se aprobó la moción presentada por Euskal Herrian Euskaraz,presentada con la firma del grupo político Eusko Alkartasuna, relativo a laadhesión de la Corporación Local al Ayuntamiento de Aulestía y a los demásAyuntamientos que han acordado vivir y funcionar en euskera.

La parte demandante considera que el acuerdo impugnado vulnera losartículos 3, 6.1, 8.1 y 2, de la Ley 10/1982 de 24 de Noviembre, sobreNormalización del Uso del Euskera, en cuanto que prevén la cooficialidad deleuskera y del castellano, así como su uso conjunto y simultáneo en el ámbitopúblico; vulnera, asimismo, el artículo 14 de la Constitución Española, aldiscriminar de manera ilegítima el derecho de los ciudadanos a ser atendidos encastellano; y los artículos 6.1 y 3 del Estatuto de Autonomía del País Vasco; y elartículo 4 de la Ley 10/1982, de 24 de Noviembre; finalmente, entiende infringidoel artículo 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril de Bases del Régimen Local.

Y solicita el Abogado del Estado que por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo se dicte una sentencia por la que se estime el presente recurso, sedeclare la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado o, subsidiariamente,lo anule, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

La Corporación Local demandada, con oposición a los motivos y pretensionesde la parte actora, interesa el dictado de una sentencia por la que se desestime elrecurso interpuesto, declarando la validez del acuerdo impugnado y se condeneen costas a la parte demandante.

SEGUNDO.—Del examen de los preceptos invocados por la parte recurrente,claramente se desprende que el castellano es la lengua española oficial delEstado, siendo las demás lenguas españolas oficiales en las respectivasComunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos —art. 3 ConstituciónEspañola—; que el euskera, lengua propia del País Vasco, tiene, como elcastellano. carácter de lengua oficial de Euskadi—art. 6.1. E.A.P.V. y art. 3 Leyde Normalización del Uso del Euskera 10/1982, de 24 de Noviembre—; que todoslos ciudadanos tienen el derecho a usar tanto el euskera como el castellano ensus relaciones con la Administración Pública en el ámbito Territorial de laComunidad Autónoma del País Vasco, así como a ser atendidos en la lenguaoficial que elijan —art. 6.1. Ley 10/1982—; que toda disposición normativa oresolución que emane de los poderes públicos sitos en la Comunidad Autónomadel País Vasco deberá estar redactado en forma bilingüe a efectos de publicidadoficial, así como todo acto en el que intervengan


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los poderes públicos sitos en la Comunidad Autónoma del País Vasco,incluyéndose las notificaciones y comunicaciones administrativas —artículo 8.1. y2 Ley 10/1982—; sin que nadie pueda ser discriminado por razón de la lengua —art. 14 CE.—.

Queda, asimismo, constatado que lo preceptuado en el apartado 3 del artículo8 de la Ley 10/7982, de 24 de Noviembre, al establecer que "...los poderespúblicos podrán hacer uso exclusivo del euskera para el ámbito de laAdministración Local, cuando en razón de la determinación socio-lingüística delmunicipio, no se perjudiquen los derechos de los ciudadanos", ha sido declaradoinconstitucional en la Sentencia del Tribunal Constitucional 82/1986, de 26 deJunio, por infracción de lo dispuesto en el artículo 3.7. de la Constitución, enrelación con la no existencia del deber de conocimiento del euskera en zonaalguna del territorio del Estado, que resulta del artículo 6 del Estatuto deAutonomía del País Vasco, pues "la exclusión del castellano no es posible porquese perjudican los derechos de los ciudadanos, que pueden alegar válidamente eldesconocimiento de otra lengua cooficial".

TERCERO.—El Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Beasain, de fecha 73 deAbril de 7989, cuya parte dispositiva establece que "se declara desestimada lamoción en la forma planteada" y, más adelante, "se declara aprobada la mociónpresentada con la siguiente adición: —Se respetarán los derechos lingüísticosindividuales y colectivos", no puede enjuiciarse sin tomar en consideración losantecedentes de que trae causa.

La propuesta de acuerdo presentada por Euskal Herrian Euskaraz desglosadaen siete puntos 1. Por medio de esta moción, "adherirse al municipio yAyuntamiento de Aulestia"; 2. "...adherirse, asimismo, a los demás Ayuntamientosque han acordado vivir y funcionar en euskera..."; 3. Proclamar que unAyuntamiento elegido democráticamente, tiene derecho, mediante un Pleno, paratomar la decisión de vivir y funcionar en euskera; 4. el anuncio de contrarecurso(?); 5. "El Ayuntamiento de Beasain quiere manifestar que la orden de nulidad (?)presentada contra este acuerdo democrático del Ayuntamiento Pleno de Aulestiapor el Gobernador Civil de Vizcaya, que no ha sido elegido por nadie, es contrarioal derecho personal y colectivo que los euskaldunes y Euskal Herria tenemospara vivir en euskera y por lo tanto, contrario a un derecho democrático ehistórico que tiene Euskal Herria; 6. "...pedir la desaparición de los GobernadoresCiviles..."; 7. Comunicar esta decisión a la prensa, al Ayuntamiento de Aulestia ya los Gobernadores Civiles, no fue aprobada en sus términos literales, sino con laadición de elementos correctores tendentes a preservar los derechos lingüísticosindividuales y colectivos que, necesariamente, son los que garantiza laConstitución Española y el Estatuto de Autonomía del País Vasco.

Del examen pormenorizado de cada uno de los puntos que configuran elacuerdo objeto de este recurso contencioso-administrativo no puede colegirse lavoluntad de la Corporación Local de la que dimana dicho acuerdo de utilizar, en eldesenvolvimiento de su actividad administrativa, la lengua euskérica de formaexclusiva


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o excluyente del castellano, lengua cooficial en la Comunidad Autónoma del PaísVasco. Pues adherirse al municipio y Ayuntamiento de Aulestia y a los demásAyuntamientos que han acordado vivir y funcionar en euskera no debe suponer,en principio, la negación del uso de la lengua castellana; y, si bien pudieracolegirse de ello la intención de primar el euskera como vehículo idóneo decomunicación en las relaciones municipales y de potenciar su uso "ad intra" y "adextra" de la Corporación y del propio ente local, no cabe deducir de tal actitudconsecuencias negatorias del castellano, percutoras de lo dispuesto en el articulo3 de la Constitución Española.

De otro lado, tampoco puede ignorarse el matizado posicionamiento del grupomunicipal Eusko Alkartasuna que asume el deber de fortalecer y extender eleuskera "pero sin discriminar a nadie" y establece como fin el que, "en las tareasadministrativas del Ayuntamiento, el euskera sea utilizado con normalidad", sinperder de vista: "1. La falta de costumbre de los Ayuntamientos para funcionar eneuskera; 2. La incapacidad de los funcionarios y concejales (incluso en comarcaseuskaldunes) para cumplir todas las funciones exclusivamente en euskera(monolingüe); 3. Que los euskaldunes (es decir, los vascoparlantes) no estánalfabetizados o que tienen una preparación lingüística escasa; 4. La falta decostumbre de los vascoparlantes para tener relaciones en euskera con elAyuntamiento, etc.". "Ante todos estos factores", —continúa el planteamiento dela moción del grupo político E.A.— "no se puede lograr por medio de un acuerdoplenario, el que, de la noche a la mañana, todas las funciones del Ayuntamientose realicen exclusivamente en euskara, ni incluso en comarcas máseuskaldunes". Matices que quedan configurados en el último punto del acuerdoimpugnado: "Se respetarán los derechos lingüísticos individuales y colectivos".

El respeto de los derechos lingüísticos individuales y colectivos,ineludiblemente, se integra en la prescripción del artículo 3 C.E. que, trasestablecer que el castellano es la lengua española oficial del Estado, impone alos españoles el deber de conocerla y les reconoce el derecho a usarla, y en lagarantía que se contiene en el artículo 6 del Estatuto de Autonomía, respecto deluso de ambas lenguas.

La decisión de "vivir y funcionar en euskera" respetando los derechoslingüísticos individuales y colectivos constituye una pretensión legítima que noatenta contra el mandato constitucional, ni rebasa el ámbito de actuación quedetermina el artículo 6 del Estatuto de Guernica, y deja a salvo el principio deigualdad de todos los españoles, que proclama el art. 14 de la ConstituciónEspañola, así como la proscripción de toda discriminación.

CUARTO.—De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse ladesestimación del presente recurso contencioso-administrativo y la consecuentedeclaración de conformidad a Derecho del acuerdo recurrido que deberá, portanto, ser confirmado. Sin que, una vez examinado el artículo 131.1. de la Ley dela Jurisdicción Contencioso-Administrativo, proceda condenar a ninguna


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de las partes litigantes al pago de las costas procesales devengadas en lainstancia, al no concurrir en su conducta los presupuestos de mala fe o temeridadprocesal.

SENTENCIA DE 23 DE MARZO DE 1992. ASUNTO: DECRETOS DELGOBIERNO VASCO N.°s 250/1986 Y 224/1989 SOBRE REGULACIÓN DE LOSPERFILES LINGÜÍSTICOS.

Ponente: Sr. D. Carlos Barrientos Lema.


PRIMERO.—Hay que dirigir prioritariamente la atención al escrito deinterposición del recurso para relacionarlo inmediatamente con el auto dictado poresta Sala limitando el conocimiento de la cuestión litigiosa, mediante ladeclaración de incompetencia de Jurisdicción en relación con el control de laconstitucionalidad de la Ley del Parlamento Vasco n.° 6/1989, de 6 de julio en susartículos 97, 98 y 99, y conectar ambos (la petición y la decisión) con laspretensiones contenidas en la "súplica" de la demanda. Se advertirá entoncesque las manifestaciones del recurrente y las expresiones del "petitum" sondiscordantes, en lo que concierne a la impugnación del Decreto 250/86 de 25-11,pues se expresa por el recurrente, al efectuar la interposición, que se interponerecurso indirectamente contra tal Decreto 250/86 y se pide en la "súplica" que sedeclare la nulidad de pleno derecho o se anule tal decreto. Efectuadas lasanteriores observaciones y producidas las referidas conclusiones en orden a talcontradicción, habrá que tener también en cuenta lo expuesto en el Fundamentode Derecho 2.º de la contestación a la demanda sobre inadmisibilidad del recursoen lo concerniente a la impugnación del Decreto 250/86 por haberse deducidoextinguido ya el plazo hábil para ello.

Todos los datos anteriormente destacados y un examen pormenorizado delescrito de demanda nos exigen estudiar primeramente la posibilidad de examinarla impugnación del Decreto de referencia en el presente recurso, con objeto deadmitirlo íntegramente o mediante el cercenamiento de tal cuestión. Se partirá deafirmar tajantemente que se combate aquí plenamente la legalidad del Decreto250/86, puesto que se pide su expulsión del ordenamiento jurídico, aunque sedisfrace inicialmente el alcance de la pretensión con referencias a un supuestocarácter indirecto de la impugnación, contra él dirigida, y se continuarárecordando las previsiones del 58, en relación con las del art. 53, ambos de laLey de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Ello es tanto como decir queindudablemente se está atacando frontalmente el Decreto 250/86 y noindirectamente, por lo que más abajo se dirá, y que, como esta disposiciónreglamentaria fue emanada el 25 de noviembre de 1986 y publicada en el DiarioOficial del País Vasco de 29-11-86, el plazo para recurrir ante el OrdenJurisdiccional


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contencioso-administrativo contra dicho Decreto se extinguió dos meses despuésde la fecha últimamente citada, por no exigirse agotamiento de vía administrativaprevia a la acción judicial.

Más arriba se anunció que se razonaría la aseveración de que no nosencontrábamos en presencia de un recurso indirecto. Ahora se recuerda que, atenor de las previsiones del art. 39 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, el recurso indirecto se deduce contra actos administrativos quebuscan su cobertura jurídica en una norma de carácter reglamentario (art. 39-2) ysu efecto, si prospera el recurso, consiste en la destrucción del acto confundamento en la ilegalidad del Reglamento en que se apoya, el cual permaneceintacto formando parte del ordenamiento jurídico formalmente aunque se afirmesu discrepancia con el Derecho, precisamente porque no es aquí la disposición ladestinatario de la impugnación, sino el acto de aplicación contra el que se dirigeel ataque, utilizándose la ilegalidad reglamentaria, no como objeto sino comofundamento de la controversia. Como aquí precisamente se pide en la "súplica" ladeclaración de nulidad o anulación del Decreto 250/86, no nos encontramos anteun "recurso indirecto sino directo".

Pero, además, a mayor abundamiento el recurso indirecto supone laexistencia de un Reglamento y un acto administrativo que pretende ampararse enél, mientras que aquí nos encontramos ante dos Reglamentos que ni siquieraemanan del Gobierno Autónomo del País Vasco a través de norma de rangosubordinado (v. gr. Decreto y Orden desarrolladora del mismo), sino que estáncontenidos en dos Decretos, por lo que nunca podrá producirse la impugnaciónindirecta del Decreto 250/86 para combatir el Decreto 224/89, puesto que ésteaunque complete a aquel, nunca pretenderá buscar y obtener en él cobertura oamparo jurídico, por la propia índole de la igualdad de rango legal de ambosReglamentos. Así, al socaire de un pretendido ataque indirecto (inconsistente eimposible), no se podrá combatir una disposición de carácter general, con objetode eliminarla del elenco normativo, cuando se ha extinguido el plazo hábil paraello, lo cual ocurre para el Decreto 250/86, aunque no para el 224/89, de 17 deoctubre (puesto que éste, publicado el 27 del mismo mes y año fue recurrido eldía 22 de noviembre de 1989) y, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto enel art. 82-f) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, debedeclararse la inadmisión del re curso en la concerniente a la pretensión dereferencia.

SEGUNDO.—Es posible afirmar la legitimación activa de la entidad recurrentedimanante de las previsiones de los arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica de LibertadSindical, puesto que la condición de sindicato más representativo de UNIONGENERAL DE TRABAJADORES DE EUSKADI, a pesar de no acreditarse en lasactuaciones, como sería lo adecuado, no fue controvertida por la partedemandada y se conoce como dato notorio. Con lo dicho y con la invocación delos arts. 28 y 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa quepermiten afirmar que la relación jurídico procesal está adecuadamenteconstituida, es posible proseguir el examen del presente pleito.


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TERCERO.—Es ahora la cuestión de inconstitucionalidad que la entidadrecurrente solicita sea planteada la que será inmediatamente contemplada, puesconstituye un "prius" de la resolución del presente recurso y podría provocar, sifuere promovida por esta Sala, la suspensión del curso de los autos. Se concretala petición de la parte actora al planteamiento de tal cuestión en exclusivarelación con el Título V de la Ley de Parlamento Vasco 6/89, de 6 de julio, y enlos tres artículos que están comprendidos en él bajo el epígrafe de "normalizaciónlingüística", se reitera la cooficialidad del euskera y castellano, reconocida ya enel art. 6 de la Ley Orgánica 3/79, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomíapara el País Vasco y en el art. 3 de la Ley 10/82, de 24 de noviembre, básica denormalización del uso del Euskera, se prevé la asignación a los puestos detrabajo de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del PaísVasco de su correspondiente perfil lingüístico, cuyos niveles de competencialingüística serán necesarios para la provisión y desempeño de los mismos,configurándose como mérito el conocimiento del euskera para los efectosaludidos en los casos en que si determine y se encomienda al Gobierno ladeterminación de tales perfiles y los criterios para su aplicación jurídica. Talprecedente síntesis, que por su imperfección no releva de una atenta lectura delos arts. 97, 98 y 99 de la Ley 6/89, sirve ya para determinar que las normas enestos contenidas se encuentran en la línea señalada en el art. 14 de lamencionada Ley 10/82, a cuyo tenor se encomienda a los poderes públicos "laprogresiva euskaldunización del personal afecto a la Administración Pública en laComunidad Autónoma del País Vasco", el cual no fue afectado por la declaraciónde inconstitucionalidad contenida en el fallo de la Sentencia 82/1986, de 26 dejunio, antes bien vio reconocida su coherencia con nuestra Norma Fundamentalal afirmar el Fundamento Jurídico 14 de tal Sentencia que nada se oponía a quelos poderes públicos exigiesen el conocimiento de euskera y castellano para elacceso a determinadas plazas de funcionario.

La constitucionalidad del mencionado art. 14 se proyecta así sobre los arts.97, 98 y 99, más arriba invocados, de la Ley 6/89, en términos tales que permitenafirmar también la de esta mientras se mantenga dentro de las previsiones deaquella y queda reforzada si se tiene en cuenta también la Sentencia del TribunalConstitucional, n.° 46/91, de 28 de febrero, la cual, con referencia a una exigenciade igual tenor implantada por Ley del Parlamento de Cataluña, expresa que no esdiscriminatoria de la igualdad consagrada como derecho en el art. 14 de laConstitución ni vulneradora de los principios constitucionales de mérito ycapacidad para el acceso a la función pública (art. 103 de la Constitución),precisando que lo que puede ser vulneradora de tales arts. de la Constitución (art.14 y 103) es la aplicación efectuada sin relación alguna con la actuación a llevar acabo en los puestos públicos, sin que baste la presunción de una tal aplicaciónpara viciar de inconstitucionalidad una Ley. Con la salvedad que inmediatamentese comentará, hay que efectuar un juicio positivo de constitucionalidad (no sóloposible sino imprescindible en quienes encarnan


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cualquier órgano judicial para poder dictar resolución definitiva) de la Ley 6/89.La reserva apuntada se recoge de la precisión del recurrente de que las

Sentencias comentadas se refieren a la selección de funcionarios de nuevoingreso, pero no a la permanencia de quienes lo fueran antes de la Ley 6/89 yesta exige el conocimiento de distintos perfiles del euskera también, no solo paraacceder, sino para continuar en puestos de trabajo. Tal objeción hay queabordarla con los mismos criterios que los empleados anteriormente, recordandoademás que las previsiones constitucionales refieren sus exigencias de mérito ycapacidad en relación con el acceso, no al puesto de trabajo, sino a la funciónpública, concepto éste no identificable con aquél, pues la función es una tarea ala que se accede a través de cada uno de los momentos del tiempo en que seprestan, por lo que tal acceso a ella implica un inicial ejercicio de la misma y laprosecución de ésta, es decir, el ingreso en el puesto de trabajo y la permanenciaen el mismo cuando en él se ejecutan funciones públicas implica que en cadamomento en que sea preciso el ejercicio de estas se está accediendo a ellas. Elconcepto dinámico y no estático del derecho constitucional que comentamosexige que los requisitos necesarios para el adecuado desempeño, el mérito y lacapacidad, en una palabra, se ostenten, no solamente al incorporarse a unpuesto de trabajo sino a todo lo largo del tiempo en que se realizan las tareaspropias de éste. Se puede objetar, y en la demanda late esta idea, que lo arribadicho podría ser aplicable únicamente a quienes se incorporasen a las tareas delas Administraciones Públicas con posterioridad a la Ley, pero no para quienes yaestuvieren integrados al servicio de ellas con anterioridad. Se estará así, no anteuna posible vulneración de los arts. 14, 23 o 103 de la Constitución, sino ante undesconocimiento de las previsiones del art. 9-3 de la Constitución, habida cuentade que la Ley 6/89, aunque no contiene preceptos normativos explícitamenteaplicables a quienes ya estaban integrados en la Administración Pública no losexcluye de la necesidad de cumplir las exigencias derivadas de los perfileslingüísticos. He aquí el problema de la retroactividad de las Leyes en suconcatenación con el respeto a los derechos adquiridos, cuestión esta abordadaya repetidamente por la doctrina del Tribunal Supremo y por el propio TribunalConstitucional con deslinde de aquellos derechos que están ya incorporados alpatrimonio de los ciudadanos (los auténticos derechos adquiridos) de aquellosotros que pueden llegar a obtenerse en el futuro "rebus sic stantibus", pero que,de momento, no son más que expectativas de futuros derechos. A estos, que yano deberíamos llamar derechos adquiridos, pues son únicamente de esperadaadquisición, si se mantiene la situación presente, no alcanza la protecciónconstitucional, ni tampoco la de las leyes ordinarias si estas así lo determinan.Ello es así precisamente en virtud de lo dispuesto en el art. 9-2 de la Constitución,que configura al Estado Español como un ente cuyos poderes públicos debenestar orientados a procesos de cambio para conseguir que la libertad y laigualdad sean reales y efectivas a fin de lograr, como expresa el Preámbulo de laConstitución,


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"establecer una sociedad democrática avanzada", objetivos estos cuyaconsecución no es posible con un exagerado respeto por las expectativas, inclusolegítimas, de un sector de la ciudadanía, que además difuminaría el pluralismopolítico consagrado en el art. 1.º de la Constitución, solo auténtico si a través deél pueden propiciarse cambios de orientación en la vida comunitaria de lospueblos, solo posibles mediante mutaciones de índole legislativa. No debeolvidarse, tampoco, el contenido del art. 103-1 de la Constitución cuando expresaque "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales", paraestablecer de él la consecuencia de que quienes se incorporen a laAdministración para prestar los servicios deben estar en condiciones idóneaspara cumplir esta tarea a lo largo de todo el tiempo en que estén actuando esos"intereses generales" y no solamente en una época determinada, para lo cualdeben adaptarse a las mudables exigencias del interés público.

Resumiendo lo dicho se concluirá por afirmar que sobre los preceptos de laLey 6/89 de que ahora nos estamos ocupando no establece esta Sala laposibilidad de que sean contrarios a la Constitución, por lo cual no se produce elprimero de los presupuestos, y consiguientemente tampoco el segundo, previstoen el art. 35-1 de la Ley Orgánica 2/79 del Tribunal Constitucional para que seafactible el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

CUARTO.—Es ahora cuando comienza el estudio del Decreto del GobiernoVasco 224/89, de 17 de octubre, en orden a determinar su legalidad e ilegalidad.Parte éste de la afirmación de que es una norma reglamentaria que pretendedesarrollar y complementar las previsiones de la Ley 6/89 y, como cuenta con elsoporte legal preciso para desarrollar tal cometido en el art. 97-4 de la Ley 6/89,lo que habrá de tomarse en consideración es si este decreto reúne los requisitospara su adecuación al ordenamiento jurídico, por limitarse a ser, como exige uncaracterizado sector de la doctrina científica, complemento indispensable de laLey, único caso en que se cumplirían las exigencias de los arts. 53-1 y 9-3 de laConstitución. El Decreto de referencia ocupa un espacio normativo para llenar elcual una Ley adolecería tal vez de rigidez, en tanto en cuanto que los perfileslingüísticos deben ser fijados con la necesaria flexibilidad y capacidad demutación que su propia esencia conlleva y que su aplicación a los distintospuestos de trabajo debe hacerse, por imperativo de la Ley 6/89, "periódicamente".Es por lo tanto complemento necesario de la Ley de referencia. Pero para quepodamos hablar, como hicimos más arriba, de "complemento indispensable", espreciso afirmar que solo complementa y que complementa todo lo que debe,naturalmente después que se dilucide que carece de normas contrarias a la Ley.Un detenido examen de tal texto reglamentario se acomete para confrontarlo conla Ley 6/89 y de éste se desprende que tal Decreto no contraviene las previsionesde la Ley tantas veces citada, que se limita a completar la normativa de esta yque no establece mayores exigencias en orden a la progresiva euskaldunizaciónde la Administración Pública que las contenidas en la Ley que complementa.


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Es por eso, por no ser contrario a la Ley, y por ajustarse a los requisitos másarriba señalados como exigibles a los Reglamentos, por lo que se debe afirmar sulegalidad, tanto más cuanto que tampoco se observa que contravenga lodispuesto en otras normas de superior rango integrantes del ordenamientojurídico. En realidad tampoco recibió por parte del recurrente ningún reproche, nigeneral ni particularizado, distinto del de contravención de las exigenciasconstitucionales. Como ya hemos expresado que el Decreto 224/89, de 17 deoctubre, se mantiene dentro de los límites de la reserva de ley y de jerarquía delas normas, no se podrá aseverar que contraviene a lo dispuesto en laConstitución en mayor o en distinta forma a la que lo haga la Ley 6/89, acerca dela cual ya se efectuó un juicio positivo de constitucionalidad, aplicable, por lodicho, también al Decreto 224/89, razón por la cual ya no se reiterará aquí ni seampliará puesto que se trata muy ampliamente en el Fundamento de Derecho 3°en gracia, precisamente, a su ulterior aplicabilidad, restando solo añadir que todolo hasta aquí razonado debe concluir con la afirmación de que el recurso debe serdesestimado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 83 de la Ley de 27 dediciembre de 1956.

QUINTO.—No se aprecia mala fe o temeridad en la actuación procesal de laspartes y, por ello, de conformidad con lo preceptuado en el art. 132 de la Ley dela Jurisdicción Contencioso Administrativo, no se efectuará especial imposiciónde costas.

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Ley básica de la Región Administrativa Especial de HongKong de la República Popular China

Itxaso Sánchez

Preámbulo

Hong Kong ha sido parte del territorio de China desde tiempos antiguos. Fueocupada por Gran Bretaña después de la guerra del Opio de 1840. El 19 deDiciembre de 1984 los Gobiernos chino y británico firmaron una declaraciónconjunta sobre la cuestión de Hong Kong, afirmando que el Gobierno de laRepública Popular China reasumiría el ejercicio de la soberanía sobre Hong Kongcon efecto a partir del 1 de Julio de 1997 cumpliéndose así la largamentedeseada aspiración común del pueblo chino por la recuperación de Hong Kong.

Defendiendo la unidad nacional y la integridad territorial, manteniendo laprosperidad y estabilidad de Hong Kong, y teniendo en cuenta su historia yrealidades, la República Popular China ha decidido que respecto a la reasuncióndel ejercicio de la soberanía sobre Hong Kong por parte de China, seráestablecida una Región administrativa especial de Hong Kong, de acuerdo conlas previsiones del art. 31 de la Constitución de la República Popular China, y quebajo el principio "un país, dos sistemas" el sistema y políticas socialistas no seránpracticados en Hong Kong. Las políticas básicas de la República Popular Chinarelativas a Hong Kong han sido elaboradas por el Gobierno chino en ladeclaración conjunta chinobritánica.

De acuerdo con la Constitución de la República Popular China, el CongresoNacional del Pueblo promulga por la presente, la ley básica de la Regiónadministrativa especial de Hong Kong, estableciendo (prescribing) los sistemas aser practicados en la Región administrativa especial de Hong Kong, en orden aasegurar el cumplimiento de las políticas básicas de la República Popular Chinarelativas a Hong Kong.

Capítulo I Principios Generales

Artículo 1.º

La Región Administrativa especial de Hong Kong es una parte inalienable dela República Popular China.

Artículo 2.º

El Congreso Nacional del Pueblo autoriza a la Región administrativa especialde Hong Kong a ejercitar un alto grado de autonomía y a disfrutar de un ejecutivo,legislativo y de un poder judicial independiente, incluyendo uno de últimainstancia de acuerdo con las previsiones de esta ley.

Itxaso Sánchez MoralesLey Básica de la Región Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China

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Artículo 3.°

Las autoridades ejecutivas y legislativas de la Región Administrativa Especialde Hong Kong estarán compuestas de residentes permanentes de Hong Kongconforme a las pertinentes previsiones de esta ley.

Artículo 4.°

La Región Administrativa Especial de Hong Kong protegerá los derechos ylibertades de los residentes de la Región Administrativa Especial de Hong Kong ydel resto de las personas de la Región de acuerdo con la ley.

Artículo 5.°

Los sistemas y políticas socialistas no serán practicados en la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong y permanecerá inalterado durante 50 añosel previo sistema y modo de vida capitalista.

Artículo 6.º

La Región Administrativa Especial de Hong Kong protegerá el Derecho a lapropiedad privada (The right of private ownership of property) de acuerdo con laley.

Artículo 7.º

Dentro de la Región Administrativa Especial de Hong Kong, la tierra y losrecursos naturales serán propiedad del Estado. El Gobierno de la RegiónAdministrativa de Hong Kong, será responsable de su administración, uso ydesarrollo y de su arrendamiento o cesión a individuos, personas legales uorganizaciones para su utilización o desarrollo. Las rentas derivadas de elloestarán exclusivamente a la disposición del Gobierno de la Región.

Artículo 8.°

Se mantendrán las leyes previamente en vigor en Hong Kong, esto es, elDerecho común (common law), las reglas de equidad, ordenanzas, legislaciónsubordinada y las costumbres de acuerdo con la ley (customary law), exceptocualquiera que vaya en contra de esta ley o que se someta a alguna enmiendadel legislativo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong.

Artículo 9.°

Además de la lengua china, el inglés puede ser usado también como lenguaoficial por las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong.

Artículo 10.°

Independientemente del despliegue de la bandera nacional y del emblemanacional de la República Popular China, la Región Administrativa Especial deHong Kong puede también usar una


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bandera regional y un emblema regional. La bandera regional de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong es una bandera roja con una bauhiniailuminada por cinco estambres inclinados con forma de estrella.

El emblema regional de la Región Administrativa Especial de Hong Kongconsiste en una bauhinia en el centro iluminada por cinco estambres inclinadoscon forma de estrella y rodeada de las palabras: Hong Kong RegiónAdministrativa Especial de la República Popular China en chino y "Hong Kong" eninglés.

Artículo 11.º

De acuerdo con el artículo 31 de la Constitución de la República PopularChina, los sistemas y políticas practicadas en la Región Administrativa Especialde Hong Kong, incluyendo los sistemas económico y social, el sistema deprotección de los derechos y libertades fundamentales de sus residentes, lossistemas ejecutivo, legislativo y judicial, y las políticas pertinentes, estaránbasadas en las previsiones de esta ley. Ninguna ley emanada del legislativo de laRegión Administrativa Especial de Hong Kong, contravendrá esta ley.

Capítulo IIRelaciones entre las Autoridades Centrales y la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong

Artículo 12

La Región Administrativa Especial de Hong Kong será una RegiónAdministrativa local de la República Popular China, la cual disfrutará de un altogrado de autonomía y estará sujeta directamente al Gobierno Popular Central.

Artículo 13

El Gobierno Popular Central será responsable de los asuntos exterioresrelacionados con la Región Administrativa Especial de Hong Kong.

El ministro de asuntos exteriores de la República Popular China estableceráuna oficina en Hong Kong para atender los asuntos exteriores.

El Gobierno Popular Central autoriza a la Región Administrativa Especial deHong Kong a llevar los asuntos externos pertinentes (relevant) por sí misma deacuerdo con esta ley.

Artículo 14

El Gobierno Popular Central será responsable de la defensa de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong.

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong seráresponsable del mantenimiento del orden público en la Región.

Las fuerzas militares de defensa estacionadas por el Gobierno PopularCentral en la Región Administrativa Especial de Hong Kong, no interferirán en losasuntos locales de la Región.


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Cuando sea necesario, el Gobierno de la Región Administrativa Especial deHong Kong podrá pedir al Gobierno Popular Central la asistencia de la guarniciónpara el mantenimiento del orden público y para el auxilio en los casos decatástrofe.

Artículo 15

El Gobierno Popular Central designará al Jefe del Ejecutivo y a los principalesfuncionarios de las autoridades ejecutivas (The principal officials of the executiveauthorities) de la Región Administrativa Especial de Hong Kong de acuerdo conlas previsiones del capítulo IV de esta ley.

Artículo 16

La Región Administrativa Especial de Hong Kong estará investida de poderejecutivo. Por sí misma, dirigirá los asuntos administrativos de la Región deacuerdo con las pertinentes previsiones de esta ley.

Artículo 17

La Región Administrativa Especial de Hong Kong estará investida de poderlegislativo. El Comité permanente del Congreso Nacional del Pueblo debe serinformado de las leyes emanadas del legislativo de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong para su registro. La información para su registro noafectará a la entrada en vigor de dichas leyes.

Si el Comité Permanente del Congreso Nacional del Pueblo, después deconsultar al Comité para la ley básica de la Región Administrativa Especial deHong Kong subordinado a él, considera que alguna ley emanada del legislativode la Región no está en conformidad con las previsiones de esta ley en lo relativoa los asuntos de responsabilidad de las autoridades centrales y la Región, elComité Permanente puede devolver la ley en cuestión pero no enmendarla.Cualquier ley devuelta por el Comité Permanente del Congreso Nacional delPueblo será inmediatamente invalidada. Esta invalidación no tendrá efectoretroactivo, a no ser que de otra manera se prevea por las leyes de la Región.

Artículo 18

Las leyes en vigor en la Región Administrativa Especial de Hong Kong seránesta ley, las leyes previamente en vigor en Hong Kong como las previstas por elartículo 8 de esta ley, y las leyes promulgadas por el legislativo de la Región.

Las leyes nacionales no serán aplicadas en la Región Administrativa Especialde Hong Kong excepto aquellas leyes enumeradas en el anexo III de esta ley, lasleyes enumeradas allí serán aplicadas localmente a través de la promulgación olegislación por parte de la Región.

El Comité permanente del Congreso Nacional del Pueblo puede aumentar osuprimir la lista de leyes del Anexo III después de consultara su Comité para laley básica de la Región Administrativa


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Especial de Hong Kong y al Gobierno de la Región. Las leyes enumeradas en elAnexo III de esta ley estarán limitadas a aquellas relacionadas con la defensa yasuntos exteriores así como a otras materias fuera de los límites de la autonomíade la Región como se especifica por esta ley.

En caso de que el Comité Permanente del Congreso Nacional del Pueblodecida declarar el estado de guerra o, por razón de desorden dentro de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong que ponga en peligro la unidad oseguridad nacional y que esté fuera del control del Gobierno de la Región, decidaque la Región está en estado de emergencia, el Gobierno Popular Central puedeemitir una orden aplicando las pertinentes leyes nacionales en la Región.

Artículo 19

La Región Administrativa Especial de Hong Kong estará investida de un poderjudicial independiente incluyendo la última instancia.

Los tribunales de la Región Administrativa Especial de Hong Kong tendránjurisdicción sobre todos los casos de la Región, con la excepción de que semantendrán en su jurisdicción las restricciones impuestas por el sistema legal ylos principios previamente en vigor en Hong Kong.

Los tribunales de la Región Administrativa Especial de Hong Kong no tendránjurisdicción sobre actos de Estado tales como defensa y asuntos exteriores.

Los tribunales de la Región obtendrán un certificado del Jefe del Ejecutivo encuestiones de hecho concernientes a actos de Estado tales como defensa yasuntos exteriores siempre que tales cuestiones surjan en la resolución de loscasos. Este certificado será obligatorio en los tribunales. Antes de expedir talcertificado el Jefe del Ejecutivo obtendrá un documento certificativo del GobiernoPopular Central.

Artículo 20

La Región Administrativa Especial de Hong Kong puede disfrutar de otrospoderes otorgados a ella por el Congreso Nacional del Pueblo, el ComitéPermanente del Congreso Nacional del Pueblo, o por el Gobierno PopularCentral.

Artículo 21

Los ciudadanos chinos que sean residentes en la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong tendrán derecho a participar en la dirección de losasuntos de Estado de acuerdo con la ley.

Conforme al número de escaños asignados y al método de selecciónespecificado por el Congreso Nacional del Pueblo, los ciudadanos chinos deentre los residentes de la Región Administrativa Especial de Hong Kong, elegiránlocalmente a los diputados de la Región al Congreso Nacional del Pueblo paraparticipar en el trabajo del supremo órgano de poder del Estado.


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Artículo 22

Ningún departamento del Gobierno Popular Central, ninguna provincia,Región autónoma o municipio subordinado directamente al Gobierno Centralpuede interferir en los asuntos que la Región Administrativa Especial de HongKong administra por sí misma de acuerdo con esta ley.

Si existe una necesidad por parte de los departamentos del Gobierno Central,de las provincias, Regiones autónomas o municipios directamente subordinadosal Gobierno Central, de instalar oficinas en la Región Administrativa Especial deHong Kong, deberán obtener el consentimiento del Gobierno de la Región y laaprobación del Gobierno Popular Central.

Todas las oficinas instaladas en la Región Administrativa Especial de HongKong por los departamentos del Gobierno Central, o por las provincias, regionesautónomas o municipios directamente subordinados al Gobierno Central, y elpersonal de estas oficinas se atendrán a las leyes de la Región.

La gente de otras partes de China debe solicitar una autorización para entraren la Región Administrativa Especial de Hong Kong.

El número de personas que de entre ellas, entre en la Región con el propósitode establecerse será determinado por las autoridades competentes del GobiernoPopular Central después de consultar al Gobierno de la Región.

La Región Administrativa Especial de Hong Kong puede establecer una oficinaen Beijing.

Artículo 23

La propia Región Administrativa Especial de Hong Kong promulgará leyespara prohibir cualquier acto de traición, secesión, sedición, subversión contra elGobierno Popular Central, o el robo de secretos de Estado, para prohibir aorganizaciones o cuerpos políticos extranjeros la dirección de actividadespolíticas en la Región y para prohibir a las organizaciones o cuerpos políticos dela Región el establecimiento de lazos con organizaciones o cuerpos políticosextranjeros.

Capítulo IIIDerechos y obligaciones fundamentales de los Residentes

Artículo 24

Entre los residentes de la Región Administrativa Especial de Hong Kong(residente de Hong Kong) se incluirán a los residentes permanentes y losresidentes no permanentes.

Serán residentes permanentes de la Región Administrativa Especial de HongKong:

(1) los ciudadanos chinos nacidos en Hong Kong antes o después delestablecimiento de la Región Administrativa Especial de Hong Kong.

(2) los ciudadanos chinos que hayan residido ordinariamente en Hong Kongdurante un período continuo de no menos de 7


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años antes o después del establecimiento de la Región Administrativa Especialde Hong Kong.

(3) las personas de nacionalidad china nacidas fuera de Hong Kong deaquellos residentes enumerados en las categorías (1) y (2).

(4) las personas de nacionalidad no China que han entrado en Hong Kong condocumentos de viaje válidos, han residido ordinariamente durante un períodocontinuo de no menos de 7 años y han tomado Hong Kong como su lugar deresidencia permanente con anterioridad o posterioridad al establecimiento de laRegión Administrativa Especial de Hong Kong.

(5) las personas menores de 21 años nacidas en Hong Kong de aquellosresidentes enumerados en la categoría (4) con anterioridad o posterioridad alestablecimiento de la Región Administrativa Especial de Hong Kong.

(6) personas distintas a las enumeradas en las categorías del (1) al (5), que,antes del establecimiento de la Región Administrativa Especial de Hong Kongtuvieron el Derecho de domicilio (right of abode) solamente en Hong Kong.

Los residentes mencionados arriba tendrán el Derecho de domicilio en laRegión Administrativa Especial de Hong Kong y estarán cualificados paraobtener, de acuerdo con las leyes de la Región, tarjetas de identidadpermanentes que declaren su derecho de domicilio.

Los residentes no permanentes de la Región Administrativa Especial de HongKong serán las personas que están cualificadas para obtener la tarjeta deidentidad de Hong Kong de acuerdo con las leyes de la Región pero no tienen elderecho de domicilio.

Artículo 25

Todos los residentes de Hong Kong serán iguales ante la ley.

Artículo 26

Los residentes permanentes de la Región Administrativa Especial de HongKong tendrán el derecho al voto y el derecho a presentarse a las elecciones deacuerdo con la ley.

Artículo 27

Los residentes de Hong Kong tendrán libertad de palabra, de prensa y depublicación, libertad de asociación, de asamblea, de procesión y demanifestación, y el derecho y libertad a formar y a unirse a sindicatos y a lahuelga.

Artículo 28

La libertad de la persona de los residentes de Hong Kong será inviolable.Ningún residente de Hong Kong estará sujeto a arresto, detención o prisiónarbitraria o ilegal. Estará prohibida la búsqueda arbitraria o ilegal de la persona decualquier residente o la privación o restricción de la libertad de la persona.

Estará prohibida la tortura de cualquier residente o la arbitraria o ilegalprivación de la vida de cualquier residente.


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Artículo 29

El domicilio y otros locales de los residentes de Hong Kong serán inviolables.Estará prohibido el registro arbitrario o ilegal o la intrusión en el domicilio u

otros locales del residente.

Artículo 30

La ley protegerá la libertad y el secreto de comunicación de los residentes deHong Kong.

Ningún departamento o individuo puede, en ningún campo, violar la libertad ysecreto de comunicación de los residentes con la excepción de que lasautoridades pertinentes puedan inspeccionar la comunicación de acuerdo aprocedimientos legales para conocer las necesidades de la seguridad pública o lainvestigación de delitos criminales.

Artículo 31

Los residentes de Hong Kong tendrán libertad de movimiento dentro de laRegión Administrativa Especial de Hong Kong y libertad de emigración a otrospaíses y regiones.

Tendrán libertad para viajar y entrar o dejar la Región. A menos que lo impida la ley, los titulares de documentos válidos de viaje

serán libres para dejar la Región sin necesidad de autorización especial.

Artículo 32

Los residentes de Hong Kong tendrán libertad de conciencia, los residentes deHong Kong tendrán libertad de creencia religiosa y libertad de predicar y dirigir yparticipar en actividades religiosas públicas.

Artículo 33

Los residentes de Hong Kong tendrán libertad de elección de profesión.

Artículo 34

Los residentes de Hong Kong tendrán libertad para dedicarse a lainvestigación académica, a la creación literaria y artística y a otras actividadesculturales.

Artículo 35

Los residentes de Hong Kong tendrán el derecho a la información legalconfidencial, al acceso a los tribunales, a la elección de abogados para laoportuna protección de sus derechos e intereses legítimos o para larepresentación en los tribunales y procedimientos (remedies) legales.

Los residentes de Hong Kong tendrán el derecho a instituir en los tribunales,procesos legales contra los actos de las autoridades ejecutivas o de su personal.


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Artículo 36

Los residentes de Hong Kong tendrán el Derecho a asistencia social deacuerdo con la ley. Se protegerán por ley los beneficios sociales y la protecciónde la jubilación de las fuerzas laborales.

Artículo 37

La ley protegerá la libertad de matrimonio de los residentes de Hong Kong ysu derecho a formar libremente una familia.

Artículo 38

Los residentes de Hong Kong disfrutarán de los otros derechos y libertadesprotegidos por las leyes de la Región Administrativa Especial de Hong Kong.

Artículo 39

Permanecerán en vigor las previsiones del Convenio internacional deDerechos Civiles y Políticos, el Convenio internacional de derechos económicos,sociales y culturales y los Convenios laborales internacionales aplicados en HongKong y se cumplirán a través de las leyes de la Región Administrativa Especial deHong Kong.

Artículo 40

Serán protegidos por la Región Administrativa Especial de Hong Kong lostradicionales derechos e intereses legítimos de los habitantes indígenas de los"Nuevos territorios".

Artículo 41

De acuerdo con la ley, el resto de personas de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong, que no sean residentes, disfrutarán de los derechos ylibertades de los residentes de Hong Kong prescritos en este capítulo.

Artículo 42

Los residentes de Hong Kong y otras personas en Hong Kong, tendrán laobligación de atenerse a las leyes en vigor en la Región Administrativa Especialde Hong Kong.

Capítulo IV Estructura PolíticaSección 1 El Jefe del Ejecutivo

Artículo 43

El Jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kongestará a la cabeza de la Región Administrativa Especial de Hong Kong yrepresentará a la Región.


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El jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong seráresponsable ante el Gobierno Popular Central y la Región Administrativa Especialde Hong Kong de acuerdo con las previsiones de esta ley.

Artículo 44

El jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong seráun ciudadano chino de no menos de 40 años que sea residente permanente de laRegión sin ningún derecho de domicilio (right of abode) en país extranjero algunoy que haya residido en Hong Kong durante un período continuo de no menos de20 años.

Artículo 45

El jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong seráseleccionado por elección o a través de consultas celebradas localmente y serádesignado por el Gobierno Popular Central.

El método de selección del Jefe del Ejecutivo se especificará a la luz de lasituación actual de la Región Administrativa Especial de Hong Kong y de acuerdocon el principio de progreso gradual y ordenado. La aspiración última es laselección del Jefe del Ejecutivo a través del sufragio universal sobre lanominación realizada por un comité de nominaciones ampliamente representativode acuerdo con procedimientos democráticos.

El método específico de selección del Jefe del Ejecutivo está prescrito en elAnexo I: "Método para la selección del Jefe del Ejecutivo de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong".

Artículo 46

El período de mandato del Jefe del Ejecutivo de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong será de 5 años. Él o ella puede prestar su serviciodurante no más de dos períodos consecutivos.

Artículo 47

El Jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong debeser una persona íntegra, dedicada a sus deberes.

El Jefe del Ejecutivo al asumir su mandato, declarará sus posesiones al Jefedel Tribunal de Justicia de última instancia (The Chief Justice of the Court of FinalAppel) de la Región Administrativa Especial de Hong Kong. Esta declaración seráconsignada en el Registro.

Artículo 48

El Jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kongejercitará los siguientes poderes y funciones:

(1) Dirigir el Gobierno de la Región.(2) Ser responsable del cumplimiento de esta ley y de otras leyes, que de

acuerdo con esta ley, se aplican en la Región Administrativa Especial de HongKong.

(3) Firmar las leyes aprobadas por el Consejo legislativo y promulgar leyes.


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Firmar los Presupuestos aprobados por el Consejo legislativo e informar delos presupuestos y cuentas al Gobierno Popular Central para su inscripción.

(4) Decidir sobre los programas de Gobierno y emitir órdenes ejecutivas.(5) Nombrar e informar al Gobierno Popular Central de la designación de los

funcionarios principales siguientes: Secretarios y secretarios sustitutos de losDepartamentos, Directores de Departamento, Comisionado contra la corrupción.Director de Intervención, Comisionado de Policía, Director de inmigración yComisionado de Aduanas e Impuestos y recomendar al Gobierno del PuebloCentral la separación de los funcionarios arriba mencionados.

(6) Designar o deponer a los jueces de los tribunales a todos los niveles, deacuerdo con los procedimientos legales.

(7) Designar o deponer a los titulares de tareas públicas de acuerdo con losprocedimientos legales.

(8) Cumplir las directivas emitidas por el Gobierno del Pueblo Central en loque respecta a las materias pertinentes previstas en esta ley.

(9) Dirigir en nombre del Gobierno de la Región Administrativa Especial deHong Kong, los asuntos exteriores y otros asuntos autorizados por lasautoridades centrales.

(10) Aprobar la introducción de mociones relativas a ingresos o gastos en elConsejo legislativo.

(11) Decidir teniendo en cuenta la seguridad e intereses públicos esenciales,si funcionarios del Gobierno u otro personal encargado de asuntosgubernamentales deben testificar o prestar declaración ante el Consejo legislativoo sus comités.

(12) Perdonar a las personas condenadas por delitos criminales o conmutarsus penas.

(13) Encargarse de las peticiones y quejas.

Artículo 49

Si el Jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kongconsidera que una ley aprobada por el Consejo legislativo no es compatible conlos intereses generales de la Región, en el plazo de 3 meses, él o ella puedendevolverla al Consejo legislativo para su reconsideración.

Si el Consejo legislativo aprueba la ley original de nuevo por una mayoría deno menos de 2/3 de todos los miembros, el Jefe del Ejecutivo debe firmarla ypromulgarla en el plazo de un mes, o actuar de acuerdo con las previsiones delart. 50 de esta ley.

Artículo 50

Si el Jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kongrehusa a firmar la ley aprobada por segunda vez por el Consejo legislativo, o elConsejo legislativo rehusa a aprobar el Presupuesto o cualquier otra leyimportante presentada por el Gobierno,


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y si aun después de consultar el consenso no puede ser alcanzado, el Jefe delEjecutivo puede disolver el Consejo legislativo.

El Jefe del Ejecutivo debe consultar al Consejo Ejecutivo antes de disolver elConsejo legislativo.

El Jefe del Ejecutivo puede disolver el Consejo legislativo solamente una vezen cada período de su mandato.

Artículo 51

Si el Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial de Hong Kongrehusa a aprobar el Presupuesto presentado por el Gobierno, el Jefe delEjecutivo puede solicitar al Consejo legislativo unas asignaciones provisionales.Si la asignación de fondos públicos no puede ser aprobada porque el Consejolegislativo ha sido previamente disuelto, el Jefe del Ejecutivo puede, antes de laelección de un nuevo Consejo legislativo, aprobar asignaciones provisionales acorto plazo conforme al nivel de gastos del año fiscal anterior.

Artículo 52

El Jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong,debe dimitir bajo cualquiera de las siguientes circunstancias:

(1) Cuando él o ella pierda la capacidad para desempeñar sus obligacionescomo resultado de seria enfermedad u otras razones;

(2) Cuando, después de disuelto el Consejo legislativo debido a que él o ellarehusa por dos veces a firmar la ley aprobada por el Consejo y el nuevo Consejolegislativo aprueba otra vez la ley original en disputa por mayoría de 2/3 de losmiembros, pero él o ella aun rehusa a firmarla, y

(3) Cuando, después de disuelto el Consejo legislativo debido a que rehusa aaprobar el Presupuesto o cualquier otro proyecto de ley importante, el nuevoConsejo legislativo sigue rehusando a aprobar la ley original en disputa.

Artículo 53

Si el Jefe del Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong noes capaz de desempeñar sus obligaciones durante un corto período talesobligaciones serán asumidas temporalmente por el Secretario administrativo,Secretario financiero o Secretario de Justicia, por este orden de preferencia.

En el caso de que el puesto de Jefe del Ejecutivo quede vacante, seseleccionará un nuevo Jefe del Ejecutivo en el plazo de 6 meses de acuerdo conlas previsiones del art. 45 de esta ley.

Durante el período en que esté vacante, sus obligaciones serán asumidas deacuerdo a las previsiones establecidas en el párrafo precedente.

Artículo 54

El Consejo Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong seráel órgano que asista al Jefe del Ejecutivo en la realización de su política.


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Artículo 55

Los miembros del Consejo Ejecutivo de la Región Administrativa Especial deHong Kong serán designados por el Jefe del Ejecutivo de entre los principalesfuncionarios de las autoridades ejecutivas, miembros del Consejo legislativo yfiguras públicas.

Su designación y deposición será decidida por el Jefe del Ejecutivo. El períodode mandato de los miembros del Consejo Ejecutivo no irá más allá de la fecha dela expiración del mandato del Jefe del Ejecutivo que los designa.

Los miembros del Consejo Ejecutivo de la Región Administrativa Especial deHong Kong serán ciudadanos chinos que sean residentes permanentes de laRegión sin derechos de domicilio (rights of abode) en ningún país extranjero.

El Jefe del Ejecutivo puede, si él o ella lo considera necesario, invitar a otraspersonas interesadas, a sentarse en las reuniones del Consejo.

Artículo 56

El Consejo Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kongestará presidido por el Jefe del Ejecutivo.

Excepto en los casos de designación, deposición y disciplina de losfuncionarios y de adopción de medidas en situaciones de emergencia, el Jefe delEjecutivo consultará al Consejo Ejecutivo antes de tomar decisiones políticasimportantes, presentar proyectos de ley en el Consejo legislativo, aprobarlegislación subordinada o disolver el Consejo legislativo.

Si el Jefe del Ejecutivo no acepta la opinión mayoritaria del Consejo Ejecutivo,él o ella registrarán sus motivos particulares (specific reasons).

Artículo 57

Se establecerá en la región Administrativa Especial de Hong Kong unacomisión contra la corrupción. Funcionará independientemente y seráresponsable ante el Jefe del Ejecutivo.

Artículo 58

Se establecerá en la Región Administrativa Especial de Hong Kong unaComisión de intervención (A Commission of Audit) contra la corrupción.Funcionará independientemente y será responsable ante el Jefe del Ejecutivo.

Sección 2 Las Autoridades Ejecutivas

Artículo 59

Las autoridades ejecutivas de la Región constituirán el Gobierno de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong.


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Artículo 60

El jefe del ejecutivo de la Región será la cabeza del Gobierno de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong.

Se establecerán en el Gobierno de la Región Administrativa Especial de HongKong un Departamento de Administración, un Departamento de Finanzas, unDepartamento de Justicia y varias oficinas, divisiones y comisiones.

Artículo 61

Los principales funcionarios de la Región Administrativa Especial de HongKong serán los ciudadanos chinos que sean residentes permanentes de laRegión sin derecho de domicilio en país extranjero alguno y que hayan resididohabitualmente en Hong Kong durante un período continuo de no menos de 15años.

Artículo 62

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong ejercerá lossiguientes poderes y funciones:

(1) Formular y llevar a cabo su política.(2) Dirigir los asuntos administrativos.(3) Dirigir los asuntos externos en la manera en que se lo autorice el Gobierno

Popular Central y sometiéndose a esta ley.(4) Redactar y presentar los Presupuestos y Cuentas finales(5) Redactar y presentar proyectos de ley, mociones y legislación

subordinada; y(6) Designar a los funcionarios que acudan a las reuniones del Consejo

legislativo para hablar en nombre del Gobierno.

Artículo 63

El Departamento de Justicia de la Región Administrativa Especial de HongKong controlará los procesos criminales, libre de cualquier interferencia.

Artículo 64

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong debeatenerse a la ley y ser responsable ante el Consejo legislativo de la Región:Cumplirá las leyes aprobadas por el Consejo legislativo y ya en vigor; presentaráindicaciones políticas regulares al Consejo; responderá a las cuestiones elevadaspor los miembros del Consejo y obtendrá del Consejo la aprobación de losimpuestos y gastos públicos.

Artículo 65

Se mantendrá el sistema previo de establecer cuerpos consultivos por lasautoridades ejecutivas.

Sección 3 El LegislativoArtículo 66


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El Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong seráel legislativo de la Región.

Artículo 67

El Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial de Hong Kongestará compuesto por ciudadanos chinos que sean residentes permanentes de laRegión sin derecho de domicilio en país extranjero alguno. Sin embargo, puedentambién ser elegidos miembros del Consejo legislativo de la Región, losresidentes permanentes de la Región que no sean de nacionalidad china o quetengan derecho de domicilio en países del extrajera con tal que la proporción detales miembros no exceda del 20 por ciento del total de los miembros delConsejo.

Artículo 68

El Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong seconstituirá mediante elección.

El método de formación del Consejo legislativo se especificará a la luz de lasituación actual de la Región Administrativa Especial de Hong Kong y de acuerdocon el principio de progreso gradual y ordenado. El propósito último es la elecciónde todos los miembros del Consejo legislativo por sufragio universal.

El método específico para formar el Consejo legislativo y sus procedimientosde votación de leyes y mociones están prescritos en el Anexo II: "Método para laformación del Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial de HongKong y sus procedimientos de voto".

Artículo 69

La duración del mandato del Consejo legislativo de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong será de 4 años, excepto el primer mandato que será dedos años.

Artículo 70

Si de acuerdo con las previsiones de esta ley el Consejo legislativo de laRegión Administrativa Especial de Hong Kong es disuelto por el Jefe delEjecutivo, en el plazo de 3 meses debe ser reconstituido mediante elección deacuerdo con el art. 68 de esta ley.

Artículo 71

El Presidente del Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial deHong Kong será elegido por los miembros del Consejo legislativo de entre susmiembros.

El Presidente del Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial deHong Kong será un ciudadano chino de no menos de 40 años que sea residentepermanente de la Región sin derecho de domicilio en país extranjero alguno yque haya residido habitualmente en Hong Kong durante un período continuo deno menos de 20 años.


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Artículo 72

El Presidente del Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial deHong Kong ejercerá los siguientes poderes y funciones:

(1) Presidir las reuniones.(2) Decidir el orden del día, dando prioridad para incluir en el orden del día a

los proyectos del Gobierno.(3) Decidir la duración de las reuniones.(4) Convocar sesiones especiales durante la suspensión.(5) Convocar sesiones de emergencia a requerimiento del Jefe del Ejecutivo, y(6) Ejercitar otros poderes y funciones como se prescribe en las reglas de

procedimiento del Consejo legislativo.

Artículo 73

El Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial de Hong Kongejercerá los siguientes poderes y funciones:

(1) Aprobar, enmendar o abrogar leyes de acuerdo con las previsiones de estaley y procedimientos legales.

(2) Examinar y aprobar los Presupuestos presentados por el Gobierno.(3) Aprobar los impuestos y los gastos públicos.(4) Recibir y debatir las directrices de la política del Jefe del Ejecutivo.(5) Elevar preguntas sobre el trabajo del Gobierno.(6) Debatir cualquier asunto concerniente a los intereses públicos.(7) Aprobar el nombramiento y la destitución de los jueces del Tribunal de

Ultima Instancia y del Juez Jefe del Tribunal Supremo(8) Recibir y solucionar quejas de los residentes de Hong Kong.(9) Si una moción presentada conjuntamente por un cuarto de los miembros

del Consejo legislativo, acusa al Jefe del Ejecutivo de una violación seria de la leyo de un abandono de sus obligaciones y si él o ella rehusa a dimitir, el Consejopuede, después de aprobar una moción de investigación, dar un mandato al Jefedel Tribunal de Ultima Instancia para formar y presidir un Comité independientede investigación. El Comité será responsable de llevar a cabo la investigación yde comunicar sus descubrimientos al Consejo. Si el Comité considera que existenindicios suficientes que verifican tales acusaciones, el Consejo puede aprobaruna moción de procesamiento por mayoría de los dos tercios de sus miembros ycomunicarlo al Gobierno Popular Central.

(10) Convocar, cuando en el ejercicio de los poderes y funciones arribamencionados así se requiera, a las personas interesadas en testificar o presentarevidencias.

Artículo 74

Los miembros del Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial deHong Kong pueden presentar proposiciones de ley de acuerdo a las previsionesde esta ley y a los procedimientos


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legales. Las proposiciones de ley no relacionadas con gastos públicos oestructura política o funcionamiento del Gobierno pueden ser presentadasindividual o conjuntamente por los miembros del Consejo.

Se requerirá el previo consentimiento escrito del Gobierno antes depresentarse proposiciones relacionadas con las políticas del Gobierno.

Artículo 75

El quorum necesario para la reunión del Consejo legislativo de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong no será menor de la mitad de susmiembros.

Las reglas de procedimiento del Consejo legislativo serán elaboradas por elpropio Consejo, con tal que no contravengan esta ley.

Artículo 76

Una proposición de ley aprobada por el Consejo legislativo de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong sólo puede tener efecto después de serfirmada y promulgada por el Jefe del Ejecutivo.

Artículo 77

Los miembros del Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial deHong Kong serán inmunes frente a la acción legal respecto a sus declaracionesen las reuniones del Consejo.

Artículo 78

Los miembros del Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial deHong Kong no podrán ser arrestados cuando asistan a una reunión del Consejo ocuando se dirijan a ella.

Artículo 79

El Presidente del Consejo legislativo de la Región Administrativa Especial deHong Kong declarará que un miembro del Consejo no estará en adelantecualificado para su puesto, cuando se encuentre en cualquiera de las siguientescircunstancias:

(1) Cuando él o ella pierda la capacidad (ability) para desempeñar susobligaciones como resultado de una enfermedad seria u otras razones;

(2) Cuando él o ella, sin razón válida, se ausente de las reuniones durante tresmeses consecutivos sin el consentimiento del Presidente del Consejo legislativo.

(3) Cuando él o ella pierda o renuncia a su condición de residente permanentede la Región.

(4) Cuando él o ella acepte un cargo gubernamental y se convierta en servidorpúblico.

(5) Cuando él o ella esté en quiebra o deje de obedecer una orden de lostribunales para pagar sus deudas.


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(6) Cuando él o ella sea condenado y sentenciado a prisión durante un mes omás por un delito criminal cometido dentro o fuera de la Región y es relevado desus obligaciones por una moción aprobada por los dos tercios de los miembrospresentes del Consejo; y

(7) Cuando él o ella sea censurado por mala conducta o quebrantamiento deljuramento por el voto de dos tercios de los miembros presentes del Consejolegislativo.

Sección 4 El Poder Judicial (Judiciary)

Artículo 80

Los tribunales de todos los niveles de la Región Administrativa Especial deHong Kong constituirán el poder judicial de la Región, ejercitando el poder judicialde la Región,

Artículo 81

Se establecerán en la Región Administrativa Especial de Hong Kong, elTribunal de Apelación Ultima, el Tribunal Supremo, los Tribunales Comarcales,los Tribunales municipales y otros tribunales especiales. El Tribunal Supremoconstará de un Tribunal de Apelación y uno de primera instancia.

El sistema judicial previamente practicado en Hong Kong se mantendráexcepto por aquellos consiguientes cambios al establecimiento del Tribunal deUltima Instancia de la Región Administrativa Especial de Hong Kong.

Artículo 82

El poder de decisión última de la Región Administrativa Especial de HongKong será concedido al Tribunal de Ultima Instancia de la Región, el cual puedecuando sea necesario invitar a jueces de otras jurisdicciones de Derecho Común(Common law) a participar en el tribunal de Ultima Instancia.

Artículo 83

La estructura, poderes y funciones de los Tribunales de todos los niveles de laRegión Administrativa Especial de Hong Kong serán establecidos (prescribing)por la ley.

Artículo 84

Los tribunales de la Región Administrativa Especial de Hong Kong decidiránsobre los casos de acuerdo con las leyes aplicables en la Región tal y como loprescribe el artículo 18 de esta ley y pueden referirse a precedentes de otrajurisdicción de Derecho Común (Common law).


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Artículo 85

Los tribunales de la Región Administrativa Especial de Hong Kong ejercerán elpoder judicial independientemente, libre de cualquier interferencia. Los miembrosde los Tribunales serán inmunes frente a la acción legal en el desempeño de susfunciones judiciales.

Artículo 86

Se mantendrá el principio de juicio con jurado previamente practicado enHong Kong.

Artículo 87

Se mantendrán en los procesos criminales y civiles de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong, los principios previamente aplicados enHong Kong y los derechos que las partes previamente disfrutaban en losprocesos.

Cualquiera que sea legalmente arrestado tendrá el Derecho a un juicio justosin dilación por los órganos judiciales y a ser considerado inocente hasta que nosea condenado por los órganos judiciales.

Artículo 88

Los jueces de los tribunales de la Región Administrativa Especial de HongKong serán nombrados por el Jefe del Ejecutivo en base a la recomendación deuna comisión independiente compuesta por jueces locales, personas provinientesde la profesión legal y personas eminentes de otros sectores.

Artículo 89

Un juez de cualquier tribunal de la Región Administrativa Especial de HongKong sólo puede ser destituido por incapacidad para desempeñar susobligaciones o por mala conducta por el Jefe del Ejecutivo, en base a larecomendación de un tribunal designado por el Jefe de Justicia del Tribunal deUltima Instancia que constará de no menos de tres jueces locales.

El Jefe de Justicia del Tribunal de Ultima Instancia de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong puede ser investigado sólo por incapacidad paradesempeñar sus funciones, o por mal comportamiento, por un Tribunal designadopor el Jefe del Ejecutivo y que constará de no menos de cinco jueces locales ypuede ser destituido por el Jefe del Ejecutivo en base a la recomendación delTribunal y de acuerdo con los procedimientos prescritos en esta ley.

Artículo 90

El jefe de Justicia del Tribunal de Ultima Instancia y el Juez Jefe del TribunalSupremo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong serán ciudadanoschinos que sean residentes permanentes


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de la Región y que no tengan derecho de domicilio en país extranjero alguno.En el caso del nombramiento o destitución de jueces del Tribunal de Ultima

Instancia y del Juez Jefe del Tribunal Supremo de Región Administrativa Especialde Hong Kong, el Jefe del Ejecutivo, además de seguir los procedimientosprescritos en los artículos 88 y 89 de esta ley deberá obtener la aprobación delConsejo legislativo y comunicar tal nombramiento o destitución al CongresoNacional del Pueblo para su registro.

Artículo 91

La Región Administrativa Especial de Hong Kong mantendrá el sistema previode nombramiento y destitución de los miembros de los tribunales que no seanjueces.

Artículo 92

Los jueces y demás miembros de los tribunales de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong serán elegidos en base a sus cualidades judiciales yprofesionales y pueden ser reclutados de otras jurisdicciones de Derecho Común(Common law).

Artículo 93

Todos aquellos jueces y demás miembros de los tribunales que hayan estadoen servicio en Hong Kong antes del establecimiento de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong pueden permanecer en su empleo y conservar suantigüedad con sueldo, pensiones, beneficios y condiciones de servicio no menosfavorables que las anteriores.

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong pagará a losjueces y demás miembros de los tribunales que se jubilen o dejen el servicioaccediendo a regulaciones, incluyendo aquellos que se hayan retirado o dejado elservicio antes del establecimiento de la Región Administrativa Especial de HongKong, o a las personas que dependan de ellos, todas las pensiones,gratificaciones, descuentos, y beneficios debidos a ellos en términos no menosfavorables que antes, prescindiendo de su nacionalidad o lugar de residencia.

Artículo 94

Sobre la base del sistema previamente operante en Hong Kong, el Gobiernopuede llevar a cabo previsiones para que los abogados locales y los abogados defuera de Hong Kong trabajen y practiquen en la Región.

Artículo 95

La Región Administrativa Especial de Hong Kong puede, a través de consultasy de conformidad con la ley, mantener relaciones jurídicas con los órganosjudiciales de otras partes del país, y se pueden prestar asistencia entre ellos.


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Artículo 96

Con la ayuda o autorización del Gobierno Popular Central, el Gobierno de laRegión Administrativa Especial de Hong Kong puede realizar Convenios conEstados extranjeros para una asistencia jurídica recíproca.

Sección 5 Organizaciones en Distritos

Artículo 97

Las organizaciones en Distritos que no son órganos de poder político, puedenser establecidas en la Región Administrativa Especial de Hong Kong, para serconsultadas por el Gobierno de la Región sobre la administración en el Distrito yotros asuntos, o para ser responsables de proporcionar servicios en áreas comola cultura, recreación y sanidad medio ambiental.

Artículo 98

La ley establecerá los poderes y funciones de las organizaciones en Distritos yel método para su formación.

Sección 6 Funcionarios Públicos (Civil Servant)

Artículo 99

Los funcionarios públicos deben estar dedicados a sus obligaciones y serresponsables ante el Gobierno de la Región Administrativa Especial de HongKong.

Artículo 100

Todos aquellos funcionarios públicos al servicio de todos los Departamentosgubernamentales, incluyendo el Departamento de Policía, desde antes delestablecimiento de la Región Administrativa Especial de Hong Kong, puedenpermanecer en su empleo y conservar su antigüedad con sueldo, descuentos,beneficios y condiciones de servicio no menos favorables que anteriormente.

Artículo 101

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong puedeemplear a británicos u otros extranjeros que previamente hayan estado al serviciodel servicio público de Hong Kong, o a aquellos poseedores de cartas deidentidad de la Región, para servir como funcionarios públicos en losDepartamentos del Gobierno a todos los niveles, pero sólo los ciudadanos chinosde entre los residentes permanentes en la Región que no tengan derecho dedomicilio en país extranjero alguno pueden ocupar los siguientes puestos: LasSecretarias y Subsecretarías de los Departamentos, los Directores de Agencia, elComisionado contra la corrupción, el Director de Intervención, el Comisionado dePolicía,


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el Director de Inmigración y el Comisionado de Aduanas e Impuestos (Excise). ElGobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong puede tambiénemplear a británicos y otros extranjeros como Consejeros de los DepartamentosGubernamentales y cuando sea necesario, puede reclutar candidatos cualificadosde fuera de la Región para ocupar puestos profesionales y técnicos en losDepartamentos gubernamentales. Estos extranjeros serán empleados sólo por sucapacidad individual y serán responsables ante el Gobierno de la Región.

Artículo 102

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong pagará a losfuncionarios públicos que se jubilen o dejen el servicio accediendo aregulaciones, incluyendo a aquellos que se hayan jubilado o que hayan dejado elservicio accediendo a regulaciones con anterioridad al establecimiento de laRegión Administrativa Especial de Hong Kong, o a las personas que dependen deellos, todas las pensiones, gratificaciones, descuentos y beneficios que se lesdebe, en términos no menos favorables que antes, prescindiendo de sunacionalidad o lugar de residencia.

Artículo 103

El nombramiento y ascenso de los funcionarios públicos se realizará en basea sus cualificaciones, experiencia y fiabilidad. Se mantendrá en Hong Kong elsistema previo de reclutamiento, empleo, valoración, disciplina, instrucción ydirección del Servicio público, incluyendo los cuerpos especiales para sunombramiento, sueldo y condiciones de servicio, excepto cualquier tratamientoprivilegiado de extranjeros.

Artículo 104

Al asumir el mandato: el Jefe del Ejecutivo, los funcionarios principales, losmiembros del Consejo Ejecutivo y los del Consejo Legislativo, los jueces de lostribunales de todos los niveles y demás miembros del Poder Judicial en la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong deben, de conformidad con la ley, jurardefender la ley básica de la Región Administrativa Especial de Hong Kong de laRepública Popular China y jurar lealtad a la Región Administrativa Especial deHong Kong de la República Popular China.

Capítulo VEconomíaSección 1Finanzas Públicas, Asuntos Monetarios, Negocios (Trade),Industria y Comercio

Artículo 105

La Región Administrativa Especial de Hong Kong de conformidad con la ley,protege el derecho de los individuos y personas legales a la adquisición, uso,venta y herencia de la propiedad y


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su derecho a la compensación por la privación legal de su propiedad.Tal compensación corresponderá al valor real que tenga la propiedad en el

momento y debe ser libremente convertible y pagada sin retraso indebido. Seránprotegidas por la ley, la propiedad de las empresas y las inversiones provinientesde fuera de la Región.

Artículo 106

La Región Administrativa Especial de Hong Kong tendrá fondosindependientes.

La Región Administrativa Especial de Hong Kong usará sus ingresosfinancieros exclusivamente para sus propios propósitos y no serán entregados alGobierno Popular Central.

El Gobierno Popular Central no recaudará impuestos en la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong.

Artículo 107

La Región Administrativa Especial de Hong Kong seguirá el principio demantener los gastos dentro de los límites de los ingresos apurando suPresupuesto y de esforzarse por conseguir un equilibrio fiscal, evitar déficits ymantener el presupuesto en la proporción adecuada a la tasa de crecimiento delgrueso de su producto doméstico.

Artículo 108

La Región Administrativa Especial de Hong Kong practicará un sistematributario independiente.

La Región Administrativa Especial de Hong Kong tomando como referencia lapolítica de bajos impuestos previamente seguida en Hong Kong, promulgará porsí misma leyes concernientes al tipo de impuestos, al grado de los impuestos, a lareducción de impuestos, a los descuentos y exenciones, y a otras materiastributarias.

Artículo 109

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong proporcionaráun ambiente económico y legal apropiado para el mantenimiento de la condiciónde centro financiero internacional de Hong Kong.

Artículo 110

La ley prescribirá el sistema monetario y financiero de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong.

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong formulará porsí mismo, las políticas monetarias y financieras, protegerá la libre explotación deempresas financieras y mercados financieros y los regulará y supervisará deconformidad con la ley.


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Artículo 111

El dólar de Hong Kong continuará circulando como moneda de curso legal enla Región Administrativa Especial de Hong Kong.

La autoridad para emitir moneda de Hong Kong será concedida al Gobiernode la Región Administrativa Especial de Hong Kong. La emisión de la moneda deHong Kong debe ser respaldada por un fondo de reserva del 100 por 100.

El sistema relativo a la emisión de la moneda de Hong Kong y al sistema defondo de reserva estará prescrito por la ley.

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong puedeautorizar a bancos designados para emitir o continuar la emisión de la moneda deHong Kong bajo la autoridad requerida por la ley, después de garantizar quecualquier emisión de moneda estará fundada profundamente y que los Conveniospara tal emisión sean consistentes con el objeto del mantenimiento de laestabilidad de la moneda.

Artículo 112

No se aplicará en la Región Administrativa Especial de Hong Kong ningunapolítica de control de cambio extranjero. El dólar de Hong Kong será librementeconvertible.

Continuarán los mercados de cambio extranjero, oro, valores, (Futures andthe like).

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong protegerá ellibre flujo de capital dentro, hacia el interior y exterior de la Región.

Artículo 113

El fondo de cambio de la Región Administrativa Especial de Hong Kong seráadministrado y controlado primariamente por el Gobierno de la Región, pararegular el cambio de valor del dólar de Hong Kong.

Artículo 114

La Región Administrativa Especial de Hong Kong mantendrá su condición depuerto franco y no se impondrá ningún arancel a menos que de otra manera seprescriba por la ley.

Artículo 115

La Región Administrativa Especial de Hong Kong continuará con la política delibre comercio y protección de la libre circulación de mercancías, valoresintangibles y capital.

Artículo 116

La Región Administrativa Especial de Hong Kong constituirá un territorio deaduanas distinto.

La Región Administrativa Especial de Hong Kong, utilizando el nombre de"Hong Kong, China", puede participar en organizaciones internacionalesimportantes y tratados de intercambio internacionales


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(preferentemente en los tratados comerciales), tales como el GATT y tratadosrelativos al Comercio Textil Internacional. La Región disfrutará exclusivamente delas cuotas de exportación, de las tarifas preferentes y de otros acuerdos similaresque sean obtenidos o realizados por la Región Administrativa Especial de HongKong o que fueron obtenidos o realizados y permanecen vigentes.

Artículo 117

La Región Administrativa Especial de Hong Kong puede emitir para susproductos sus propios certificados de origen de acuerdo a las reglas de origenimperantes.

Artículo 118

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong proporcionaráun ambiente económico y legal para fomentar las inversiones, el progreso técnicoy el desarrollo de nuevas industrias.

Artículo 119

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong formularápolíticas apropiadas para promover y coordinar el desarrollo de diversos negocioscomo las manufacturas, el comercio, el turismo, los negocios inmobiliarios, eltransporte, empresas públicas, servicios, agricultura y zonas de pesca, y el pagorelativo a la protección del medio ambiente.

Sección 2 Suelo y Arrendamientos

Artículo 120

Continuarán siendo reconocidos y protegidos todos los arrendamientos detierra otorgados, realizados o renovados con anterioridad al establecimiento de laRegión Administrativa Especial de Hong Kong, que se extiendan más allá del 30de Junio de 1997, y todos los derechos relativos a tales arrendamientos.

Artículo 121

En cuanto a todos los arrendamientos de tierra realizados o renovados en losque los arrendamientos originales no contengan derecho de renovación duranteel período que va del 27 de Mayo de 1985 al 30 de Junio de 1997 y que seextienden más allá del 30 de Junio de 1997 y que expiran no más tarde del 30 deJunio del 2047, no se exigirá al arrendatario el pago de una prima adicional desdeel 1 de Julio de 1997 sino que se le cobrará una renta anual equivalente al 3 porciento del valor (rateable) de la propiedad a esa fecha, ajustada a cualquiercambio del valor (rateable).


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Artículo 122

En el caso de viejos solares inventariados, solares de aldeas, casas pequeñaso propiedades rurales similares, dónde al 30 de Junio de 1984, existía lapropiedad, o en el caso de casas pequeñas otorgadas después de esa fecha, enla que la propiedad se concede al arrendatario masculino descendiente de unapersona que en 1898 era residente de cualquier aldea fundada en Hong Kong, semantendrá la renta previa sin cambio alguno mientras la propiedad sea detentadapor ese arrendatario o por uno de sus descendientes legales en línea masculina.

Artículo 123

Cuando los arrendamientos de terreno sin derecho de renovación expirendespués del establecimiento de la Región Administrativa Especial de Hong Kong,serán negociados de acuerdo a las leyes y políticas formuladas por la propiaRegión.

Sección 3Flota Marina

Artículo 124

Se mantendrá en la Región Administrativa Especial de Hong Kong el sistemaprevio de administración de la flota marina y de regulación de la flota marinaincluyendo el sistema regulador de las condiciones de los marineros. El Gobiernode la Región Administrativa Especial de Hong Kong definirá por sí mismo susfunciones y responsabilidades respecto a la flota.

Artículo 125

La Región Administrativa Especial de Hong Kong estará autorizada por elGobierno Popular Central para continuar manteniendo la matriculación de buquesy los certificados relacionados con su salida conforme a su legislación, utilizandoel nombre de "Hong Kong, China".

Artículo 126

Los buques disfrutarán del acceso a los puertos de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong de acuerdo a las leyes de la región, a excepción de losbuques de guerra, para cuyo acceso se requerirá un permiso especial delGobierno Popular Central.

Artículo 127

Pueden continuar operando libremente en la Región Administrativa Especialde Hong Kong, las empresas navieras privadas, las empresas relacionadas con lanavegación y las terminales privadas de containers.


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Sección 4Aviación Civil

Artículo 128

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong proporcionarálas condiciones y tomará las medidas para mantener la condición de centro deaviación internacional y regional de Hong Kong.

Artículo 129

La Región Administrativa Especial de Hong Kong continuará con el sistemaprevio de dirección de la aviación civil en Hong Kong y con el registro de avionesde acuerdo con las previsiones relacionadas con las marcas de nacionalidad ymarcas de registro de la aviación, establecidas por el Gobierno Popular Central.

La entrada de aviones provenientes de Estados extranjeros en la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong, requerirá de un permiso especial delGobierno Popular Central.

Artículo 130

La Región Administrativa Especial de Hong Kong será responsable por símisma, de los asuntos de negocios rutinarios de la dirección técnica de laaviación civil, incluyendo la administración de los aeropuertos, la provisión de losservicios de tráfico aéreo dentro de la región de información aérea de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong y del desempeño de otrasresponsabilidades asumidas por el sometimiento a los procedimientos de lanavegación aérea regional de la organización de la aviación civil internacional.

Artículo 131

El Gobierno Popular Central, consultando al Gobierno de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong, realizará Convenios para proporcionarservicios aéreos entre la Región y otras partes de la República Popular China conlas líneas aéreas incorporadas a la Región Administrativa Especial de Hong Kongy que tengan su principal centro de negocios en Hong Kong y con otras líneasaéreas de la República Popular China.

Artículo 132

El Gobierno Popular Central concluirá todos los acuerdos sobre serviciosaéreos que creen servicios aéreos entre partes de la República Popular China yotros Estados y Regiones con paradas en la Región Administrativa Especial deHong Kong y sobre servicios aéreos entre la Región Administrativa Especial deHong Kong y otros Estados y Regiones con paradas en otras partes de laRepública Popular China.

Al concluir los acuerdos sobre servicios aéreos a los que se refiere el primerpárrafo de este artículo, el Gobierno Popular Central


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tendrá en cuenta las condiciones especiales e intereses económicos de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong y tendrá que consultar al Gobierno de laRegión.

Los representantes del Gobierno de la Región Administrativa Especial deHong Kong pueden, como miembros de las Delegaciones del Gobierno de laRepública Popular China, participar en las consultas llevadas por el GobiernoPopular Central y Gobiernos extranjeros sobre acuerdos en el servicio aéreo,acuerdos a los que se hace referencia en el primer párrafo de este artículo.

Artículo 133

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong, actuandobajo autorizaciones específicas del Gobierno Popular Central, puede:

(1) Renovar o reformar los acuerdos de servicios aéreos y los acuerdospreviamente en vigor.

(2) Negociar y concluir nuevos acuerdos de servicios aéreos creando rutaspara líneas aéreas incorporadas a la Región Administrativa Especial de HongKong y teniendo su centro principal de negocios en Hong Kong y proporcionandoderechos de sobrevuelo y paradas técnicas; y

(3) Negociar y concluir acuerdos provisionales sobre servicios aéreos conEstados extranjeros o regiones con las que no se hayan concluido. Todos losservicios aéreos programados, desde o a través de Hong Kong que no operendesde o a través de la parte continental de China (mainland of China) seránregulados por los acuerdos de servicios aéreos o acuerdos provisionales a losque se refiere este artículo.

Artículo 134

El Gobierno Popular Central dará autoridad al Gobierno de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong para:

(1) Negociar y concluir con otras autoridades todos los acuerdos para llevar acabo los Convenios de servicio aéreo y servicios provisionales a los que serefiere el artículo 133 de esta ley.

(2) Expedir licencias a las líneas aéreas incorporadas a la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong que tienen su principal centro deoperaciones en Hong Kong.

(3) Designar tales líneas aéreas de acuerdo a los convenios sobre servicioaéreo y convenios provisionales a los que se refiere el artículo 133 de esta ley; y

(4) Expedir permisos a las líneas aéreas extranjeras para ser vicios que no seden, desde o a través de la parte continental de China (mainland of China).

Artículo 135

Pueden continuar operando las líneas aéreas incorporadas y que tienen susede principal de negocios en Hong Kong y las empresas relacionadas con laaviación civil que funcionaban allí antes del establecimiento de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong.


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Capítulo VIEducación, Ciencia, Cultura, Deportes, Religión, ServiciosLaborales y Sociales

Artículo 136

Sobre las bases del sistema de educación previo, el Gobierno de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong formulará por sí mismo los programas dedesarrollo y mejora de la educación, incluyendo los programas relativos alsistema de educación y su administración, el lenguaje de instrucción, laasignación de fondos, el sistema de exámenes, el sistema de premiosacadémicos y de reconocimiento de las calificaciones educativas (educationalqualifications).

Organizaciones de la Comunidad e individuos particulares pueden, deconformidad con la ley, dirigir empresas educacionales de distinto tipo en laRegión Administrativa Especial de Hong Kong.

Artículo 137

Las instituciones educacionales de todo tipo pueden conservar su autonomíay disfrutar de su libertad académica. Pueden continuar reclutando personal yutilizando materiales de enseñanza de fuera de la Región Administrativa Especialde Hong Kong. Las escuelas dirigidas por organizaciones religiosas puedencontinuar proporcionando educación religiosa, incluyendo cursos de religión.

Los estudiantes disfrutarán de libertad para la elección de institucioneseducativas y libertad de seguir su educación fuera de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong.

Artículo 138

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong formulará porsí mismo programas para desarrollar la medicina tradicional China y Occidental ypara mejorar los servicios médicos y de salud.

Las Organizaciones de la Comunidad e individuos particulares puedenproporcionar servicios médicos y de salud de conformidad con la ley.

Artículo 139

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong formulará porsí mismo las políticas científicas y tecnológicas y protegerá por ley los logros delas investigaciones científicas y tecnológicas, las patentes, los descubrimientos einventos.

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong determinarápor sí mismo los modelos científicos y tecnológicos y el plan detallado aplicableen Hong Kong.

Artículo 140

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong formulará porsí mismo políticas culturales y protegerá mediante ley los logros, derechos eintereses legales de los autores en su creación literaria y artística.


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Artículo 141

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong no restringirála libertad de creencia religiosa, ni interferirá en los asuntos internos de lasorganizaciones religiosas ni restringirá las actividades religiosas que nocontravengan las leyes de la Región.

De conformidad con la ley, las organizaciones religiosas, disfrutarán de losderechos de adquirir, de usar y disponer de una propiedad heredada y delderecho a recibir ayuda financiera.

Sus derechos de propiedad e intereses previos serán mantenidos yprotegidos. Las organizaciones religiosas pueden, conforme a su práctica previa,continuar dirigiendo seminarios y otras escuelas, hospitales e institucionessociales y proporcionar otros servicios sociales.

Las organizaciones religiosas y creyentes de la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong pueden mantener y desarrollar relaciones conorganizaciones religiosas y creyentes de cualquier otro lugar.

Artículo 142

El propio Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kongformulará, sobre las bases del mantenimiento del sistema previo relativo a lasprofesiones, las previsiones para determinar las cualificaciones para la prácticade las diferentes profesiones.

Las personas con titulaciones profesionales o con cualificaciones derivadas dela práctica profesional, obtenidas con anterioridad al establecimiento de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong, pueden conservar sus previascualificaciones de acuerdo a las regulaciones pertinentes y códigos de prácticas.

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong continuaráreconociendo las profesiones y las organizaciones profesionales reconocidas conanterioridad al establecimiento de la Región, y estas organizaciones pueden, porsí mismas, valorar y conferir calificaciones profesionales.

Cuando el desarrollo de la sociedad lo requiera, el Gobierno de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong, previa consulta a las partes interesadas,puede reconocer nuevas profesiones y organizaciones profesionales.

Artículo 143

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong formulará porsí mismo políticas deportivas. Las organizaciones deportivas no gubernamentalespueden continuar existiendo y desarrollándose de conformidad con la ley.

Artículo 144

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong mantendrá lapolítica previamente practicada en Hong Kong respecto a las subvenciones a lasorganizaciones no gubernamentales en áreas como la educación, medicina ysalud, cultura, arte, recreación, deportes, asistencia social y trabajo social. Losmiembros del personal previamente al servicio de organizacionessubvencionadas en Hong Kong pueden permanecer en su empleo de acuerdo alsistema anterior.


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Artículo 145

Conforme al sistema previo de asistencia social, el Gobierno de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong, formulará, por sí mismo, políticas dedesarrollo y mejora del sistema, a la luz de las condiciones económicas ynecesidades sociales.

Artículo 146

Las organizaciones voluntarias que proporcionan servicios sociales en laRegión Administrativa Especial de Hong Kong pueden, por sí mismas, decidir susformas de servicio, con tal que la ley no sea contravenida.

Artículo 147

La Región Administrativa Especial de Hong Kong formulará, por sí misma,leyes y políticas relacionadas con el trabajo.

Artículo 148

La relación entre las organizaciones no gubernamentales en áreas como laeducación, ciencia, tecnología, cultura, arte, deportes, profesiones, medicina ysalud, trabajo, asistencia social y trabajo social, así como las organizacionesreligiosas en la Región Administrativa Especial de Hong Kong y sus homólogosen la parte continental de China (mainland of China) se basarán en los principiosde no subordinación, no interferencia y respeto mutuo.

Artículo 149

Las organizaciones no gubernamentales en campos como la educación,ciencia, tecnología, cultura, arte, deportes, las profesiones, medicina y salud,trabajo, asistencia social y trabajo social así como las organizaciones religiosasen la Región Administrativa Especial de Hong Kong pueden mantener ydesarrollar relaciones con sus homólogos en países y regiones extranjeras y conlas pertinentes organizaciones internacionales. En caso que sea necesario,pueden utilizar para sus actividades pertinentes el nombre de "Hong Kong,China".

Capítulo VII Asuntos Exteriores

Artículo 150

Los representantes del Gobierno de la Región Administrativa Especial deHong Kong pueden, como miembros de las Delegaciones del Gobierno de laRepública Popular China, participar a nivel diplomático en las negociacionesllevadas por el Gobierno Popular Central que afecten directamente a la Región.Artículo 151

La Región Administrativa Especial de Hong Kong puede, por si misma,utilizando el nombre de "Hong Kong, China" mantener y desarrollar relaciones y


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concluir y cumplir Convenios con Estados y Regiones extranjeras y pertinentesorganizaciones internacionales en las áreas apropiadas que incluyen las áreaseconómicas, comerciales, financieras y monetarias, marítimas, decomunicaciones, de turismo, culturales y deportivas.

Artículo 152

Los representantes del Gobierno de la Región Administrativa Especial deHong Kong, pueden, como miembros de las delegaciones de la RepúblicaPopular China, participar en Organizaciones internacionales o Conferencias sobreáreas determinadas que están limitadas a los Estados y que afecten a la Regióno pueden asistir en condición distinta cuando se lo permita el Gobierno PopularCentral y las Organizaciones internacionales o Conferencias en las que esténinteresados y pueden expresar sus opiniones, utilizando el nombre de "HongKong, China".

La Región Administrativa Especial de Hong Kong puede, utilizando el nombre"Hong Kong, China" participar en las Organizaciones internacionales yConferencias no limitadas a Estados.

El Gobierno Popular Central tomará las medidas necesarias que garanticenque la Región Administrativa Especial de Hong Kong continúe conservando sustatus en la forma apropiada en aquellas organizaciones internacionales en lasque la República Popular China sea miembro y en las que Hong Kong participaen una u otra condición.

El Gobierno Popular Central facilitará, cuando sea necesario, la participacióncontinuada de la Región Administrativa Especial de Hong Kong en la formaapropiada, en aquellas organizaciones internacionales en las que Hong Kong seaun participante de una condición u otra, pero de la que la República PopularChina no es miembro.

Artículo 153

La aplicación a la Región Administrativa Especial de Hong Kong de losAcuerdos Internacionales de los que la República Popular China es o será parteserá decidida por el Gobierno Popular Central, de acuerdo con las circunstanciasy necesidades de la Región y después de solicitar las opiniones del Gobierno dela Región.

Los acuerdos internacionales de los que la República Popular China no seaparte pero que están siendo cumplidos por Hong Kong, pueden continuarcumpliéndose en la Región Administrativa Especial de Hong Kong. Cuando seanecesario, el Gobierno Popular Central autorizará o asistirá al Gobierno de laRegión para realizar los ajustes necesarios para la aplicación en la Región de lospertinentes Convenios internacionales.

Artículo 154

El Gobierno Popular Central, de acuerdo con la ley, autorizará al Gobierno dela Región Administrativa Especial de Hong Kong a expedir, pasaportes de laRegión Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China atodos los ciudadanos chinos que posean tarjetas de identidad permanente de laRegión, y documentos de viaje de la Región Administrativa Especial de HongKong de la República Popular China al resto de personas que residen legalmenteen la Región.


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Los pasaportes y documentos arriba mencionados serán válidos para todoslos Estados y Regiones y harán constar el derecho de sus poseedores a retornara la Región.

El Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong puede aplicarcontroles de inmigración o entrada, permanencia y salida de la Región a laspersonas provenientes de Estados Extranjeros y Regiones.

Artículo 155

El Gobierno Popular Central asistirá o autorizará al Gobierno de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong a llevar a cabo acuerdos de abolición devisados con Estados y Regiones extranjeros.

Artículo 156

Cuando sea necesario, la Región Administrativa Especial de Hong Kong,puede establecer en países del extranjero misiones económicas y comercialesoficiales o semioficiales y comunicarán el establecimiento de tales misiones alGobierno Popular Central para su registro.

Artículo 157

El establecimiento de misiones consulares extranjeras u otras misionesoficiales o semioficiales en la Región Administrativa Especial de Hong Kongrequerirá de la aprobación del Gobierno Popular Central.

Pueden seguir manteniéndose las misiones consulares u otras misionesoficiales establecidas en Hong Kong por Estados que tienen relacionesdiplomáticas formales con la República Popular China.

Conforme a las circunstancias de cada caso, podrá permitirse elmantenimiento de las misiones consulares y otras misiones oficiales establecidasen Hong Kong por Estados que no tienen relaciones diplomáticas formales con laRepública Popular China o su cambio a misiones semioficiales.

Los Estados no reconocidos por la República Popular China sólo puedenestablecer en la Región instituciones no gubernamentales.

Capítulo VIIIInterpretación y Enmienda de la Ley Básica

Artículo 158

Se concederá al Comité Permanente del Congreso Nacional del Pueblo elpoder de interpretar esta ley.

El Comité Permanente del Congreso Nacional del Pueblo autorizará a lostribunales de la Región Administrativa Especial de


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Hong Kong a interpretar por sí mismos en la decisión de los casos concretos (inadjudicating cases) las previsiones de esta ley que están dentro de los límites dela autonomía de la Región.

Los tribunales de la Región Administrativa Especial de Hong Kong puedentambién interpretar otras previsiones de esta ley al decidir sobre los casos. Sinembargo si para la decisión de los casos, los tribunales de la Región necesitaninterpretar previsiones de esta ley concernientes a asuntos que son deresponsabilidad del Gobierno Popular Central, o concernientes a las relacionesentre autoridades Centrales y la Región, y si tales interpretaciones afectaran alfallo de los casos, los tribunales de la Región, antes de dictar sus sentenciasfinales e inapelables, solicitarán a través del tribunal de Ultima Instancia de laRegión una interpretación de las previsiones pertinentes, al Comité Permanentedel Congreso Nacional del Pueblo.

Cuando el Comité Permanente haga una interpretación de las previsionescorrespondientes, los tribunales de la Región, seguirán la interpretación delComité Permanente en la aplicación de esas previsiones. Sin embargo no severán afectadas las sentencias previamente ejecutadas.

El Comité Permanente del Congreso Nacional del Pueblo antes de dar suinterpretación de esta ley, consultará a su Comité para la ley básica de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong.

Artículo 159

Se concederá al Congreso Nacional del Pueblo el poder para enmendar estaley. Se concederá al Comité Permanente del Congreso Nacional del Pueblo, alConsejo de Estado y a la Región Administrativa Especial de Hong Kong el poderpara proponer proyectos de enmiendas a esta ley. Los proyectos de enmiendaprovenientes de la Región Administrativa Especial de Hong Kong seránpropuestos al Congreso Nacional del Pueblo por la delegación de la Región en elCongreso Nacional del Pueblo después de haber obtenido el consentimiento delos dos tercios de los diputados de la Región en el Congreso Nacional del Pueblo,de los dos tercios de todos los miembros del Consejo legislativo de la Región, ydel Jefe del Ejecutivo de la Región.

Antes de que el proyecto de enmienda de esta ley se incorpore al orden deldía del Congreso Nacional del Pueblo, el Comité para la ley básica de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong, estudiará y expondrá sus opiniones.

Ninguna enmienda de esta ley contravendrá las políticas básicas establecidasde la República Popular China relativas a Hong Kong.

Capítulo IXPrevisiones Suplementarias

Artículo 160

Como consecuencia del establecimiento de la Región Administrativa Especialde Hong Kong, las leyes previamente en vigor en Hong Kong, serán adoptadascomo leyes de la Región excepto


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aquellas que el Comité Permanente del Congreso Nacional del Pueblo declareque van en contra de esta ley. Si se descubre posteriormente que alguna leycontraviene esta ley se enmendará o suspenderá para que de acuerdo con losprocedimientos prescritos en esta ley pueda estar en vigor.

Los documentos, certificados, contratos y derechos y obligaciones válidosbajo las leyes previamente en vigor en Hong Kong continuarán siendo válidos yreconocidos y protegidos por la Región Administrativa Especial de Hong Kong,con tal que no contravengan esta ley.

Bibliografía

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CORCUERA ATIENZA, Javier:Política y Derecho. La construcción de la autonomía vasca. Ed. CEC. Madrid,

1991.

Si la referencia histórica suele ser siempre aconsejable a la hora de darcuenta de las realidades políticas del presente, su recurso resulta obligadocuando se trata de explicar fenómenos en los que entran en juego factoresrelacionados con lo que genéricamente viene denominándose "cuestiónnacional". Con mayor razón aún cuando, como en nuestro caso, los argumentoshistóricos ocupan un lugar central en el debate sobre la legitimación del marcojurídico-político, constitucional y estatutario, de la autonomía vasca.

La reciente obra de Javier Corcuera "Política y Derecho. La construcción de laautonomía vasca" tiene, de entrada, la virtud de abordar el estudio de la cuestiónautonómica vasca en clave histórica. El propio autor nos advierte en el prólogoque, aunque el objeto de análisis son las instituciones autonómicas vascas delpresente, "este libro es, de alguna forma, un libro de historia". Ello esindispensable, sin duda alguna, para poder comprender adecuadamente lascaracterísticas distintivas que presenta el actual orden autonómico vascoconstruido a partir del marco constitucional y estatutario.

A lo largo de cinco capítulos, cerrados con unas consideraciones finales sobrela incidencia del factor histórico en la política vasca, el autor va pasando revista alos aspectos determinantes de la peculiar configuración del sistema institucionalde la autonomía vasca. Cada capítulo—"La influencia de la historia"; "El sistemapolítico vasco"; "El sistema constitucional"; "El Estatuto de Gernika"; "El desarrollode la autonomía"— tiene autonomía propia; pero, sin embargo, todos ellos estánconectados por el hilo conductor de la historia que, desde los albores del Estadoconstitucional hasta las últimas disposiciones de desarrollo legislativo delParlamento Vasco, pasando por el debate constitucional y estatutario,proporcionan unidad y coherencia al conjunto de la obra.

Bajo el sugestivo título "La influencia de la Historia" Javier Corcuera inicia suestudio examinando la evolución del régimen foral en los tres períodos de sudesarrollo: hasta 1839, entre 1839 y 1876 y, por último, desde esta fecha hasta laII República. Ello permite situar en su contexto histórico algunas institucionespeculiares tales como los Conciertos económicos como nuevo mecanismo definanciación provincial y explicar el relevante papel que van a jugar lasDiputaciones en el control y gestión de importantes recursos económicos asícomo la mutación que va a sufrir en este proceso la propia idea de foralidad.Finalmente, el examen de los primeros proyectos estatutarios durante el períodorepublicano cierra un ciclo histórico que culmina con la primera experienciaautonómica vasca en el marco institucional de la II República.

La génesis histórica del sistema político vasco es, a continuación, objeto de laatención del autor. Será a partir del período de la Restauración cuando empiezana aparecer, en particular en la Vizcaya de la industrialización,

Bibliografía

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los primeros elementos que van a ir configurando progresivamente un sistema defuerzas políticas específico en el País Vasco, que alcanzará su plena expresiónen el período republicano. La dictadura franquista, a pesar de su aversióndeclarada hacia todo aquello que pudiera cuestionar su particular concepción dela unidad nacional española, o precisamente por ello, va a propiciar lareproducción de la comunidad nacionalista y su recomposición bajo nuevasformas (aparición de lo que el autor denomina "nuevo nacionalismo" a partir definales de los sesenta) compatible, sin embargo, con la continuidad delnacionalismo histórico representado por el PNV. Este capítulo se completa con elestudio de los rasgos específicos que presenta en el País Vasco la transición ylos primeros años de régimen constitucional y estatutario, período en el que a lapar que se perfila el diseño del actual sistema político vasco se va a producir laconquista de la hegemonía política por el Partido Nacionalista Vasco.

Una vez encuadrada la autonomía vasca en su contexto histórico (Cap. I y II)el autor aborda, seguidamente, el estudio del marco constitucional y estatutarioque sienta las bases para su concreción efectiva en el terreno jurídico-político.Interesa subrayar a este respecto el ángulo inédito desde el que se desarrolla eltema, que no se limita a un estudio más sobre las disposiciones constitucionalesdel Tít. VIII relativas a la organización autonómica del Estado. Por el contrario, yen ello reside uno de los rasgos más originales de la obra que comentamos,Javier Corcuera se centra en una serie de aspectos que, aunque han merecidoescasa atención por parte de los constitucionalistas, son indispensables paracomprender la singularidad de la construcción autonómica vasca. Así, larecuperación del discurso fuerista, la particularidad del proceso preautonómicovasco y la redefinición de las instituciones forales aportan algunas clavesexplicativas del discurso argumental en favor de una "autonomía diferente" quese produce a lo largo del debate constituyente.

En esta misma orientación se desarrolla también el estudio del marcoestatutario dedicando especial atención a lo que el autor denominaexpresivamente "definiciones e indefiniciones estatutarias" derivadas de lapeculiar concepción histórico foral que la fuerza hegemónica en el proceso deconstrucción autonómica consigue introducir en el modelo estatutario. Cabereseñar a este respecto las referencias a la "actualización de los derechoshistóricos", al "sistema foral tradicional de los Conciertos económicos" comomecanismo de financiación autonómica o la enigmática disposición adicional delEstatuto según la cual la autonomía estatutaria no implica la renuncia a losderechos que al Pueblo Vasco "hubieran podido corresponder en virtud de lahistoria" A modo de conclusión provisional, el autor llama la atención sobre laindeterminación de algunas de las formulaciones estatutarias, particularmente deaquellas ligadas a la idea de foralidad, y sobre el carácter de compromisoapócrifo que subyace en el pacto estatutario.

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El diseño constitucional y estatutario proporciona el marco jurídico-políticopara el desarrollo de la autonomía (Cap. V), que será estudiado a un triple nivel:el de la producción legislativa, el de la construcción de la Administración y el de lainstitucionalización de los Territorios Históricos. Por lo que respecta al primero deellos —la producción legislativa— hubiera sido de desear una exposición másamplia sobre el tema, dada su incidencia determinante en orden a la construcciónde la autonomía vasca. Por lo que se refiere a la Administración, su proceso decreación, analizado detalladamente en el plano estrictamente autonómico asícomo en el foral y local y también en el de la administración institucional, nossuministra algunas de las claves que permiten explicar la realidad del régimenautonómico que rige efectivamente para los administrados. Un apartadoespecífico —"Euskera y Administración"— se dedica a analizar el papel que juegael euskera en la conformación de la administración autonómica, que rebasaampliamente el ámbito de lo estrictamente lingüístico para convertirse en unfactor clave de selección del personal.

Pero donde más claramente se manifiesta la peculiaridad del modeloautonómico vasco es en la (re)construcción de la foralidad a través de lalegislación relativa a los Territorios Históricos. A este tema dedica J. Corcuera elapartado más extenso y más original de toda su obra (págs. 226-306); en él sepasa revista a la accidentada génesis de esta normativa de desarrollo estatutario(que, no lo olvidemos, es el factor desencadenante de la crisis del PNV saldadacon la escisión de EA) examinando a continuación la peculiar articulación de losTerritorios Históricos en la CAV tanto en el plano de las relacionesinterinstitucionales como financieras. Finalmente, el autor concluye este últimocapítulo con una valoración crítica sobre los "Derechos Históricos" desde distintosángulos—como "principio", como "historia", como "institución", según el TribunalConstitucional (S.T.C. 26-4-1988)— y sobre "la foralidad en la práctica", siendoilustrativos a este respecto los comentarios sobre la reciente controversia entorno a los pagarés forales.

En las consideraciones finales, J. Corcuera subraya, a modo de conclusión, laimportancia que en la articulación de la autonomía vasca ha tenido el factorhistórico o, para ser más precisos y utilizando la propia expresión del autor, "loque pudiéramos considerar memoria histórica del nacionalismo vasco". Se trata,de todas formas, tal y como se pone de manifiesto a lo largo de toda la obra, deuna memoria basada en una reiterada apelación a la historia en la que el mitojuega un papel determinante en la conformación de la ideología jurídica y políticadel nacionalismo histórico hegemónico. Ello explica la especial configuración delmodelo autonómico vasco y, en especial, las referencias histórico-forales quecontiene.

La obra se cierra cronológicamente en 1987, tras la formación del primergobierno de coalición PNV-PSOE. Una observación cabe hacer a este respecto,sobre todo con vistas a posteriores ediciones de la obra que, sin duda alguna, serealizarán.

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En el momento actual (Abril 1992), cinco años después de la fecha señalada,resultan, cuando menos, muy discutibles las afirmaciones que se hacen en elsentido de valorar el hecho de la formación del gobierno de coalición PNV-PSOEcomo un punto de inflexión en el proceso de construcción de la autonomía vasca.Tras las consultas electorales de 1990-91 (cuyos resultados el autor no podíaconocer en el momento en que concluye su obra) todo apunta hacia unarecuperación de la hegemonía del nacionalismo histórico, encarnadopolíticamente por el PNV, sin que se observe ninguna tendencia clara hacia unaredefinición sustancial del sistema político vasco. En cualquier caso, será laevolución de los acontecimientos en los próximos años los que dirán la últimapalabra al respecto.

Al margen de esta consideración coyuntural, que en nada afecta al cuerpocentral de la obra, podemos concluir esta breve reseña afirmando que nosencontramos ante uno de los estudios más serios que se ha hecho sobre elproceso de construcción de la autonomía vasca. A destacar, sobre todo, larigurosa perspectiva histórica (aquí reside, a mi juicio, el rasgo más original einnovador) desde el que se aborda y se desarrolla el análisis del sistema jurídico-político autonómico vasco. No es aventurado prever, y el tiempo confirmará estaapreciación, que la obra de Javier Corcuera será una referencia obligada paratodo el que quiera profundizar en el conocimiento de la autonomía vasca.

Andoni PÉREZ AYALA

HOOD, Roger:The Death Penalty. A Worldwide Perspective. Oxford Univesity Press, Oxford

1989 (1990).

Roger Hood Kriminologian irakaslea da Oxford Unibertsitatean eta bertakoCentre for Criminological Researcheko burua. Liburu hau Nazio BatuenKrimenaren Kontrola eta Prebentziorako Batzordeak autoreari eskaturiko txostenbaten bertsioa da, gaurkotua eta zabaldua. Txosten hau informazio iturri osogarrantzitsua da; heriotz zigorrari buruzko edozein lan deskribatzaile egitekofuntsezkoa den dokumentazioa ematen baitu. Bere balio informatzaileaz gaintxosten honek balore teorikoa ere badu. hain zuzen ere prebentzioaren teoriaorokorrean (generas theory of deterrence). Estatistikaz lagundurik txostenakorohar erakusten baitu heriotz zigorrak ez duela inolako ondoriorik prebentzioaldetik. Txostenaren lehenengo ediziotik zortzi estatuek abolitu egin dute heriotzzigorra eta beste bost estatutan partzialki abolitu da. Ulertzekoa da txostenakhorren eragína handia izatea abolizio mugimenduan.

Liburuak sarrera orokor bat dauka gehi zazpi kapitulu luze. Sarreran bertanesaten da txosten honen helburua ez dela panfleto abolizionistarik plazaratzea,baizik eta ikerketa zientifiko sakon bat. Txostenaren asmoa da Nazio Batuekezarritako helburuak zein punturaino lortzen ari diren jakitea, eta lorpen horretanzer nolako oztopo egoten diren. Gogoratu egin behar da NBen helburuen arteanhonako hau dagoela: heriotz zigorra aurreikusita daukaten hobenak edo delituakahalik eta gehien murriztea,

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azken fineko helburua zigor hau abolitzea izaki. Helburu hau kontuan harturiktxostenak zenbait galdera edo korronte aztertzen du:

— heriotz zigorra legez aurreikusita daukaten eta praktikan ezartzen dendelituak zein punturaino ugaltzen ala urritzen ari diren,

— nola ezartzen den heriotz zigorra? bere aplikazioan ba al dagodiskriminatzearen seinalerik?

— heriotz zigorrak ba al dauka prebentzio balore bat bakarrik?— zein da iritzi publikoaren eta beste faktoreren —legezko eta

praktikazkoen— eragina heriotz zigorra murrizteko edo abolitzeko politikakdiseinatzerakoan?

Txostenak korronte hauek aztertzen ditu irizpide geografiko, kultural etapolitikoen arabera, baina ez tratamentu filosofíko edo politikotik. 1989.ean eginadenez, esan beharra dago munduko erregioak geo-politikoki sailkatuak daudelaeta ezin izan zituen 1989.ez geroztik munduan gertatutako aldaketa geopolitikonabariak kontuan hartu eta zentzu honetan mendabaldeko eta ekialdeko biEuropen artean egiten den bereizketa zaharkitu samarra gelditzen zaigu orain.Hori aldera batera utzita aitortu beharra dago autoreak hartzen duen ikuspuntuanahiko berria dela, baina kontuan hartu behar da NBek eskaturiko txosten batdela eta munduan oso kontzepzio teoriko-filosofiko ezberdin dagoela gai honeninguruan.

Aboliziozale askok lehentasuna ematen diote beren sinismen etikoei, heriotzzigorra bizitzarako giza eskubidearen bortxaketatzat joaz, baina zigor honenbalizko alderdi utilitaristak eztabaidatu gabe. Hoodek joera hori ez du gaitzesten,baina bere ustez autoreen ikuspegi etiko-politikoak ez dira derrigorrez ebidenteedo nabariak beste gizartetan, ez dira unibertsalak, eta halako debatefilosofikoetan murgiltzea gehienetan alferrikakoa izaten dela uste du. Hoodenustez hobe da heriotz zigorraren alde ematen diren arrazoiak zein punturainodefendigarriak diren aztertzea, eta batez ere heriotz zigorraren suposaturikoprebentzio ondorioak zein neurriraino betetzen diren. Frogatzen baldin badaheriotz zigorrak ez dituela lortzen zigor horren aldekoak direnek aldarrikatzendituzten ondorioak, orduan hortxe daukagu argumentu on bat abolitzearen alde.

Hooden ikuspegia nahiko origínala da. Baina bere muga ere badu.Abolitzearen aldeko berak emandako ikuspegia mantentzen da baldin eta heriotzzigorra defenditzen dutenek zigor mota honen prebentzio funtzioari eustenbadiote. Baina hori ez da heriotz zigorraren alde ematen den arrazoi bakarra.Aldekoek esaten dute adibidez zigor hori ordaina edo gaztigu justua dela(retributive theories) eta orduan Hoodek harturiko joera zientifikoak ezin duargumentu horren aurka gauza handirik esan. Hor bai beharrezkoa litzatekeeztabaida filosofikoa. Edozein kasuan heriotz zigorraren aldeko ohizko arrazoiabere balizko prebentzio funtzioa da eta zentzu horretan Hooden lana txalogarriada.

Aurkezpen honetan ez ditut liburuaren datu zehatz eta aberatsak plazaratuko,baina bai ondorio orokorrak kapituluz kapitulu. Lehenengo kapitulua da

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abolitze korrontearen egungo egoerari buruzkoa, munduko erregio ezberdinetan.Orohar bost estatutik batek bakarrik abolitu egin duela heriotz zigorra erabat,baina praktika eta legea konbinatuz hamarretik lauk abolitu egin dute. Europakoestatu sozialista ohietan esaten zen heriotz zigorra ez zela printzipio sozialistekinbateragarria, bainan beharrezkoa zela salpuespenesko eta behin-behineko zigorneurri bezala estatu eta gizarte sozialistaren oinarrien aurkako erasoengandikbabesteko. Beste datu bitxi batzuk: Kuwaiteko autoritateek esaten zuten abolizioaerlijio musulmanaren aurkakoa zela, eta Japonek zigor honi eusten dio esaneznon estatu bakoitzeko konpetentzia dela eta estatu batzuek zigor mota hau berriroonartu egin dutela. Txinan ere estatuaren defentsarako tresna bezala ikusten daheriotz zigorra; Tian an Men osteko gertatutakoa deía lekuko. Estatu Batuetakoegoera ere kezkatzeko modukoa da autorearen ustez, estatu gehienekmantentzen baitute zigor hau eta praktikan urte askotan zenbait estatutan aplikatugabe egonda ere, berrezarria izan da gero. Eskarmentua zera da: heriotz zigorralegez abolitzen ez bada beti dagoela biraplikatzeko arriskua.

Bigarren kapituluan autoreak korronte hedakorraren berri ematen digu.Korronte hedakorrak suposatzen du aurretik heriotz zigorra zenbait delitutarakoaurreikusten dela, eta gero beste delitutarako ere zabaltzen dela: adibidez estatusegurtasuna, droga trafikoa, etab. Baina Hoodek esaten du zabaltze hauenprebentzio ondorioak oso zalantzazkoak direla delituen aurkako borroka osomakala delako kasu askotan, eta prebentzio ondorioak efikazak izateko delituenaurkako borrokak ere efikaza behar du izan.

Hirugarren kapitulua heriotz zigorraren praktikan buruzkoa da. Hoodek dioheriotz zigorrari buruzko zuzenbidea askotan praktika baino zabalagoa etagogorragoa dela. Zergatik estatu batzuek eusten diote heriotz zigorrari legealdetik nahiz eta gero praktikan aplikatu ez? Normalean pentsatzen delako zigorhorrek prebentzio funtzio bat betetzen duela edo iritzi publikoa aldekoa dela.Autoreak gaineratzen du estatuek ematen dituzten datuak ez direla beti osofidagarriak izaten.

Laugarren kapitulua heriotz zigorraren aplikazio bermei buruzkoa da. Hiruberma mota dago: legezkoak (adibidez adin gutxikoen, mentalki elbarrituenbermak) prozedurazkoak (helegite sistema bat, defentsa aukerak, epaiketa arinendebekua, luzaroan irauten duten helegiteak, etab.) eta ezarpenari buruzkoak(adibidez, hilketa prozedura basatiak, death row edo heriotzaren itxaron zerrendadeituriko fenomenoa). Berma hauei buruz oso informazio interesgarri eta aberatsaematen da kapitulu honetan. Arazoa Estatu Batuetan sortu da batez ere AuzitegiGorenak esan zuelako heriotz zigorraren aplikazio diskriminakorra konstituzioaurkakoa dela (Furman v. Georgia epaia besteak beste). Horretaz aparte badagobeste problema latz bat: zuzenbidetik kanpoko exekuzioak gertatzen direla,gobernu batzuek aginduta (desagerpenak, talde paramilitarrak, etab.). Hauek diraheriotz zigorraren erabilpen extraofizialak eta normalean ez dira estatistiketanagertzen.

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Bosgarren kapituluak heriotz zigortze politika murritzaile bat praktikaraeramatearen zailtasunak eztabaidatzen ditu. Hemen arazorik larrienak dira heriotzzigorra ezartzerakoan ematen diren diskriminazioak eta diskrezio eremua. Arazohauek sakonki aztertzen dira batez ere Furman epaiaz geroztik EBetan emandiren eztabaida kriminologikoak abiapuntutzat hartuta. Hau da liburuarenerakarpen interesgarrienetakoa: heriotz zigorrari buruzko eztabaida teorikoansartu gabe, zigor hori mantentzen bada orduan era konsistente eta berdintsubatean ezarri behar da; eta EBetan hau ez da kasua. Heriotz zigorrak prebentziofuntziorik izatekotan, eta hau ez da inolaz ere frogatu, funtzio hori izango dukonsistenteki aplikatzen bada eta inolaz ere ez diskrezionalki. Eta oso zaila dadiskrezionalki ez aplikatzea. Beraz heriotz zigorrak praktikan ez du prebentziofuntzio hori lortu ahal.

Ideia honek zuzenean seigarren kapitulura garamatza non prebentzio arazoasakonki aztertzen den. Prebentzio funtzioa lortzen bada orduan adibidez delitu bategitera doan pertsonak, delitu horren zigorra heriotza denean, bi aldiz pentsatzendu delitua egin ala ez egitea. Prebentzioak ere badu alderdi sinbolikoa: heriotzzigorra mantentzen bada orduan hiritarrek badakite zeintzu delituak direnlarrienak. Kapitulu hau sakonean murgiltzen da prebentzio teorian eta honenproblema metodologikoetan. Ikerketa enpirikoen berri zehatz ematen du.Orokorrean esan daiteke ikerketek ez dutela frogatu exekuzioek prebentzioefekturik lortzen dutenik. Giza zientzien metodología aldetik oso irazkininteresgarriak aurkitzen dira hemen.

Azkeneko kapitulua iritzi publikoaren eraginari buruzkoa da. Estatu askokargudiatu dute ez dutela heriotz zigorra abolitzen iritzi publikoa zigor horrenaldekoa delako. Hala ere estatu askok abolitu egin dute nahiz eta gehiengoakontrakoa izan eta ez da ezer gertatu. Baina eritzi publikoa neurtzerakoan inkesta"tendenziosoak" edo susmagarriak egin izan dira. Edozein kasuan iritzi publikoaeta ongi informaturiko iritzia bereiztekoak dira.

Orohar, eta bukatzeko esan daiteke hau oso liburu interesgarria dala. Liburuhonetan ez dira heriotz zigorraren inguruko argumentu etiko-politikoak ikertzen,baina gai hau ezagutu nahi duenak ezinbestekoa du hemen emandakoinformazioa eta baita ere hemen hartutako azterbide zientifikoa. Arazo teorikoakere hobeki ulertzen dira txosten honen haritik. Kriminologiaz, zuzenbide filosofíaeta soziologiaz, etikaz eta zuzenbide penalaz interesatzen denak badu liburuhonetan zer ikasi eta non gozatu. Europa aldean kezka handia sortzen da EstatuBatuetako estaturen batek heriotz zigorra ezartzen duenean eta EBetako egoerariburuz informazio interesgarria dago liburuan. Baina gertu-gertu dauzkagun besteestatuek ere heriotz zigorrari eusten diote eta abolitze mugimendua oraindik erebere egitekoa badu Europan bertan: Europar Giza Eskubideen Aldarrikapenarenseigarren gehigarriak hor dirau europar estatu askoren onespenaren zain.Espainian heriotz zigorra ez da erabat desagertu konstituziotik, eta "terrorismo"deituriko kasuetan Espainia aldean

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ohiu doilorrak entzun izan dira azkenaldi honetan.

Joxerramon BENGOETXEA

MALARET i GARCÍA, Elisenda:Régimen Jurídico-Administrativo de la Reconversión Industrial. Ed. Civitas-

Generalitat de Catalunya, Madrid, 1991.

En la presente obra de E. MALARET i GARCÍA confluyen interés y actualidadplanteando lo que supone la reconversión industrial, ejercicio por el Estado de supoder de dirección del proceso económico, siendo ordenado por él mismo debidoa la posición que estos sectores ocupan en la estructura económica del país. Ladirección del proceso por parte del Estado la hace desde una concepción unitariade la ordenación económica.

Teniendo en cuenta la importancia del marco jurídico-institucional, estima quehay que destacar dos elementos; el gobierno público de la economía y la libertadde empresa en una economía de mercado.

Sobre la base de la peculiaridad de la instrumentación jurídica de lareconversión, (regulación en su totalidad tras la C.E./78, formar un sistemacerrado completo), muestra el especial interés que suscita el 'modus operandi' delos poderes públicos en la actualidad.

La instrumentación jurídica de la Reconversión Industrial presenta las notasque singularizan el quehacer de los poderes públicos en la economía.

Establece los papeles que juegan el legislativo, el ejecutivo y el poder judicial,y, la función de control que éste desempeña, pero, conscientes de que lostribunales no pueden sustituir al Gobierno en la dirección de la política del país.

La Constitución prevé una distribución vertical del poder político a través delas CC.AA, Considerando la autora que el papel que se les asigna en las distintasleyes de reconversión industrial no responde a su posición constitucional, ni a lafunción económica que realizan en la concepción actual de la política industrial.

La estructuración que realiza E. MALARET I GARCÍA, en cuatro capítulos,muestra los distintos campos de interés de la reconversión, incidiendo enmúltiples puntos de vista.

En el PRIMERO, hace referencia a la adopción de una política dereconversión industrial cuyo objetivo es dirigir y facilitar los ajustes de laestructura productiva en un marco cohesionado .La configuración de ladenominada reconversión industrial actual, que recae sobre los sectores textil,siderúrgico y construcción naval, surge a partir de 1975 en el seno de un conjuntode medidas de países de la CEE. Haciendo una distinción con otras figuras yvariantes del mismo concepto.

Se señala el protagonismo en el proceso de reconversión de los agentessociales, empresarios y trabajadores, y el papel ordenador del Estado, como dosprincipios aceptados.

Ante la crisis estructural de la industria se produce una respuesta delordenamiento, que en la obra es tratado según los distintos elementosdiferenciales

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que se presenta. No siendo el tratamiento solo preventivo, sino que ademáspretende operar sobre las causas. Los sectores afectados por la crisis tienencarácter estratégico para la economía nacional.

Con el R. Decreto-Ley 9/81, de 5 de junio se disciplina el proceso dereconversión con carácter general, apostándose por la búsqueda de solucionesbasadas en el compromiso. Del mismo se analizan los tres tipos de medidas quecontiene; fiscales, financieras y laborales.

En la Ley 21/1982 de 9 de junio se recoge una participación limitada de lasCC.AA., a la vez que se precisa con mayor rigor el contenido de los planessectoriales.

Novedades interesantes aporta el Real Decreto-Ley 8/1983 de 30 denoviembre de Reconversión y Reindustrialización, al delimitar el nuevo marcojurídico, como refiere la autora, dictado tras el agravamiento de la crisis industrial.Se enmendó el texto, introduciéndose la participación de las CC.AA.(consecuencia del Rec. de Inconst. de Galicia, Cataluña y el País Vasco). Lasmodificaciones introducidas, recogidas en la Ley 27/1984, de 26 de julio, deReconversión y Reindustrialización, fueron consideradas suficientes por elGobierno de Cataluña y el País Vasco. La Ley habilita al Gobierno para dictardisposiciones necesarias para su aplicación y desarrollo, y las necesarias pararespetar los compromisos del Estado español.

La adhesión de España a la CEE y a la CECA, se produce, sin que se hayadesarrollado en su totalidad la política de reconversión instrumentada en losdiversos sectores.

La Ley 21/1986 de Presupuestos Generales del Estado para 1988 establecela inembargabilidad de las ayudas concedidas a empresas siderúrgicas.

El capítulo SEGUNDO, se centra en el marco constitucional, donde,previamente a la definición de sus rasgos característicos, expone la evolución delos sistemas habidos y las distintas formas de intervención estatal. Centrándoseen la función de dirección del proceso económico, señala cómo el Estado nocontrola su globalidad. Desarrolla el proceso de institucionalización del aparatoinstrumental de dirección pública de la economía, paralelamente a la elaboraciónde la CE. Se establece la función redistributiva del Estado (art. 31, 130.1 y 131.1C/78), los objetivos de la política económica sin jerarquizarlos (art. 40 C/78), noestableciéndose, sin embargo, los medios a utilizar.

Centra la atención en el contenido del art. 38 C, donde se plasma la evoluciónhabida, al introducir la libertad de empresa y las dificultades que del mismo sederivan, así como, el límite que supone a la dirección pública de la economía.

Estudio de los elementos que caracterizan la economía contemporánea, y quegiran en torno al tríptico empresa, mercado y poder político.

Desde distintas perspectivas y concepciones, algunas recogidas por el T.C.,utiliza transcripciones que dan mayor luz sobre la estructura y contenido de lagarantía, (constitucional de libertad de empresa), institucional, derecho subjetivo ysignificado y alcance de la reserva

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de ley cara a la libertad de empresa.En lo que hace referencia a la distribución de competencias en materia

económica, utiliza todas las consideraciones que, al respecto, surgen del sistemaconstitucional y estatutario, incidiendo en el articulado del primero para acontinuación enlazarlo con la articulación competencial de conformidad con lasreglas generales previstas en la C-78, subrayando la planificación y ordenaciónunitaria reservada al estado (art. 131.2 y 149.1.13C). La planificación general lasitúa cuando en una determinada área se pretende una actuación coherente ysistemática de los poderes públicos.

En el capítulo TERCERO, bajo el encabezamiento de la "InstrumentaciónNormativa de la Reconversión", dice cómo la finalidad de la caracterización de lapolítica industrial debe permitirnos exponer, cómo la misma en nuestro país es unexponente de las transformaciones operadas en las relaciones Estado-mercado,y sus necesidades.

La actividad de dirección por el Estado en los sectores productivos, la analizajunto con la doctrina actual existente.

Expone la técnica legislativa empleada en la instrumentación de la función dedirección del proceso económico. Siendo la legislación la que determina laestructura de las relaciones entre Administración y empresas.

La LRR parte de un determinado diagnóstico, formula su objetivo y regula losmedios necesarios para la realización del mismo.

En este capítulo desmenuza la intervención pública, señalando la posición delos distintos poderes públicos según el contenido que les asigna la Ley. Traza losprincipales rasgos de la existencia de un ámbito exclusivamente reservado a laley como paso previo para determinar a continuación el papel del Reglamento. Eneste sentido profundiza en los arts. 38 (libertad de empresa), 33.2 (derecho depropiedad), 31 (deber de contribuir y exoneración o disminución del mismo),133.4 y 134.7 (Ley de Presupuestos y ayudas estatales), 131.1 (forma deaprobación de los planes económicos) de la Constitución, así como en lajurisprudencia del T.C.

En la formulación legal de la posición subjetiva de las empresas, nos recuerdala autora que estamos en un sector del ordenamiento que tiene unascaracterísticas propias, para ceñirse, luego, a lo que la LRR regula, y lospreceptos legales a tener en cuenta. La trama normativa de la LRR debe serrellenada forzosamente por los Decretos sectoriales. Analiza su significado yalcance.

Debe tenerse en cuenta que la Administración ostenta la potestad de resolver,aprobar el programa concreto de cada empresa y principalmente la de concederlos beneficios previstos en el Real Decreto sectorial.

El sistema normativo de la LRR no sólo reposa en la propia Ley, sinotambién en los reglamentos de desarrollo, dictados en virtud de la disposiciónfinal quinta y en los decretos de ordenación sectorial. En la presente obraaparecen las disposiciones dictadas anunciando la materia que tratan.

Respecto a la elaboración del plan y declaración del sector en

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reconversión, incide sobre los Decretos de ordenación sectorial, y destaca lafinalidad de adoptar un conjunto de medidas para afrontar la crisis, evitandoactuaciones aisladas que podrían llevar a resultados contradictorios.

Al pasar a ser miembro España de las Comunidades se integra en suordenamiento, aceptando el acervo comunitario, el cual tiene un efecto decisivo,conforme con el principio de la supremacía del Derecho comunitario (JP delTJCE). La política de reconversión industrial debe, así, articularse con laspolíticas sectoriales comunitarias instrumentadas con los principios rectores delas ayudas estatales a las actividades económicas y con la política CECA en elsector siderúrgico.

Hablando de las competencias estatales y autonómicas en la LRR estudia laprevisión estatutaria en materia de industria y reconversión industrial, significadoy contenido, y funcionalidad de la LRR.

La participación de las CC.AA. en la política de reconversión industrial y supapel en la formación y aprobación del Plan sectorial. Entendiendo la fórmula"ordenación general de la economía" como la que sintetiza las distintascompetencias económicas del Estado. Realiza una interpretación y valoraciónentre los objetivos que se enmarcan en el ordenamiento jurídico y los resultadosque de las argumentaciones del TC se obtienen en los fundamentos jurídicos desus sentencias.

La búsqueda de fórmulas de compromiso es una obligación que surge por elprincipio cooperativo que con carácter general introduce la C.

Finalmente, el capítulo CUARTO, hace referencia a la estructura y significadode la relación jurídica entre Administración y empresas en el proceso mismo,destacando como cuestión previa la participación de las organizacionesempresariales y sindicales, que se produce en la fase de elaboración del plansectorial, y no en la instrumentación normativa posterior, dejando de lado eltrámite de audiencia previsto en el art. 130.4 LPA.

Se subraya, en el tema de la integración de las empresas en la ordenaciónsectorial, la importancia que el procedimiento tiene, las formas en que escontemplado y las formalidades arbitradas en garantía del particular.

Las transformaciones en los modos de operar y organizarse de los poderespúblicos son el resultado de la creciente complejidad de la vida social, laestructura política de carácter pluralista y la asunción de nuevas tareas por laAdministración.

La intervención de otros sujetos aporta transparencia a la toma de decisiones,lo cual, es acorde con la finalidad del procedimiento de lograr el acierto de lasresoluciones.

El esquema que diseña la LRR, contiene los rasgos caracterizadores de laestructura. Las empresas de los sectores declarados en reconversión son las quetoman la iniciativa del procedimiento. Analiza esta solicitud desde el punto devista de los distintos sujetos y la documentación legalmente exigida que se ha deacompañar junto al programa.

En la fase de desarrollo, la función estriba en verificar el presupuesto de laresolución

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administrativa y determinar y valorar los intereses en presencia. Estudio de laparticipación orgánica, la estrategia y otros pasos a seguir.

En el período de decisión, tras la fase preparatoria, se toman en consideracióntodos los elementos relativos a la estructura decisional. El acto administrativo,como medida final de todo proceso, tiene plena eficacia jurídica.

Plasma en la obra la normativa actual, el articulado de interés en cada casoviéndose así, el papel que cada organismo juega.

En "La integración de la eficacia", refiere la necesidad de atender a laspeculiaridades que las distintas empresas presentan.

En lo relativo al "acto de inserción de las empresas", trata, por un lado elcontenido con especial consideración a su carácter heterogéneo y de laproblemática que plantea en orden a su fiscalización, por otro el carácterdiscrecional de la potestad administrativa y finalmente su significado yfuncionalidad. ¿Cuál es la posición de las empresas una vez aprobado elcorrespondiente Decreto sectorial?, ¿Ostentan un derecho subjetivo alotorgamiento de beneficios o un mero interés legítimo?

La existencia de un mecanismo jurídico que garantiza la aplicación efectiva dela reconversión industrial es creíble por los agentes económicos y otorga fuerzareal a esta política. Aparecen los deberes y obligaciones de Administración yempresas sus entresijos en un transfondo jurídico que posibilita ver la forma deactuación práctica y teórica de la Administración.

La necesidad de un aparato burocrático adecuado y de una infraestructura demedios materiales y humanos apropiada, se deja entrever, en mayor medida sicabe, por la tarea de carácter especializado que realizan los auditores y por loque se establece en la L.O. del Tribunal de Cuentas.

El interés que para los juristas tiene la obra es notable por las figuras quepueden jugar: La institución de la responsabilidad patrimonial, culpa in vigilando;Principios que no entrarían en juego, non bis in idem; Responsabilidad por dañoscausados, sólo reconocida a la Administración estatal; Sujetos imputables, losque tienen obligación legal de rendir cuentas; ¿Se trata de la responsabilidad civildel art. 1902 CC, o de un tipo más específico?, debiendo entenderse unaresponsabilidad contable de conformidad con el art. 34.2 LRR, señalándose loselementos que conforman esta responsabilidad según el art. 38 LOTC.

E. MALARET I GARCÍA profundiza la labor de la Comisión de Control ySeguimiento (órgano creado por la LRR), finalidad, composición, función etc.Siendo de destacar su pretensión de garantizar una mayor transparencia yobjetividad en las ayudas públicas a empresas. Un segundo mecanismo decontrol, es la Sociedad de Reconversión, que, además, elabora una memoriaanual de los resultados del plan, que permite adecuaciones a las nuevascircunstancias.

Respecto a la organización de la política que tratamos, el esquemaorganizativo básico de

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la Gerencia está previsto en la LRR. La Administración estatal concentracompetencias de ejecución, y con la entrada en la CEE, algunas se convierten encompartidas, al requerir pronunciamiento favorable de la Comisión de la CEE.

Hay una necesidad de una puesta en común de los recursos financieros yhumanos, debido a la complejidad y dificultad de alcanzar los objetivosseñalados. La asistencia y el asesoramiento se manifiesta de formas diversas.

Análisis de la Sociedad Anónima de Reconversión, único tipo organizativocreado al amparo del art. 7.1 LRR.

Por último, hace un planteamiento de la relación jurídica entre Administracióny empresas, y, la configuración de la reconversión industrial como ordenamientosectorial. Describe la adecuación funcional del ordenamiento sectorial a laestructura constitucional que disciplina la relaciones Estado-mercado. Acontinuación describe sus elementos fundamentales:

a) Existencia de una comunidad de sujetos, que constituye su imprescindiblebase sociológica.

b) Un sistema normativo propio.c) Un aparato organizativo que garantiza la eficacia funcional de este conjunto

normativo.d) Todos los elementos están relacionados entre sí, no pueden disociarse, no

es su presencia lo que determina el nacimiento del sector, sino su integraciónorganizada.

El concepto de ordenamiento sectorial permite explicar satisfactoriamente lasituación de las empresas y la Administración en la reconversión industrial,situados en el marco de derechos y libertades, insistiendo en la adecuaciónconstitucional del mismo.

La función de la LRR es el diseño del régimen competencial y la regulación dela posición recíproca de las partes en la realización de tareas de interés común, yconstituye un supuesto de ejercicio de la competencia estatal prevista en elartículo 149.1.13 CE.

La presente obra, con constantes remisiones y abundante bibliografía, permiteuna visión de conjunto entre la Administración y los operadores económicos alexponer todas las posiciones.

Alfonso SANZ ARAUJO

ZAPICO GOÑI, E.:La modernización simbólica del presupuesto público. Ed. HAEE/ IVAP, Oñati,

1989

Los recursos públicos son limitados y escasos para atender una crecientedemanda social de bienes y servicios por lo que se hace necesario un máximoaprovechamiento de la gestión y administración.

Los responsables políticos deben conseguir una mayor eficacia y eficiencia ensu actuación y para ello precisan de procedimientos que faciliten la asignaciónracional de recursos y la evaluación de los resultados de su gestión.

En esta línea se han experimentado técnicas para la elaboración

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de los presupuestos con criterios racionales y de objetivos, que rompen con latendencia clásica de un presupuesto administrativa incrementalista y sobre lascuales versa el trabajo de E. ZAPICO cuya intención es evaluar la modernizacióndel sistema presupuestario en la Administración Española con el fin de determinarsi con ella ha mejorado el proceso de gestión económico-financiero. Se intentavalorar hasta qué punto la situación del directivo público y su capacidad en latoma de decisiones se ve mejorada tras la reforma para responder con mayoreficacia y eficiencia a las necesidades de los destinatarios de los programas.

La intención manifestada por el Ministerio de Economía y Hacienda con lamodernización ha sido la implantación de un presupuesto que tuviera en cuentalos objetivos perseguidos, recursos utilizados y demás elementos del presupuestopor programas, por ello, esta investigación, básicamente cualitativa, se centra enlos elementos del presupuesto por programas (objetivos, estructura delpresupuesto y estilo de dirección utilizado en el proceso) y dentro del marco de laCiencia de la Administración.

La estructura en capítulos (a su vez divididos en subcapítulos) del trabajoresponde a los epígrafes de:

(1) Introducción; (2) Marco teórico para una reforma presupuestaria; (3)Análisis de la documentación presupuestaria; (4) Análisis del procesopresupuestario; (5) Conclusiones; (6) Bibliografía; (7) Anexos.

A modo de síntesis los contenidos de cada una de las partes serían lossiguientes: la primera parte "Introducción" trata de posicionar el estudio dentro delmarco de los objetivos perseguidos por el Gobierno Socialista con el inicio delproceso de modernización del presupuesto público.

El segundo capítulo "Marco teórico para una reforma presupuestaria" secentra en el estudio de las características de los principales sistemaspresupuestarios existentes, sus limitaciones y dificultades y propone unaestrategia que permita la modernización del sistema presupuestario.

El tercer capítulo "Análisis documental de la reforma presupuestaria"desarrolla un análisis de la documentación presupuestaria que como productoque es de la reforma permite evaluarla.

El capítulo cuarto "Análisis del proceso presupuestario" se trata de constatarlas fases del proceso, funciones de los participantes, deficiencias y sintetizar lascaracterísticas y naturaleza del proceso presupuestario.

El capítulo de "Conclusiones trata de realizar un análisis del éxito alcanzadopor la modernización y hace una exposición acerca del grado de implantación decada uno de los elementos del presupuesto por programas, el grado deintegración actual del sistema presupuestario, la validez del sistema para la tomade decisiones y la UTILIDAD SIMBÓLICA del proceso presupuestario.

Por último el autor dedica un apartado a la bibliografía consultada para laelaboración de su trabajo así como cuatro anexos, los tres primeros dedicados alos presupuestos que sirven

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de base en el capítulo de análisis de la documentación presupuestaria y el últimoen el que figuran los cuestionarios que se emplearon para el estudio del procesode elaboración del Presupuesto para 1987 sobre el que basa sus conclusiones elcuarto capítulo.

Básicamente son los capítulos centrales (del 2 al 5) los que centran el mayorinterés por lo que a continuación, de forma resumida, se exponen las ideas delautor que constituyen el eje central del estudio.

Una de las estrategias más utilizadas por las administraciones para lassituaciones de crisis económica y social es la reforma de su gestiónpresupuestaria de manera que el presupuesto se constituya en un instrumento útilen la toma de decisiones y sea aceptado por las Administraciones públicas conun personal muy arraigado en los sistemas tradicionales.

Las reformas presupuestarias se han dirigido hacia la elección de 4 modelos:el presupuesto clásico, el de actividades o tareas, el presupuesto por programasy el presupuesto base cero. Cada uno pone su énfasis en diferentes objetivos:

— asegurar la legalidad financiera y regular el gasto público;— promover la eficiencia en la gestión de los servicios públicos; y— mejorar la eficacia del sector público en la solución de problemas sociales y

económicos.Cada reforma (aunque también con ciertos elementos comunes entre ellas) ha

propuesto indicadores y objetivos distintos progresivamente de mayor validez ycomplejidad. El sistema debe equilibrar los tres propósitos. Ninguno de estossistemas presupuestarios es el ideal, no hay un único modelo ideal, éste dependedel objetivo perseguido y del contexto en el que se pretenda su implantación.Muchas veces, además, el fracaso se debe a las limitaciones del propio modelo,a la ausencia de estrategias de implantación y a la falta de apoyo político y demotivación del personal.

Para el estudio del proceso de reforma presupuestaria en España y de losresultados de la modernización del presupuesto público el autor basa susconclusiones en:

— el análisis de la documentación presupuestaria de los años 82, 85, 86 y 87correspondiente a dos programas que componen el presupuesto ("Formación yPerfeccionamiento de funcionarios" y "Boletín Oficial del Estado") elegidos por sucarácter representativo, para ver los avances que se producen y de qué forma sevan consolidando.

— El estudio del proceso presupuestario para el presupuesto de 1987 paraconocer cuál es la realidad de la reforma presupuestaria.

El objetivo al comenzar la reforma ha sido la implantación de un sistemapresupuestario racional y que el presupuesto fuera considerado como uninstrumento de gestión, los resultados deben evaluarse en el marco delpresupuesto por programas. Pero no parece que haya habido una verdaderamodernización del sistema presupuestario, hasta 1986 los únicos

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cambios sólo han afectado a la informatización y el formato del presupuesto perono ha conseguido implantar la verdadera esencia de un presupuesto porprogramas, se trataría más bien de un presupuesto de gastos agregados porprogramas. No se han desarrollado otros elementos importantes; los objetivosestán definidos de forma ambigua y en términos de competencias legales; faltandatos sobre la población afectada por el programa; no existe coordinación nicomunicación; los contenidos son heterogéneos e irrelevantes para la adopciónde decisiones; los indicadores no sirven en la evaluación de la eficacia yeficiencia de los responsables ni en el seguimiento del programa; no se incluyenlos gastos de personal en el crédito del programa; faltan estrategias para laconsecución de objetivos; las estrategias de acción son meros listados deactividades,...

En definitiva no se ha conseguido un presupuesto que sirva como instrumentopara el seguimiento de la eficacia y eficiencia de los servicios.

Pero además de todo esto los sistemas de información son deficientes, no sedispone de un sistema de contabilidad analítica, no se llevan a cabo análisis deeficacia y eficiencia de los programas, ni se hacen análisis coste-beneficio, faltapersonal cualificado para evaluar los programas, hay problemas de coordinaciónentre el plan y el presupuesto, los resultados de las auditorías de gestiónpresupuestaria son irrelevantes para la toma de decisiones y además no sepercibe un interés por parte de la clase política para basar la negociaciónpresupuestaria en el marco de un presupuesto por programas. A pesar de lareforma, el método de cálculo del presupuesto no se basa en el análisis delprograma sino que el Ministerio de Economía y Hacienda prefiere, al elaborar elpresupuesto del próximo año, partir de la cifra ejecutada en el año anteriormás/menos las variaciones estimadas en el corriente.

En suma, el presupuesto puede ser un instrumento para la direcciónestratégica de una organización o un ritual para la legitimación. La implantaciónde modernos sistemas presupuestarios puede verse como un símbolo de eficaciaante Parlamento y Contribuyentes pero dadas las condiciones en las que se tratade implantar estos sistemas el modelo elegido es una imitación de lo que se hahecho en otras administraciones más avanzadas consideradas símbolo deeficacia y eficiencia. Es por ello por lo que el autor habla de unaMODERNIZACION SIMBÓLICA del presupuesto público, pero destaca tambiénque aunque la evaluación de los resultados resulta negativa es importante laaceptación de sistemas orientados hacia la eficiencia de los Servicios.

El principal error ha sido la falta de flexibilidad y de adaptación del modelo alas circunstancias particulares de cada situación, así como la no atención a otrosaspectos tales como la cultura y los valores de los participantes en el proceso,cuya coherencia con el modelo es fundamental e incide en el éxito de suimplantación.

La solución para la modernización del sistema presupuestario, según el autor,es un modelo

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y estrategias flexibles de reforma que permitan una continua adaptación, asícomo una actitud de implicación por parte de los centros afectados por la reforma.Todo ello hará del presupuesto un instrumento útil para la gestión de los ServiciosPúblicos.

En definitiva, se trata de un libro de gran interés ya que versa sobre un temade mucha actualidad como es el de la modernización administrativa y en lagestión de los servicios públicos que constituye uno de los objetivos del actualgobierno socialista.

Este trabajo es, además, una aportación de E. ZAPICO a las investigacionesque existen sobre la evaluación de la gestión pública y su eficacia, estudios nomuy extendidos en el ámbito de la Administración Pública.

Beatriz BROSA GÓMEZ

rvap33 - ivap.euskadi.eus

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