RUIZ, RAIMUNDO

MARIO C/

MARIANETTI, DANIEL

Y GUTIERREZ,

TERESA S/ DAÑOS Y

PERJUICIOS“.-

CAUSA Nº: 398/1.-

R.S.D: 26 /05.-

Folio Nº:245

/// la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 01 días del mes

de Diciembre de dos mil cinco reunidos en la Sala de Acuerdos, los Señores

Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala

Primera, del Departamento Judicial La Matanza, Doctores Eduardo Angel

Roberto Alonso, José Nicolás Taraborrelli y Ramón Domingo Posca, para dictar

pronunciamiento en los autos caratulados "RUIZ, RAIMUNDO MARIO C/

MARIANETTI, DANIEL Y GUTIERREZ, TERESA S/ DAÑOS Y

PERJUICIOS“ CAUSA Nro: 398/1 ,habiéndose practicado el sorteo pertinente -

art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires-, resultó que debía ser

observado el siguiente orden de votación: POSCA-ALONSO-

TARABORRELLI; resolviéndose plantear y votar la siguiente:

„RUIZ, RAIMUNDO

MARIO C/ MARIANETTI,

DANIEL Y GUTIERREZ,

TERESA S/ DAÑOS Y

PERJUICIOS“.

CUESTION

¿Es justa la sentencia apelada ?

A LA CUESTION PLANTEADA el Dr. RAMON DOMINGO POSCA

dijo:

I. La sentencia.

El señor juez de primera instancia dicta sentencia a fs. 294/300 vta.,

haciendo lugar a la excepción planteada por Teresa Catalina Gutierrez. Asimismo

rechaza la demanda promovida por Raimundo Mario Ruiz contra Daniel

Marianetti y Teresa Catalina Gutierrez. Impone las costas a la parte vencida y

regula los honorarios de los profesionales intervinientes.

II. Los recursos.

A fs. 302 apela la parte actora. El recurso es concedido libremente a fs.

303. A fs. 307 la Dra. Ana María Telechea apela los honorarios regulados a su

favor, por bajos. Dicho recurso se concede en relación a fs. 329.

A fs. 355 se llama a expresar agravios.

A fs. 362/365 expresa agravios la parte actora. A fs. 369/370 Teresa

Catalina Gutierrez contesta la expresión de agravios.

III. Los agravios.

En primer término se queja la actora porque el señor juez de grado admitió

la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por la señora Gutierrez.

Dice que se decidió con total apartamiento de las constancias de la causa, y

sin tener en cuenta las cartas documentos, certificados de dominio y en especial

los hechos expresados por el codemandado Marianetti en su responde de fs. 61/63,

donde reconoce que existió culpa concurrente, reconociendo que por el embargo

no se materializó la transferencia de dominio.

Afirma que la negativa sistemática de la codemandada Gutierrez a

suscribir la documentación para materializar la transferencia está acreditada con

la respuesta de fecha 18/12/96 expresada por la carta documento cuya copia obra a

fs. 25.

Insiste en que el Señor Juez de Grado no ha valorado actos procesales que

acreditan los hechos expuestos en la demanda. Señala, por ejemplo, que la

codemandada Gutiérrez reconoce la traba del embargo. Dice que de la valoración

de la prueba confesional surge que el matrimonio incumplió con las obligaciones

a su cargo, dado que no levantaron el embargo ni suscribieron la documentación

para materializar la transferencia de dominio

Expresa, con referencia a diversas pruebas producidas, que la

codemandada previamente a la interposición de la demanda, había aceptado su

participación en el acto jurídico de la compraventa, al recepcionar el dinero,

depositarlo en su cuenta y además suscribir el convenio en el juicio de divorcio,

comprometiéndose a firmar los 08.

En segundo término se agravia porque el sentenciante de primera instancia

desestimó la demanda, con sustento en que el actor no había formulado la opción

entre el cumplimiento de contrato y la resolución.

Dice que antes de promover la demanda, en instrumentos públicos, con

referencia a las cartas documentos incorporadas al proceso, y reconocidas en su

integridad por todas las partes, había exigido el cumplimiento, y ante su

frustración, los daños y perjuicios correspondientes, que en el caso reclama.

IV. La solución.

1. Primer Agravio. El boleto de compraventa de fs. 8, de fecha Junio de

1995, ha sido suscripto por el señor Daniel Marianetti en su carácter exclusivo de

propietario, de modo que como se afirma en la sentencia apelada, la cónyuge del

vendedor resulta ajena a la relación contractual. (doct. arts. 1137, 1197 CCivil).

La circunstancia relacionada con el eventual conocimiento que la cónyuge

no propietaria pudiera tener con referencia a la venta o a la hipotética percepción

del precio, no le dan el carácter de legitimada pasiva en las presentes actuaciones.

La jurisprudencia ha expresado: „El régimen de bienes propios del

matrimonio no altera aquél que a éstos les corresponde intrínsecamente. A ese

régimen propio de los bienes en general, se agrega –extrínsecamente – para las

personas casadas el que corresponde a lo que en nuestro derecho, se da el

nombre de „sociedad conyugal“. De ahí qué, en el caso de los bienes

gananciales (los propios quedan fuera de cuestión) el sistema básico de

propiedad no se altera: será su propietario aquél de los cónyuges en cabeza del

cual se haya constituido el derecho, ya se trate de bienes en general o de cosas;

la titularidad es pues la que determina el derecho, junto a las obligaciones y las

responsabilidades anejas. La interferencia del régimen propio (externo) de la

sociedad conyugal aparece como protección de los derechos patrimoniales del

cónyuge no titular que, frente a los actos de disposición que realiza el esposo

propietario, se concreta en una limitación a la facultad de disponer libremente,

instrumentada legalmente a través del asentimiento que debe prestar el cónyuge

no disponente (no titular) límite a tutela que en manera alguna altera aquél

régimen intrínseco de los bienes. Nada obsta en la ley a que el asentimiento

conyugal sea prestado coetáneamente con el acto de disposición, o por

anticipado (pero específico); el no disponente (no titular) no es parte en el

juicio que por cumplimiento de contrato de compraventa se entable contra el

esposo vendedor (titular del bien en sentido amplio), careciendo de legitimación

pasiva“. (CC0201 LP, B 84833 RSD-52-97 S 27-2-1997, B253612).

Corresponde desestimar este agravio.

Segundo Agravio. Si bien la demanda es imprecisa y adolece de petición

concreta respecto de la pretensión resolutoria, lo cierto es que los hechos relatados

aún confusos permiten inferir que el actor ya no tiene interés en el cumplimiento

del contrato.

Digo ello al considerar también que los embates del apelante se examinan

en la frontera del mínimo agravio.

Entiendo que la solución debe ser compatible con la verdad objetiva, más

allá del impreciso texto de la demanda, y asistidos del principio iuria curia novit,

interpretar que el actor pretende la resolución del contrato. Las cartas documentos

intercambiadas no expresan un disenso categórico con miras resolutorias, a poco

que se repase que los textos indicados en ningún caso contienen el apercibimiento

previsto en el art. 1204 del Código Civil. La reserva de acciones pertinentes dan

sustento a un ejercicio de opción, que hilando fino y guiado exclusivamente por

los hechos – y con mucho esfuerzo – se ha podido colegir del relato de demanda,

muy puntualmente en lo que concierne al reclamo resarcitorio. En efecto, el actor

– entre otros reclamos – pretende la restitución del precio abonado y ello solo

puede relacionarse con la resolución del contrato.

Viene aplicable lo expresado por la doctrina en cuanto: „Va de suyo que la

pretensión resolutoria debe ser claramente expresada, aunque puede inferirse

de peticiones categóricas incompatibles con la ejecución del contrato, como por

ej. La de que sea devuelto lo entregado en razón de él (Halperín, Ramella,

Miquel). La promoción de la demanda implica opción del actor por la

resolución, de manera que la contraparte incumplidora no podrá ya pretender

cumplir sus obligaciones (Cermesoni, Halperín, Farina, Cámara, Zavala

Rodríguez, López de Zavalía, Mosset Iturraspe, Ramella)“.Alterini, Atilio

Anibal en la obra de Llambías, Jorge Joaquín- Alterini, Atilio A: „Código Civil

Anotado“, Tomo III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1998, pág. 199).

En consecuencia, y coincidiendo con el autor citado, entiendo que la

demanda en el caso constituye la declaración resolutoria prevista en el artículo

1204, 3er. Párrafo, del Código Civil.

Al demandarse directamente la resolución no es necesario articular el

requerimiento previsto en los artículos 1204 del Código Civil y 216 del Código de

Comercio y por derivación de ello tampoco es un requisito de admisibilidad

conceder al deudor un plazo adicional para el cumplimiento de su obligación

porque el mecanismo de intimación de 15 días constituye un recurso solo exigido

para la operatividad de la llamada resolución extrajudicial o por autoridad del

acreedor.

El apelante ha expresado que extrajudicialmente „había exigido el

cumplimiento del contrato y ante su frustración los daños y perjuicios

correspondientes (ver fs. 364/vta). Si el actor ha pedido el cumplimiento del

contrato puede ejercer luego la opción por la resolución, pretensión que encuadra

en el caso al procurarse la restitución del precio abonado, que constituye uno de

los efectos de la resolución.

El contrato de compraventa de automotores es consensual y genera

obligaciones entre las partes antes de la inscripción, sirviendo de título para la

transferencia de la propiedad del vehículo. (art. 1323 Ccivil; 450 Ccom.). El título

no inscripto es insuficiente para transferir el derecho real de dominio. (art. 1

decreto ley 6582/58 t.o. ley 22.977).

Ha expresado la jurisprudencia: „Quien vende un automotor tiene la

obligación de entregar la cosa vendida con todos sus accesorios, como es el

caso de la documentación necesaria para la inscripción del automotor“.

(CC0002 LZ 13310 RSD-114-94 S 31-5-1994, JUBA B2600035).

No puede afirmarse que la obligación incumplida sea tratada como

accesoria, subsidiaria o subalterna. Viene aplicable: „Si bien se admite que los

incumplimientos o las prestaciones accesorias o de mínima importancia no

llevan a la ineficacia del contrato, ello no es así cuando la prestación accesoria

está ligada a la principal de manera que el acreedor no puede desempeñarse

sin aquella. Tratándose de un automotor, la entrega de la cosa no se cumple

solamente con la tradición material del vehículo, puesto que la posesión debe

comprender la posibilidad de uso y disposición del mismo, elementos

constitutivos del dominio. El incumplimiento, con el pago y entrega de las

patentes por el vendedor hasta la fecha de la tradición constituye así una causa

suficiente para resolver el contrato puesto que impide la inscripción de la

transferencia de dominio en el Registro del Automotor“. (CC0001 SI 93017

RSD-143-3 S 17-6-2003, JUBA B1701188).

Tal reticencia ha sido admitida por el demandado Marianetti, el que en

ocasión de contestar demanda ha expresado „De los hechos expuestos, surge, que

con relación a la falta de inscripción del automotor, ha existido culpa concurrente.

La obligación de inscribir la transferencia de un automotor pesa según art. 15 del

dec-ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 (t.o. dec. 4560/73) y ley 22.977 en

principio, sobre ambos contratantes, decimos en principio, pues el segundo

párrafo de esa norma establece que será el adquirente quien tendrá la obligación

de peticionar la inscripción“. (ver fs. 62).

Respecto de la documentación recibida, el actor solo reconoce que se le

entregó la cédula verde.(abs.pos.fs.176, 3ª. Resp.). Está acreditado con el

testimonio de fs. 179/180 que el actor tenía el automóvil en venta y que el testigo

si bien estaba interesado en su adquisición, desistió porque „había un

inconveniente, el coche se lo entrega pero no le entregaba la documental, el título

de propiedad y la firma del 08. La actividad reseñada duró hasta fin de noviembre

que se deshizo la operación. El Sr. Ruiz iba a tratar de conseguir la firma del 08 y

el título de propiedad a la imprenta del anterior propietario, el Sr. Marianetti,

bueno, le manifestaba que tenía problemas, que la Sra. No le entregaba el 08 ni el

título de propiedad“. (2da. Resp.).(doct. arts. 384 y 456 CPCC).

Con relación al embargo trabado después del contrato y pendiente la

transferencia, resulta inoponible al embargante. La doctrina ha expresado que „Se

trata de un caso de indisponibilidad relativa, en el cual se establecen límites al

poder de disposición del propietario, pero únicamente en la medida que sea

necesaria para proteger el derecho del embargante“. (Jorge E. Lavalle Cobo,

comentario al art. 1174 CC en la obra dirigida por Belluscio y coordinada por

Zannoni, t. 5, Editorial Astrea, Buenos Aires 1984, con cita de Guaglianone,

Aquiles H: „La cesión del crédito embargado“, Bs.As., 1962, p.15).

La doctrina al analizar el conflicto entre el acreedor embargante y el

adquirente del automotor embargado, ha expresado: „Conforme establece el art.

1174 del Cód. Civ., las cosas embargadas pueden ser objeto de los contratos. A

su vez , por el art. 1179 del mismo cuerpo legal, incurre en el delito de

estelionato quien contratare de mala fe sobre cosas embargadas como si

estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiera aceptado la propuesta de

buena fe.“

„En virtud de las normas citadas la contratación de cosa embargada está

permitida y sólo constituirá delito cuando de mala fe pretenda transmitirse

como libre“.

„De tal manera, no existe inconveniente para que se inscriba la

transferencia de un automotor embargado, exigiéndose como requisito que el

adquirente del dominio acepte la medida, supuesto contemplado por el Digesto

de normas técnico registrales“.

„Concretamente, la solicitud tipo „08“ cuenta con lugar en el rubro

„H“ para consignar los gravámenes y medidas cautelares que afectan al

vehículo, hallándose impresa una leyenda con la aceptación del comprador.

Para que pueda inscribirse la transferencia de un automotor embargado

deberá colocarse en el lugar reservado a ese efecto el monto, la fecha de

inscripción de la medida y los datos del acreedor“.

Pero al igual que en el supuesto planteado en el punto anterior se imponen

distintas preguntas: ¿ cuál es el límite de la responsabilidad patrimonial del

adquirente? Evidentemente, al no ser codeudor sólo responderá con el automotor

adquirido, pero ¿ hasta qué monto? (Prosperi, Fernando F: „Régimen legal de

automotores“, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1997, pág. 224/225).

El autor citado también ha expresado: „El embargo decretado y anotado,

cautelarmente, esto es preventivo o ejecutivo, no impide la disponibilidad de la

cosa afectada, sino su libre disponibilidad“.(Prosperi, Fernando F: „Régimen

legal de automotores“, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1997, pág. 338).

Con ello tiene sustento el agravio del apelante, quien en su carácter de

comprador no está obligado a soportar el embargo que afectó al rodado luego de

la venta sin que por entonces se haya realizado la actividad indispensable para su

inscripción. La documentación necesaria y la colaboración del vendedor y de su

cónyuge se han encontrado en el mismo sendero donde el actor mostró

inicialmente también su pasividad al demorar por razones de economía durante

algún tiempo los trámites del caso, lapso posterior a la firma del instrumento de

venta y en cuyo transcurso se decretó el embargo. De todos modos tiene derecho a

exigir en la etapa post contractual la liberación del rodado y la inscripción del

dominio a su nombre. Sin embargo, durante todo este tiempo se ha mantenido la

subsistencia del gravamen y con ello se ha afectado al actor, sin que corresponda

exigirle – ante la renuencia del natural obligado – satisfacer el reclamo de la

cónyuge embargante, y obtener así la liberación del automóvil. Su exigencia al

intimar fehacientemente a quienes debieran dar solución, porque en ellos estaba

ese remedio, torna que resulte legítimo que accione contra quien le ha vendido

(doct. art. 1179 CC). El demandado ha expresado que el actor ha contribuido a la

demora en materializar la transferencia. Ello de alguna manera se desprende del

propio reconocimiento que el accionante ha formulado al absolver posiciones. En

efecto, esta reconocido que „el actor rehusó inscribir la transferencia del

automotor dominio ACO 271 en el Registro Nacional de Propiedad Automotor, en

1995, por carecer de dinero“ (3ª. pos., fs. 175). Sin embargo ello no impide el

ejercicio de la facultad resolutoria, pudiendo incidir en la consideración de

determinados rubros indemnizatorios.

Con ello se disipa cualquier imputación de falta de colaboración del

acreedor, quien ha procurado –si bien con demora – mediante continúas

interpelaciones extrajudiciales obtener la transferencia del rodado.

La señora Gutierrez ha expresado: „Cuando se hizo la medida de la

disolución de la sociedad ella simplemente se limitaba a firmar el 08 y que

Marianetti se hacía cargo de la transferencia del automotor y de los gastos que

pudiera ocasionar el levantamiento del embargo.“ (abs. pos.fs. 170/vta. 10° pos).

Para luego reconocer que a la fecha no firmó la respectiva documentación

„Porque en ningún momento nadie de las partes que intervienen no le presentaron

la documental para hacerlo. Ella se atiene a cumplir con lo que se ha pactado en el

pto. V de la disolución de la sociedad conyugal. Si le presentan los papeles ella

firma, tal como había quedado aclarado en ese punto“. (11ª. Resp.).

En el caso puntual, se ha quejado el actor porque el automóvil adquirido

fue afectado a embargo por requerimiento de la señora Gutierrez en el juicio sobre

medidas cautelares seguido al vendedor. Tal circunstancia motivó las

interpelaciones tendientes a remover el obstáculo. Al 26 de agosto de 1997 el

automotor registraba un embargo (ver fs. 18). Con ese informe de dominio se

interpela por cartas documentos que no fueron contestadas y cuya autenticidad

reconociera el demandado.(ver fs. 35 y contestación de demanda, fs. 61 vta./62).

En los autos: „Gutierrez, Teresa Catalina c/ Marianetti, Daniel s/

Medidas cautelares“, cuyas copias certificadas obran por cuerda, la entonces

cónyuge del demandado – aquí también codemandada- trabó embargo sobre

diversos bienes a nombre de su esposo, entre ellos sobre el automóvil marca

Volkswagen, Modelo Gol 1995, Nro. de Dominio ACO 271, que constituye el

objeto de éste litigio (ver escrito de demanda fs. 21/vta., con cargo de Receptoría

de fecha 12 de abril de 1996).

A fs. 63 obra copia del oficio respectivo, diligenciándose la medida con

fecha 25 de Junio de 1996 (ver fs. 83/89) y tomándose nota del embargo con

fecha 8 de Julio de 1996 (ver fs. 84 vta).

También tengo a la vista copias certificadas de la causa: „Gutierrez,

Teresa Catalina c/ Marianetti, Daniel s/ Divorcio Vincular“. A fs. 100/102

obra acuerdo de fecha 1 de Julio de 1999 y en lo que concierne al automotor

controvertido, la cláusula Tercera expresa: „En razón del convenio que se celebra

por el presente la Sra. Marianetti en autos „Gutierrez, Teresa C. c/ Marianetti,

Daniel s/ Medidas cautelares“ en trámite por ante este mismo Juzgado,

comprometiéndose a suscribir la documentación necesaria a tal fin y corriendo los

gastos que demande el levantamiento de esta medida a cargo exclusivo del Sr.

Marianetti“ (ver fs. 101 vta).

Con relación al levantamiento del embargo, ello se ha evidenciado en la

causa con la documentación de fs. 201/202, de fecha 15 de Abril de 2002 (ver

oficio de fs. 203). El informe de Dominio expedido por el Registro Nacional de la

Propiedad del Automotor expresa que el automóvil controvertido no registra

prenda, embargos o inhibiciones.

La doctrina ha expresado: „Quien ha cumplido con las obligaciones a su

cargo tiene derecho a exigir el cumplimiento con más daños y perjuicios o

resolver el contrato, en cuyo caso debe retrotraerse la situación al estado

anterior y obviamente restituir a la otra parte lo recibido“. (Jorge Mosset

Iturraspe-Miguel A. Piedecasas: „Código Civil Comentado“- Contratos. Parte

General – Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 2004, pág. 452); (CNCom., Sala

E, LL 1992-E-193). Los autores citados, con relación a los pretensos daños y

perjuicios, dicen „La resolución da derecho al acreedor al resarcimiento de los

daños y perjuicios y ese derecho nace con la mora en el cumplimiento del

contrato, y si bien es cierto que la devolución de las sumas adelantadas para el

pago del precio es una consecuencia natural de la resolución y que la

obligación específica se refiere a deudas dinerarias; pero si de reparación se

trata, aquella devolución, que es común a cualquier resolución contractual, no

sólo de la que deviene del incumplimiento, no basta para recomponer el

patrimonio del contratante perjudicado. El contratante tiene derecho además a

los daños y perjuicios pues él se ha visto lesionado por un incumplimiento del

contrato y la mensura del daño debe efectuarse con la plenitud necesaria para

aquella composición de interés menoscabado“. (op.cit., págs. 452/453);

(CNCiv., Sala C, 19-10-82, ED 102-805).

Los efectos de la resolución cuando es intentada judicialmente se producen

con el dictado de la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada y

operan retroactivamente - en el caso y a mi entender – a la fecha de la notificación

de la demanda.

Operada la resolución por vía judicial, „la notificación de la demanda

implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolución y obsta a

la ejecución posterior del deudor, no obstante que es la sentencia firme la que

pone fín al vínculo, retrotrayéndose los efectos del fallo a la época de la

promoción de la demanda“. (Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A.,

„Código Civil Comentado – Contratos. Parte General -, Rubinzal-Culzoni

Editores, Santa Fe 2004, pág. 450, con cita de CNCiv. Sala A, 17-5-79, LL

1979-C-484; íd. 14.8.79, e.d. 85-487; SCBA, 9-10-79, DJBA 117-333).

La extinción del vínculo contractual hace prevalecer el efecto

reintegrativo, de allí que las partes que han quedado desvinculadas deben

restituirse recíprocamente todo aquello que hubieren recibido con motivo del

contrato resuelto. Todo vuelve al estado anterior a la celebración del contrato.

La obligación de devolver el precio recibido sólo se debe desde que el

contrato se resuelve, medio de extinción que se produce con el dictado de la

sentencia y se retrotrae al momento de la notificación de la demanda, trayecto que

también comprende a los intereses.

En este caso, el actor debe devolver el rodado y el vendedor reintegrar el

precio recibido ($ 11.500), con más sus intereses.

La extinción del contrato por resolución priva de causa al pago realizado.

Como consecuencia lógica el pago es repetible. (doct. art. 793 in fine Código

Civil). Ello sin perjuicio de las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias

cuando correspondieren, y que luego se examinaran.

El pacto comisorio es asimilable en sus efectos a la condición resolutoria.

(art. 1374 Código Civil), de allí que resultan aplicables las reglas relativas a las

obligaciones de dar para restituir a su dueño.(doctrina arts. 555 y 1371, inc. 2°

CCivil). Como correlato de ello el obligado a restituir debe soportar los riesgos de

las pérdidas o deterioros que sean consecuencia de su culpa (doct. arts. 585, 586,

587 CCivil). Además el culpable de la resolución una vez declarada resulta ser un

poseedor de mala fe, respondiendo del caso fortuito (art. 2435) y careciendo del

derecho a ser resarcido por las mejoras voluntarias (art. 588 CCivil); tampoco

adquiere los frutos percibidos o pendientes. (art. 590 CCivil). Por otra parte, el

obligado a restituir queda en mora desde que se produce la declaración

resolutoria.

En consecuencia, corresponde declarar la resolución del contrato de

compraventa obrante a fs.8, debiendo la parte vendedora restituir al actor la suma

de pesos once mil quinientos ($ 11.500) recibida en concepto de precio y al

mismo tiempo éste pondrá a disposición de la contraria el automóvil objeto de

litigio.

2. En cuanto a los demás rubros reclamados, he de puntualizar que su

procedencia ha quedado neutralizada por las circunstancias del caso, donde el

actor ha incidido con su desinterés en procurar de modo temprano la

consolidación de su derecho y resignado acciones tendientes a obtener el

levantamiento del embargo trabado sobre el rodado (abs. pos. actor, fs. 175,

8va.pos), sin que ello agote la falta de admisión de los rubros restantes al anticipar

que tampoco han sido objeto de prueba concreta.

Todo daño debe ser cierto y no meramente hipotético o conjetural.

2.1. Privación de uso.

En base a ello he de desestimar la pretensión de privación de uso,

siguiendo la doctrina legal del Superior Tribunal Provincial, sustentada en el

criterio que la mera privación de uso de un bien no resulta suficiente „per se“ para

acreditar el perjuicio sufrido desde que, por no tratarse de un daño „in re ipsa“,

debe demostrarse su existencia fehacientemente para ser indemnizable.(SCBA,

Ac. 40095 s 22-8-1989, AyS 1989-III-56; B15001, JUBA). Digo ello no obstante

que la jurisprudencia ha reconocido que la falta de transferencia del rodado al

menos representa una restricción para su utilización.. En el caso el actor ha

reconocido que utilizó el automóvil parcialmente ya que: „Por el hecho de no

producirse la transferencia tenía temor del robo“ (6ta. pos., fs. 175). Al respecto,

el testigo de fs. 177/vta., expresa que el actor „se negaba a utilizarlo o se limitaba,

como consecuencia del estado es decir anormal de la transferencia, por temor a los

inconvenientes que le hubiera acaecido por la anormalidad existente“.(5ta, resp).

Sin perjuicio de ello, el rubro se aprecia aún con mayor rigurosidad cuando

se trata de responsabilidad contractual. Así se ha señalado: „No obstante, en el

régimen de la responsabilidad contractual, sólo se indemnizan las

consecuencias inmediatas y necesarias, extendiéndose la indemnización a las

consecuencias mediatas cuando media incumplimiento malicioso (lo que sería

un dolo calificado, según las enseñanzas de Borda: „Tratado, „Obligaciones“, t.

I, p. 157, ns. 143/145...)“.

„Ahora bien, la doctrina según la cual la mera privación de un bien

(automóvil en el caso) es indemnizable ha sido desarrollada en materia de

responsabilidad extracontractual. En cambio, en materia contractual – y sea

cual fuere el acierto de la doctrina – es menester probar la relación causal entre

el incumplimiento falta de entrega de la documentación que permitiera el uso

pleno del vehículo y el daño (Sup. Corte Bs.As, Ac. 41.381 del 22/5/90, ídem. Ac.

45.648, del 15/10/91)“.( C.Civ.Com. Trenque Lauquen,8/6/93 –Massa, Carlos

A. c/ García, Aldo N.“, JA 1994-II-420).

Además de la falta de prueba concreta respecto de la utilización de

vehículos sustitutos, tales como taxis o remis – no quedando suficientemente claro

si el automóvil utilizado era de su hija (abs. pos. fs. 175, 6ta. pos) o era conducido

por ésta en ocasión de trabajos profesionales del actor (decl. testimonial fs.

177/vta., 4ta. resp. y repregunta), lo cierto es que el actor ha reconocido que

dispone desde 1995 de otros automotores (abs.pos. fs. 175, 6ta.pos), circunstancia

que también resulta corroborada con la prueba testimonial de fs. 177/vta. (3ª.

Resp.). La propiedad de otros rodados surge del informe de fs. 197, sin perjuicio

de la vigencia de dichos dominios cuya prueba estaba a cargo del apelante. Con

ello se diluye el reclamo.

2.2. Lucro cesante.

En cuanto al lucro cesante, distintivo del anterior que representa el llamado

daño emergente, he de decir que para su procedencia requiere la efectiva

acreditación de la privación de utilidades que la falta de disponibilidad plena del

rodado le ha provocado. La falta de prueba concreta sobre las pérdidas de

ganancias constituye un déficit que afecta el reclamo del apelante. (art. 375

CPCC). Concretamente el actor, de profesión contador público, en el caso había

invocado que „las pérdidas de fuentes de trabajo, que se rigen por el sistema de

abono mensual, le trajo aparejada una pérdida de ingresos estimada en $ 600

mensuales“, reclamo que pretende desde enero de 1997, fecha en que dice se

venció la cédula verde. No acreditada la existencia y extensión del perjuicio, no

resulta de aplicación el artículo 165 del CPCC.

Se desestima este rubro.

2.3. Daño moral.

En cuanto al daño moral reclamado, si bien en materia contractual procede

el resarcimiento en la medida que sea suficientemente probado al escapar su

concepto del llamado daño in re ipsa, lo cierto es el hecho generador en este caso

requería, en consideración a sus particulares circunstancias, donde en alguna

medida ha gravitado la pasividad inicial del actor en articular su reclamo, de

prueba concreta de las angustias y padecimientos de índole moral que pudo haber

causado el incumplimiento contractual. Con ello entiendo que no resultan

aplicables otros precedentes de esta Sala donde se admitió el daño moral derivado

del incumplimiento contractual, apreciándose entonces que la naturaleza del

hecho generador justificaba la atención del reclamo resarcitorio. (doct. arts. 522,

1078 CC).

En consecuencia, se rechaza el rubro.

3. Los intereses.

Los efectos de la resolución cuando es intentada judicialmente se producen

con el dictado de la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada y

operan retroactivamente - en el caso y a mi entender – a la fecha de la notificación

de la demanda,

(3 de Octubre de 200, ver notificación de fs. 58). Se ha expresado: „El obligado a

restituir queda en mora desde que se produce la declaración resolutoria. Estos

es una derivación de la extinción del contrato como título de conservación del

bien por parte del ahora obligado a restituir“.( Atilio Aníbal Alterini,

comentario al art. 1204 en la obra de Llambías, Jorge Joaquín- Alterini, Atilio

A: „Código Civil Anotado“, Tomo III-A citada, pág. 203). Dicho trayecto en

consecuencia también comprende el curso de los intereses, que deben ser

liquidados a la llamada tasa pasiva, es decir aquella que pague el Banco de la

Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, vigente durante los

distintos períodos de aplicación y por aquellos días que no alcancen a cubrir el

lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa. (doct. arts. 622 Código Civil).

4. La imposición de costas.

Las costas de ambas instancias deben ser impuestas, por el principal, a la

parte demandada vencida. (art. 68 CPCC) y los relativos a la excepción de falta de

legitimación pasiva opuesta por la codemandada, a la actora vencida. (art. 69

CPCC).

Las costas de Alzada, atento a la forma en que prospera el recurso deben

ser impuestas en un 70% a la parte demandada y en un 30% a la parte actora. (art.

68 2da. Parte CPCC).

Deben diferirse las respectivas regulaciones de honorarios para su

oportunidad. (arts. 31, 51 Decreto Ley 8904/77).

Por todo lo expuesto, voto esta cuestión PARCIALMENTE POR LA

NEGATIVA.

CONCLUSIÓN.

Por todo lo expuesto deben admitirse parcialmente los agravios, y

establecer: 1°) Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a

la excepción de falta de legitimación pasiva. 2°) Revocar la sentencia apelada en

cuanto rechaza la demanda, la que se admite y en consecuencia corresponde

decretar la resolución del contrato, condenando a la parte demandada a abonar al

actor la suma de pesos once mil quinientos ($ 11.500) dentro de los diez días de

quedar firme la presente, con más sus intereses a la tasa pasiva es decir aquella

que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta

días, vigente durante los distintos períodos de aplicación y por aquellos días que

no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa. (doct.

arts. 622 Código Civil), desde la fecha de la notificación de la demanda 3 de

Octubre de 2000 (ver. fs. 58), y hasta el efectivo pago, debiendo el primero

restituir el automóvil, objeto de litigio, todo ello bajo apercibimiento de ejecución.

3°) Desestimar los rubros „privación de uso“, „lucro cesante“ y „daño moral“

reclamados. 4°) Declarar abstracto el recurso de apelación interpuesto a fas. 307.

5°) Las costas de primera instancia deben ser impuestas, por el principal, a la

parte demandada vencida. (art. 68 CPCC) y los relativos a la excepción de falta de

legitimación pasiva opuesta por la codemandada, a la actora vencida. (art. 69

CPCC). Las costas de Alzada, atento a la forma en que prospera el recurso deben

ser impuestas en un 70% a la parte demandada y en un 30% a la parte actora. (art.

68 2da. Parte CPCC). Deben diferirse las respectivas regulaciones de honorarios

para su oportunidad. (Arts. 31, 51 Decreto Ley 8904/77).

En consecuencia y de conformidad con los argumentos vertidos

precedentemente, a la CUESTION planteada VOTO PARCIALMENTE POR

LA NEGATIVA.

A la misma CUESTION planteada, los Dres. TARABORRELLI y

ALONSO, por iguales consideraciones e idénticos fundamentos, adhieren al

criterio del Señor Juez preopinante, VOTANDO PARCIALMENTE POR LA

NEGATIVA.

Con lo que se terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme el resultado

obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal

resuelve: 1°) CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la

excepción de falta de legitimación pasiva. 2°) REVOCAR la sentencia apelada en

cuanto rechaza la demanda, la que se admite y en consecuencia corresponde

decretar la resolución del contrato, condenando a la parte demandada a abonar al

actor la suma de PESOS ONCE MIL QUINIENTOS ($ 11.500) dentro de los

diez días de quedar firme la presente, con más sus intereses a la tasa pasiva, es

decir aquella que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos

a treinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación y por aquellos

días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual

tasa. (doct. arts. 622 Código Civil), desde la fecha de notificación de demanda 3

de Octubre de 2000 (ver fas. 58), y hasta el efectivo pago, debiendo el primero

restituir el automóvil. objeto de litigio, todo ello bajo apercibimiento de ejecución.

3°) DESESTIMAR los rubros „privación de uso“, „lucro cesante“ y „daño

moral“ reclamados. 4°) DECLARAR abstracto el recurso de apelación

interpuesto a fs. 307. 5°) IMPONER LAS COSTAS de primera instancia, por el

principal, a la parte demandada vencida. (art. 68 CPCC) y los relativos a la

excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada, a la actora

vencida. (art. 69 CPCC). LAS COSTAS DE ALZADA, atento a la forma en que

prospera el recurso deben ser impuestas en un 70% a la parte demandada y en un

30% a la parte actora. (art. 68 2da. Parte CPCC). Se difieren las respectivas

regulaciones de honorarios para su oportunidad. (arts. 31, 51 Decreto Ley

8904/77).REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-