OPINIÓN

Farmacia en la UE: riesgos de una sentenciaLa prensa profesional se ha ocupado en los últimos meses del conflicto generado por la ComisiónEuropea (Dirección General de Mercado Interior) con el Reino de España respecto a la normativa de lasfarmacias, en relación con el que ha abierto un procedimiento de infracción.

Amaya Nieto Villa - Lunes, 24 de Noviembre de 2008 - Actualizado a las 00:00h.

Se cuestionan las normas de planificación territorial, criterios de adjudicación y normas de propiedad, temas todos quedefinen el actual modelo de farmacia español. Este modelo dimana del RD 909/1978, que vino a reducir aún más laposibilidad de aperturas de farmacias, que hasta 1941 había sido libre, aunque reservada para farmacéuticos, sus viudase hijas solteras. La propiedad exclusiva de los farmacéuticos ha sido un tema históricamente aceptado, pero laplanificación es más reciente, y lo de adjudicar las farmacias por una especie de concurso arranca de 1978. No puededecirse, en contra de lo que sostuvo un destacado político europeo, que nuestro modelo de farmacia sea medieval, si bienla argumentación que se da a veces ha podido dar esa impresión y poco ha ayudado.

En el procedimiento de infracción abierto contra España, la carta de emplazamiento es de 13 de julio de 2005, y elDictamen motivado es de 28 de junio de 2006. Como España no lo ha atendido, la decisión siguiente sería llevar el temaal Tribunal de la Unión Europea. En los dos años transcurridos se han producido abundantes declaraciones paraconsumo interno y escasa gestión ante la Comisión y ante otros países que podrían habernos apoyado. El GobiernoEspañol no ha intentado una negociación, esperando, parece, que el tema llegue al Tribunal Europeo para que éstedecida sobre la cuestión, en consonancia con diversas organizaciones representativas, partidarias de retrasar laresolución de conflicto lo más posible y de que la responsabilidad de cualquier cambio recaiga en otras cabezas.Ciertamente, ha habido gestiones individuales, contestadas por los obstinados partidarios de ir al tribunal, que hanservido para mejorar el conocimiento de la posición de cada una de las partes, pero que en ningún caso podrían sustituirla negociación entre el Gobierno y la Comisión.

Dos posibilidades

Hay dos posibilidades: una solución negociada o un conflicto judicial. El que la Comisión sobresea el expediente no es unsupuesto realista: no existen antecedentes de que una vez iniciado un procedimiento de infracción la Comisión se vuelvaatrás, especialmente cuando el procedimiento se ha iniciado como consecuencia de una cantidad importante dedenuncias. La posibilidad de que una declaración parlamentaria sustraiga el tema al ámbito de Mercado Interior ha sidodescartada por dos veces. Y el probable cambio de comisario tras las elecciones europeas y la entrada en vigor delTratado de Niza en nada afectan a un asunto administrativo que depende de un director general cuya posición ha quedadomuy clara en el informe emitido en relación con la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia deAsturias.

Por tanto, o se va al tribunal para que diga blanco o negro o se modifica la normativa para hacerla compatible con elartículo 43 del Tratado de la UE en la forma que interpreta la CE. Los representantes de los farmacéuticos, y parece que elGobierno español se inclinan por la primera posición, que alargaría la resolución del problema unos años. Pero unasolución judicial sólo permitiría salvar el actual modelo de farmacia si fuera totalmente favorable a España en el tema de laplanificación, la adjudicación de farmacias y la propiedad del titular. Los tribunales no dictan normas, ni sustituyen unaspor otras, sino que declaran válidas o anulan las normas existentes, en cuyo caso dejan un vacío jurídico en la regulación,donde los principios de la libertad de establecimiento permitirán adoptar posiciones y adquirir derechos que luego nopodrán restringirse por una normativa posterior.

El tribunal puede decir que la actual planificación territorial, basada en población y distancias, no está justificada. No va adecir que lo justificado sería una farmacia cada 1.250 habitantes o que cada farmacia diste 180 metros de lasestablecidas, sino que las normas españolas no son válidas. En ese vacío pueden solicitarse autorizaciones para 3.000farmacias tirando por lo bajo, todas alrededor de los centros de salud o junto a las grandes farmacias. Cualquier normaposterior, al ser restrictiva de derechos, no podría aplicarse con efectos retroactivos de acuerdo con nuestra Constitución.Con ello, el sistema actual caería.

Derechos adquiridos

Igualmente, si se considera por el tribunal que el reservar la propiedad sólo a los farmacéuticos o que el que una personasólo pueda ser propietaria de una farmacia va contra la libertad de establecimiento, y anula las normas correspondientes,se producirá otro vacío legal. Y en esa situación las peticiones de no farmacéuticos para ser propietarios de una o varias

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farmacias volverán a crear derechos adquiridos que no podrían revertirse, y ello distorsionaría de forma importante elactual sistema por la aparición de grandes operadores que negociarían directamente con la Administración, dejando a loscolegios reducidos a la función deontológica o formativa.

Lo único que distorsionaría menos el actual sistema es que se anulasen las normas de los concursos, pues volvería alsistema anterior a 1978 basado en la prioridad de la solicitud. Pero una sentencia contraria a la planificación y a lapropiedad podría suponer un cambio profundísimo en el modelo actual. Es más, podría haber quienes hubiesen iniciadoya procedimientos administrativos en espera de que se produzca esa anulación de las normas: es cuestión de tener elprocedimiento vivo cuando se dicte la sentencia, para conseguir la aplicación retroactiva del vacío normativo.

Por el contrario, una solución negociada, sin entrar en qué términos, permitiría cambiar unas normas por otras, sindeclarar la nulidad de ninguna, de forma que no se produzca vacío legal ni se abra espacio en el que se adquieranderechos a la propiedad de una o varias farmacias por no farmacéuticos o para nuevas farmacias que no guardendistancias con centros de salud o farmacias establecidas.

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