ARTCULO O LIBRO

CONTENIDO:ESTE ESCRITO PARTE DE LA DECISIN JURISPRUDENCIAL QUE DETERMIN QUE LA EXPRESIN MOTIVOS O CIRCUNSTANCIAS FCTICAS SE DEBE ENTENDER COMO LA TIPICIDAD OBJETIVA AL MOMENTO DE ANALIZAR LA FACULTAD DE LA FISCALA PARA ARCHIVAR INDAGACIONES POR ATIPICIDAD OBJETIVA. EL AUTOR, ENTONCES, SE PROPONE CONCRETAR CULES SON LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA TIPICIDAD OBJETIVA, PARA AS PODER ESTABLECERSE LOS LMITES A LA FACULTAD DEL ENTE INVESTIGADOR.

TEMAS ESPECFICOS:ACCIN PENAL, PRINCIPIO DE TIPICIDAD, TIPO PENAL, TIPICIDAD, TIPO PENAL OBJETIVO, TIPO PENAL SUBJETIVO, SUJETOS DEL TIPO PENAL OBJETIVO, IMPUTACIN OBJETIVA, ELEMENTOS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA, CLASES DE TIPO PENAL

TTULO:EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIN POR ATIPICIDAD OBJETIVA

AUTOR:YESID REYES ALVARADO

AO:2014

ISSN:1692-1682

IDIOMA ORIGINAL:ESPAOL

IDIOMA DE PUBLICACIN:ESPAOL

PAS DE LA EDICIN:COLOMBIA

TEMAS GENRICOS:ARCHIVO DE LA INVESTIGACINATIPICIDAD OBJETIVAELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENALIMPUTACIN OBJETIVATIPICIDAD SUBJETIVA.

REVISTA DERECHO PENAL N:49, OCT.-DIC./2014, PGS. 5-36

EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIN POR ATIPICIDAD OBJETIVA(*)

Revista N 49 Oct.-Dic. 2014

Yesid Reyes Alvarado

Profesor de Derecho penal en la Universidad de Los Andes (Bogot)

(Colombia)

Sumario

Este escrito parte de la decisin jurisprudencial que determin que la expresin motivos o circunstancias fcticas se debe entender como la tipicidad objetiva al momento de analizar la facultad de la Fiscala para archivar indagaciones por atipicidad objetiva. El autor, entonces, se propone concretar cules son los elementos que integran la tipicidad objetiva, para as poder establecerse los lmites a la facultad del ente investigador.

Temas relacionados

Archivo de la investigacin; atipicidad objetiva; elementos objetivos del tipo penal; imputacin objetiva; tipicidad subjetiva.

Al ocuparse de la constitucionalidad del artculo 79 de la Ley 906 del 2004(1), la Corte Constitucional enfrent el problema de si en el sistema procesal adversarial que rige en Colombia es legtimo que la Fiscala pueda disponer el archivo de una investigacin y, en caso afirmativo, cmo puede diferenciarse esa potestad de la concedida a los jueces por el numeral 4. del artculo 332 de la misma normatividad para ordenar la preclusin de una actuacin penal(2).

La decisin fue a favor de una constitucionalidad condicionada, en el sentido de admitir que la Fiscala tiene la facultad de archivar indagaciones siempre que la expresin motivos o circunstancias fcticas utilizada por el artculo 79 del Cdigo de Procedimiento Penal (L. 906/2004) se entienda como referida a la tipicidad objetiva. La Corte Constitucional advirti que Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir, siguiendo en ello a Claus Roxin, que al tipo objetivo pertenece siempre la mencin de un sujeto activo del delito, de una accin tpica y por regla general tambin la descripcin del resultado penado(3). Aun cuando una posterior decisin de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia(4) parece poner en duda que esos tres sean los elementos de la tipicidad objetiva, creo que sobre ello hay consenso. La aparente falta de otros aspectos del tipo objetivo sobre la que llama la atencin la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia obedece en realidad a que el nivel descriptivo que usa Roxin en el aparte citado es de naturaleza general(5); en las pginas siguientes de su manual, este autor explica con detenimiento lo que debe entenderse por sujeto activo, accin tpica y resultado(6), exposicin en desarrollo de la cual pueden verse muchos de los aspectos(7) que la Corte Suprema echa de menos.

Lo cierto es que la circunstancia de que la Corte Constitucional no haya querido entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo gener sensacin de inseguridad ante la falta de claridad del alcance de las expresiones empleadas por Roxin para caracterizar el concepto de tipo objetivo. Como era de esperarse, esa indeterminacin en un aspecto decisivo para fijar el alcance de la potestad que tienen los fiscales en relacin con el archivo de las diligencias, dio lugar a una extensa polmica que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia busc terminar a travs de una decisin en la que fij su criterio sobre lo que debe ser entendido como tipicidad objetiva, nocin a partir de la cual realiz un ejercicio de ejemplificacin sobre las causas que podran ser invocadas por la fiscala para archivar y las que no permitiran adoptar esa determinacin.

Sorprendentemente, esta determinacin ha sido admitida pacficamente en los mbitos acadmico, profesional y judicial sin mayores cuestionamientos, lo que la ha convertido en necesario punto de referencia al momento de decidir cules son las razones por las que la Fiscala puede archivar investigaciones penales. Creo, sin embargo, que los parmetros dogmticos utilizados por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para fijar lo que a su modo de ver integra la nocin de tipicidad objetiva no se compadecen con el estado actual de la teora del delito.

Para abordar el anlisis de este polmico tema, comenzar por decir que en mi criterio la Corte Constitucional no se equivoc cuando afirm (con apoyo en un planteamiento de Roxin) que uno de los elementos de la tipicidad objetiva es la accin tpica. Lo que ocurre es que (como en seguida se expondr) el concepto de accin tpica ha evolucionado desde una visin marcadamente naturalista hacia otra de corte valorativo (o normativo, si se prefiere la expresin) que ya no involucra solamente el anlisis de los elementos fcticos de la conducta, sino tambin otros de contenido valorativo entre los que sobresale la necesidad de determinar si ella puede ser entendida como una forma indebida de ataque al bien jurdico. En este contexto evolutivo cabe sealar que aun cuando no puede afirmarse que actualmente la imputacin objetiva es admitida de manera unnime, s es evidente que su incorporacin a la teora del delito se ha extendido de tal manera en los mbitos acadmico y jurisprudencial, que hoy en da puede ser considerada como un criterio mayoritario.

Un primer aspecto que conviene destacar en la decisin de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artculo 79 de la Ley 906 del 2004 es el que haya optado por interpretar la expresin motivos o circunstancias fcticas en el sentido de tipicidad objetiva, en lugar de entenderlo como simple modificacin del mundo exterior. Esta eleccin, que a primera vista podra parecer intrascendente, evidencia en realidad una primera y significativa toma de postura frente al concepto de accin que, segn la cita que esa misma corporacin hace de Roxin, es uno de los elementos estructurales del tipo objetivo. Recurdese que uno de los primeros planteamientos que hubo sobre este tpico consideraba la accin como un concepto ontolgico, previo a cualquier valoracin jurdica y, en consecuencia, le asignaba un carcter neutral(8). Si la Corte Constitucional hubiera seguido estos antiguos planteamientos sobre el concepto de accin, hubiera concluido que los motivos o circunstancias fcticas son todos aquellos que desde un punto de vista natural componen una accin entendida como exteriorizacin de la voluntad humana, causalmente generadora de un resultado. Esa opinin hubiera conducido a que los fiscales podran archivar solamente cuando estuviera ausente algn elemento naturalstico de la accin; recurriendo a uno de los ejemplos utilizados por la comentada decisin de la Corte Suprema de Justicia, este sera el caso cuando el fiscal se percata de que en la investigacin que adelanta por el homicidio de una persona, esta aparece con vida(9).

Esa inicial separacin entre un concepto ontolgico de accin y la tipicidad dej en claro que al Derecho penal no le interesa cualquier comportamiento desplegado por un ser humano, sino solamente los que encajan en la descripcin que de algunos de ellos haga el legislador en los tipos penales. Si bien esto permiti trazar un importante lmite a lo que deba ser objeto de atencin del derecho penal, dej abierta la discusin sobre si la tipicidad era un elemento puramente descriptivo de la teora del delito(10), o si deba incorporar componentes valorativos(11). La discusin es importante porque permite decidir cul es el contenido de la tipicidad, sobre el que posteriormente se puede hacer una nueva diferenciacin entre sus aspectos objetivo y subjetivo; pero lo primero es establecer qu elementos hacen parte de la tipicidad y cules corresponden a otras categoras del delito.

Una concepcin puramente descriptiva de la tipicidad, excluira la posibilidad de que los tipos penales tuvieran elementos normativos(12), porque ellos envuelven siempre un juicio de valor(13); esto llevara a que, por ejemplo, de la descripcin tpica del prevaricato desapareciera la exigencia de que la decisin cuestionada fuera manifiestamente contraria a la ley, a que del hurto se retirara el requisito de que la cosa apropiada fuera ajena o a que se dejara de pedir que para la existencia de una injuria haga falta que las imputaciones hechas a otra persona sean deshonrosas. No se requiere de un anlisis muy profundo para percatarse de que si expresiones como esas son retiradas de los tipos penales, la configuracin de la conducta objeto de reproche cambiara en forma tan radical que se terminara sancionando por prevaricato a todos los jueces cuando emitieran cualquier providencia, por hurto a quien se apoderara de cosas propias y por injuria a quien elogiara los logros de un cientfico.

Los elementos valorativos del tipo sirven tambin para la creacin de comportamientos delictivos en los que se reprocha la conducta de personas con determinadas cualidades, como los servidores pblicos en los delitos contra la administracin de justicia, el apoderado o mandatario frente a la infidelidad a deberes profesionales o el detenido respecto de la fuga de presos(14). Estas y otras actuaciones son penalmente relevantes, solo en la medida en que sean desplegadas por personas que posean esas calidades exigidas en la norma (servidor pblico, apoderado o mandatario, detenido), cuya verificacin no es meramente ontolgica sino que requiere de un juicio de valor que claramente excede el pretendido lmite descriptivo de la tipicidad.

Es muy importante tener en cuenta que esta primera discusin sobre el contenido de la tipicidad como elemento de la teora del delito se circunscribe a dilucidar si los tipos penales deben contener solamente expresiones de naturaleza descriptiva (dejando los juicios de valor para los niveles de antijuridicidad y culpabilidad), o si es factible que el legislador incorpore en ellos elementos que para su correcta comprensin deben ser objeto de juicios de valor por parte del funcionario judicial, (lo cual significara que todos los elementos de la teora del delito contienen ingredientes de naturaleza valorativa).

En este primer nivel de anlisis no se controvierte si esos componentes tpicos pueden ser considerados como objetivos o subjetivos, porque el plano de la discusin es ms general; se trata de determinar solo si los tipos penales deben o no ser valorativamente neutros. En consecuencia, como el debate en torno a si la tipicidad es un elemento meramente descriptivo de la teora del delito o incorpora elementos valorativos nada tiene que ver con su naturaleza objetiva o subjetiva, debe quedar claro que si se opta (como hoy hace la doctrina ampliamente mayoritaria) por reconocer que los tipos penales pueden y suelen incluir elementos valorativos, la discusin sobre su existencia afecta el juicio de tipicidad. Por consiguiente, si un fiscal encuentra que una persona denunciada por hurto se ha apropiado de una cosa mueble que le pertenece a l, o si en desarrollo de su investigacin encuentra que la providencia emitida por un juez es perfectamente ajustada a la ley, estar frente a hiptesis de atipicidad de la conducta. De la misma manera, si un fiscal se percata de que quien ha sido denunciado por fuga de presos jams estuvo legalmente privado de su libertad, o de que aquel a quien le ha sido endilgada la comisin de un delito de trfico de influencias no es servidor pblico, estar en frente de casos de atipicidad; para poder disponer en estos casos el archivo de la investigacin, el fiscal debera avanzar un nivel ms en su anlisis, para determinar si la ausencia de esos elementos del tipo afectan su parte objetiva (solo en este supuesto la Corte Constitucional le faculta para archivar la investigacin(15)) o si comprometen su aspecto subjetivo (caso en el cual la citada jurisprudencia le prohbe archivar(16)).

Un elemento de carcter valorativo cuya ubicacin en la teora del delito es especialmente sensible, es lo que algn sector doctrinal conoce con el nombre de objeto jurdico y define como el inters jurdico que el Estado pretende proteger a travs de la creacin del tipo penal(17). Si se compara esa definicin con la que tradicionalmente se hace del bien jurdico se podr apreciar que las dos son coincidentes(18), lo cual no representara ningn problema, a no ser porque hay quienes ubican el objeto jurdico como elemento de la tipicidad, en tanto que consideran el bien jurdico como el ncleo del aspecto positivo de la antijuridicidad. Estando claro que estas dos figuras son en realidad una sola(19), resulta inevitable tomar una decisin sobre su ubicacin en la teora del delito, porque si ella es analizada en la tipicidad(20), carece de sentido volver a examinarla dentro del mbito de la antijuridicidad.

La solucin no es sencilla, porque si se opta por mantenerla como elemento del tipo, entonces la antijuridicidad (en lo que se suele llamar su aspecto positivo(21)) desaparece porque gira alrededor de la efectiva lesin o puesta en peligro del bien jurdico, quedando solo como un aspecto independiente a considerar las llamadas causales de justificacin (que otros prefieren denominar el aspecto negativo de la antijuridicidad). Si, por el contrario, se optara por retirarla de la tipicidad para que la antijuridicidad no desaparezca como elemento autnomo de la teora del delito (por lo menos en su faceta objetiva), entonces el mbito de aplicacin de la tipicidad se ampliara de una forma desmedida. Por ejemplo, la compra de un bien mueble encajara en el tipo penal de hurto, que sanciona como autor de ese delito a quien se apodere de cosa mueble ajena, que es lo que hace toda persona que adquiere un objeto. Como la nica forma de diferenciar este apoderamiento lcito de uno indebido es la afectacin que con este ltimo se produce al bien jurdico, prescindir de su anlisis en sede de tipicidad impide que al momento de analizar este elemento del delito se pueda distinguir entre una conducta constitutiva de hurto y otra que corresponde a una compraventa lcita.

La valoracin de la conducta no solo como coincidente con la descripcin que de ella hace un tipo penal sino adicionalmente como una injustificada lesin o puesta en peligro de un bien jurdico objeto de proteccin, puede desarrollarse mediante la integracin de los conceptos de tipicidad y antijuridicidad en una nocin ms amplia como la de injusto (personal, en la concepcin de Welzel(22)), a travs de la incorporacin de la tipicidad dentro de una nocin ms amplia de antijuridicidad(23), recurriendo a la creacin de un concepto nuevo como el de tipicidad conglobante(24), o a travs de una concepcin amplia de la imputacin objetiva que solo estara presente como elemento de la teora del delito en cuanto una conducta pueda ser valorada como indebida forma de ataque al bien jurdico(25).

La irrupcin y amplia difusin de la teora de la imputacin objetiva en la dogmtica(26) ha hecho evidente la importancia del bien jurdico como lmite material del Derecho penal; su paulatino reconocimiento doctrinal y jurisprudencial indica que para poder atribuir a alguien un resultado ilcito no basta con demostrar que su actuacin fue causa de este, sino que adems constituye una forma indebida de ataque al bien jurdico(27). El concepto de accin penalmente relevante que envuelve la tipicidad, no se entiende ya como la simple conexin causal avalorada entre una conducta ontolgica y un resultado de la misma naturaleza, sino que impone filtros valorativos a ese esquema. Esto significa que no todas las causas generadoras de un resultado son de inters para el Derecho penal, sino solo aquellas que constituyen una forma indebida de ataque al bien jurdico. Dicho en palabras ms simples, la puerta de ingreso al Derecho penal no es la existencia de una causa ontolgica ligada a un determinado resultado, sino la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado que se realiza en el resultado(28). Expresado a travs de un ejemplo: si se investiga la muerte de una persona, causada por otra mediante el accionamiento de un arma de fuego, no cabe duda de que desde el punto de vista ontolgico ese resultado es producto de muchas causas, entre las que pueden mencionarse la invencin de la plvora, la creacin de las armas de fuego y su comercializacin, as como la trada al mundo del asesino y de su vctima por parte de sus respectivos padres(29).

Si la accin que suele ser mencionada como componente de la tipicidad es entendida de forma puramente ontolgica (produccin causal de un resultado natural), la madre que da a luz a un asesino incurre en la conducta tpica de homicidio por ser causa del resultado, de la misma forma que quien de buena fe vendi el arma con la que se perpetr el delito; quien defienda esta concepcin ontolgico-descriptiva de la tipicidad, siempre podr alegar en su favor que la progenitora del homicida o el vendedor del arma podrn ser liberados de responsabilidad por ausencia de dolo, o a travs de una causa de justificacin. Sin embargo, esta solucin no es satisfactoria porque asume que concebir un hijo o vender el instrumento con que alguien delinque es una conducta penalmente relevante, en cuanto tpica(30).

Esa inconsistencia es lo que la imputacin objetiva resuelve, al advertir que en sentido normativo solo es causa de un resultado tpico, aquel comportamiento que puede ser valorado como contrario a los deberes de conducta del autor, esto es, aquel que puede ser calificado como creador de un riesgo jurdicamente desaprobado. Esto significa que quien se comporta en la forma como de l se espera, no desarrolla una conducta tpica ni siquiera si actuando de esa manera lesiona efectivamente un bien jurdico objeto de proteccin. El conductor de un bus de servicio pblico que, contra la voluntad de un pasajero, le impide bajar del vehculo en un lugar no autorizado, o el agente de polica que hace efectiva una orden de captura legalmente emitida, desarrollan conductas que ontolgicamente son causas de afectacin al bien jurdico de la libertad individual. Pero en la medida en que se comportan como de ellos se espera en sus respectivos roles sociales, sus conductas deben permanecer al margen del derecho penal. Desde luego que quien se aferre a una tipicidad edificada sobre un concepto ntico de accin puede decir que casos como los planteados se solucionan recurriendo a las causas de justificacin (ejercicio de actividad lcita, por ejemplo). Eso es cierto, siempre y cuando se quiera admitir que cada vez que un polica aprehende a una persona, o que un juez dicta una orden de captura, o que un cirujano opera, o un conductor de bus de servicio pblico utiliza los paraderos reglamentarios, desarrollan conductas tpicas que solo excepcionalmente (a travs de una justificante) les son toleradas.

Una vez hechas las anteriores precisiones en relacin con el contenido de la tipicidad, corresponde abordar el tema de la distincin entre sus elementos objetivos y subjetivos. En desarrollo de la antigua concepcin causalista de la teora del delito se propuso inicialmente hacer una separacin entre sus elementos objetivos y subjetivos(31), entendiendo que aquellos eran los que pertenecan al mundo exterior y estos los que tenan ocurrencia al interior de la mente del ser humano(32). Segn estos parmetros, la tipicidad y la antijuridicidad fueron inicialmente considerados aspectos objetivos de la teora del delito, al paso que la imputabilidad y la culpabilidad (edificada sobre una nocin de causalidad subjetiva) constituan su faceta subjetiva.

Cuando desde los albores del finalismo se desplaz el centro de gravedad de la teora del delito desde la relacin causal hacia la intencionalidad, se admitieron los elementos subjetivos de las justificantes y se normativiz el concepto de culpabilidad, la antigua distincin entre los elementos objetivos y subjetivos de la teora del delito se difumin. Sin embargo, al incorporarse a la tipicidad el conocimiento fctico y la intencionalidad como elementos del dolo, as como la imprudencia, la doctrina opt por hacer una clasificacin de los componentes del tipo a partir del mismo parmetro ontolgico que haban empleado los causalistas(33). Objetivos seran todos los elementos del tipo que tuvieran ocurrencia fuera de la mente del autor, mientras subjetivos seran aquellos que acaecieran dentro de ella; as naci la separacin entre lo que la doctrina conoce hoy con el nombre de tipicidad objetiva y aquella denominada subjetiva, que todava permanece atada a esos parmetros naturalsticos(34).

Conforme a dicho criterio, en la tipicidad subjetiva quedan incluidos todos los elementos de la descripcin tpica que ocurran en la mente del autor. En relacin con las conductas dolosas, es lo que sucede con el conocimiento de la realidad fctica sobre la que se acta (elemento cognoscitivo el dolo) y con su contrapartida, es decir, el error sobre los presupuestos objetivos de la conducta(35); la intencionalidad que gua el comportamiento del autor en esta clase de delitos (aspecto volitivo del dolo) tambin forma parte del tipo subjetivo, en cuanto se trata de un proceso mental propio del autor o partcipe(36); finalmente, en aquellos tipos penales en los que el legislador ha incluido elemento subjetivos como por ejemplo la finalidad de obtener provecho en el delito de hurto, estos hacen parte de la faceta subjetiva del tipo(37) en cuanto se refieren a aspectos que tienen lugar al interior de la mente del autor o partcipe de la conducta delictiva. Por lo que respecta a los delitos imprudentes, su faceta subjetiva estara dada por la nocin de previsibilidad(38), que conforme a la doctrina mayoritaria corresponde a un fenmeno interno del individuo que despliega el comportamiento tpico. Todos los dems elementos del tipo pertenecen a su faceta objetiva porque se refieren a aspectos que existen fuera de la mente del autor o partcipe de la conducta tpica.

El sujeto activo de un delito es algo que est definido objetivamente en cada tipo penal, bien sea de manera indeterminada o cualificada. La condicin de persona que se requiere para ser sujeto activo de la mayora de los delitos no es algo que dependa del intelecto de quien despliega la conducta tpica, sino de factores puramente objetivos. La calidad de servidor pblico que es indispensable para incurrir en ciertos delitos, tampoco depende de un proceso intelectivo que tiene lugar en la mente de quien despliega la conducta objeto de anlisis, sino de factores objetivos como por ejemplo su designacin y asuncin de un cargo en el que por ley se desarrollan actividades pblicas. En consecuencia (siguiendo los parmetros trazados por la Corte Constitucional(39)), si dentro de una investigacin el fiscal encuentra que respecto de una persona no est demostrada su condicin de sujeto activo, puede disponer del archivo de la investigacin por tratarse de un elemento del tipo objetivo; es lo que ocurrira, por ejemplo, cuando el fiscal que investiga a una persona como posible autor del delito de trfico de influencias se percata de que ella no tuvo para la poca de los hechos la condicin de servidor pblico.

Frente a este punto concreto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en una misma decisin(40), adopt posturas diversas. De un lado, seal que la fiscala puede disponer el archivo de la investigacin cuando el sujeto activo se encuentra en imposibilidad fctica o jurdica de ejecutar la accin, como sera el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputacin a ttulo de autor del tipo denominado hostilidad militardel artculo 456 del Cdigo Penal;como la imposibilidad jurdica de desplegar una accin tpica es un problema valorativo, parece claro que la Corte se refiere a hiptesis en las que el individuo carece de la cualificacin que el tipo penal exige para que pueda ser considerado autor de una infraccin penal. El ejemplo usado por la Corte ratifica esta percepcin, dado que segn el artculo 456 del Cdigo Penal colombiano(41) el delito de hostilidad militar no puede ser cometido por cualquier persona, sino que requiere un sujeto activo cualificado. La norma comentada exige para tener la calidad de autor, que quien despliega la conducta all descrita sea un colombiano o un extranjero que deba obediencia al Estado colombiano. Quien no posea esas cualidades no puede ser autor de ese delito, aun cuando ontolgicamente desarrolle la conducta descrita en l (intervencin en actos de hostilidad militar o en conflictos armados contra la patria).

No obstante lo anterior, en otro aparte de la misma decisin seal la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que la fiscala no puede disponer el archivo de la investigacin en los delitos especiales cuando la controversia gira alrededor de la calidad o cualificacin que debe tener el autor del hecho. Como la condicin de autor de un delito no depende de lo que ocurra al interior de la mente de quien despliega una conducta (salvo en aquellas concepciones tericas que edifican la distincin entre autor y partcipe sobre bases puramente subjetivas(42)), actualmente no parece haber discusin en cuanto a que el sujeto activo es un elemento que pertenece al aspecto objetivo del tipo. Si la Corte Suprema de Justicia no compartiera esta opinin, si a su juicio el sujeto activo formara parte de la tipicidad subjetiva, entonces no habra limitado la prohibicin de archivar a los casos en los que se discute su cualificacin, sino que la habra extendido a cualquier caso en el que se debatiera si una persona es o no autor de un delito. Esto hubiera implicado que la fiscala no podra archivar una investigacin cuando tuviera pruebas de que la persona denunciada no fue autora de un delito porque, por ejemplo, estuvo en imposibilidad fsica de cometerlo o porque se demostr que fue otro el autor.

La nica diferencia entre el sujeto activo indeterminado y el cualificado es de naturaleza valorativa, porque el legislador decide que no cualquier persona puede cometer un determinado delito, sino solo aquellas que posean una especial condicin, que en todo caso no es de naturaleza subjetiva porque no debe existir solamente en la mente de quien despliega el comportamiento, sino en la realidad, en el plano objetivo. En consecuencia, en contra de lo que piensa la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia(43), considero que la fiscala est facultada para disponer el archivo de una investigacin no solo cuando est demostrado que una persona no despleg ontolgicamente la conducta que describe la norma, sino tambin cuando no pudo hacerlo por carecer de la cualificacin que la ley exige para que ella pueda ser considerada como tpica.

Por lo que respecta a la accin, sin duda es un elemento objetivo del tipo, porque no basta con que ella exista en la mente del individuo para que pueda ser penalmente reprochada, sino que debe haber ocurrido en el mundo exterior; no se sanciona a quien tan solo se representa mentalmente la muerte de otro, sino a quien en un plano objetivo (externo) priva de la vida a un ser humano. Por eso creo que se equivoca la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al advertir que un fiscal no puede ordenar el archivo de una investigacin en aquellos casos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta discutible sealar que una accin concreta sea la generadora de un resultado(44). Una precisin preliminar sobre este punto, para dejar en claro el alcance de la expresin discutible empleada en la jurisprudencia que se comenta: si a lo que se refiere la Corte es a que en un caso concreto el tema es discutible, desde luego que no procede el archivo; pero entonces la razn no sera la de estar en frente de un aspecto subjetivo del tipo, sino porque el fiscal no cuenta con el respaldo probatorio para tomar esa decisin. En consecuencia, la controversia debe centrarse en torno a si el fiscal puede ordenar el archivo de la investigacin cuando los elementos materiales probatorios recaudados le lleven a constatar (es la expresin que usa el artculo 79 de la Ley 906 de 2004) que en el caso concreto no hay un nexo causal entre la conducta del autor y el resultado que se le atribuye, dejando de lado la cuestin probatoria.

A mi modo de ver, la respuesta a este interrogante debe ser positiva, porque la relacin causal no es algo que tenga ocurrencia en la mente del ser humano, salvo en las antiguas concepciones causalistas que definan la culpabilidad como un nexo sicolgico entre el autor y la accin tpica y antijurdica(45); sin embargo, debe precisarse que aun cuando dentro de dicha teora del delito esa causalidad sicolgica era vista como la esencia de la culpabilidad, tambin all se haca referencia a una causalidad de naturaleza objetiva que haca parte de la tipicidad, que tena existencia en el mundo real (objetivo) y permita conectar una accin con un determinado resultado. Ninguna duda puede caber entonces en cuanto a que la relacin causal es un elemento objetivo del tipo (incluso en las antiguas concepciones causalistas de la teora del delito), de tal manera que, conforme a la decisin de la Corte Constitucional(46), cuando un fiscal constate su inexistencia dentro de una investigacin, est facultado para ordenar su archivo. Es lo que ocurrira, por ejemplo, cuando alguien denuncia el homicidio de una persona, pero el Instituto Nacional de Medicina Legal certifica que su deceso se produjo por causas naturales.

Admitiendo que la simple relacin causal no coincide con el concepto de accin tpica, porque lo que prohben las normas penales son actuaciones contrarias a deberes de conducta, debe reconocerse que tambin el concepto de riesgo jurdicamente desaprobado hace parte del tipo objetivo. El conductor de un bus de servicio pblico que se niega a dejar descender un pasajero en lugares diversos de los sealados para el efecto, causa desde el punto de vista ontolgico una retencin de ese ciudadano; pero su conducta debe permanecer al margen de la ley en cuanto se comport como deba hacerlo en su condicin de conductor de un bus de servicio pblico. En otras palabras, al mantenerse dentro del riesgo permitido, no puede decirse que cre con su conducta un riesgo jurdicamente desaprobado como primer elemento de la imputacin objetiva(47). Como la coincidencia de un comportamiento con lo que le es exigido a quien lo desarrolla no es algo que ocurra dentro de la mente de este ltimo, sino que se verifica externamente, no puede caber duda en cuanto a que la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado forma parte del aspecto objetivo del tipo(48).

Pese a esto, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia sostiene que el fiscal no puede ordenar el archivo de la investigacin en los delitos culposos, discutiendo la infraccin al deber de cuidado, el principio de confianza o el criterio del hombre medio(49). Sea lo primero sealar que la nocin de infraccin al deber de cuidado surgi en el mbito de los delitos imprudentes, pero con el desarrollo de la imputacin objetiva ha venido siendo desplazada por la de creacin de riesgo jurdicamente desaprobado, al comienzo referida solo a la imprudencia(50), pero paulatinamente extendida por la doctrina mayoritaria a los delitos dolosos(51). Tambin es importante precisar que el denominado principio de confianza no es sino una figura que en algunas hiptesis permite establecer si una conducta puede considerarse inmersa dentro del riesgo permitido(52) o, por el contrario, supone creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado. En cuanto a la figura del hombre medio, debe recordarse que ella fue muy utilizada cuando se comenz a trabajar con el concepto de infraccin al deber de cuidado, como una forma de determinarlo(53); en la actualidad se recurre de manera preferente a las normas como indicadoras de la creacin de riesgos jurdicamente desaprobados(54) y solo en casos lmite se invoca la figura del hombre medio.

Lo cierto es que tanto el principio de confianza(55), como la figura del hombre medio forman parte de la creacin del riesgo jurdicamente desaprobado (que algunos siguen denominando infraccin al deber de cuidado, cuando aluden al delito imprudente), que es un elemento objetivo del tipo. La determinacin de cundo una conducta se mantiene dentro del riesgo permitido y cundo supone creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, no es algo que ocurra al interior de la mente del autor del comportamiento; por eso no puede ser considerado como un aspecto subjetivo del tipo, sino como uno de sus elementos objetivos. Esto significa que, contrariamente a lo que sostiene la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia(56), la Fiscala s est facultada para archivar investigaciones cuando constate que una persona ha actuado dentro del riesgo permitido, lo cual incluye las hiptesis en las que su comportamiento puede ser abarcado por el denominado principio de confianza.

El desarrollo que han tenido conceptos como el de riesgo permitido y riesgo jurdicamente desaprobado dentro de la faceta objetiva de la tipicidad, ha generado un debate interesante en cuanto a si existe o no una diferencia entre las tradicionales causas de justificacin y la nocin de riesgo permitido. Aun cuando el tema es an objeto de discusin, bien podra decirse que si una conducta corresponde a lo que de alguien se espera en una determinada situacin, habr actuado dentro del riesgo permitido; si, por el contrario, la persona se ha comportado de una manera distinta a como deba hacerlo, pero esa actuacin puede ser tolerada de manera excepcional, entonces se estar en frente de una justificante(57). Ejemplificando la situacin, se dir que el boxeador que lesiona (o incluso mata) a su contrincante en desarrollo de un combate reglamentario de boxeo, acta como la sociedad espera de todo boxeador, es decir, est dentro del riesgo permitido y por lo tanto su conducta es atpica. En cambio, quien para salvar su vida frente a una agresin injusta, actual e inminente mata a quien le ataca, no ajusta su conducta a lo que generalmente se espera de los ciudadanos, pero su actuacin puede ser excepcionalmente tolerada a travs del reconocimiento de una legtima defensa como causa de justificacin.

Las anteriores consideraciones adquieren importancia si se recuerda que el artculo 32 del Cdigo Penal colombiano regula de manera general las llamadas causas de ausencia de responsabilidad, sin entrar a calificar ninguna de ellas como excluyente de tipicidad, justificante o generadora de inculpabilidad. Esa postura del legislador colombiano deja al intrprete en absoluta libertad de situar cada una de esas figuras en el lugar de la teora del delito que mejor le parezca. Por eso cuando en la comentada decisin de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se dice que el fiscal no puede ordenar el archivo de una investigacin en los casos donde se configure una causa de ausencia de responsabilidad(58), es necesario matizar. Si se est en frente de una justificante o de una causa que elimina la culpabilidad, desde luego que no puede hacerlo porque nada tienen que ver con la tipicidad objetiva, pero si se admite que el cumplimiento de un deber legal, el legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico, constituyen manifestaciones del riesgo permitido como elemento de la imputacin objetiva, entonces no cabe duda de que no solo hacen parte de la tipicidad, sino que dentro de ella pueden situarse en su faceta objetiva porque su existencia no ocurre en la mente del autor del comportamiento. En esta ltima hiptesis, sera entonces admisible que la fiscala ordenara el archivo de una investigacin conforme a los parmetros trazados por la Corte Constitucional en la ya comentada decisin(59).

Por lo que respecta a los delitos de omisin, conviene recordar que de su propia naturaleza se desprende que no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino solo por aquellas que posean una caracterstica especial: deben estar obligadas a desplegar una determinada conducta. La circunstancia de que no cualquier ciudadano pueda ser autor de un delito de omisin, sino solo aquellos en cuya cabeza radique un deber de actuacin, equivale a una cualificacin del sujeto activo que es de naturaleza valorativa, pero objetiva. La posicin de garante no es algo que exista en la mente de quien despliega la conducta objeto de examen, sino que debe estar objetivamente corroborada mediante una comparacin entre la norma que la impone y la condicin de la persona de quien se predica.

A mi modo de ver, yerra entonces la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia cuando afirma que el fiscal no puede disponer del archivo de una investigacin cuando la controversia gira alrededor de la existencia o no de una posicin de garante en los delitos de omisin impropia o comisin por omisin(60). Esa discusin no es nunca sobre algo que ocurre en la mente del posible autor (eso sera subjetivo) sino sobre un aspecto objetivo, que obliga a revisar si una norma con existencia real le impone a un individuo tambin real una obligacin igualmente real. Eso es objetivo y, por consiguiente, siguiendo los parmetros de la Corte Constitucional(61) un fiscal est facultado para disponer el archivo de una investigacin cuando constate que la persona a quien se atribuye un delito de omisin, no estaba obligada a actuar en el caso concreto. Ese sera el caso, por ejemplo, de quien estando acusado de omisin de agente retenedor o recaudador(62) por no transferir oportunamente al Estado los dineros recaudados por concepto del impuesto al valor agregado (IVA) demuestra ante la fiscala que no est legalmente obligado a cobrarlo.

Distinta es la situacin de quien tiene una percepcin equivocada de la realidad sobre la que acta, porque ese error (que excluye la tipicidad de la conducta) es algo que ocurre en la mente del autor y por eso es de naturaleza claramente subjetiva. Si bien en la comentada decisin de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se afirma(63) que en alguna oportunidad la Sala Penal de esa misma corporacin sostuvo que esta clase de error hace parte del tipo objetivo(64), eso no es cierto; si se revisa la jurisprudencia invocada (rad. 9921, mar. 14/2002), se podr apreciar con meridiana claridad que all no se afirma que el error de tipo sea un elemento del tipo objetivo; por el contrario, lo que se dice expresamente es que el error de tipo constituye el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo y supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo(65).

Ntese que en el error de tipo los elementos objetivos del tipo tienen una existencia real, pero son equivocadamente interpretados por el autor de la conducta. Al decir que este error es el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, lo que la Sala Penal de la Corte quiso decir es justamente que el error elimina el dolo al afectar el conocimiento del autor; ninguna duda puede caber en el sentido de que la falla no est en el mundo real, sino en la mente de quien se equivoca en la forma de interpretarlo, por eso el error de tipo es claramente un elemento del tipo subjetivo y, segn los parmetros trazados por la Corte Constitucional(66), el fiscal no puede invocarlo para ordenar el archivo de las diligencias(67).

Estando claro que el juicio de tipicidad implica valorar la eventual afectacin o puesta en peligro del bien jurdico (salvo que se quiera regresar a una nocin meramente descriptiva de la tipicidad), tambin debe admitirse que esa valoracin no es la que ocurra en la mente del autor (salvo la relevancia que pueda tener en casos de error), sino la que se haga desde el punto de vista externo; esa es la razn por la que el bien jurdico debe ser considerado como un elemento objetivo de la tipicidad, que no afecta para nada su faceta subjetiva. Por eso creo que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se equivoca al sostener que el fiscal no puede ordenar el archivo de la investigacin cuando se discute si existi o no lesin al bien jurdico(68), como si su afectacin o puesta en peligro fuera algo que ocurre en la mente del autor; quien al falsificar un billete de cinco dlares decide usar en este una imagen del Pato Donald en lugar de la original de Abraham Lincoln, objetivamente no afecta con su comportamiento el bien jurdico de la fe pblica, aun cuando subjetivamente el autor est convencido de que s lo hace; en este ltimo caso estaramos frente a lo que la doctrina conoce como un delito putativo, sobre cuya impunidad no hay discusin, y la Fiscala estara facultada para archivar la investigacin invocando ausencia de un aspecto objetivo del tipo: la lesin o puesta en peligro del bien jurdico objeto de proteccin (en este caso, la fe pblica).

Curiosamente en la misma decisin sostiene la Corte que el fiscal puede disponer del archivo de una investigacin cuando se trata de un delito imposible, como sera el caso de atentar contra la vida de otro disparndole con una pistola de agua(69). De esta frase pueden inferirse dos cosas: la primera, que con la denominacin delito imposible la Corte se refiere a la figura de la tentativa inidnea, aun cuando para el supuesto de hecho sealado no resulta apropiada la expresin utilizada(70); la segunda, que la Corte sigue el criterio predominante en Colombia, en el sentido de que la tentativa inidnea es impune. Aunque creo que esta ltima postura es incorrecta, me limitar aqu a destacar la inconsistencia de la Corte al sealar de un lado que la fiscala no puede disponer del archivo de una investigacin cuando se discute si existi o no lesin al bien jurdico, y de otro que esa decisin s procede cuando se trata de tentativas inidneas.

La contradiccin de estas afirmaciones es palmaria, si se tiene en cuenta que quienes optan por negar la punibilidad de la tentativa inidnea, lo hacen fundamentalmente con el argumento de que se trata de conductas que no son aptas para poner en peligro el bien jurdico(71); si se recurre al ejemplo utilizado por la Corte, los partidarios de no sancionar la tentativa inidnea diran que la conducta del autor es impune porque dispararle a otro con una pistola de agua no pone en peligro la vida del destinatario de la accin. Por lo tanto, cuando la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia autoriza a la fiscala a archivar investigaciones en los casos de tentativa inidnea(72), no hace nada diverso a reconocer que la ausencia de peligro para el bien jurdico (que es un elemento del tipo objetivo) es uno de los aspectos que pueden tenerse en cuenta para adoptar esta clase de decisiones; que ms adelante, en el misma providencia, sostenga algo distinto, no pasa de ser una desafortunada contradiccin.

Sin embargo, una cosa es la falta de afectacin al bien jurdico (en sus modalidades de lesin o puesta en peligro), que debe conducir a la atipicidad objetiva de la conducta y por consiguiente faculta al fiscal para disponer el archivo de la investigacin, y otra muy distinta la valoracin que pueda llevarse a cabo sobre la magnitud de esa real afectacin al bien jurdico protegido con miras a adoptar decisiones sobre la conveniencia de adelantar una accin penal. Si el examen de los hechos muestra que no existi una forma indebida de afectacin al bien jurdico (como en los casos en que la conducta del autor permanece dentro del riesgo permitido(73)), faltar un elemento del tipo objetivo y el fiscal estar autorizado (segn la comentada decisin de la Corte Constitucional(74)) a disponer del archivo de la investigacin.

Pero si lo que surge del anlisis del comportamiento investigado es que el autor atac en forma indebida un bien jurdico (se apoder de una cosa mueble ajena, por ejemplo), pero se considera que su mnima afectacin no amerita el desgaste propio de un proceso penal (debido al nfimo valor del bien mueble hurtado, por ejemplo), entonces estar completa la tipicidad objetiva de la conducta y el fiscal no podr disponer de su archivo. Esto no significa negar la vigencia del principio de insignificancia dentro del Derecho penal, que puede ser reconocido a travs de figuras procesales que, como el principio de oportunidad, s estn diseadas como una forma alternativa de manejar conductas sobre cuya tipicidad objetiva (por mencionar el requisito mnimo para su aplicacin) no hay discusin alguna(75).

Si se permite que la tipicidad de un comportamiento dependa de consideraciones particulares sobre si una determinada accin, en un especfico contexto, afect o no de manera sensible un bien jurdico en cabeza de un individuo en especial, se estara renunciando a una de las ms preciadas caractersticas de la tipicidad: la seguridad que brinda a los ciudadanos sobre la relevancia o intrascendencia de su conducta frente al Derecho penal. Una cosa es que un comportamiento objetivamente considerado no suponga una indebida forma de ataque al bien jurdico (como las afectaciones que se producen en desarrollo del correcto ejercicio de una actividad lcita) y otra muy distinta que la magnitud del ataque sea en un caso concreto (no con la generalidad que est concebida la nocin de tipicidad) tan reducida que no justifique la intervencin del aparato punitivo del Estado. En esta ltima hiptesis se debe admitir la tipicidad objetiva de la conducta, aunque el Estado disponga de la posibilidad de renunciar al ejercicio de la accin penal si considera que la magnitud del ataque no justifica, en un caso concreto(76), la intervencin del Derecho penal.

En trminos procesales esto significa que si una conducta queda comprendida dentro del riesgo permitido (considerada en abstracto como forma legtima de ataque al bien jurdico), el fiscal puede disponer del archivo de la investigacin. Por el contrario, si el comportamiento puede ser valorado como una indebida forma de ataque al bien jurdico (el autor, contra la voluntad de su propietario, se apodera de una cosa mueble ajena) la conducta es tpica desde el punto de vista objetivo y, siguiendo los parmetros trazados por la Corte Constitucional, al fiscal le est vedado archivar la investigacin(77). Sin embargo, si del anlisis de la situacin concreta se infiere la insignificancia del ataque indebido al bien jurdico (que por consiguiente est previamente determinado como indebido), el fiscal puede plantear ante un juez la posibilidad de que el Estado renuncie a perseguir ese delito en consideracin a las particulares circunstancias en que la conducta se desarroll, a travs de la aplicacin del principio de oportunidad(78). Si la utilizacin de esta figura implicara el reconocimiento de la atipicidad objetiva de la conducta, todos los ciudadanos deberan estar autorizados para desplegar impunemente la misma conducta en el futuro, lo cual no se compadece con la concepcin misma del principio de insignificancia, cuya aplicacin no se determina en abstracto sino valorando, en sus especiales circunstancias, cada situacin concreta.

Llama la atencin que en la decisin aqu comentada, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia afirme, sin explicar las razones de su criterio, que el fiscal no puede disponer el archivo de una investigacin penal cuando se trate de delitos de mera conducta(79). La diferencia entre estos ltimos delitos y los llamados de resultado, radica en que respecto de estos el legislador exige no solo que el autor despliegue una determinada conducta, sino que ella genere un resultado especfico que forma parte de la descripcin tpica, mientras en aquellos basta la verificacin del comportamiento tpico, sin que haga falta que como consecuencia de l aparezca un resultado adicional(80). La circunstancia de que en los delitos de mera conducta no haya un resultado separable de la conducta, no significa que en ellos no haya un sujeto activo (alguien debe desarrollar la conducta recogida por la norma), o que no haya una accin (de hecho, eso es lo que caracteriza estos delitos) con todos sus componentes.

Como estos son sin duda elementos objetivos del tipo (el sujeto activo y la accin forman parte del mundo real y no deben existir solo en la mente del autor), no hay razn para prohibir a la fiscala que archive una investigacin si falta alguno de ellos. Si, por ejemplo, una persona es acusada de violacin de habitacin ajena y demuestra ante la Fiscala que en realidad estaba entrando a su propio sitio de vivienda, no puede ordenarse que se archive esa investigacin? Si en el mismo caso el denunciado demuestra que el sitio al que ingres era un restaurante abierto al pblico, en da y hora laboral, y que penetr a este como todos los clientes, sin hacerlo de manera engaosa o clandestina, no se puede archivar esa investigacin? Lo que sera objeto de discusin en esas dos hiptesis no es el factor subjetivo de la conducta, sino su faceta objetiva, de tal manera que siguiendo los parmetros de la Corte Constitucional(81), el fiscal est facultado para archivar la investigacin si constata la inexistencia de alguno de esos elementos objetivos, con absoluta independencia de si se trata de un delito de mera conducta o de resultado.

En sntesis, a partir de la decisin adoptada por la Corte Constitucional sobre la exequibilidad condicionada del artculo 79 de la Ley 906 de 2004(82), qued establecido que los fiscales pueden archivar investigaciones cuando encuentren demostrado que no se configura alguno de los elementos pertenecientes al tipo objetivo. Esto descarta la posibilidad de que esa clase de decisiones puedan estar fundamentadas en consideraciones de culpabilidad, en justificantes, en causas de inculpabilidad o en aspectos pertenecientes al tipo subjetivo. Dado que la distincin entre las facetas objetiva y subjetiva del tipo es meramente ontolgica en cuanto considera que a este pertenece todo lo que ocurra dentro de la mente del autor y a aquella lo que acaece fuera de ella, lo que desde el punto de vista de la tipicidad le est vedado al fiscal es archivar investigaciones aduciendo razones relacionadas con el aspecto cognoscitivo del dolo, con su elemento intencional o con los ingredientes subjetivos de este, o invocando razones de previsibilidad en los delitos imprudentes. Los dems elementos del tipo pertenecen a su esfera objetiva y, por consiguiente, sirven de fundamento para soportar una decisin de archivo por parte de la Fiscala.

Las diferencias entre una decisin de archivo adoptada por la Fiscala conforme al artculo 79 de la Ley 906 del 2004 y la de preclusin emanada de un juez con base en el numeral 4. del artculo 332 de la misma normatividad son dos: la primera se desprende de la sentencia que declar condicionalmente exequible el aludido artculo 79, en cuanto limit los archivos de investigaciones a causales referidas a los elementos objetivos del tipo(83), mientras la ausencia de esa limitacin en el numeral 4. del artculo 332 faculta a los jueces para disponer preclusiones no solo con base en consideraciones del tipo objetivo, sino tambin invocando razones relacionadas con la tipicidad subjetiva. La segunda diferencia tiene que ver con la firmeza de esas determinaciones, pues mientras la decisin de preclusin hace trnsito a cosa juzgada material (si no se interpone en su contra un recurso, o cuando este es decidido en el sentido de confirmar la decisin), la orden de archivo es provisional en cuanto el inciso segundo del artculo 79 de la Ley 906 del 2004 advierte que esta puede revocarse cuando, antes de la extincin de la accin penal, surgen elementos probatorios que as lo ameriten.

(*) Versin escrita de la ponencia presentada en la ciudad de Cartagena el 10 de septiembre del 2014, en el marco del XXXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal.

(1) ART. 70.Archivo de las diligencias. Cuando la fiscala tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fcticas que permitan su caracterizacin como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondr el archivo de la actuacin.

Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagacin se reanudar mientras no se haya extinguido la accin penal.

(2) ART. 332.Causales. El fiscal solicitar la preclusin en los siguientes casos:

(...).

4. Atipicidad del hecho investigado (...).

(3) Corte Constitucional, C-1154 del 2005 (nov. 15/2005), magistrado ponente Manuel Jos Cepeda.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, auto del 5 de julio del 2007, radicacin 2007-0019, magistrado ponente Yesid Ramrez Bastidas.

(5) En la mencionada decisin se alude a diversos aspectos que, a mi modo de ver, no son sino elementos estructurales del concepto de accin que segn la Corte Constitucional, es uno de los componentes de la tipicidad objetiva. La Corte Suprema de Justicia cree, sin embargo, que segn algunas opiniones doctrinales, seran elementos adicionales del tipo objetivo los siguientes: primero, el objeto; si la Corte Suprema de Justicia alude aqu al objeto material, es decir, aquello sobre lo que recae la accin, forma parte de esta; si se refiere al objeto jurdico queda claro (como adelante se explicar) que se incorpora a la tipicidad el anlisis del bien jurdico como elemento (valorativo) de la accin; segundo, los factores de tiempo y lugar de la perpetracin del delito, que en realidad hacen parte del concepto de accin; tercero, la relacin de causalidad, que tambin hace parte de la accin; cuarto, la imputacin jurdica del resultado, que conforme a los recientes avances doctrinales complementa la causalidad como parte del concepto de accin; quinto, los elementos normativos, que tambin forman parte de la accin, en una faceta valorativa (no meramente ontolgica) de esta; sexto, el bien jurdico, que tambin hace parte de la accin cuando respecto de esta se asume que desde el punto de vista tpico admite juicios de valor; sptimo, los medios o instrumentos de ejecucin del hecho, que sin duda hacen parte del concepto de accin; octavo, el momento de la accin, que claramente forma parte de esta; noveno, el lugar de la accin, que sin duda hace tambin parte de ella, y dcimo, el objeto de la accin, que por supuesto es uno de sus elementos.

(6) Cfr. Claus Roxin, Derecho penal. Parte general, editorial Civitas S.A., Madrid 1997, tomo I, traduccin de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, pp. 342 y ss.

(7) En cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad (a las que tambin hace referencia la comentada decisin de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia), si bien es cierto que su ubicacin en la teora del delito es discutible, lo evidente es que quienes admiten que estas hacen parte de la tipicidad, no pueden desconocer que por su misma denominacin hacen parte de su faceta objetiva, aun cuando no se las reconozca como parte integrante de un concepto de accin.

(8) Cfr. Gustav Radbruch, der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, Darmstadt, wissensachatfliche Buchgesellschaft, 1967, pp. 130 y 131; Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlin, 1891, 4. edicin, p. 128.

(9) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(10) En este sentido fue originalmente planteado por Beling; cfr. Ernst von Beling, Lehre vom Verbrechen, J.C.B. Mohr, Tbingen (Paul Siebeck), 1906, pp. 116 y siguientes, en cuanto consideraba incontrovertible que la realizacin del tipo no siempre es, en s misma, antijurdica; y unas pginas ms adelante afirmaba de manera an ms contundente que en el tipo penal no hay ningn juicio de valor (cfr. ibdem, p. 147).

(11) El primer paso en esta direccin fue dado por autores como Sauer y Mezger; para este ltimo, la tipicidad de la conducta supone una indicacin al juez respecto de la antijuridicidad de comportamiento (tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad); cfr. Edmund Mezger, Tratado de Derecho penal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, tomo I, p. 371. Posteriormente, Welzel avanz un poco ms al decir que la constatacin de la tipicidad de una accin no es valorativamente neutral; selecciona, ms bien, de la multitud de conductas humanas, aquellas que son relevantes para el Derecho penal y precisamente en el sentido en que tienen que ser necesariamente antijurdicas o jurdicas, pero nunca valorativamente neutrales. Hans Welzel, Derecho penal alemn. Parte general, editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1970, 11. edicin, traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez, p. 79.

(12) Si bien Jimnez de Asa calificaba los elementos normativos como impaciencias de legislador (cfr. Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho penal, editorial Losada, Buenos aires, 1963, tomo III, 4. edicin, p. 904) debe tenerse en cuenta que se refera a los que l llamaba elementos estrictamente normativos (como cuando el legislador incluye en el tipo expresiones como antijurdico o contrario a la norma), y no a los por l denominados elementos valorativos (como cuando se incorporan en los tipos penales conceptos como deshonrosas o ajena (cfr. Ibdem, pp. 901 y ss.).

(13) Los elementos normativos se refieren, por el contrario, a aquellos factores que solo pueden ser determinados mediante una apreciacin de valor; Jos Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general I, editora jurdica Grijley, Lima, 2005, 3. edicin, 11/1080, p. 411.

(14) Jimnez de Asa, por ejemplo, seala como ejemplos de lo que l denomina elementos valorativos del tipo el concepto de tutor, en los delitos de corrupcin de menores; el de funcionario en las infracciones propias de este...; cfr. Luis Jimnez de Asa, ob. cit., p. 903.

(15) C-1154, ob. cit.

(16) Ibd.

(17) Alfonso Reyes, por ejemplo, entenda por objeto jurdico el inters que el Estado busca proteger mediante los diversos tipos penales y que resulta vulnerado por la conducta del agente cuando ella se acomoda a la descripcin hecha por el legislador. Alfonso Reyes, Derecho penal, editorial Temis, Bogot, 1996, 5. reimpresin de la 11. edicin, p. 107.

(18) As puede observarse al comparar las definiciones que a estos dos conceptos atribuye lvaro Prez; cfr. lvaro Orlando Prez Pinzn, Diccionario de Derecho penal, ed. Forum Pacis, Ibagu, 1997, pp. 35 (en la que define el objeto jurdico) y 185 (donde frente al vocablo bien jurdico puede leerse: V. Bien jurdico).

(19) El propio Alfonso Reyes lo admita al sealar, refirindose expresamente al concepto de objeto jurdico, que desde el momento en que el delito no es simplemente rebelin del hombre al mandato contenido en la norma, sino fundamentalmente lesin u ofensa a un inters jurdicamente tutelado y concretado en un bien jurdico, resulta indispensable el estudio de la naturaleza y caractersticas de tal bien y del inters que constituye su reflejo (Alfonso Reyes, Tipicidad, editorial Temis, Bogot, 1997, 1. reimpresin de la 6. edicin, p. 68). En contra de esta equiparacin se pronuncia Fernando Velsquez, para quien el bien jurdico es un valor ideal que solo puede ser afectado desde una perspectiva normativa mientras que el objeto del bien jurdico puede serlo tanto en sentido naturalstico como en el plano meramente organizacional; Fernando Velsquez Velsquez, Derecho penal. Parte general, Librera Jurdica Comlibros, Bogot, 2009, 4. edicin, p. 615.

(20) No obstante la distincin que hace Fernando Velsquez entre las nociones de objeto jurdico y bien jurdico (ver supra, nota de pie de pgina nmero 19), debe quedar claro que l admite que dentro de la tipicidad se debe verificar la afectacin al bien jurdico: Desde luego, para poder predicar que una determinada conducta es tpica se requiere que afecte de alguna manera el bien jurdico, entendido como ya se dijo, sea porque con ella se le amenace o se le lesione. Ibd., p. 615.

(21) Cfr. Alfonso Reyes, quien al abordar el tema de lo que l denomina el aspecto positivo de la antijuridicidad afirma que definida esta ltima como el juicio de valor sobre conducta tpica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro, sin derecho alguno, el inters jurdicamente tutelado en el tipo penal, fcil resulta comprender la relacin que existe entre este concepto y el de bien jurdico; Antijuridicidad, editorial Temis, Bogot, 1997, 1. reimpresin de la 4. edicin, p. 48.

(22) Cfr. Hans Welzel, Derecho penal alemn. Parte general, ob. cit., pp. 77 y ss.

(23) La antijuridicidad penal requiere la realizacin de un tipo penal sin causas de justificacin. El primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal; cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general, editorial Reppertor, Barcelona, 2008, 8. edicin, 6/1 y 2, p. 148.

(24) La conglobacin como operacin determinante de la lesividad es una funcin claramente normativa, es decir, que un pragma es tpico no solo cuando rene los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemtico, sino tambin cuando es antinormativo (o sea, cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurdico; cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte general, editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, 32, I, 4, p. 462.

(25) Yesid Reyes Alvarado, Causalidad y explicacin del resultado, en el libro Homenaje a Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, p. 895.

(26) Sobre el planteamiento de la imputacin objetiva en la segunda mitad del siglo XX y la expansin y aceptacin que esta ha tenido, cfr. Yesid Reyes Alvarado, Relacin causal e imputacin objetiva en los delitos de omisin, en Jurisprudencia de casacin penal, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pp. 132 y ss.

(27) Ibd., p. 895.

(28) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, editorial Temis, Bogot, 2005, p. 67.

(29) As se desprende de la teora de la equivalencia de las condiciones; cfr. Yesid Reyes Alvarado, ibd., pp. 12 y ss.

(30) Sobre los inconvenientes de solucionar a travs de justificantes algunas hiptesis de riesgo permitido, cfr. Yesid Reyes Alvarado, La justicia regional y la nia Mencha: dnde est el error?, en Revista del Instituto de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, vol. XVII, n. 56, pp. 187 y ss.

(31) Una referencia a esta antigua distincin puede verse en Santiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general, editorial Reppertor, Barcelona, 2008, reimpresin de la 8. edicin, 10/2, p. 236.

(32) Beling sealaba que la culpabilidad como un aspecto subjetivo (en el sentido de incorreccin psquica de la accin) del delito, se diferenciaba claramente de la tipicidad como contorno externo del tipo delictivo; cfr. Ernst Beling, Die Lehre von Verbreche, ob. cit., p. 178. Maurach destaca el planteamiento original que en este sentido hizo Hellmuth Mayer a partir de los lineamientos tericos de Beling, y la atenuacin que posteriormente le introdujo Edmund Mezger: La teora del delito ms antigua, basada en Beling, defendida en el presente por H. Mayer, atribuye al tipo de injusto el total suceso objetivo (exterior), y al mbito de la culpabilidad todo lo subjetivo (psicolgico); cfr. Reinhart Maurach, Tratado de Derecho penal, ediciones Ariel, Barcelona, 1962, tomo I, traduccin de Juan Crdoba Roda, p. 170.

(33) Cfr. Santiago Mir Puig, Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Madrid, 1988, p. 663, quien (al describir el estado de la discusin al interior del finalismo) se refiere a la usual inclusin dentro del injusto de elementos objetivos, en el sentido de externos y en contraposicin a los elementos psquico-internos. Es importante advertir, sin embargo que este autor considera (con razn) que esa tradicional distincin ontolgica entre los aspectos objetivo y subjetivo debe ser matizada; Cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal, ob. cit., 10/2, p. 236; en el mismo sentido puede verse Claus Roxin, Derecho penal, ob. cit., 10/53, pp. 303 y 304.

(34) La evolucin que ha tenido la imputacin objetiva a partir de la segunda mitad del siglo XX ha llevado a una paulatina reordenacin de la teora del delito, en la que esa antigua distincin ontolgica entre un tipo objetivo caracterizado por elementos que ocurren fuera de la mente del autor y un tipo subjetivo que comprende todo lo que acaece al interior de la mente del autor pierde importancia; sobre la necesidad de matizar la separacin ontolgica entre lo objetivo y lo subjetivo, ya haba advertido de tiempo atrs Mir Puig (Cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal, ob. cit., 10/2, p. 236) y hoy lo admiten autores como Roxin (Cfr. Claus Roxin, Derecho penal, ob. cit., 10/53, pp. 303 y 304).

(35) Cfr. Fernando Velsquez, ob. cit., pp. 640 y ss.

(36) Sobre el conocimiento fctico (aspecto cognoscitivo) y la intencionalidad (aspecto volitivo) del dolo como elementos del tipo subjetivo, cfr. Fernando Velsquez, ob. cit., pp. 620 y ss.

(37) Cfr. Fernando Velsquez, ob. cit., pp. 620 y ss.

(38) Con base en la cual se hace la distincin entre las llamadas culpa con previsin (o consciente) y la culpa sin previsin (o inconsciente); cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal, ob. cit., 117, 8, 9, 24, 25, pp. 285 y 289.

(39) C-1154, ob. cit.

(40) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(41) ART. 456.Hostilidad militar. El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero que deba obediencia al Estado colombiano, que intervenga en actos de hostilidad militar o en conflictos armados contra la patria, incurrir en prisin de diez (10) a veinte (20) aos.

Si como consecuencia de la intervencin, se pone en peligro la seguridad del Estado o sufren perjuicio sus bienes o las fuerzas armadas, la pena se aumentar hasta en una tercera parte.

(42) En Colombia, por ejemplo, defendi esta concepcin Alfonso Reyes: No siempre es fcil distinguir en el plano objetivo la coautora de la complicidad; suelen surgir dudas sobre esta cuestin cuando los copartcipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible o cuando realizan accin u omisin que, en s misma considerada, no se adeca al tipo; en situaciones de tal naturaleza habr de concluirse que es cmplice quien acta en la conviccin de que contribuye a un hecho punible ajeno, y es coautor el que participa con otro u otros en hecho tpico considerado por todos como propio; Reyes, Alfonso. Derecho penal, ob. cit., p. 135.

(43) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(44) Ibd.

(45) Para von Liszt la culpabilidad es la relacin subjetiva entre el acto y el autor, y esa relacin subjetiva entre el hecho y el autor solo puede ser psicolgica; cfr. Franz von Liszt, Tratado de Derecho penal, Instituto Editorial Reus, Madrid, traducido de la 20. edicin alemana por Luis Jimnez de Asa, Tomo segundo, 3. edicin, p. 388.

(46) C-1154, ob. cit.

(47) O segundo, para quienes piensan que la relacin causal es primer componente (o nivel) de la imputacin objetiva.

(48) No solo autores como Roxin (citado por la Corte Constitucional al definir la nocin de tipicidad objetiva) ubican el riesgo permitido dentro el tipo objetivo (cfr. Claus Roxin, Derecho penal, ob. cit., 11/43 y ss., pp. 365 y ss.), sino que tambin lo hacen otros autores citados por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la comentada jurisprudencia, como Fernando Velsquez (cfr. Fernando Velsquez Velsquez, Derecho penal, ob. cit., pp. 593 y ss.).

(49) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(50) Entre quienes con mayor fuerza propugnaron por limitar la aplicacin de la imputacin objetiva al delito imprudente, cfr. Armin Kaufmann, Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?, en Festschrift fr Hans-Heinrich Jescheck, t. I, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pp. 251 y ss.; Hans-Joachim Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, en Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln, Carl Heymanns Verlag KG, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1988, p. 399; Georg Kpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Dunker & Humblot, Berlin, 1990, pp. 83 y ss.; Eberhard Struensee, Objektives Risiko und subjektiver Tatbestand, en Juristenzeitung (JZ), Verlag J. C. B. Mohr, Tbingen, 1987, p. 53, Friedrich-Christian Schroeder, Kommentierung zu 16 StGB. En Leipziger Kommentar, t. I, 10 edicin, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1985, nmero marginal 25 y ss.

(51) Entre quienes defienden la utilidad de la imputacin objetiva tambin en el delito doloso, cfr. Bernd Schnemann, Consideraciones sobre la imputacin objetiva, en Teoras actuales en el derecho penal (75 aniversario del Cdigo Penal), ed. Ad. Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 237. Santiago Mir Puig, ob. cit. (10/47 y ss.) pp. 250 y ss. Mara ngeles Rueda Martn, ob. cit., cuya monografa est dedicada de manera fundamental a la forma como segn su criterio (y desde una perspectiva finalista) debera funcionar la imputacin objetiva en el delito doloso. Fernando Velsquez Velsquez, ob. cit., pp. 274 y ss. Mirentxu Corcoy Bidasolo, La distincin..., ob. cit., p. 607; esta ltima autora, sin embargo, sostena en un trabajo anterior que aun en el caso de que se acepte su eficacia, la existencia del dolo confiere un carcter secundario a la imputacin objetiva; Mirentxu Corcoy Bidaloso, El delito..., ob. cit., p. 31.

(52) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, ob. cit., pp. 148 y ss. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 16 de octubre de 2013, radicado 39923, magistrado ponente Jos Luis Barcel.

(53) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, ed ob. cit., pp. 115 y ss.

(54) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, ed. cit. Ibd., pp. 118 y ss.

(55) Sobre la pertenencia del principio de confianza a la imputacin objetiva (y por consiguiente a lo que buena parte de la doctrina sigue denominado el tipo objetivo) hay incluso decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (cfr. Corte Suprema de Justicia, S. Casacin Penal, sent., oct. 16/2013, rad. 39923, M.P. Jos Luis Barcel).

(56) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(57) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, ob. cit., pp. 109 y ss.

(58) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(59) C-1154, ob. cit.

(60) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(61) C-1154, ob. cit.

(62) ART. 402.Omisin de agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retencin en la fuente, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentacin y pago de la respectiva declaracin de retencin en la fuente o quien sea el encargado de recaudar tasas o contribuciones pblicas no las consigne dentro del trmino legal, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sancin incurrir el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentacin y pago de la respectiva declaracin del impuesto sobre las ventas....

(63) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(64) Durante la ltima dcada la Sala Penal ha expresado que hacen parte del tipo objetivo o lo afectan:

(...).

3.2.3. El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es, el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo subjetivo (cfr. auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.); la cita corresponde a una providencia proferida dentro del radicado 9921 del 14 de marzo del 2002, con ponencia de Carlos Glvez Argote.

(65) El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo y a travs de los medios de conviccin aportados, no puede llegarse a dicha conclusin (CSJ, S. Casacin Penal, sent., mar. 14/2002, rad. 9921, M.P. Carlos Glvez Argote.

(66) C-1154, ob. cit.

(67) Como finalmente se admite en la decisin de la Corte Suprema, al sostener que el fiscal no puede archivar una investigacin en todos los supuestos de error de tipo.

(68) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(69) Ibd.

(70) En realidad, lo que con esta expresin quiso abarcar Luis Jimnez de Asa, fueron los casos de tentativa inidnea en los que falta un elemento del tipo y aquellos que otro sector doctrinal conoce como tentativa irreal o supersticiosa (Cfr. Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, editorial Losada S.A., Buenos Aires, tomo VII, 2. edicin, 1977, p. 630).

(71) Ver, por ejemplo, Miguel Crdoba Angulo, La tentativa, publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1993, p. 65.

(72) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(73) Zaffaroni incluye las conductas enmarcadas dentro del riesgo permitido en su concepto de tipicidad conglobante, invocando la antigua expresin de conducta socialmente adecuada acuada por Welzel, cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, ob. cit., 32, III, 1, p. 471.

(74) C-1154, ob. cit.

(75) El propio Zaffaroni admite que el principio de insignificancia puede ser reconocido mediante la eliminacin de la tipicidad de la conducta (como l prefiere) o mediante la aplicacin de mecanismos procesales; cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, ob. cit., 32, III, 1, p. 471.

(76) Aun cuando Zaffaroni piensa que la relatividad de la insignificancia no debera ser un pretexto para legitimar una expansin del poder punitivo del Estado (cfr. Ral Zaffaroni, ob. cit., 32, III, 3, p. 472), termina por reconocer que no es lo mismo apoderarse de un vaso de gaseosa en el desierto, que en un caf de Paris (cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, ob. cit., 32, III, 4, p. 472), con lo cual en el fondo admite que la insignificancia no puede ser apreciada en abstracto, sino que se debe valorar frente a cada caso concreto.

(77) C-1154, ob. cit.

(78) Tiene razn Zaffaroni cuando advierte que lo difuso del concepto de insignificancia no debe ser una excusa para ampliar el poder punitivo del Estado (cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, ob. cit., 32, III, 3, p. 472). Pero justamente lo que hace el principio de oportunidad es impedir la intervencin del derecho penal en aquellos casos en los que se demuestra que la insignificancia del ataque indebido al bien jurdico no amerita poner en marcha el aparato punitivo del Estado. La ventaja es que consigue esta loable finalidad, sin sacrificar la confianza que el concepto de tipicidad debe mantener en la ciudadana sobre cules son las conductas que le estn prohibidas de manera general como indebidas formas de ataque al bien jurdico.

(79) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(80) Cfr. Fernando Velsquez Velsquez, ob. cit., p. 634.

(81) C-1154, ob. cit.

(82) Ibd.

(83) Ibd.