revista lecturas juridicas15

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Agradecemos a Fondos Mixtos de CONACYT del Gobierno del Estado de Chihuahua por el apoyo brindado a este proyecto de

Doctorado en Derecho.

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TABLA DE CONTENIDO

7 LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.

Luis Alfonso RAMOS PEÑA 41 ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY

GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL INTERNET

Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO 71 CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO

A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE 83 EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…

Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ 115 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES POR PARTICULARES. Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN

131 LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y

ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?

Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO 145 OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LEY

Osbaldo SALVADOR ANG

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151 LO PÚBLICO Y LO PRIVADO, DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO

Amalia Patricia COBOS CAMPOS 177 POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS

DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA FACULTAD DE DERECHO

Raymundo GARCÍA QUINTANA Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ

189 EL DERECHO Y LA FAMILIA

Rodolfo TORRES MEDINA 223 LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA

SOCIAL. CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA Saúl MARTÍNEZ CAMPOS

249 UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS

COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO

Fabiola MORENO PÉREZ

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LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA1

Luis Alfonso RAMOS PEÑA2 1.- Actividad del Estado. El Estado debe realizar y realiza actividades que constituyen diferentes modos de ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad realiza actos de naturaleza material y jurídica, así como operaciones y tareas para cumplir los fines que le encomienda el orden jurídico. Las actividades estatales están vinculadas con los fines concretos del Estado (salud, educación, vivienda, justicia, hacienda, defensa nacional, minería, emisión de papel moneda), pero no necesariamente se limitan a llevarse a cabo por personas públicas estatales, ni todos los actos de éstas se clasifican entre este tipo de actividades. La actividad del Estado tiene un contenido variable en el tiempo, que se traduce en el deber ser, lo que el Estado debe hacer, y se le conoce como atribuciones, así, actualmente tiene las siguientes: a) mando, gendarme o policía o de coacción; b) regulación de las actividades económicas de los particulares o fomento económico y c) para crear y prestar servicios públicos. Gabino Fraga agrega una cuarta atribución que sería aquella para intervenir mediante gestión directa en la vida económica, cultural y asistencial del país.3 Se dice que las atribuciones son lo que hace el Estado y lo que le esta permitido atender. Éstas son de crecimiento constante, toda vez que desde el Estado liberal hasta nuestros días se han extendido las materias

1 El contenido del presente artículo forma parte del capitulado del trabajo de investigación ―El sistema de transporte

público de pasajeros en el régimen de concesión. Caso Ciudad de Chihuahua.‖ que se está desarrollando y que

se insertará en la tesis para obtener el grado de Doctor en el curso de doctorado que se imparte en la Facultad de

Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua con la colaboración del Instituto de Investigaciones Jurídicas

de la Universidad Nacional Autónoma de México.

2 Licenciado en Derecho, profesor titular de la cátedra de Derecho Administrativo desde 1978. Maestría en

Derecho Financiero. Especialista en Derecho del Trabajo. Ex Director de la Facultad de Derecho. Ex Director de

Trabajo y Previsión Social del Gobierno del Estado. Ex Consejero ciudadano del Consejo Estatal de Elecciones.

Autor de los libros de Derecho Administrativo primer curso y Derecho Administrativo segundo curso.

3 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México D.F. 1985, Pág. 13.

Luis Alfonso RAMOS PEÑA

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en las que interviene en forma exclusiva y las que regula, al grado que se puede afirmar que en la actualidad no existe materia en la que no participe, en forma directa o indirecta. Las atribuciones muestran las relaciones que en determinado momento guarda el Estado con los particulares con la finalidad de atender las necesidades individuales y generales. Serra Rojas nos dice que las atribuciones del Estado con relación a los particulares se distribuyen en tres grupos: reglamentación de la vida privada; fomento, limitación y vigilancia de las actividades de los particulares, y sustitución total o parcial de las actividades de los particulares.4 La extensión de las atribuciones del Estado guarda una estrecha relación con las diversas tendencias o sistemas sociales, que históricamente han surgido en el transcurso de la evolución social.5 A partir del siglo XIX han sido dos los sistemas o tendencias sociales que se han disputado la orientación del Estado: liberalismo y socialismo. El liberalismo capitalista es la exaltación del interés individual como base del progreso social. Señala la limitada intervención oficial en las relaciones sociales, impidiendo que el interés del Estado se sobreponga indebidamente a los intereses privados, de esa manera, el Estado sólo se justifica por los servicios públicos y por los fines sociales que tiene a su cargo. El socialismo, también llamado estatismo, como si él representara algún sistema en particular, parte de la idea de que el Estado, en función a su propia existencia, y ante la aparición de problemas socio económicos debe intervenir en las nuevas relaciones que se dan dentro de la sociedad; ejerciendo la atribución de policía a través de normas imperativas y no solo supletorias y evitar que aquellas se violen, a través de normas preventivas; La de fomento, ejercerse con plena intervención del Estado que impulse a los particulares y participando activamente en los procesos económicos y, en cuanto a la de prestación de los servicios públicos, satisfacerlos, sin importar el costo que represente. En la actualidad, aún cuando se escucha la afirmación de la continuidad histórica del liberalismo desde el siglo XVIII y XIX hasta nuestros días,

4 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo primer curso, Ed. Porrúa, México D.F., 1994, Pág. 26 y ss. Este

autor cita a Roger Bonnard en su libro Precis elementaire de droit administratif, Recueil Sirey, 1926, Págs. 16 a la

20.

5 Ibid. Pág. 29.

LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.

9

debe decirse que el mismo está en un proceso de revisión. Debe reconocérsele su valor histórico, pues éste cumplió una misión; el destruir en su época las formas arcaicas de la vida social del Estado monárquico, absolutista y despótico que amparaban intereses y perjuicios de otros tiempos. Este sistema aportó principios, valores e ideas universales que difícilmente podrán desaparecer. Pero las raíces del viejo liberalismo han sufrido y sufrirán nuevas y mas profundas transformaciones; ―las libertades humanas que imperan en nuestro tiempo, no tienen el mismo contenido que las antiguas, ilimitadas y absolutas libertades del siglo XIX. Hoy la libertad vale en tanto que guarda un justo equilibrio con el interés social. Ningún interés particular puede constituir un obstáculo para el desarrollo de las instituciones públicas.‖6 Esto significa que el orden de nuestros días es diferente al orden que gobernó el Estado liberal, y aunque se trata de seres humanos semejantes en sus necesidades básicas, la cultura que vivimos difiere en su esencia y contenido a la cultura individualista. Siguiendo a Serra Rojas, nos dice que los principios liberales que subsisten, son un buen refugio para escudarse en una teoría nuevamente de actualidad como el liberalismo social, necesario para todas las clases sociales y que pueda hacer frente a las necesidades apremiantes de millones de seres humanos. En esta concepción humanista del hombre y de la sociedad, dice González Uribe, ―se injerta sin dificultad el de la democracia social, que insiste fundamentalmente en la atención básica que el Estado debe dar a las clases más necesitadas mediante una formación cívico política más amplia, un reparto mas equitativo de la riqueza, una posibilidad cada vez más abierta de acceso a los puestos públicos y a todos los bienes de la cultura, y un programa más activo y eficaz de desarrollo integral de la comunidad”. Un nuevo neoliberalismo social se ensaya en la política gubernamental.7 2.- Las Atribuciones del Estado Mexicano Las actividades estatales están vinculadas a los fines concretos del Estado; son esferas de acción reguladas por el derecho público que se rigen por la Constitución, la cual define lo que el Estado debe hacer y

6 Serra Rojas, Andrés, Op. Cit. Pág. 31

7 Ibid Pág. 32


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cómo debe hacerlo, sin embargo, pueden regirse por la legislación ordinaria, cuando por este medio se llega a clasificar una actividad económica como servicio público o de interés general. Los fines de un Estado son metas, propósitos y tendencias que se le reconocen al Estado para su justificación, así éstos le fijan un campo de acción y atendiendo a un proceso histórico determinado encontramos desde un Estado abstencionista, con fines limitados hasta uno intervencionista. La doctrina del Estado mexicano en el siglo XIX expresada en un movimiento de la reforma a fines de ese siglo, se desenvolvió dentro de las ideas del liberalismo moderno y radical, con tendencias socialistas moderadas. La constitución de 1857 estableció un orden liberal moderado y, durante el régimen del presidente Porfirio Díaz, fue de tendencia conservadora y capitalista con ciertos rasgos de intervencionismo estatal. La Constitución de 1917, respetó la doctrina liberal en numerosos preceptos, pero al mismo tiempo introdujo principios estatistas incorporando preceptos con un profundo sentido de justicia social en materia agraria, obrera, educativa, de salud, económica, financiera. Lo anterior llevó a Serra Rojas a señalar ―que es necesario distinguir cuál es la doctrina del Estado mexicano y la del gobierno mexicano. La primera está consagrada en la legislación vigente y la segunda, es la que aplican los gobiernos interpretando y extendiendo los textos constitucionales. Esto explica por qué se ofrecen gobiernos de filiación revolucionaria, aplicando radical o moderadamente los mismos textos constitucionales y las mismas leyes.‖8 Existen diversos preceptos constitucionales, como los que contienen una declaración de derechos de la persona que se oponen a toda intervención estatal, siendo mínimos los que toleran esa injerencia, en otros, se resalta un sistema de liberalismo social y moderno, amparado en un programa de justicia social. Ejemplos de lo anterior, los encontramos en el contenido de los artículos 5º, 27º, 28º, en materia de la libertad de trabajo, propiedad privada y de libre concurrencia económica respectivamente, que recogen los postulados de las ideas individualistas, pero tienen como contrapartida los limites que los propios artículos señalan y, que están inspirados en la tesis contraria del estatismo o intervencionismo de

8 Idem.


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Estado o como el caso del artículo 123 en materia de justicia social. Se puede decir que la Constitución de 1917 y sus reformas durante el siglo XX, están inspiradas en los principios políticos sociales que quedaron plasmados en la constitución de 1857, y han servido de guía para adaptar a las nuevas necesidades y aspiraciones del pueblo mexicano. Hoy en día, la actividad económica privada es extensa y el gobierno mexicano la impulsa y fomenta aunque, en ciertas áreas la limita, la sustituye y excluye. No hace mucho tiempo el gobierno llegó a participar junto a los particulares en la creación y desarrollo de empresas dando origen a la idea de un sistema de economía mixta propio del Estado mexicano. Los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre política oficial del Estado, contenida en la constitución de 1917 durante gran parte del siglo pasado, se asentaron en las tesis estatistas sobre cualquier otra tesis de tipo liberal. Sin embargo en los últimos años, los gobiernos han hecho interpretaciones del texto constitucional y basado su acción pública atendiendo más a las corrientes globalizadoras de la economía mundial y a los dictados impuestos por organismos multilaterales, que han influido decididamente en las políticas del Estado Mexicano. 3.- Servicios Públicos. Dentro de las atribuciones del Estado, la de servicio público es una de las instituciones más polémicas, toda vez que admite diversos enfoques como conceptos. La noción de servicio público aparece en el campo del derecho administrativo sin preexistir una definición legal que la tipifique y sin que se establezcan sus caracteres de una manera precisa. Con la misma expresión ―servicio público‖ se designan según el día, la ocasión o las circunstancias cosas muy diferentes9. La doctrina y jurisprudencia francesas fueron perfilando una (ésta) institución con un régimen jurídico peculiar de derecho público destinado a regir las actividades de prestación tendientes a satisfacer necesidades de interés general que asumió el Estado y que éste pasó a prestar a partir

9 Waline Marcel, La Noción de Servicio Público en LL, T. 75, pág. 945. Sobre el concepto de servicio publico;

véase: Silva Cencio, Jorge A., Servicio Público y Concesión de Servicios Públicos, Montevideo, Uruguay, 1980.

pág. 15 y sigs.


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del siglo pasado en forma directa o indirecta, condicionando dicha actividad a la posibilidad técnica, a la viabilidad financiera y a la voluntad política. 3.1.- Concepto. Desde un punto de vista técnico el servicio público es una prestación material o técnica realizada a los ciudadanos de una manera regular y continua, mediante una organización de medios personales y materiales y bajo un régimen jurídico especial. Para la doctrina extranjera, el servicio público es ―una actividad creada con el fin de dar satisfacción a una necesidad de interés general que de otro modo quedaría insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente satisfecha, y aunque la idea de interés público se encuentra en todas las actividades estatales y la satisfacción de los intereses generales no es monopolio del Estado, lo que distingue al servicio público es que la satisfacción del interés general constituye el fin exclusivo de su creación‖ (Laubadére Andrés, Traite Élementaire de Droit Administratif, 1967 4ª edición, p. 538. Georges Vedel, Droit Administratif, Paris, 1976, p. 810. Marcel Waline, Précis de Droit Administratif, 1969, p. 457. Rivero, Droit Administratif, p. 372.10 Garrido Falla, Palomar Olmeda, Losada González., Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II, pp. 155 y 156).11 El concepto de servicio público como elemento fundamental de la Administración pública, ha pasado por diversas etapas. Así en un principio, el criterio para distinguir el servicio público atiende a la persona que despliega la actividad. Si esa persona es el Estado o uno de sus organismos, estaríamos en presencia de un servicio público. En ese sentido, León Duguit, eminente jurista de la escuela del servicio público, lo define como ―toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de ésta actividad es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social y, es tal la naturaleza que no puede ser realizada completamente sino por la intervención gubernamental, lo que conduciría a definir al Estado como el conjunto de servicios públicos que prestan los

10

Fraga Gabino, Op. Cit., p. 243

11Garrido Falla Fernando, Palomar Olmeda Alberto, Losada González Herminio. Tratado de Derecho

Administrativo. Vol. II, 14ª. Edición Editorial Tecnos, Madrid, España 2005. pp. 155 y 156.


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gobernantes a la sociedad‖. Éste criterio llamado orgánico es debatible ya que la actuación administrativa del Estado no se limita a los servicios públicos y en la actualidad, algunos de ellos son proporcionados por los particulares. Otro criterio –material-, distingue servicio público atendiendo a la naturaleza de esa actividad al señalar, que ésta debe ser de interés general y otorgada mediante prestaciones concretas e individuales. El interés general deriva de una necesidad colectiva que para su satisfacción requiere tareas idóneas, las cuales en sí mismas constituyen un servicio público; por ejemplo, la enseñanza pública, las telecomunicaciones, la red de distribución de agua, la energía eléctrica, transporte, etcétera. Con éste último criterio se abandona el carácter subjetivo u orgánico, al reconocer que la prestación de los servicios públicos no es monopolio del Estado, sino que es una actividad que incluso la pueden realizar los particulares ya que lo importante será en todo caso, la finalidad que se persigue con la creación de un servicio público. De esta manera, el servicio público es una actividad del Estado, tendiente a satisfacer de manera directa, necesidades colectivas de índole social, así como jurídicas a través de prestaciones particularizadas, actividad sujeta a un régimen jurídico especial que garantiza la permanencia, continuidad y regularidad del servicio, así como la igualdad del público usuario frente al mismo y la adecuación de éste a los fines que persigue. A lo anterior agregaríamos que dicha actividad es de carácter técnico, realizada por la Administración en forma directa o indirecta a través de los particulares y que ha sido creada para satisfacer una necesidad colectiva de interés general. Si bien la concepción anterior es generalmente aceptada no deben desconocerse algunas opiniones autorizadas según las cuales existen un sinnúmero de necesidades colectivas que merecen ser satisfechas por un servicio público y por el contrario que faltaría por determinar dada su naturaleza, si son o no verdaderas necesidades colectivas. Agustín Gordillo,12 por ejemplo afirma que: ―Con ese punto de partida, el fin del servicio público es un elemento contingente y que no sirve para caracterizarlo en un plano teórico estable.‖ Así, existen algunos servicios

12

Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. T II, Ed. Porrua. México, D.F. 2004. pp. 166 y 167.


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públicos que no atienden una verdadera necesidad pública, sino que simplemente realizan actividades de utilidad pública como sucede con la manufactura y venta de tabacos en Francia, o bien el monopolio estatal de alcoholes en Costa Rica, los que considerados como servicios públicos no satisfacen, en sentido estricto, necesidad colectiva alguna. Respecto a lo anterior, una parte de la doctrina extranjera señala que no obstante la base objetiva de esta institución (el régimen jurídico tanto de forma como de fondo), existe la posibilidad de una aplicación extensiva de ese régimen a ciertas actividades que no constituyen servicios públicos que son asignadas a personas jurídicas no estatales pero que son de interés público. Esto se debe según Cassagne13 a la aparición de un fenómeno en la vida social que conlleva la necesidad de adaptar las ideas sobre las que reposaba la noción tradicional y aun cuando no se llega a trastocar el concepto material del servicio público es evidente que este proceso conduce al descubrimiento de nuevos matices y caracteres distintivos respecto de actividades a cargo de particulares que, si bien revisten un indudable interés general, no llegan a constituir verdaderos servicios públicos.14 La idea objetiva del servicio público15 se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a) la declaración legislativa que una actividad de prestación configura un servicio público (publicatio para los argentinos) o bien cuando la ley les atribuye tal carácter, y b) las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de poder público). En rigor, todo servicio público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria

13

Cassagne Juan Carlos. Derecho Administrativo. T. II. Séptima Edición actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo-

Perrot. Buenos Aires Argentina 2002. p. 295.

14 La explicación doctrinaria de este proceso expansivo se operó sin advertir que los aspectos inherentes a la

titularidad o asunción estatal del servicio público (publicatio) y ciertos caracteres jurídicos propios de éste (v.gr.

obligatoriedad) no se hallan presentes en las actividades de interés público que desarrollan personas privadas.

15 Seguida, en general, por la doctrina Argentina: MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pág. 21 y sigs., Buenos

Aires, 1981; DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 16 y sigs., Buenos Aires, 1979.


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y concreta16, de naturaleza económico-social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante (correos, transportes, electricidad, etc.).17 De lo expuesto se sigue —en primer término— que la noción de servicio público propio se limita a los que presta el Estado directa o indirectamente —ya sea por concesión o atribución legislativa (v.gr. las sociedades del Estado)— sin que influya la forma jurídica que posea la entidad prestataria. En segundo lugar, hay que advertir que, ante la insuficiencia de la iniciativa privada, el Estado suele realizar también —en concurrencia con los particulares— actividades de interés público, de titularidad privada (por ejemplo: enseñanza y salud pública). En tal caso, aparece una virtual coincidencia entre el régimen del servicio público propio y el que corresponde a las actividades de interés público que lleva a cabo el Estado ya que, en ambos supuestos, se aplica el régimen común y propio de la función administrativa. En definitiva, la reducción del concepto del servicio público18 a la prestación individualizada19 de actividades tendientes a satisfacer necesidades primordiales y directas de los habitantes cuya titularidad el Estado asume como propias implica separar aquellas actividades de

16

LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, págs. 510-511, Buenos Aires, 1986. Del carácter obligatorio de la

prestación derivan importantes consecuencias jurídicas tanto en punto al derecho de los usuarios a reclamar el

cumplimiento efectivo del servicio como en lo que respecta a su exigibilidad por parte de la Administración Pública

cuando las prestaciones se encuentran a cargo de personas privadas y, al importar una restricción al principio de

la libertad, la noción de servicio público debe ser excepcional.

17 La concepción objetiva no ha sido aceptada por LAUBADÉRE para quien no existen servicios públicos por

naturaleza sino criterios subjetivos que emanan de la intención de los gobernantes (Traite de Droit Administratif',

1.1, nro. 997 y sigs., pág. 547, París, 1970), lo que ha merecido la crítica de la doctrina (VEDEL, Georges, Derecho

Administrativo, traducción de la 6a ed. francesa, Madrid, 1980).

18 La noción restringida del servicio público ha sido postulada por la jurisprudencia de la Cámara Comercial —

Sala III— en el caso "Inversor SCPA" publicado en LL, t. 1980- D, pág. 558, con nota de Horacio P. Fargosi,

sosteniendo que la actividad bancaria no configura un servicio público sino una mera actividad de interés general.

Véase Cassagne. Op.cit. p.296.

19 Apunta Linares que "...el servicio público debe consistir en prestaciones específicas y determinadas. Aunque

reconocemos que la cuestión es opinable nos decidimos a excluir del concepto los servicios uti universi es decir los

de defensa, seguridad y otros indeterminados frente a muchos destinatarios. De lo contrario, toda función pública

sería servicio público, debido al hecho de que el administrado tenga derecho a recibir beneficio y que se las tenga

que cumplir con respeto a la regla de igualdad y en forma regular" (op. cit., pág. 511).


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interés público que los particulares pueden ejercer jure propio, en concurrencia o no con la Administración Pública, habida cuenta de que éstas pueden regularse mediante las técnicas de policía o limitación. Lo contrario implicaría forzar un régimen como el que tipifica al servicio público, que prevé mecanismos de acceso, intervención y control que resultan notoriamente distintos e inaplicables a las actividades particulares (v.gr. la igualdad de acceso a la enseñanza privada). En lo que concierne a la utilidad de la noción de servicio público, si bien no presenta el interés que tiene en el derecho francés como delimitador de la competencia de los tribunales administrativos y pieza central de la definición del contrato administrativo,20 ella implica en Argentina, aun para el concepto restringido que se ha adoptado, la aplicación del régimen jurídico peculiar y específico del servicio público a determinadas actividades que prestan el Estado o los particulares. Los servicios públicos impropios. Actividades de interés público. Se ha dicho que la importancia del debate producido alrededor de la noción de servicio público se advierte en la revisión total operada en las categorías del Derecho Administrativo para encuadrar en la nueva realidad21. Como esta realidad se apoya en elementos históricos evolutivos, de cada país, no hay realmente una fórmula universal en cuanto a los cometidos que configuran servicios públicos lo que no es óbice para acudir a las categorías fundamentales elaboradas por la doctrina y jurisprudencia comparadas, en la medida que fueren compatibles con los principios y reglas (legales o jurisprudenciales) de nuestro Derecho Público. En ese marco, la categoría del servicio público impropio permite excepcionalmente extender el régimen jurídico de dicha institución a determinadas actividades que prestan los particulares que constituyen un servicio virtual22 u objetivo. Lo curioso es que el servicio público

20

LAUBADÉRE, André De, Traite Théorique et pratique des Contrats Administratifs, t. I, París, 1956. pág. 59 y

sigs.

21 VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo General, 2a ed., Bogotá, 1966.pág. 261.

22 Véase: VEDEL, Georges, Derecho Administrativo traducción Española, Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid

España 1980 pág. 645 y sigs.


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impropio23 no aparece como una excepción al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público propio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo, el servicio público impropio existe sólo por extensión, al faltarle una de sus notas centrales24 , situación que conduce a prescindir del sistema de la concesión o permiso como presupuesto del otorgamiento del derecho a ejercerlo, para sustituirlo por la autorización. Por otra parte existen criterios como el formal, que siendo, como lo señala Martínez Morales el más utilizado, no complace a todos por ser limitante en exceso aunque sí alcanza una nota de infalibilidad al reconocer como servicio público única y exclusivamente a los que la ley les atribuye tal carácter y que desde luego, es un enfoque muy práctico pero poco científico.25 3.2.- El acto de creación del servicio público. La cuestión inherente al acto de creación del servicio ha sido motivo de diferentes posturas doctrinales que parten de la posición de sostener que el servicio público debe ser creado siempre por ley del Congreso (por tratarse, en definitiva, de la limitación a los derechos de propiedad y libertad de los particulares)26 hasta sustentar la tesis de que, salvo la erección en monopolio o el otorgamiento de privilegios en los demás supuestos, la creación del servicio público corresponde a la competencia del Ejecutivo27.

23

Véase: MAIORANO, Jorge L., La Expropiación de la Ley 21.499, Astrea, Buenos Aires, 1978. "Algunas

reflexiones acerca de la noción de servicio público", Revista Argentina de Derecho Administrativo, núm. 4. pág. 15

y sigs.

24 En la Argentina existen actividades que configuran servicios públicos impropios, como el servicio de taxis. Un

concepto más amplio de servicio público impropio es sostenido por Marienhoff incluyendo algunas actividades

como el expendio de pan, carne y leche.

(op.cit., t. II pags. 39-40) que para ellos constituyen actividades privadas que el Estado puede reglamentar en

ejercicio del poder de policía.

25 Martínez Morales Rafael. Derecho Administrativo 1º. Y 2º. Curso. Quinta Edición. Edit. Oxford, 2004., p. 301-

307.

26 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Montevideo, Uruguay. 1956. pág. 67

27 Conf. MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, págs. 87-93, 3a ed., Buenos Aires, 1981, quien apunta que "dicha

creación constituye uno de los tantos supuestos en que se manifiesta la actividad 'administrativa' del Estado, cuya


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Por de pronto, hay que advertir que esta cuestión interpretativa se suscita en aquellos países —como el nuestro— donde no existe una cláusula genérica expresa en el ordenamiento constitucional, tal como ocurría en Francia, antes de la sanción de la Constitución de 1958 28. De acuerdo al criterio que venimos siguiendo hasta aquí y ante la ausencia de normas expresas en la Constitución, creemos que el acto de creación del servicio público debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo congreso (nacional o estatal) pues, aun haciendo abstracción de los aspectos presupuestarios que forzosamente precisan de la aprobación legislativa, hay una serie de razones que afirman esta interpretación. La primera razón obedece a la naturaleza de ley en sentido material que posee la norma que declara que una determinada actividad constituye un servicio público. La segunda razón planteada por la doctrina Argentina, radica en que si el objeto del servicio público se halla constituido por prestaciones de naturaleza económica que, por principio, corresponden a la actividad de los particulares la asunción legal por el Estado de su titularidad —instituyendo un servicio público propio— (publicatio) requiere el dictado de una ley formal y material, porque impone una de las máximas restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta equivalente a una expropiación (cuando el servicio se encuentra prestado por particulares) que requiere ley declarativa de utilidad pública. En tercer lugar, la admisión del servicio público impropio exige una declaración legislativa, en atención a que la norma que sujete una determinada actividad de titularidad privada al régimen del servicio público implica transformar una actividad esencialmente libre en una actividad reglamentada por el Estado, donde el principio de libertad sufre importantes amputaciones al imponerse a los particulares la obligación de prestar el servicio en forma igualitaria a toda la población o a un sector de ella. Estos caracteres del régimen del servicio público (obligatoriedad e igualdad) junto a la exigencia de una prestación continua o intermitente (por una necesidad pública intensa) no aparecen exigidos en las llamadas actividades de interés público que desarrollan los particulares, sin perjuicio de la potestad estatal para reglamentar esas actividades mediante el poder de policía.

gestión hállase constitucionalmente a cargo del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. Io, Const. Nac. (actual art. 99, inc. l°j)

integrando entonces, la 'Zona de reserva de la Administración' " {op. cit., pág. 93).

28 VEDEL, Georges - DELVOLYE, Pierre, Droit Administratif, pág. 1099, 9a ed., París, 1984. Citado por Cassagne.

Juan Carlos. Op.cit. pág. 297.


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El poder reglamentario en los servicios públicos. En general, el acto de creación del servicio, máxime cuando se trata de los servicios públicos impropios, suele contener algunas prescripciones inherentes a las reglas generales y principios a los que el servicio habrá de sujetarse. En otros casos, ello no ocurre así, planteándose entonces el problema de interpretar si la determinación de las reglas que hacen a la llamada organización del servicio público es una actividad que cae bajo la competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo. Al respecto, nos adherimos a lo expuesto por Villegas Basavilbaso29 cuando sostiene que, sin perjuicio de las potestades reglamentarias que posee el órgano Ejecutivo conforme a la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina para emitir reglamentos ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad y urgencia, el dictado de las normas inherentes a la organización del servicio público corresponderá a la competencia del órgano legislativo cuando ello implique limitar o restringir la propiedad privada y las libertades fundamentales (libertad individual y libertad de comercio o de industria). Modificación y supresión de los servicios públicos. La potestad de modificar las reglas generales organizatorias de los servicios públicos pertenece al órgano del cual emanaron tales reglas. El mismo principio se aplica cuando se modifiquen las normas que conciernen a la creación del servicio público.30 En lo que atañe a la supresión del servicio público rige también el principio del paralelismo de las formas y de las competencias requiriéndose siempre de una ley formal, a menos que la creación del servicio público hubiera sido dispuesta por reglamento delegado.31

29

Conf. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, t. III, pág. 159, Buenos Aires, 1951.

30 DIEZ, Manuel M., con la colaboración de HUTCHINSON, Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 3.

31 MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pág. 101, acepta, en cambio, la posibilidad de que los servicios públicos

sean suprimidos por simples hechos, tesis que es consecuencia de su posición doctrinaria en cuanto admite que

pueda haber servicios públicos por naturaleza, con independencia de la declaración legislativa. En su obra

Cassagne sostiene que, si el servicio público propio requiere siempre la publicatio y, el impropio, de una

declaración legislativa, por las razones que expone, no es posible aceptar servicios públicos por naturaleza,

máxime cuando el régimen de todo servicio público implica limitaciones y restricciones a los derechos de

propiedad y libertad.


20

Régimen jurídico: Reglas generales relativas al funcionamiento de los servicios públicos. Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del servicio público, conducen a la institución de un régimen jurídico peculiar, que no es otra cosa que un aspecto del llamado "régimen exorbitante" o típico del Derecho Administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantías.32 Cuando el servicio público se encuentra prestado por el propio Estado en forma directa, ese régimen es parte de la función administrativa, aun cuando dentro de ésta posee caracteres específicos que lo tipifican y lo distinguen otras formas de acción de la Administración Pública (v.gr. policía). Lo peculiar, es aquí, la extensión del régimen administrativo del servicio a los particulares que prestan un servicio público (v.gr. servicio de taxis o de transporte colectivo). Importa advertir también que, en virtud de que las reglas generales que rigen el funcionamiento de los servicios públicos no se encuentran muchas veces legisladas de un modo expreso, el régimen jurídico se configura igualmente sobre la base de determinados principios generales del derecho,33 como el de la continuidad del servicio público, el cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente. 3.3.- Principios Fundamentales que rigen el Servicio Público. La doctrina34 ha considerado como principios esenciales comunes a todos los servicios, el de la continuidad en razón de la permanencia de la necesidad que se pretende satisfacer; el de regularidad como una consecuencia del primero, el de adaptación, o sea la posibilidad de

32

En sentido similar: BENOIT, Francis P., Droit Administratif, págs. 775-777, Paris, 1968. La doctrina de nuestro

país y la extranjera considera que estas reglas y principios constituyen los caracteres del servicio público: BlELSA,

Rafael, Derecho Administrativo, 1.1, pág. 118, 3ª ed., Imprenta de la Universidad del Litoral, Santa Fe, 1937;

MARIENHOFF, Miguel S., op cit.,t. II, pág. 62 y sigs.; VILLEGAS ASAVILBASO, Benjamín, op. di., t. III, pág. 56;

GORDILLO, Agustín A., Estudios de Derecho Administrativo, pág. 35; Buenos Aires, 1963, mencionando como

tales a la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad. Algunos autores incluyen, con razón, también, a la

obligatoriedad (Sayagués Laso y Marienhoff), lo que tiene trascendencia en punto al derecho del usuario para

reclamar la prestación.

33 Ver: CASSAGNE, Juan C, "Los principios generales del derecho en el derecho administrativo", pág. 91, Buenos

Aires, 1988, y DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, t. III, pág. 207, Buenos Aires, 1967.

34 Fraga Gabino, Op. Cit., pp. 243 y 244.


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modificarlo a medida que vaya variando dicha necesidad y el de igualdad que significa que no debe discriminarse el goce del servicio a ningún particular que llene las condiciones legales. A) El principio de la continuidad del servicio público. Si la causa que legitima la existencia de un servicio público es una necesidad colectiva de tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera que mediante la técnica de esta institución, el modo de asegurar que la prestación se haga efectiva es, precisamente, la regla de la continuidad. Según este principio, el servicio público ha de prestarse sin interrupciones; sin embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad física de la actividad pues sólo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la necesidad (v.gr. servicio público de extinción de incendios). B) La regularidad del servicio público Si bien para un sector de la doctrina la regularidad constituye una consecuencia del principio de la continuidad del servicio público35 lo cierto es que son dos reglas diferentes. En efecto, si la regularidad se refiere a la prestación del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de concesión (en su caso), bien puede ocurrir que dicha prestación se lleve a cabo de manera continua pero irregular. Por ese motivo, el llamado impropiamente "trabajo a reglamento" que practican determinados sindicatos (que consiste en una interpretación literal o rigurosa de ciertas normas o en interpretarlas de mala fe) configura una afectación del principio de la regularidad.36 C) El principio de la igualdad. En su obra, Cassagne señala que ―la igualdad, entre nosotros, se encuentra reconocida en el art. 16 de la Const. Nac. que prescribe que todos los habitantes son iguales ante la ley; sin embargo, vinculado con el principio general del derecho que constituye la base del citado precepto, dicha igualdad se extiende ante la Administración37 y frente a los prestatarios del servicio público que al colaborar con la función administrativa se someten a su régimen exorbitante‖. De ese modo, la igualdad sería una garantía para los

35

VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pág. 1110; CHAPUIS, Rene, Droit Administratif General, t. I,

pág. 444, París, 1986.

36 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, op. cií., t. III, pág. 61.

37 Ver: CASSAGNE, Juan C, "La igualdad en la contratación administrativa", en Cuestiones de Derecho

Administrativo, pág. 97, Buenos Aires, 1987.


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usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar discriminaciones, a menos que éstas se funden en la desigual condición o situación en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario. En general, la aplicación del principio de igualdad, que no presenta mayores inconvenientes cuando se trata de actividades regidas por un estatuto o reglamento, suele plantear algunos problemas cuando el vínculo entre el usuario y quien presta el servicio es de naturaleza contractual. En tales casos, la igualdad no debe considerarse conculcada cuando se pactan precios diferentes en función de la magnitud de las prestaciones, lo que suele ocurrir en el servicio de energía eléctrica.38 D) La obligatoriedad. En cuanto a este principio un gran sector de la doctrina considera que la configuración del régimen jurídico del servicio público quedaría desprovista de sentido si no se asegurara la prestación efectiva del mismo y la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas. A ello tiende, precisamente, el principio de obligatoriedad que predica no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario (en los supuestos de los llamados servicios públicos impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realización efectiva.39 3.4.- Clasificación de los Servicios Públicos. La forma de proporcionar los servicios públicos está relacionada de manera directa con la naturaleza y variedad de los mismos. La doctrina los clasifica de acuerdo con diversos criterios, unos los dividen por la forma como se satisfacen las necesidades generales, los que atienden al órgano de gobierno que los presta, y otros que los separan por la forma de gestión de los mismos.

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Esto ocurre, en general, en los llamados servicios públicos industriales o comerciales. En el caso del servicio

público de electricidad, en Argentina al igual que en otros países, suelen pactarse condiciones especiales cuando

se trata de empresas que consumen grandes cantidades de energía eléctrica, lo que no se ha considerado

violatorio, en Francia, del principio de igualdad (véase: VEDEL, Georges DELVOLVE, Pierre, op. cit, pág. 1113).

39 Véase: VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pág. 1114, y entre nosotros: MARIENHOFF, Miguel S.,

op. cit.,t. II, pág. 78 y sigs., Buenos Aires, 1981. DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 23.


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Desde el primer punto de vista, se distinguen en: a). Servicios públicos nacionales, destinados a satisfacer necesidades de toda la nación, sin que los particulares obtengan individualmente una prestación de ellos, tales como el servicio de defensa nacional; b). Servicios públicos que sólo de manera indirecta procuran a los particulares ventajas personales, tales como los servicios de vías generales de comunicación, alumbrado público, servicios sanitarios, los de puertos y faros, etcétera y; c). Los servicios que tienen por fin satisfacer directamente a los particulares por medio de prestaciones individualizadas entre ellos los servicios de enseñanza, distribución de energía eléctrica y agua potable, de correos, de telégrafos, radio comunicaciones, transportes, salud y también los servicios públicos sociales, como los de asistencia pública, los de previsión, seguros sociales, los de la vivienda barata, etcétera. Atendiendo al órgano de gobierno que le corresponde prestarlo, encontramos los servicios públicos federales como la distribución de energía eléctrica; locales o estatales desempeñados por los gobiernos de las entidades federativas, o bien, los concesionados por los mismos y cuya gestión no le ha sido reservada constitucionalmente a la federación entre otros, el transporte urbano de pasajeros, de salud y asistencia social, de distribución de agua potable y alcantarillado, culturales, recreativos, etcétera; municipales, los señalados por la Constitución Política Federal en su artículo 115 como los de panteones, rastros, calles, parques y jardines, seguridad pública, transito y aquellos que determinen sus legislaturas locales. Desde el punto de vista de la forma de gestión de los servicios públicos, éstos se dividen en aquellos que son manejados directamente y en algunos casos como monopolios por el Estado, o por organismos creados por el mismo, y aquellos que son establecidos y explotados por medio de concesión que se otorga a individuos o empresas particulares. 3.5.- Formas de gestión. La creación de los servicios públicos es una atribución del Estado y en principio a él corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de manera directa por los órganos de la Administración, sin que esto impida que lo haga de manera indirecta a través de los particulares, autorizándolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un régimen jurídico que asegure su permanencia, regularidad continuidad e


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igualdad del publico usuario frente al servicio, pues de ésta manera no se pierde el carácter público de esa actividad. Un ejemplo de esto último es el caso de la concesión que se otorga a los particulares para explotar un servicio público que se llega a prestar por medio de sociedades de capital privado, o de una combinación de este último con el de carácter público aportado por la administración conocidas como de economía mixta bien como sucede en algunos estados de la República, también a través de sociedades cooperativas que operan el servicio público de transporte urbano y que reciben el nombre de concesionarias del servicio público. Relaciones jurídicas que vinculan a los usuarios con las entidades prestatarias del servicio. Naturaleza. La problemática de la gestión de los servicios públicos gira en torno de los servicios públicos propios ya que los llamados impropios tienen, prácticamente, un sólo régimen jurídico y funcionan mediante el empleo de la técnica autorizatoria. Sin entrar a las debatidas cuestiones de naturaleza política y económica que rodean el análisis de los sistemas de prestación, las diferentes formas de gestión de los servicios públicos propios, interesan fundamentalmente al Derecho Administrativo por tres razones, a saber: a) la condición jurídica del prestatario; b) las relaciones entre los prestatarios particulares y el Estado (en los supuestos de gestión indirecta) y c) el derecho de los usuarios a reclamar las prestaciones. No ha de olvidarse tampoco que, conforme al principio de la subsidiariedad, existe una regla general que determina que la prestación de los servicios públicos debe ser efectuada por los particulares, justificándose la asunción de la gestión directa por el Estado solamente cuando la iniciativa privada revele desinterés, insuficiencia o ineficacia. Es este un verdadero principio general del derecho.40 En cuanto a la situación jurídica del usuario del servicio público ha sido y es aun todavía materia de controversias, habiéndose sostenido dos tesis contrapuestas. Así, mientras la concepción privatista caracteriza a la relación que une al usuario con quien presta el servicio como un contrato de Derecho Privado la corriente publicista, considera que tales vinculaciones pertenecen siempre al Derecho Administrativo, en virtud de

40

Véase: CASSAGNE, Juan C, Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo, pág. 91,

Buenos Aires, 1988.


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la situación estatutaria, reglamentaria o legal que rige el servicio.41 En rigor, no es posible deslindar genéricamente, para todos los supuestos, la situación jurídica del usuario, cuya caracterización dependerá de los elementos que sean propios de cada relación jurídica. De este modo, la naturaleza pública estatal de la entidad prestataria unida a la presencia de un régimen exorbitante (en los servicios públicos se instrumenta en la ley o reglamento) indican que la relación pertenece al Derecho Público (pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). A su vez, la relación entre un concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige, en principio, por el Derecho Privado, sin perjuicio de que corresponda al Derecho Administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio. 4.- Concesión Administrativa. Concepto. La insuficiencia de recursos, o la incapacidad financiera, técnica u organizacional por parte de la Administración Pública, le impiden cumplir de manera directa con la gran cantidad de tareas que tiene atribuidas; por ello, recurre a los particulares para encomendarles la prestación de determinados servicios o bien permitirles que usen y aprovechen bienes públicos. De ésta manera, el particular realizará una actividad que originalmente le corresponde al Estado y que aún llevada a cabo por persona distinta, perseguirá satisfacer necesidades generales. 4.1.- Definición. El mecanismo que el Estado emplea para transferir a los particulares esas actividades, es la concesión administrativa, que consiste en un acto jurídico por virtud del cual se otorga al particular, persona física o moral, el derecho para explotar, usar o aprovechar un bien del Estado o para establecer y explotar un servicio público. La concesión tiene un rasgo peculiar en cuanto confiere a un particular nuevos derechos o poderes, ampliando con ello su esfera jurídica. Villegas Basavilbaso42 señala que ―la concesión, como institución de derecho administrativo y generalmente aplicada, es el acto jurídico que

41

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, 2a ed., pág. 70,

se inclinan por el respeto al principio de igualdad cuando el particular accede a un servicio público.

42 Villegas Basavilbaso Benjamín, Derecho Administrativo T IV, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1949,

pp. 223 y ss.


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tiene un determinado contenido: otorgar a un particular un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración Pública. Es un acto administrativo constitutivo de un derecho subjetivo público.‖ Su finalidad es otorgar el ejercicio de determinada actividad dentro de normas especiales, o su poder sobre algunas cosas públicas. El particular adquiere un derecho o poder de obra derivado del Estado que se lo confiere. A través de la concesión se otorga a una particular facultades originalmente administrativas, de allí que la presencia del Estado en su ejecución, se manifieste por medio de la normatividad jurídica que regula su operación, pues se trata de bienes y actividades cuyo fin es satisfacer necesidades que pertenecen en principio a la organización estatal, y que sólo de manera temporal se llegan a conceder a los particulares. El sistema político y económico de cada país determina la existencia de ésta figura, toda vez que a mayor concentración de poder y de las actividades económicas por parte del Estado, menor será la posibilidad para los particulares de participar o colaborar en el ejercicio de su función. Así es como vemos que la importancia de la concesión varia según se trate de un sistema liberal, neoliberal o de economía mixta. Aún cuando se considera a la concesión como una forma de colaboración de los particulares en la función administrativa que es propia del poder público, se rige por los mismos principios que aplican tanto a la función como al acto administrativo: la legalidad, competencia, etcétera. 4.2.- Elementos Subjetivos de la Concesión. Los elementos personales de la concesión son: el concedente (órgano estatal); el concesionario (particular); y el usuario en caso de los servicios públicos. a).- El concedente, es la autoridad competente que otorga la concesión al particular. El concedente puede ser dentro de su ámbito competencial, la Federación, alguna entidad federativa, el Distrito Federal o un municipio, lo mismo que un organismo paraestatal cuando los bienes o servicios sean de carácter público.


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b).- El concesionario, es la persona física o moral a quien se otorga la concesión. Sus actos que están referidos estrictamente a los bienes o servicios públicos, no pueden considerarse como función pública ni su personal será clasificado de servidores públicos excepto cuando se trate de alguna paraestatal a la que la ley le reconozca una situación especial al respecto. Entre el concesionario y el órgano concedente existe una relación directa. c).- El usuario, es la persona física o moral que recibe la prestación del servicio público concesionado. Éste elemento entra en relación directa con el concesionario y sólo de manera excepcional con el órgano público concedente. 4.3.- Vigencia de las Concesiones. La concesión, por su propia naturaleza, es de carácter temporal. Tanto las concesiones para el aprovechamiento de bienes nacionales como las de servicio público, se conceden salvo algunos casos excepcionales por tiempo determinado. En la concesión de los servicios públicos, el principio que domina la fijación de un término de duración, es el que durante su vigencia pueda el concesionario no solo obtener una utilidad razonable sobre sus inversiones, sino también recuperar el importe de éstas por medio de las cuotas que los usuarios paguen por el servicio. 4.4.- Terminación de las Concesiones. Existen varias maneras de terminar la concesión: a).- Cumplimiento del plazo.- Cumplido el plazo, el acto jurídico (concesión) cesa sus efectos, puede existir prórroga según prevea la ley de la materia, en cuyo caso, el otorgamiento de la misma es una decisión discrecional de la autoridad concedente previa solicitud del particular interesado. b).- Falta de objeto o materia de la concesión.- La concesión puede extinguirse si el objeto o materia de la misma se agota, lo que hace imposible que aquella subsista.


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c).- Declaración administrativa o judicial de haberse otorgado la concesión contraviniendo el orden público o cuando el concesionario incurre en faltas graves a las condiciones del título correspondiente y que traerá como consecuencia la cancelación de la concesión. d).-. Revocación o rescate.- Puede producirse cuando en atención al interés público, es decir, por razones de oportunidad o de conveniencia –falta de mérito- se decide en forma unilateral por la autoridad concedente, poner fin a la concesión antes de la fecha de expiración sin existir motivo de caducidad, rescisión, nulidad o incumplimiento de las obligaciones del concesionario. Se presenta cuando por algún cambio, el concesionario no puede seguir prestando el servicio o usando el bien, o porque se presente alguna circunstancia de interés público que motive la medida. El rescate de la concesión debe estar justificado, porque de lo contrario se estaría en un caso de abuso o desvío de poder y con razón el particular afectado podrá oponerse. Una parte de la doctrina y algunas leyes señalan que un rescate prematuro, antes del vencimiento del plazo o término de la concesión, implica necesariamente el pago de una indemnización, que estará en función directa de los daños y perjuicios sufridos aunque existe opinión en contrario, en el sentido que en el supuesto de rescate justificado no se debe cubrir indemnización alguna al concesionario. En la Ley General de Bienes Nacionales se prevé dicha figura al señalar: Artículo 19.- Las dependencias administradoras de inmuebles y los organismos descentralizados podrán rescatar las concesiones que otorguen sobre bienes sujetos al régimen de dominio público de la Federación, mediante indemnización, por causas de utilidad, de interés público o de seguridad nacional. La declaratoria de rescate hará que los bienes materia de la concesión vuelvan, de pleno derecho, desde la fecha de la declaratoria, a la posesión, control y administración del concesionante y que ingresen a su patrimonio los bienes, equipos e instalaciones destinados directamente a los fines de la concesión. Podrá autorizarse al concesionario a retirar y a disponer de los bienes, equipo e instalaciones de su propiedad afectos a la concesión, cuando los mismos no fueren útiles al concesionante y puedan ser aprovechados por el concesionario; pero, en este caso,


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su valor no se incluirá en el monto de la indemnización. El Código Municipal del Estado de Chihuahua señala lo siguiente: Artículo 185. El Ayuntamiento podrá, en atención del interés público, revocar unilateral y anticipadamente la concesión sin que exista motivo de caducidad, rescisión, nulidad o incumplimiento de las obligaciones del concesionario. Revocada la concesión, el municipio, asumirá en forma directa la prestación del servicio y pagará al concesionario la indemnización que corresponda. La indemnización será igual al valor de los bienes muebles en la fecha de la terminación, conforme avalúo que practique perito autorizado. Tratándose de inmuebles, se estará al valor catastral y si no están registrados en las oficinas rentísticas o se trata de instalaciones, será estimado conforme al justiprecio que se formule de acuerdo a los términos de este párrafo. De la suma que se obtenga, se deducirán las cantidades que de los ingresos debieron de aplicarse contable y financieramente a la amortización y depreciación de los bienes durante los años que estuvieron afectos al servicio. Además se resarcirá al concesionario, por los perjuicios que le cause el acuerdo de terminación, calculándose el monto anual sobre el promedio que resulte de sus declaraciones fiscales, sobre utilidades obtenidas en los últimos tres años. En ningún caso, el importe de la indemnización por perjuicios excederá al diez por ciento del valor de los bienes. La cantidad menor que resulte en los dos procedimientos, se multiplicará por el número de años que faltaban para expirar la concesión, sin que la indemnización exceda de cinco años. El concesionario estará obligado a probar los perjuicios que reclame. e).- Caducidad.- Se presenta por inactividad del concesionario ―cuando no inicia los trabajos o el servicio en los plazos convenidos o fijados‖ (Bielsa).43 La caducidad opera aunque no se haya fijado en el titulo de la concesión, ésto en razón del interés público por lo que la medida es de ese carácter. En los casos de servicios públicos cobra importancia pues la necesidad colectiva que se pretende satisfacer no puede esperar. En

43

Citado por Martínez Morales Rafael I, Op. Cit., pp. 290.


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nuestras leyes por vía de caducidad se aplica la cancelación de la concesión, no sólo porque el concesionario no realiza lo necesario para mantener vigente su derecho, sino por incurrir en algún acto de los prohibidos por la ley, por ejemplo, no ejecutarla personalmente, traspasarla a un tercero sin la autorización previa de la autoridad concedente, entre otras. f).- Rescisión.- Es común en la práctica y en las leyes encontrar la opinión según la cual en la concesión podrían aplicarse los principios generales de la rescisión de los contratos por incumplimiento del concesionario, un ejemplo de lo anterior, lo encontramos en el Código Municipal que en su artículo 187 dispone: Artículo 187. La concesión se rescindirá por falta de cumplimiento de las demás obligaciones del concesionario previstas en las leyes, reglamentos o contrato-concesión y que no estén señaladas expresamente como causas de caducidad. Lo anterior sería aceptable siempre y cuando se considere a la concesión como un contrato administrativo, sin embargo, la concesión aunque contiene un elemento contractual no pierde su esencia de acto administrativo y por lo tanto no es rescindible. g).- Renuncia.- Consiste en la decisión del particular concesionario de no ejercitar los derechos ni cumplir con las obligaciones que implica la concesión. Aunque los servicios públicos no se deben suspender, ni la explotación de los bienes del Estado puede estar sujeta a una decisión caprichosa del particular, y en éste sentido la renuncia no sería admisible, puede llegar a presentarse si media aceptación expresa por la autoridad concedente. En la Ley Federal del Procedimiento Administrativo se prevé la extinción del acto –en éste caso la concesión- por renuncia del interesado, pero sólo cuando se hubiera dictado en exclusivo beneficio del particular y no sea en perjuicio del interés público: Artículo 11.- El acto administrativo de carácter individual se extingue de pleno derecho, por las siguientes causas: I. Cumplimiento de su finalidad; II. Expiración del plazo; III. Cuando la formación del acto administrativo esté sujeto a una condición o término suspensivo y éste no se realiza dentro del plazo


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señalado en el propio acto; IV. Acaecimiento de una condición resolutoria; V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en exclusivo beneficio de éste y no sea en perjuicio del interés público; y VI. Por revocación, cuando así lo exija el interés público, de acuerdo con la ley de la materia. h).- Quiebra y muerte del concesionario.- La quiebra es un procedimiento mercantil por medio del cual una persona (concesionario en éste caso) declara su insolvencia e imposibilidad de continuar con la actividad concesionada. Debe aclararse que la concesión como acto administrativo sólo puede terminar por uno de igual naturaleza, de tal manera que sólo la Administración Pública será la única que la puede extinguir o bien, darle continuidad mediante el ejercicio de su derecho de vigilancia a efecto de garantizar la idoneidad del servicio público. La muerte del concesionario (persona física) imposibilita en principio, la subsistencia de la concesión por ser ésta de carácter personal e intransmisible. Aunque en algunas leyes como en el caso de la Ley de Transporte y sus Vías de Comunicación del Estado de Chihuahua, se prevé la transferencia de la concesión por la vía de la sucesión hereditaria. 5.- La Concesión de Servicio Público. Definición. De las formas concesionales, la de explotación de servicios públicos es de la que más se ha ocupado la doctrina. La naturaleza y efectos de ésta concesión se derivan de su objeto, que es el servicio público como una parte de la actividad del Estado. Consiste en un acto de derecho público por el cual la Administración encarga temporalmente a una persona la ejecución de un servicio público trasmitiéndole ciertos poderes y efectuándose la explotación bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y riesgos del concesionario.44 En el caso de la concesión de los servicios públicos, corresponde a los particulares proponer y emplear las mejores técnicas en su operación y soportar las cargas económicas que implica su ejecución. Cuando el Estado otorga una concesión, actúa no en vista del interés del concesionario sino por el interés colectivo, por ello la intervención del

44

Sayagués Laso Enrique, Op. Cit.. T II, p.12.


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Estado es una garantía de que la explotación o prestación se lleven a cabo en las mejores condiciones de eficacia, y constituye una responsabilidad para el mismo de que la concesión de otorgo adecuadamente. 5.1.- Naturaleza Jurídica de la Concesión de Servicio Público. Un sector de la doctrina considera que más que hablar de la naturaleza jurídica de la concesión, la cuestión debiera enfocarse en determinar la naturaleza de la relación jurídica a la cual se encuentra sometido el concesionario con motivo de un acto del Estado que le confiere la prestación del servicio, porque el particular concesionario se encuentra en una circunstancia especial: por una parte, no es un agente o empleado de la Administración pero por la otra, tampoco se le considera como simple contratista al que se deje a su arbitrio la prestación del servicio, circunstancia ésta que no ha sido suficientemente estudiada. Sin embargo el criterio mayoritariamente aceptado, nos dice que la concesión de servicio público es un acto jurídico complejo y mixto. De ahí que ésta forma concesional esté constituida por tres elementos: un acto reglamentario, uno condición y el elemento contractual. El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio. Son las disposiciones relativas a horarios, tarifas, modalidades de prestación del servicio, derechos de los usuarios. Éste primer elemento puede variarlo la Administración en cualquier momento, de acuerdo a las necesidades que se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesionario. El acto condición, es aquel que determina el otorgamiento al concesionario de las atribuciones que la ley establece para expropiar, para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar terrenos nacionales. El tercer elemento, el contractual, tiene por finalidad proteger los intereses legítimos del particular concesionario creando una situación jurídica individual, que no puede ser modificada unilateralmente por la Administración. Está constituido por un conjunto de cláusulas que conceden ciertas ventajas pecuniarias al concesionario. Es un verdadero derecho puesto que representa para el concesionario una verdadera


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protección de sus intereses y la garantía más firme para sus inversiones. Ese derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga el equilibrio financiero de la empresa. Vedel,45 al tratar este aspecto de la concesión se expresa en los siguientes términos: ―el concesionario se encuentra así en una situación paradójica. Esta situación consiste en que, por una parte, tiene derecho a esperar la realización de beneficios, pero que, por otra parte está sometido en interés general, a obligaciones que pueden ser modificadas. ¿Cómo resolver esta antinomia? La solución la proporciona la idea del equilibrio financiero… Esta idea se justifica desde luego porque es la expresión de voluntad de las partes, porque ella se encuentra en la base del contrato…Es, por consecuencia, normal admitir que ni la tarifa ni las cláusulas relativas al funcionamiento del servicio son intangibles con tal de que el equilibrio inicial que las ligaba entre sí sea salvaguardado. La segunda razón que justifica la idea del equilibrio financiero es la de que este equilibrio debe existir en interés del servicio mismo. Es evidente que si la Administración usase de su poder de modificación de las obligaciones de concesionario sin concederle indemnización o si no se interesase por el funcionamiento financiero de la concesión, la persistencia de los deficientes podría llevar al concesionario a la cesación del servicio. La idea del equilibrio financiero liga los dos polos de la concesión; es ella la que asegura la síntesis entre el hecho de que se trata de un servicio público y el de que al mismo tiempo se trata de una empresa privada… La idea del equilibrio financiero debe ser combinada con otra: la de que en todo contrato concesión hay una alea normal…‖ 5.2- Régimen Financiero de la Concesión. El concesionario debe obtener los fondos indispensables para la instalación del propio servicio, y mantener para éste un presupuesto fuera del control de la Administración concedente; a él le corresponde soportar el riesgo de la empresa pero no controla ni las cargas ni los provechos de la misma: es la Administración la que regula unilateralmente el funcionamiento del servicio y, es ella misma la que aprueba las tarifas que constituyen la remuneración de los gastos que se generan tanto en su organización como en el funcionamiento del mismo.

45

Vedel Georges, Op. Cit., pp. 706 a 716.


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En los servicios públicos, quien los paga es el usuario quien recibe la prestación, éste pago, que es el precio del servicio, recibe el nombre de tarifa. La tarifa es previamente aprobada por el Estado y la cobra el concesionario. El criterio empleado para fijarla se basa en que su importe debe tener un carácter compensatorio, justo y razonable, que le permita al concesionario un lucro equitativo de acuerdo con los intereses comunes del concesionario y los usuarios. Como lo señala Comte,46 las tarifas constituyen el elemento esencial de la economía financiera de la explotación de la concesión. Se ha sostenido que la regulación de las tarifas constituye uno de los elementos contractuales de la concesión, al grado de considerar que el concesionario tiene un verdadero derecho para recibir las cuotas que se fijen convencionalmente y para que aquella regulación no se modifique sino por medio de otro acto contractual. Sin embargo, las tarifas de los servicios públicos, no pueden ser fijadas en forma contractual con la significación que el contrato adquiere en el derecho privado, sino que constituyen un elemento reglamentario del servicio público concedido, al ser fijadas unilateralmente por la Administración al igual que los itinerarios, horarios y reglamentos del servicio y están sujetas a ser revisadas o canceladas en los términos que señale la autoridad concedente. Fraga47 señala que el sistema de la legislación mexicana vigente es el considerar el régimen de las tarifas como ajeno al elemento contractual de la concesión, un ejemplo de lo anterior lo encontramos en la Ley de Vías Generales de Comunicación (artículos 50 y 55 fracción V) donde se establece que las tarifas deberán ser en todo caso aprobadas por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, así como los itinerarios, horarios y reglamentos del servicio, y que todas las tarifas , ya sea que señalen o no el término de su vigencia, estarán sujetas a ser revisadas o canceladas en los términos que ordene la misma Secretaria. Pero no obstante lo anterior -continua diciendo-, debe cuidarse de no ser establecidas en forma arbitraria y discrecional con el único propósito de hacer más barato el servicio sino que debe seguirse un criterio sustentado en principios de equidad que mantenga el equilibrio financiero

46

Comte Philippe, Essai d´une théorie d´ ensemble de la concession de service pulic, Paris, 1934, p 249, citado

por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 249.

47 Fraga Gabino, Op. Cit., p. 250.


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de la concesión (cargas-provechos), para que el servicio subsista en las mejores condiciones para beneficio del público usuario. Coincidimos con Olivera Toro en que dada la situación económica y social de un país, es necesario sentar dos principios básicos en esta materia. No existen tarifas rígidas, y cualquier modificación no podrá alterar arbitrariamente la situación económica financiera del concesionario. De ésta suerte, el derecho de modificación tarifario, está limitado al mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión. El desconocimiento de lo anterior, traería como consecuencia una injusticia, sería contraria a la equidad. ―Son inconciliables en la concesión, los lucros irracionales o ilimitados, en perjuicio de los usuarios, pero también la falta de utilidad pecuniaria o la perdida en el patrimonio del concesionario.‖48 En este sentido, se destaca la regulación sobre la materia en la legislación de Chihuahua. La Ley de Transporte y sus Vías de Comunicación, establece que la determinación, revisión y modificación de las tarifas del servicio, de sus itinerarios y honorarios, corresponde a la Dirección de Transporte conforme a las necesidades del mismo, previo el estudio técnico que realice, y la consulta al Consejo Consultivo de Transporte (artículo 52), y que las tarifas por los servicios que se proporcionen, comprenden las cuotas y condiciones a las cuales deberán aplicarse y estarán sujetas a ciertas bases, entre ellas, el que se tendrá en cuenta las necesidades de la población o zonas en las que se prestará el servicio público, tomando en consideración el nivel medio de ingreso de los posibles usuarios, el costo en la operación de la prestación del servicio y el promedio de pasaje que deberá sujetarse a tarifas especiales y en todos los casos, se deberá calcular que el concesionario o permisionario obtenga una ganancia moderada (artículo 58 fracción II). 5.3.- Causas que afectan el Equilibrio Financiero El equilibrio financiero puede afectarse cuando se agravan las cargas de la ejecución de la concesión. La agravación puede provenir de diversas causas:

48

Olivera Toro Jorge, Op. Cit., pp. 241 y 242.


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a). De actos de la autoridad relacionados directamente con la concesión. Se refiere a cuando la autoridad concedente hace modificaciones unilaterales de la concesión que vienen a hacer más gravosa su ejecución. Es esos casos, la doctrina49 considera que es indudable que el concesionario está obligado a aceptar esa situación más onerosa; pero al mismo tiempo ha considerado que la carga no debe recaer exclusivamente sobre él, pues la Administración está obligada por la concesión a tener el equilibrio financiero del servicio. Por ello deberá hacer una compensación que puede consistir en una elevación de tarifas, otorgando una subvención o subsidio o bien, el Estado toma directamente a su cargo la instalación o explotación suplementaria. b). De medidas generales de orden legislativo o reglamentario. Estas pueden afectar tanto al concesionario como a los demás individuos. En éste caso concluyen esas mismas opiniones, el concesionario deberá seguir ejecutando la concesión pero sólo tendrá derecho a ser compensado si la medida general de que se trata, equivale a una modificación directa del acto concesión, porque las condiciones de ésta han sido establecidas teniendo en cuenta y tomando, entre otras, por elemento la situación legal o reglamentaria que ha sido modificada. c). De acontecimientos externos, que no dependen de ninguna manera de las partes, que vengan a hacer más onerosa la situación del concesionario. Al respecto debe tenerse presente que en caso de una imposibilidad por causa de fuerza mayor, el principio general en materia de obligaciones es que a lo imposible nadie está obligado. Por lo tanto, cuando el acontecimiento se presenta, cesan las obligaciones en éste caso, del concesionario. Pero cuando, ocurren acontecimiento excepcionales y anormales, imprevisibles y extraños a los partes, que vienen a hacer más onerosa la ejecución de la concesión, no estando frente a una causa de fuerza mayor, la tesis contractual clásica se inclina por considerar que el concesionario continuará obligado a la ejecución de sus compromisos sin ningún derecho a compensación por las perdidas sufridas. Sin embargo, el nuevo concepto de concesión y sobre todo los principios de equidad que actualmente la regulan, han hecho que la doctrina sobre

49

Comte Philippe, Roger Bonnard, citados por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 250.


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todo la extranjera, se ocupe de construir para el caso que se examinara, toda una teoría llamada de la imprevisión. Está teoría se justifica jurídicamente porque, por una parte, el concesionario no puede dejar la explotación del servicio sino por una causa de fuerza mayor, y por la otra, porque no podría evidentemente ser la intención de las partes la de que si esos acontecimientos externos y anormales se verifican, subsistiera íntegramente el régimen de la concesión primitiva. Bonnard50 nos dice que conforme a ella, cuando ocurren acontecimientos excepcionales y anormales, imprevisibles y extraños a las partes, que vienen a hacer más onerosa la situación del concesionario al grado de romper la economía de la concesión, entonces se produce propiamente un estado extracontractual, es decir, que ya no es la situación prevista por la concesión, y que produce las consecuencias siguientes: obligar al concesionario a continuar haciendo funcionar el servicio y a darle derecho a cierta compensación de parte de la Administración, no por la ganancia omitida, sino por las pérdidas sufridas por él a consecuencia del trastorno de la economía de la concesión; pero sin que sea la Administración la única que reporte las cargas excepcionales, bastando sólo con que haya una repartición razonable de ellas.

CONCLUSIONES 1.- El Estado realiza actividades que constituyen diferentes modos de ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad realiza actos de naturaleza material y jurídica para cumplir con los fines que le encomienda el orden jurídico. 2.- La actividad del Estado tiene un contenido que se traduce en el deber ser, lo que está obligado a hacer y se le conoce como atribuciones y dentro de ellas se encuentra una de carácter prestacional que es la de los servicios públicos. 3.- El servicio público desde el punto de vista técnico es una prestación material y técnica realizada a los particulares de una manera regular, continua, mediante una organización de medios personales y materiales y bajo un régimen jurídico especial.

50

Citado por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 251.


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4.- La prestación de los servicios públicos se sujeta a un régimen jurídico especial que garantiza la permanencia, la regularidad, su adaptación en la medida que varíen las necesidades y la igualdad del público usuario frente al servicio. 5.- La creación de los servicios públicos es una atribución del Estado y en principio a él corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de manera directa por los órganos de la administración, sin que esto impida que lo haga de manera indirecta a través de los particulares, autorizándolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un régimen jurídico que asegure la observancia de los principios que rigen a los servicios públicos pus de esa manera no se pierde el carácter público de esa actividad. 6.- Derivado de la anterior, se concluye que existen diversas formas de gestión de los servicios públicos una de ellas, la directa es llevada a cabo por la administración central o por organismos descentralizados creados para tal fin y otra, la indirecta realizada por los particulares a través de la figura de la concesión. 7.- De las formas concesionales, la de explotación de los servicios públicos llevada a cabo por los particulares es quizá de la que más se ha ocupado la doctrina dado que su naturaleza y efectos se derivan de su objeto que es una actividad propia del Estado el cual encarga temporalmente a un particular la ejecución de un servicio público transmitiéndole ciertos poderes y llevándose a cabo la explotación bajo su vigilancia y control pero por cuenta y riesgo del concesionario.


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ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL

DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL INTERNET

Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO

“Ya es hora de que los juristas conozcan las ventajas de este

medio de comunicación que, muchos están convencidos,

tarde o temprano cambiará el rumbo de la humanidad” “El uso de Internet en el derecho”

Víctor Manuel Rojas Amandi

Preámbulo

Durante toda mi vida profesional me he dedicado a una de mis grandes pasiones que es el Derecho Mercantil, materia que he impartido como Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua a lo largo de ya 25 años, tiempo en el cual he visto cómo su evolución ha sido lenta, de hecho, ha sido rebasado por la realidad actual, por ejemplificar, basta con señalar que la Ley General de Sociedades Mercantiles vigente, desde su publicación en el Diario Oficial de la Federación en el año de 1934, ha sido reformada a la fecha en tan sólo unos cuantos de sus artículos (12 decretos reformatorios), reformas que han sido insuficientes para que cumpla su propósito eficaz y actualizado para regular de manera atingente y asertiva la materia de las sociedades mercantiles. Desarrollar para mí esta investigación, también es una forma de continuar con el compromiso que he asumido en seguir trabajando en mi investigación doctoral; ésta apunta a uno de los aspectos que este siglo XXI demanda, el aplicar las nuevas tecnologías en el ámbito de las sociedades mercantiles. La celebración tradicional de asambleas ha ocasionado problemas prácticos muy serios que entorpecen la buena marcha rápida y expedita de las diferentes reuniones sociales de las sociedades mercantiles; en contraste, que sea factible en México celebrar asambleas por medio de una presencia virtual, en mucho contribuye a


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que los socios comparezcan a las referidas reuniones sociales desde la distancia, sin que sea menester su ahora exigida presencia personal o por conducto de apoderado. Siempre he sido un convencido de aquella frase coloquial que dice ―renovarse o morir‖, el derecho debe de actualizarse constantemente, y considero que en algo se contribuye a seguir considerando el uso de la nuevas tecnologías, llámese computadoras e internet, herramientas ya no tan novedosas pero que representan un instrumento muy útil y práctico que facilita las diferentes actividades del hombre; sin que suene a justificación, este trabajo se desarrolló en función del tiempo que se fijó para ello. Al menos, que por mí no quede…

Introducción Las operaciones mercantiles tradicionalmente se han celebrado conforme a las prácticas y usos comerciales, pero con el paso del tiempo, los comerciantes han requerido, para mayor seguridad jurídica la celebración de contratos y diversos medios que les permita confiar en la recuperación de los créditos en general. Lo mismo ocurre cuando diversas personas unidas entre si constituyen sociedades mercantiles, o civiles para el logro de sus objetivos, pero dada la globalización y la posibilidad de que aún estando en diversos lugares de la ciudad, del estado, del país e incluso del mundo, para la mayor rapidez en sus acuerdos y en la toma de decisiones, es necesario encontrar mecanismos que permitan su realización sin necesidad de concurrir físicamente a un mismo lugar. Por ello es necesario sustituir la presencia física a través de la celebración de asambleas virtuales, en las que desde la comodidad de sus hogares u oficinas, a través del Internet, puedan realizar sus asambleas y que los acuerdos a que se lleguen tengan validez jurídica. ―Las relaciones electrónicas entre empresarios se han desenvuelto durante décadas en entornos cerrados. Los entornos electrónicos se pueden cerrar físicamente, es decir, empleando redes propias cuyo acceso exige la conexión material al sistema, o bien mediante instrumentos lógico-informáticos, esto es, restringiendo el acceso al

ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL INTERNET

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sistema, que no es físicamente independiente, por medio de mecanismos de identificación de los participantes‖. 1 Las grandes empresas, las universidades, y algunos entes públicos, aprovechando la tecnología actual llevan a cabo seminarios, cursos de capacitación, conferencias e inclusive clases dirigidas a sus empleados, funcionarios, y toda aquella persona a la cual se pretende transmitir información, no solamente a través de la exposición de temas o de asuntos, por que eso implicaría un simple monólogo, para lo cual sólo sería necesario el uso de videos, o cualquier tipo de archivo pregrabado. Lo importante es que en ese tipo de transmisiones las personas puedan interactuar entre sí, ya para compartir conocimientos como el disipar las dudas e incluso llegar a la toma de decisiones y acuerdos útiles para las partes que intervienen. Para cumplir con aquellos fines se utilizaba originalmente el teléfono, luego el fax, y algunos otros instrumentos electrónicos de comunicación; pero la tecnología ha ido mejorando las posibilidades de comunicación y a través de la Internet, que ―es un conjunto de servidores de archivos distribuidos en todo el mundo e interconectados mediante un sistema maestro de redes de cómputo‖. 2 La presencia de la tecnología al servicio de la comunidad ofrece una comunicación sin fronteras, por lo que dentro de ella surge el fenómeno de la informática que cada vez parece no tener límite. ―No se puede negar el impacto que produjo la revolución informática en todos los campos de la actividad humana. Los usos y costumbres sociales se vieron afectados por este desarrollo vertiginoso de los medios de comunicación originándose a su vez situaciones nuevas que ni las propias leyes habían previsto‖.3

1 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados, Ed.

Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2006, p. 43.

2 ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, El uso del Internet en el derecho, Ed. Oxford, Segunda edición, México 2001, p.

3.

3 TORRES MEDINA, Rodolfo, Los contratos electrónicos e Informáticos producto de la etapa actual, en Lecturas

Jurídicas, Vol. I, Septiembre 2006, Chihuahua, México, p.51.


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―Estamos en presencia del llamado derecho informático que de improviso aparece y que se manifiesta cada día más intenso en la actividad del ser humano, no solo en el ámbito civil, sino también en el mercantil y en el fiscal‖. 4 ‖Internet está llamado a ocupar cada rincón de nuestras vidas y ofrecer así soluciones logísticas comunes a tareas cotidianas, por lo que reducir su uso o acceso a la necesidad de poseer un ordenador personal es contradictorio al deseo de las grandes corporaciones privadas que han visto un enorme potencial económico en la interconexión de habitantes de todo el planeta‖. 5 Nadie puede soslayar la importancia práctica que representa el uso de las nuevas tecnologías, ciertamente el tema de la seguridad jurídica es el que ocupa de manera toral nuestra investigación, esto es, de incluirse en las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles la utilización de estas nuevas tecnologías, exige que se haga en el marco de la tan necesaria seguridad jurídica, más adelante haremos referencia a ella.

Planteamiento del problema

―Las nuevas tecnologías que se han implementado en nuestra sociedad han resultado como una revolución en nuestra manera de vivir, la sociedad ha cambiado para bien; sin embargo al implementar tanta tecnología en la sociedad trae como consecuencia problemas para los juristas del Derecho‖. 6

El problema que se presenta en el tema es que la celebración de reuniones sociales de sociedades mercantiles por Internet aún no se ha llevado a cabo, por lo que éste procedimiento no está regulado en las leyes mexicanas. Sin embargo, estamos conscientes del avance tecnológico por el que estamos pasando, por lo que es seguro que la celebración de asambleas por medios electrónicos sea posible, igual y

4 Idem. p.52

5 LAGARES, Diego, Internet y el Derecho, Ed. Carena, Segunda edición, Barcelona, España, 2000. p.88

6 FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Nuevas tecnologías, Internet y derechos fundamentales, Ed. Mc. Graw

Hill, Madrid, 1998, p. XXV.


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dentro de unos años, pero a un futuro próximo. Aquí es en donde nos puede proporcionar una gran ayuda la llamada informática jurídica. Dice Julio Téllez que la informática jurídica es el conjunto de aplicaciones de la informática en el ámbito del derecho.7 Es necesario una ――adecuación de las disposiciones legales de las sociedades mercantiles a los avances actuales informáticos, esto es, utilizar las herramientas telemáticas y beneficios que, en general, proporciona el uso de la computadora y el Internet, y así, celebrar asambleas a través del ciberespacio, sin la necesidad presencial de los socios, repercutiendo lo anterior, en beneficio de la buena marcha social, dándole rapidez y celeridad a la toma de resoluciones que sean indispensables para la sociedad‖.8 La sociedad de hoy en día le exige al derecho una respuesta nueva a la problemática de la implementación de nuevas tecnologías. Los cambios de la tecnología son más relevantes que nunca para el mundo jurídico. Entre los juristas se observa aún una cierta resistencia a considerar las nuevas tecnologías como algo que va a condicionar el modo en el que entendemos la realidad y por tanto, el modo en el que el derecho debe hacerle frente. ―El uso y disfrute de Internet tiene distintos grados de evolución o aceptación por parte de poblaciones con sistemas políticos y financieros diversos. Más que un problema de expansión técnica, asistimos a un fenómeno heterogéneo de asimilación de la cibercultura‖ 9 El planteamiento del problema se puede resumir en una pregunta muy sencilla, ¿Pueden celebrarse válidamente reuniones sociales de sociedades mercantiles por medios electrónicos? La celebración de reuniones sociales a través del Internet permite un ahorro considerable en el traslado de las personas a diversas partes, agiliza la toma de decisiones y permite la aceleración de los negocios

7 TÉLLEZ VALDÉZ, Julio Alejandro, Derecho Informático, Ed. Mc. Graw Hill, 4ª. ed., México, 2009, pág. 9.

8 BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., Compendio de Derecho del Comercio y de las Sociedades Mercantiles,

Ed. Metro Publicidad, Chihuahua, México, 2007. p. 83.

9 LAGARES, Diego, Ob. cit., nota # 5. p. 59


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comerciales; pero resulta indispensable que los acuerdos a los que se llegue tengan plena validez jurídica y para ello resulta de vital importancia su regulación y la participación de fedatarios públicos10 que hagan constar el quórum legal, el número de asistentes, los acuerdos que se tomen y que todo ello surta efectos jurídicos plenos. Para ello se requeriría la intervención del notario o corredor público y que la voluntad de los socios o accionistas se plasmara finalmente en documentos o medios electrónicos que obliguen a lo pactado, para proporcionar seguridad jurídica.

Antecedentes históricos

Debido a que aún no se han celebrado asambleas por algún medio electrónico, es difícil tener algún antecedente histórico referente al tema. Actualmente las reuniones sociales de las sociedades mercantiles deben de reunir diversos requisitos para su celebración, los cuales son mencionados en el siguiente capítulo llamado marco jurídico; los cuales pueden servir para tener un antecedente del tema. La ya muy anacrónica Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), promulgada el 28 de julio 1934, y que entró en vigor el 4 de agosto del mismo año, que establece: para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que las asambleas de socios deben celebrarse, previa convocatoria, de la manera tradicional, esto es, con la presencia de los socios ya sea personal o por conducto de apoderado, e incluso, contempla la celebración de la asamblea por correspondencia, y, en este último caso, el socio es convocado mediante el envío por correo postal de una ―carta certificada con acuse de recibo‖, pudiendo hacer llegar a la Sociedad por el mismo medio, su voto; y para las Sociedades Anónimas, que las asambleas de accionistas, deben celebrarse, previa la convocatoria correspondiente, con la presencia de los socios accionistas ya sea de manera personal o por conducto de apoderado. Aunado a ello, la Ley establece que en las convocatorias deben de publicarse en un periódico de mayor circulación o en el periódico oficial, ambos del domicilio de la Sociedad con la anticipación que fijen los estatutos, o en su defecto con 15 días de anticipación a la fecha de la celebración de la asamblea. Asimismo, establece una serie de reglas estrictas en cuanto al quórum para esas reuniones sociales, con el objeto que las resoluciones que ahí

10 BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., ob. cit., pág. 71


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se tomen sean válidas. Circunstancias que también se aplican en el caso de las Sociedades Cooperativas. Sin embargo, cabe mencionar que hoy en día las reuniones sociales de sociedades mercantiles se han quedado atrás en la tecnología, ya que todavía desde su convocatoria, publicación y celebración utilizan papeles, tales como cartas, sobres y el envío de los mismos a través de tradicional sistema de correos, por lo que provoca que las reuniones sociales de sociedades mercantiles sigan un procedimiento muy antiguo. La Ley General de Sociedades Mercantiles publicada como ya se puede apreciar desde hace ya casi 76 años en el diario de la federación, fecha en que entró en vigor, resulta a todas luces anacrónica; y es notable que es una ley vieja y anacrónica, la cual ha tenido mínimas modificaciones en el transcurso del tiempo, pero no han sido de mucha relevancia, y que son las siguientes:11 DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 02-06-2009 DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, y de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 28-07-2006 DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización; de la Ley Minera; de la Ley de Inversión Extranjera; de la Ley General de Sociedades Mercantiles y del Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y para toda la República en materia federal. DOF 24-12-1996 DECRETO que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley de Sociedades Mercantiles. DOF 11-06-1992 Fe de erratas DOF 12-06-1992

11

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgsm.htm (f. de c. 10/feb/2010)

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgsm/LGSM_ref12_02jun09.pdf

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgsm/LGSM_ref11_28jul06.pdf

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgsm.htm


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LEY que establece, reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones fiscales y que adiciona la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 28-12-1989 Decreto por el que se reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley del Mercado de Valores y de otras leyes de carácter mercantil. DOF 08-02-1985 Fe de erratas DOF 03-04-1985 Ley que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones fiscales y que modifica Decreto de carácter mercantil. DOF 30-12-1983 Decreto que establece, reforma y adiciona diversas disposiciones de carácter mercantil. DOF 30-12-1982 DECRETO por el que se modifica, adiciona y deroga diversas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 23-01-1981 DECRETO que reforma los artículos 125 y 140 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 31-12-1956 DECRETO que reforma el artículo 70 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 12-02-1949 LEY que reforma la General de Sociedades Mercantiles vigente. DOF 02-02-1943 LEY General de Sociedades Mercantiles. DOF 04-08-1934 Es notable que ésta ley ha quedado fuera del alcance de la tecnología con la que se cuenta ahora, pero, no podemos quedarnos de brazos cruzando viendo cómo los avances tecnológicos en general, pasan y siguen pasando sin lograr un cometido que va de la mano de la esencia de la ley, esto es, su adecuación a las necesidades y condiciones


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actuales. Eduardo J. Couture decía que ―el derecho se transforma constantemente…‖, y, por ende, debemos de continuar en esa tesitura de cambio para actualizarlo y, también incluir en él los adelantos de la ciencia en general para su perfeccionamiento.

La tecnología presente en nuestras vidas

Las Nuevas Tecnologías de Información irrumpieron en nuestra sociedad de modo sorpresivo, exigiendo a sus actores voluntad de cambio y asimilación de las nuevas necesidades que implican el pertenecer a la sociedad de la información, en la que estamos inmersos hoy.

―Estamos asistiendo a una revolución sin precedentes en el mundo de las telecomunicaciones y de la información. Las nuevas tecnologías aplicadas a las telecomunicaciones permiten posibilidades impensables hace tan sólo unos años‖. 12 Estos pasos de gigante que esta dando la tecnología están cambiando nuestro entorno e Internet es el paradigma de esta evolución de la tecnología que modificará profundamente nuestro mundo. Se requiere en este desarrollo sistemático y de transformación, dominado por el uso de la tecnología digital en las comunicaciones y el avance del comercio electrónico a nivel mundial, el reconocimiento jurídico nacional e internacional de los documentos informáticos, y para ello es necesario dotarlos de un elemento que asegure su integridad, confidencialidad y no repudio.

Con la ínterconectividad que nos brinda la informática desde hace ya tiempo, sumada al acceso a Internet, estas situaciones comenzarán a tener una solución ya que no importa donde nos encontremos en tiempo y espacio, siempre podemos seguir en contacto.

―Es innegable que las instituciones jurídicas se crean en beneficio del hombre y que su utilización, propiciada y facilitada por las nuevas tecnologías, de lugar a nuevas necesidades, al grado de que las viejas instituciones, pese a la resistencia y desconfianza de muchos, se transforman, entran en desuso y desaparecen, apareciendo otras en su lugar. Un ejemplo vivo de estas transformaciones es, entre otros, el

12 FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Ob. cit, nota # 6. p. XX.


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reconocimiento de las anotaciones en cuenta, del mensaje de datos (información generada, enviada, recibida y archivada por medios electrónicos o similares, tales como el correo electrónico) y de la firma electrónica avanzada‖.13 Los medios electrónicos de transmisión de datos, nos permiten realizar intercambios de información, actos y contratos a distancia, sin necesidad de utilizar papel ni firmas autógrafas y con la confianza de que el contrato en documento digital, con una firma electrónica avanzada, tiene el mismo valor que un documento escrito con la firma autógrafa e incluso notariada. ―Enseñar a los colegas, alumnos de Derecho y cualquier persona relacionada con el ámbito jurídico que Internet es también para los abogados una herramienta insustituible. Que Internet es aquí y ahora, no es futuro ni ciencia ficción, es la más absoluta de las realidades, crecida en forma caprichosa y anárquica, y que ha creado una nueva realidad virtual sí, pero con tanto empuje y diversidad como la realidad material que nos rodea‖.14 Los nuevos medios de comunicación electrónicos modifican radicalmente el intercambio de información que deja de ser dependiente del tipo de transporte para ser un proceso en el que la información se mueve a la velocidad de la luz, personas con las cuales se podía mantener una relación a distancia pueden ser ahora compañeros de trabajo que interactúan de un modo eficaz. ―El éxito innegable de Internet se debe tanto a sus características tecnológicas como a la organización peculiar, descentralizada y con responsabilidades difusas, pero con decidida vocación de universalidad que, permitiendo acomodar a la avalancha creciente de usuarios, e implementando nuevos y más sofisticados servicios, y transforme la Internet en la red global de servicios integrados‖.15

13 GONZÁLEZ GARCÍA, Hugo y otros. La firma electrónica avanzada, Editorial Oxford, México 2005. p. 3

14 TORNABENE, María Inés, Internet para abogados, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina,

1999. p.21

15 BARRERA, José, Tendencias tecnológicas en la Internet, II congreso de usuarios de Internet e Infovía, cit. por

CASALLO LÓPEZ, Juan José, Problemática jurídica en torno al fenómeno de Internet, Ed., Cuadernos de Derecho

Judicial, Madrid, 2000, p. 23.


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―Gracias a las redes de banda ancha, la comunicación entre personas podrá ser no sólo de voz y datos, sino también puede incluir vídeo y combinaciones de vídeo, voz y datos‖.16 ―Un nuevo servicio que brinda la red es la comunicación de voz viva e imagen internacional a través de Internet, utilizando equipos que incluyen parlantes, micrófonos e incluso cámaras de video. De esta forma se consigue entablar comunicaciones entre personas sin el uso de la red telefónica y vía Internet a costos muy reducidos o inexistentes‖.17 Un claro ejemplo del avance de las instituciones encargadas de la aplicación de la justicia mediante el uso de la tecnología y particularmente del Internet, lo encontramos en el sistema de consulta de listas de acuerdos implementado hace algunos años por el Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Chihuahua, al cual se tuvo acceso por los litigantes de manera gratuita, sin tener que revisar las listas en el local de los juzgados. Posteriormente el propio Tribunal puso en servicio el sistema de consulta remota, por el que los abogados litigantes, mediante el pago de una cantidad pueden acceder al contenido de los acuerdos y resoluciones emitidos por los jueces en los expedientes en que sus clientes son parte, desde la comodidad de sus computadoras, a primera hora del día e inclusive revisar el historial de los acuerdos, los turnos, entre otros servicios que se prestan en la página del Tribunal, en el sitio www.stj.gob.mx. A nivel federal, también se da el servicio de consulta de listas de acuerdos de los Juzgados de Distrito y de los Tribunales Colegiados de Circuito en materia civil y de trabajo y penal y administrativa. Como podemos ver, el uso del Internet se ha venido propagando también en el ámbito judicial, convirtiéndose en una herramienta de gran valor en el Derecho. ―Debido a que Internet ofrece grandes ventajas para el trabajo de los juristas, consecuencia lógica sería que el jurista fuera capaz de construir una pequeña Internet de acuerdo a sus necesidades. Ello es posible

16

FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Ob. cit, nota #6, p. 91.

17 FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, Internet: su problemática jurídica, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires,

Argentina, 2001. p. 26.

http://www.stj.gob.mx/


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mediante la construcción de una Intranet, una red de cómputo que trabaja con los protocolos de Internet, a pesar de que sólo está parcialmente conectada a Internet. Una Intranet constituye una dimensión nueva de la red de cómputo, más fácil de utilizar y con otras ventajas, si se le compara con las redes tradicionales de cómputo‖.18

Las Nuevas Tecnologías de Información irrumpieron en nuestra sociedad de modo sorpresivo, exigiendo a sus actores voluntad de cambio y asimilación de las nuevas necesidades que implican el pertenecer a la sociedad de la información, en la que estamos inmersos hoy. ―Estamos asistiendo a una revolución sin precedentes en el mundo de las telecomunicaciones y de la información. Las nuevas tecnologías aplicadas a las telecomunicaciones permiten posibilidades impensables hace tan sólo unos años‖.19

Estos pasos de gigante que está dando la tecnología están cambiando nuestro entorno e Internet es el paradigma de esta evolución de la tecnología que modificará profundamente nuestro mundo. Se requiere en este desarrollo sistemático y de transformación, dominado por el uso de la tecnología digital en las comunicaciones y el avance del comercio electrónico a nivel mundial, el reconocimiento jurídico nacional e internacional de los documentos informáticos, y para ello es necesario dotarlos de un elemento que asegure su integridad, confidencialidad y no repudio. Los medios electrónicos de transmisión de datos, nos permiten realizar intercambios de información, actos y contratos a distancia, sin necesidad de utilizar papel ni firmas autógrafas y con la confianza de que el contrato en documento digital, con una firma electrónica avanzada, tiene el mismo valor que un documento escrito con la firma autógrafa e incluso notariada. ―Enseñar a los colegas, alumnos de Derecho y cualquier persona relacionada con el ámbito jurídico que Internet es también para los abogados una herramienta insustituible. Que Internet es aquí y ahora, no es futuro ni ciencia ficción, es la más absoluta de las realidades, crecida en forma caprichosa y anárquica, y que ha creado una nueva realidad virtual sí, pero con tanto empuje y diversidad como la realidad material que nos rodea‖.20 Los nuevos medios de comunicación

18 ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, Ob. cit. nota # 2. p. 62

19 FERNÁNDEZ ESTEBAN, María Luisa, Ob. cit., nota # 6. p. XX.

20 TORNABENE, María Inés, Internet para abogados, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina,

1999. p.21


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electrónicos modifican radicalmente el intercambio de información que deja de ser dependiente del tipo de transporte para ser un proceso en el que la información se mueve a la velocidad de la luz, personas con las cuales se podía mantener una relación a distancia pueden ser ahora compañeros de trabajo que interactúan de un modo eficaz.

Marco Jurídico

―Dentro de una sociedad anónima, se encuentra representado el órgano de gobierno a través de la llamada ―asamblea de accionistas‖. Es ésta la reunión de los accionistas de la sociedad, para deliberar y decidir sobre los asuntos que competen a la vida y consecución del objeto social. La asamblea expresa la voluntad suprema de la sociedad, pero no una voluntad omnipotente ni arbitraria, pues esta sometida a las pautas que fija la ley, el propio estatuto social y el reglamento de funcionamiento si lo hubiere‖.21 ―La función específica del órgano transitorio que denominamos asamblea es la de que cada accionista declare su voluntad para que, sumada a la voluntad de todos o de la mayoría de todos o de la mayoría de los demás socios, se forme la llamada voluntad colectiva de la sociedad‖.22 ―Los accionistas pueden reunirse en asambleas generales, a las que tienen derecho a concurrir todos ellos; y en asambleas especiales, a las que sólo han de concurrir los tenedores de una clase especial de acciones, cuyos derechos se pretenda afectar. Las asambleas generales de accionistas, a su vez pueden ser constitutivas, ordinarias y extraordinarias‖.23 ―La asamblea de accionistas, ya sea general o especial, ordinaria o extraordinaria, es un órgano transitorio de la sociedad, puesto que su funcionamiento no es permanente, como en la caso de los administradores‖.24

21 MASCHERONI, Fernando Horacio y MUGRILLO, Roberto Alfredo, Manual de Sociedades Civiles y Mercantiles,

Ed. Universidad, Segunda edición, Buenos Aires, Argentina, 2001. p. 361.

22 GARCÍA RENDÓN, Manuel, Sociedades Mercantiles, Ed. Oxford, Segunda edición, México, 1999. p. 358.

23 MANTILLA MOLINA, Roberto, Derecho Mercantil, Ed. Porrúa, Vigésimo novena edición, México 2005, p. 400.

24 GARCÍA RENDÓN, Manuel, Ob. cit. nota # 17. p. 358.


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―No existe un criterio unificado en cuanto a la naturaleza jurídica del concepto de asamblea. Las diferencias sobre el particular dan lugar a numerosas teorías‖.25

a) Teoría del mandato.- la asamblea es una mandataria que obra en los límites fijados por la ley y los estatutos.

b) Teoría de la asamblea como continuadora de la asamblea

constitutiva.- es el órgano supremo de la sociedad, pues sería la misma asamblea constitutiva que seguiría actuando durante la vida de la sociedad

c) Teoría del órgano.- ―la asamblea es un órgano integrante del

sistema de gobierno y administración, creada por la ley para el funcionamiento de la sociedad‖.26

Se entiende que la asamblea no sería ni un órgano ni una mandataria, sino simplemente la reunión de socios efectuada con el fin de deliberar sobre el funcionamiento y el gobierno de los negocios societarios; una especie de espacio ideal en el que se toman las decisiones sociales. En este sentido, se entiende que no es la asamblea la que decide sobre el desarrollo de la sociedad, sino los socios reunidos en asamblea. Como se ha dicho anteriormente que la sociedad expresa su voluntad por medio de la asamblea; basta este solo hecho, para justificar la utilidad de la asamblea. Sin embargo, debemos agregar que precisamente de la expresión de esta voluntad, es posible derivar la verdadera utilidad de este órgano social.

―Si la asamblea se considera como la autoridad suprema de la persona moral, se puede decir que de la asamblea general depende la marcha de la empresa. Ella es la que determina y controla la actuación de los administradores; punto de extrema importancia cada vez que los administradores, en el ejercicio de sus funciones como órgano ejecutor

25 LÓPEZ TILLI, Alejandro, Las asambleas de accionistas, Ed. Ábaco, Buenos Aires, Argentina 2001. p 52

26 HALPERIN, Isaac, sociedades anónimas, Ed. Desalma, Buenos Aires, p. 661, cit. por LÓPEZ TILLI, Alejandro,

Idem. p. 53.


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de las decisiones de la asamblea, pueden comprometer a la organización‖.27 Para que exista una asamblea, técnicamente hablando, no basta con la concurrencia de los socios llamados a decidir sobre el gobierno de lo societario, sino que es menester que se cumpla con ciertos requisitos legales y/o estatuarios que tienden a brindar una serie de garantías a los propios accionistas, relacionados con la propia regularidad del acto. ―La ejecución de las resoluciones o acuerdos de la asamblea, tal función debe realizarse por conducto de delegados que, en ciertas circunstancias, actúan como representantes de la sociedad y no de la asamblea, habida cuenta de que ésta acrece de personalidad jurídica‖.28 Decimos reunión de accionistas, por que no es indispensable la presencia de todos los socios, sino sólo la de aquellas mayorías que la ley y los estatutos requieren. ―Sólo la reunión de accionistas que trate de asuntos sociales y en la medida de su competencia puede ser considerada como un órgano de la sociedad‖.29 La Ley General de Sociedades Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1934, reconoce diversas especies de sociedades mercantiles:

I.- Sociedad en nombre colectivo; II.- Sociedad en comandita simple; III.- Sociedad de responsabilidad limitada; IV.- Sociedad anónima; V.- Sociedad en comandita por acciones, y VI.- Sociedad cooperativa.

Y cualquiera de ellas puede constituirse como sociedad de capital variable.

27

VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles, Ed. Porrúa,

Quinta edición, México, D.F., 1996, p. 31.

28 GARCÍA RENDÓN, Manuel, Ob. cit. nota # 17. p. 357

29 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Ed. Porrúa, segunda edición, México, 1952,

p. 113.


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La ley también establece disposiciones relativas a las sociedades extranjeras y a las Asociaciones en Participación.

Cada una de las sociedades citadas, encuentra su regulación específica en la ley, pero dada la proliferación de aquellas que se organizan bajo el esquema de la sociedad anónima, nuestro estudio se enfocará a esta clase. El CAPITULO V de la LGSM establece las disposiciones aplicables a la Sociedad Anónima y se divide en las siguientes secciones: PRIMERA De la constitución de la sociedad SEGUNDA De las acciones TERCERA De la administración de la sociedad CUARTA De la vigilancia de la sociedad QUINTA De la información financiera SEXTA De las asambleas de accionistas Ésta última sección, localizable entre los artículos 178 al 206 del ordenamiento en cita, establece la manera en que deben llevarse las asambleas y al respecto señala que la Asamblea General de Accionistas es el Órgano Supremo de la Sociedad, en la cual se pueden acordar y ratificar los actos y operaciones de ésta y sus resoluciones se cumplen por la persona que ella misma designa y a falta de nombramiento, por el Administrador o por el Consejo de Administración.

Clases de asambleas Las Asambleas Generales de Accionistas pueden ser:

a) Constitutivas: ―son aquellas que reúnen a todos los socios fundadores con el objeto de formar o constituir una sociedad anónima‖.30

b) Extraordinarias, las que tratarán sobre: Prórroga, disolución

anticipada, aumento o reducción del capital social, cambio de objeto, nacionalidad, transformación, fusión, emisión de acciones o bonos, modificación del contrato social.

30 BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R, Ob. cit. nota # 7. p. 99.


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c) Ordinarias: se ocuparán de cualquier otro asunto distinto a los anteriores.

―La asamblea general de accionistas es un órgano discontinuo, que sólo se reúne de vez en cuando para adoptar acuerdos en las materias de su competencia. Esa discontinuidad en su funcionamiento requiere que cada vez que deba reunirse debe darse cita a todos los accionistas, mediante un aviso adecuado, para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de la reunión. Esa cita es la convocatoria‖ 31

Lugar de reunión de la asamblea Resulta de vital importancia, para el objeto de nuestro estudio, destacar que la ley establece: unas y otras se reunirán en el domicilio social, y sin este requisito serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. ―Días y horas de celebración

a) En principio, la asamblea debe ser citada dentro del horario de actividad laboral, según las costumbres y prácticas del lugar de celebración.

b) Ello no obsta a que, en caso de ser necesario por el desarrollo de los asuntos tratados, pueda extenderse, sin interrupción, hasta el día inmediato siguiente.

c) Tanto las asambleas ordinarias como extraordinarias pueden ser celebradas en días hábiles o in hábiles, toda vez que no existan restricciones sobre el particular‖.32

¿Quién debe convocar?

La convocatoria para las asambleas debe hacerse por el Administrador, Consejo de Administración o por los Comisarios, salvo lo dispuesto en los artículos 168°, 184° y 185°.

Medios para convocar a las asambleas generales Publicando un aviso en el periódico oficial de la entidad del domicilio de la sociedad o en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho domicilio con la anticipación que fijen los estatutos, o en su defecto, quince días antes de la fecha señalada para la reunión. Art. 186°.

31 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Ob. cit. nota # 24. p. 116

32 MASCHERONI, Fernando, La Asamblea en la Sociedad Anónima, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina,

1987. p. 21.


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Representación en las asambleas Los accionistas pueden comparecer por sí mismos o hacerse representar por mandatarios, que pertenezcan o no a la sociedad. Art. 189° y 192°.

Actas

Las actas de las Asambleas Generales de Accionistas se asientan en el libro respectivo y deben ser firmadas por el Presidente y por el Secretario de la Asamblea, así como por los Comisarios que concurran.

Cuando por cualquiera circunstancia no pudiere asentarse el acta de una asamblea en el libro respectivo, se protocoliza ante Notario.

Las actas de las Asambleas Extraordinarias siempre deben protocolizarse ante Notario e inscribirse en el Registro Público de Comercio. Art. 194°.

Ausencia de socios en las asambleas

No obstante que algunos socios dejen de asistir a las asambleas de accionistas o disientan de las resoluciones que se adopten, éstas son obligatorias; aunque pueden oponerse en los términos y plazos que señala la propia ley, ante los tribunales judiciales. Art. 200°. Como salta a simple vista, el sistema actual previsto en la LGSM en tratándose de sociedades anónimas, es muy estricto en cuanto a la asistencia de los socios a la celebración de las asambleas de accionistas, pues requiere de su presencia física en el domicilio social o a través de mandatarios, para que las resoluciones que se tomen tengan validez legal entre ellos y frente a terceras personas.

Derecho Comparado

* Argentina

―Nos explica Bernardo Carlino en su libro Reuniones a Distancia cómo el sistema puede utilizarse para las reuniones de las sociedades comerciales realizando las asambleas en forma virtual, a fin de evitar que los socios que no se encuentran en el lugar no puedan participar en tiempo real, de las decisiones que deban tomarse, y favorecer el cuórum necesario en determinados casos. Para esto deberá la sociedad haber redactado y aprobado previamente un reglamento que regule las comunicaciones y fijado su domicilio electrónico, así como los de los


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socios en particular. En este tipo de reuniones podrán intercambiarse información de todo tipo, gráficos, planillas de cálculo, etc. para el acabado cumplimiento de los fines de la sociedad.

Del mismo modo podrían los consorcistas aplicar este sistema para sus asambleas siempre y cuando lo reglamentaran adecuadamente y asegurándose previamente que todos sus miembros se encuentran en condiciones y con los conocimientos adecuados para la comunicación electrónica, - es decir conexión a Internet, conocimiento del manejo de los equipos y programas, uso del chat o videoconferencia, etc. - de otro modo la incapacidad para conectarse, estar presente o responder a tiempo podrían tomarse como negativas a ciertas cuestiones con resultados no queridos.

Esta posibilidad que hasta hace poco era tomada como una utopía se encuentra hoy cada vez mas cerca de ser una realidad y transformarse en el uso habitual en la vida de las comunidades consorciales en los próximos años. Es por ello que debemos aplicarnos a entender su funcionamiento, posibilidades, usos eficaces, y demás aspectos necesarios para su validez.

Como sabemos, el medio informático es inseguro, y por lo tanto en las comunicaciones, la documentación que se transmite y la firma de los instrumentos y actos que se llevan a cabo deben ser idóneos para producir efectos jurídicos. Es por ello que la firma digital deviene en el instrumento adecuado para dotar a dichas trasmisiones de datos de la autenticidad, integridad y no repudio requeridos.

En esta era del acceso debemos trabajar para llevar adelante este tipo de procedimientos y favorecer el ámbito de participación de la mayor cantidad de miembros, tratando que nadie quede excluido, a fin de que todos sean responsables de las decisiones que se toman y a su vez puedan compartir los beneficios.33

* Costa Rica Proyecto de ley Ley para el acceso y universalización de Internet

33 http://www.revistakernel.com.ar (f. de c. 30/ene/2010)

http://www.revistakernel.com.ar/


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La red Internet nace como uno de los inventos que posibilitaría mejorar las comunicaciones en operaciones tan especializadas como las militares, aeronáuticas e investigación espacial entre otras.

Más tarde se extiende su uso para fines académicos en diferentes universidades y centros de investigación, para dar paso luego a una red comercial que se ha extendido exponencialmente por todo el mundo.

Esta red se ha hecho indispensable para realizar una serie de actividades que van desde lo comercial hasta lo académico. Esto ha venido provocando la necesidad de crear legislación tendiente no solo a crear un marco jurídico que posibilite un buen uso de la red, sino otras que apunten a su universalización y libre acceso por parte de todos los ciudadanos‖.34 Considerando la actualidad de este tema, además de que aún es un plan a futuro, no existe mucha información acerca de distintos países, como sabemos el Internet es un recurso indispensable en la vida moderna, y en muchos países ya se habla de lo que es, de sus ventajas y de cómo ha ayudado a la sociedad. En nuestra legislación, el uso de los medios electrónicos en el ámbito jurídico se ha ido implementando de manera paulatina; ejemplo de ello lo encontramos en las reformas legales sobre comercio electrónico realizadas en materia federal mediante decreto expedido por el entonces presidente Ernesto Zedillo Ponce de León en el decreto del 23 de Mayo del año 2000, que podrían resumirse en los términos siguientes:

- Al Código Civil, en tratándose del consentimiento expreso que puede manifestarse verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología; también lo aplican para la oferta y aceptación por dichos medios y la manera en que dichos medios puedan ser atribuibles a las personas. Art. 1803°, 1805°, 1811° y 1834° bis.

- Al Código Federal de Procedimientos Civiles, el cual reconoce

como prueba la información generada o comunicada en medios

34 http://www.asamblea.go.cr (f. de c. 30/ene/2010)

http://www.asamblea.go.cr/


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electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, considerando la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada. Art. 210-A.

- Al Código de Comercio, por lo que hace al registro público de

comercio, su organización, programa informático, base de datos, responsables de sus oficinas, folios electrónicos, procedimiento para la inscripción de actos mercantiles y sociedades, documentos, acceso, entre otras. Art. 18°, 20° al 27°, 30° al 32°, 49°, 80° y 1205°.

Sin embargo, no se ha llegado a la conclusión de implementarlo en la celebración de una asamblea, por lo que aún no existe ninguna regulación acerca de esto; pienso que dentro de unos años ya varios países tomarán el Internet como medio de realización de muchas actividades y espero que dentro de ellas se tome en cuenta lo que son las asambleas de las sociedades mercantiles. * Empresas creadas en Internet. Encontré varias empresas creadas en Internet, las cuales por medio de su naturaleza, realizan sus asambleas por este mismo medio, igual y no son una sociedad mercantil física, pero se me hizo interesante que ya hay antecedentes de lo que sería la celebración de una asamblea por Internet.

- Asociación de Música (AMMI)

―Artículo 16.- La convocatoria de la Asamblea General, sea ordinaria o extraordinaria, será hecha por escrito a todos los asociados, ya sea mediante fax o correo electrónico o en general por cualquier medio que permita tener constancia del envío de aviso y la recepción por el destinatario, expresando el lugar, día y hora de la reunión así como el orden del día. Entre la convocatoria y el día señalado para la celebración de la Asamblea en primera convocatoria habrán de mediar al menos 10 días, pudiendo así mismo hacerse constar si procediera la fecha en que se reunirá la Asamblea en segunda convocatoria, sin que entre una y otra pueda mediar un plazo inferior a 2 horas.

Artículo 16 Bis.- Siempre y cuando sea técnica y materialmente posible se podrán habilitar nuevas formas de asistencia virtual en lo relativo a


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ruegos y preguntas a las asambleas, teniendo en cuenta los avances de las nuevas tecnologías‖. 35

- Procedimiento referente a la celebración de Asambleas de Killis Taldea (KT) en modo virtual.

Reglamento referente a la celebración de asambleas en modo virtual.

―Hechos que justifican la celebración de una asamblea de socios por Internet o videoconferencia: podrá celebrarse una asamblea por Internet, siempre que en un año no se celebre el congreso anual, durante el cual tradicionalmente se han venido celebrando las asambleas ordinarias.

Por la imposibilidad de que se persone el 50% de la junta directiva junto al 10% de los socios, presentes o por representación, a causa de enfermedad o imposibilidad o gran dificultad de viajar en las fechas decididas para la celebración de la misma, en consideración al hecho de que la asociación posee miembros de varios países, e incluso de varios continentes.

Procedimiento en esos casos.

La asamblea que deba celebrarse por Internet, deberá ser anunciada a todos los socios con al menos 20 días de antelación, por los medios habituales de comunicación entre la junta directiva y éstos (La lista [email protected] o direcciones particulares de los socios, que no estén suscriptos a dicha lista).

Al menos con 15 días de antelación, bien por correo electrónico, o bien, publicándolo en el área restringida de la web, se les dará a conocer el orden del día de la reunión, el plan general de actuación de la asociación y las cuentas anuales, así como la previsión de gastos para el año próximo, las nuevas candidaturas si las hubiere, las modificaciones estatutarias si las hubiere, etc. abriéndose en ese momento el plazo para que los socios deleguen sus votos o se representen en otros socios que puedan asistir a la videoconferencia o reunión virtual.

35 http://www.asociacionmusica.com (f. de c. 30/ene/2010)

http://www.asociacionmusica.com/


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Al inicio de la reunión virtual, el secretario/-a deberá obrar en su poder las delegaciones de socios representados, como es habitual. Dichas delegaciones serán por escrito y hechas públicas después de la celebración, para conocimiento de todos los socios.

Toda la documentación manejada durante la videoconferencia será puesta a disposición de todos los socios que a posteriori así lo soliciten, quienes además deberán ser informados en su totalidad obligatoriamente mediante la debida acta de asamblea sobre las decisiones tomadas por los socios asistentes y representados, no pudiéndose improvisar ningún tema que no hubiese aparecido antes en el orden del día.

El lugar de celebración podrá ser el propio chat de la web de Killis Taldea, o en su defecto otro medio virtual que permita la multiconferencia y la reunión de varios interlocutores, así como la grabación de todos los diálogos con fines documentales. -Podrán asistir, un mínimo del 50% de los miembros de la junta directiva, así como todos los socios que lo deseen y tengan posibilidad de hacerlo, siempre que antes no hubiesen delegado su voto por correo, en cuyo caso estarían presentes pero deberían abstenerse de votar de forma presencial, a fin de evitar dobles votaciones.

Serán consideradas fallidas las asambleas por Internet, siempre que los problemas técnicos de la red imposibilitaran la transparencia en las comunicaciones, al menos entre mínimo el 50% de miembros de la junta directiva y 3 de los socios asistentes.

En tal caso, dicha asamblea se repetiría en un plazo no superior a una semana, a conveniencia de sus participantes, siendo válida toda la documentación previa utilizada en la anterior asamblea fallida‖. 36

* Referente a Estados Unidos, encontré en su legislación de las sociedades mercantiles (Corporations), un capítulo acerca de las asambleas de accionistas (Meetings of stockholders) al igual que en nuestro país tienen una serie de pasos para llevarse a cabo. Sin embargo éste país está mucho más adelantado en el tema referente al uso de la tecnología en las empresas, ya que existen varias consideraciones dentro de la ley que mencionan el uso permitido del

36 http://www.killistaldea.org (f. de c. 30/ene/2010)

http://www.killistaldea.org/


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Internet, que va desde la elección de directores, hasta la celebración de la misma asamblea.

―De ser autorizado por la junta directiva en su juicio propio, y sujeto a tales directrices y procedimientos, se puede adoptar accionistas y mandatarios no presentes físicamente en una reunión de accionistas, mediante la comunicación remota:

a. Participar en una reunión de accionistas; b. Ser considerado presente en la persona y el voto en una reunión de

accionistas‖. Consideraciones finales

El tema de mi investigación fue muy interesante desarrollarlo, todo un reto por ser un tanto novedoso; es increíble pensar cómo los medios electrónicos han cambiado mucho la manera de actuar de la sociedad, además de que gracias a la evolución por la que están pasando, dieron el interés de mi maestro de abordar este tema. Por los argumentos esgrimidos en el cuerpo de este modesto trabajo que si se pueden celebrar las reuniones sociales de sociedades mercantiles por Internet, pero para la seguridad de los socios que compadezcan por medios electrónicos, debe utilizarse el sistema de Intranet, ya que éste exige el uso de claves de acceso las que solamente pueden tener los propios asambleístas bajo su propio riesgo. Sin lugar a dudas, la llegada del Internet a su estudio jurídico deberá fomentar la aparición de cambios positivos en todas sus actividades. Los cambios dependen del aprovechamiento integral que se realice de las herramientas que ofrece la Red, tales como la webcam, la video conferencia, o simplemente sistemas de mensajería (msn). Lo importante es saber desde el principio que Internet puede mejorar su actividad, su imagen y optimizar sus recursos. Para que se logre este propósito, es menester realizar reformas legales que permitan la validez de los acuerdos y resoluciones que se tomen, la convocatoria, asistencia y publicidad e inscripción de las actas que se levanten, de todo lo cual de fe un notario público, para cumplir con el principio de certeza jurídica.


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Hay que distinguir dos momentos: en un primer caso, los socios o accionistas determinarían la participación del notario o corredor publico en un acuerdo de reuniones sociales de sociedades mercantiles escrito, donde conste fehacientemente su voluntad en el sentido de que las mismas se celebren a través del Internet, serán válidas estableciendo los requisitos, para ello, en los términos de sus estatutos sociales, tales como: la convocatoria; el numero de asistentes; la orden del día; el fedatario publico; la utilización de páginas electrónicas o sitios en los cuales confluyan los socios o accionistas; el uso de Chat y de cámara Web; la confirmación y acceso, ya sea por Internet o intranet, mediante el uso de claves o passwords; la expedición del documento físico o electrónico que finalmente se emita y que protocolice el notario o asiente el corredor en la póliza, para que sea entregado a los asambleístas y la inserción en los libros de actas, así como la posibilidad de que se inscriba el acta en el registro público de comercio. En segundo lugar, que las asambleas subsecuentes se celebren a través del espacio cibernético, cumpliendo con los requisitos previstos para ello.

P R O P U E S T A

De todas las consideraciones doctrinales y legales que se han esgrimido a lo largo del desarrollo de esta investigación se puede concluir que es menester adecuar las normas jurídicas contenidas en la Ley General de Sociedades Mercantiles, esto es, modificar la ley mediante la adición de un capítulo especial que contenga la regulación de la utilización de la informática para la celebración de las reuniones sociales, esto es, la factibilidad de la celebración de las mismas por medios telemáticos. A continuación propongo el texto como debería publicarse el decreto en el Diario Oficial de la federación, acorde a las facultades que tiene el presidente de la República, obviamente previo el proceso legislativo que para reformar disposiciones federales existe en nuestra constitución, ya sea por iniciativa del propio presidente o los legisladores. Habría que fundamentar en los considerandos de la iniciativa de reforma, las razones por las cuales se considera conveniente adicionar a la LGSM los artículos propuestos, para que una vez aprobados por el Congreso, se envíen al ejecutivo para su publicación y quedar finalmente en los términos siguientes:


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SECRETARÍA DE ECONOMÍA

DECRETO por el que se adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República.

FELIPE DE JESÚS CALDERÓN HINOJOSA, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed:

Que el Honorable Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el siguiente

DECRETO

"EL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DECRETA:

SE ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES.

Artículo Primero. Se adicionan los Artículos 179 bis, un segundo párrafo al 186 y 206 bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles, para quedar como sigue:

Artículo 179 bis.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, también podrán celebrarse dichas asambleas a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier tecnología, siempre y cuando se cumpla para ello con los siguientes requisitos:

I. Que en los estatutos o en el contrato social se haya estipulado la posibilidad de celebrarlas por dichos medios;

II. La convocatoria se realice en los términos previstos por esta ley y por los medios aquí señalados;

III. La sociedad tenga un sitio de intranet o cualquier otro medio, para la celebración de las asambleas;

IV. Los accionistas deberán tener clave de acceso exclusiva y bajo su más estricta responsabilidad, para ingresar al sitio;

V. Los accionistas que comparezcan por este medio se tendrán por presentes y podrán intervenir para emitir sus opiniones, votar y tomar decisiones;

VI. El Presidente y el Secretario de la Asamblea, así como los Comisarios que asistan, elaborarán el acta correspondiente y se harán acompañar de Notario Público que de fe de quienes concurran por ese medio, de la convocatoria, de los acuerdos y cualquier circunstancia en el libro respectivo, todo lo cual deberá protocolizarse;


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VII. El acta de la asamblea se inscribirá en el Registro Público de Comercio en los términos que señala el Código de Comercio.

Artículo 186.- Si la asamblea se va a llevar a cabo en los términos previstos en el

artículo 179 bis, la convocatoria se realizará también por los medios que refiere.

Artículo 206 bis.- El término para el ejercicio de las acciones judiciales previstas en esta sección para los que no asistan a las asambleas a que se refiere el artículo 179 bis, correrá a partir del día siguiente de su inscripción en el Registro Público de Comercio que corresponda y se aumentará en cinco días.

TRANSITORIO

Único.- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

México, D.F., a 18 de septiembre de 2010.- Sen…………….., Presidente.- Dip. ………………………, Secretario.- Rúbricas."

En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida publicación y observancia, expido el presente Decreto en la Residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los treinta días del mes de septiembre de dos mil diez.- Felipe de Jesús Calderón Hinojosa.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación José Francisco Blake Mora.- Rúbrica.

Bibliografía

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del Comercio y de las Sociedades Mercantiles, Ed. Metro Publicidad, Chihuahua, México, 2007.

CASALLO LÓPEZ, Juan José, Problemática jurídica en torno al fenómeno de Internet, Ed., Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2000.


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Legislación Consultada:37

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http://www.killistaldea.orgl http://www.revistakernel.com.ar

http://delcode.delaware.gov

37

http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/legmexfe.htm (consultas realizadas en diferentes fechas)

http://www.killistaldea.orgl/

http://www.revistakernel.com.ar/

http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/legmexfe.htm


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CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

Blanca Zuñiga DE LA TORRE

La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierran la tierra y el mar: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida.

Miguel de Cervantes Saavedra

(1547-1616) Escritor español.

Resumen Una de las afirmaciones de la generalidad de la población en torno al sistema penitenciario es que es enteramente obsoleto, disfuncional, que no atiende a esta realidad social que nos ha tocado vivir, amén de que se observa como un fenómeno independiente del sistema penal, por lo que se hace necesario precisar tanto el lugar que ocupa el primero en la estructura penal, así como los propósitos que se persiguen cuando una persona es privada de su libertad por la imposición en virtud de una sentencia condenatoria, atendiendo a lo establecido por el artículo 18 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. Palabras clave Sistema penal, sistema penitenciario, rehabilitar, readaptar, reinsertar. Es innegable que una de las etapas del proceso penal que más controversia ha levantado a lo largo de los años es el que se refiere a la ejecución de la pena1, precisamente por los efectos que ésta tiene sobre 1 En efecto, el proceso penal no se agota con el dictado o la firmeza de una sentencia condenatoria, por el

contrario, a partir de ahí es que se impone con mayor claridad la potestad de castigo delegada por toda la

sociedad a la autoridad única del Estado. Para mayor abundamiento ver GISBERT GISBERT, Antonio, ―La

normativa procesal española en la ejecución de las penas privativas de libertad‖, en RIVERA BEIRAS,

Iñaki (coord.), Cárcel y derechos humanos: un enfoque relativo a la defensa de los derechos

http://www.proverbia.net/citasautor.asp?autor=188

Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE

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la libertad de las personas; es en esta fase donde el estado finalmente hace uso de ese poder punitivo que le es exclusivo; de hecho, todas las que le preceden buscan no sólo la imposición de una sentencia condenatoria, sino que la misma se haga efectiva a través del sistema penitenciario que se haya adoptado. La crítica surge desde el preciso momento en que el estado decide adoptar como pena la medida privativa de libertad y se extiende hasta las diversas formas y finalidades que ha perseguido el encierro en las diferentes épocas y culturas, las cuales se contraen a dos modelos básicamente: el retributivo y el preventivo, adjudicadas a las escuelas penales clásica y positiva, respectivamente, considerando el primero a la prisión como una respuesta a la infracción del orden social y el segundo como una forma de tranquilizar al conjunto social que comprueba con el aislamiento del delincuente, la eficacia del sistema penal, lo que a su vez desestimula futuras conductas delictivas,2 que de acuerdo al Dr. Serafín Ortíz Ortíz se sintetizan de la siguiente manera:3 El retribucionismo penal (justicia absoluta) a) Se erige sobre el libre albedrío que prevé un actuar voluntario entre bien y mal. b) El delito es un ente jurídico (transgresión del orden jurídico) c) El sujeto es responsable moralmente de sus actos. d) La imputación moral es presupuesto de su culpabilidad. e) Frente al mal que ocasiona debe recibir un mal equivalente (retribución) f) La consecuencia jurídica es la pena justa. El prevencionismo penal (utilitarismo). a) Se niega el libre albedrío y se afirma el determinismo antropo-biológico del criminal (delincuente nato). b) El delito es un ente natural. c) El sujeto no actúa con responsabilidad moral sino social. d) Su proactividad criminal es presupuesto de su peligrosidad.

fundamentales de los reclusos, Barcelona, Bosch, 1992, p. 177; RODRÍGUEZ SÁEZ, José Antonio, ―El derecho

de defensa y de asistencia letrada en la fase de ejecución de las penas privativas de libertad: un análisis

del deber ser‖, en RIVERA BEIRAS, Iñaki (coord.), Cárcel y derechos humanos..., cit., pp. 196-197.

2 Pablo Artavia Cubero, Antología, Reflexión Sociológica de la problemática delictiva y Penal de la Sociedad

costarricense, III Promoción, II Sem. De 2003 p.13

3 Serafín Ortiz Ortiz, Función Policial y Seguridad Pública, Serie Jurídica. McGraw-Hill. pp.69-71.


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e) Por la inclinación del sujeto al delito debe prevenirse su consumación o su reincidencia (prevención). f) La consecuencia jurídica al delito es la medida de seguridad. La trascendencia de ese acto monopólico del estado mediante el cual legitima la privación de la libertad de la persona que ha delinquido, hace necesaria su regulación a través de la Norma Suprema, a efecto de que se observe y prevalezca el Estado de Derecho. Es así en virtud de que cuando se hace efectiva una sentencia condenatoria en los términos apuntados, no sólo se suspende por el tiempo que dure la misma, una de las garantías más preciadas para el ser humano que es su libertad, sino que se limitan otras tantas como la laboral, educativa, recreativa, etc., por lo que se hace necesario que el sistema penitenciario repose sobre los cimientos de la propia Constitución. En este sentido la Carta Magna del Estado Mexicano consagra en su artículo 18 las bases sobre las cuales se ha de desarrollar el sistema penitenciario con la finalidad de reinsertar a la sociedad a aquél que ha delinquido, procurando evitar su reincidencia4. Destaca de la presente reforma el cambio de algunos términos que conviene analizar: En un primer momento se observa que se refiere a sistema penitenciario en lugar de sistema penal y aún cuando con frecuencia, junto con el de régimen penitenciario, se utilizan estos términos como sinónimos, vale decir que obra entre todos ellos diferencias trascendentales, tan es así que el sistema penitenciario está inmerso en el sistema penal, se materializa en la última etapa cuando una sentencia privativa de libertad queda firme y se procede a su ejecución, mientras que el régimen penal

4 El texto del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado por decreto

publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de junio del 2008, que entrara en vigor a partir del 18 de julio

del 2011 señala: ―El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la

educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar

que no vuelva a delinquir…‖, cambiando respecto del texto anterior los términos sistema penal por sistema

penitenciario, reinserción por el de readaptación y agregando a los demás medios para lograrlo, al deporte y la

salud. Texto consultado en la página web www.diputados.gob.mx


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es la modalidad que adopte el sistema penitenciario para desarrollar las bases sobre las que éste descansa. El sistema penal constituye entonces el control punitivo institucionalizado, que abarca desde el momento en que el Estado pone en marcha todo el entarimado penal vía conocimiento de la comisión de un hecho presuntamente delictivo, hasta la ejecución de una sentencia condenatoria, en caso de que dicho suceso efectivamente se refiera una conducta considerada como delito y que la misma haya sido atribuida a una persona a título de dolo o culpa. El sistema penitenciario en cambio se define como ―la organización creada por el Estado para la ejecución de las sanciones penales (penas o medidas de seguridad) que importan privación o restricción de la libertad individual como condición sine cuanon para su efectividad‖5, en tanto que régimen penitenciario es ―el conjunto de condiciones e influencias que se reúnen en una institución para procesar la obtención de la finalidad particular que se le asigna a la sanción penal con relación a una serie de delincuentes criminológica integrada‖ 6. Así pues, el sistema penitenciario se refiere al conjunto de instituciones creadas con el propósito de hacer efectivo el cumplimiento de las penas privativas de libertad, abrazando así al régimen, pues será el que la organización determine como más adecuado para buscar los fines que la legislación adopte respecto al privado de su libertad. Situación similar se encuentra entre los términos readaptación y reinserción, -en la reforma a la que se ha hecho referencia se cambió el término reinserción por el de readaptación como la finalidad que se persigue con lo que constituye la base del sistema penitenciario-. Si se atiende a consideraciones doctrinales, se observa que no hace distinción entre un concepto y otro, incluso se ha llegado a utilizar el termino rehabilitación como sinónimo de ambos. El Dr. Serafín Ortiz Ortiz, señala que ―la Resocialización, es un término espurio en nuestro idioma receptada del alemán ―Resozialisierung‖ que aparece en la bibliografía alemana después de la primera Guerra Mundial para acompañar al de

5 Carlos García Basalo, ―En torno al concepto de régimen penitenciario‖, en Revista de Escuela de Estudios

Penitenciarios, año XI, núm. 117, Madrid, julio-agosto, 1955, pp.28 y ss.

6 Elías Newman, Evolución de la pena privativa de libertad, regímenes carcelarios. Pannedille, Buenos Aires, 1971,

pp. 114


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―Besserung‖, -mejora- que había sido acuñado por Franz Von Liszt. Por la ambigüedad del concepto muy pocos saben que es lo que realmente se quiere decir con ella y tal vez por esa imprecisión de su significado se ha vuelto parte principal del discurso oficial, así se puede decir mucho o nada sin riesgo alguno. A éste término de resocialización se han unido otros como; reeducación, reinserción, reincorporación, readaptación y rehabilitación (estos dos últimos empleados en la legislación penal venezolana), cuya característica principal es que no existe una diferencia entre ellos y se les usa como sinónimos7, lo que de igual forma sucede con los diccionarios jurídicos que utilizan como sinónimos readaptar, reinsertar, reintegrar.8 Por otra parte aún y cuando el Diccionario de la Lengua Española refiere que por reinsertar se entiende ―volver a integrar en la sociedad a alguien que estaba condenado‖9, no incluye en sus registros el término readaptar. Como se advierte, si se atendiera exclusivamente a lo que nos ofrece la doctrina, habría que conformarse con considerar a la reforma constitucional como sencillamente caprichosa; sin embargo, son la legislación y la propia practica penitenciaria los que ofrecen una luz en torno a los conceptos que aquí se analizan. En efecto, el Código de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla, en sus artículos 120º y 121º nos ofrece los conceptos de rehabilitar y readaptar, al señalar: ―Artículo 120.- La rehabilitación del sentenciado resulta de que éste haya cumplido con un proceso de readaptación social y consiste en reintegrarlo plenamente en el goce de los derechos de cuyo ejercicio se le hubiere suspendido, inhabilitado o privado. La declaratoria de rehabilitación se otorgará en los casos y con los requisitos que al efecto señale la Ley correspondiente.

7 Serafín Ortiz Ortiz, Función Policial y Seguridad Publica, Serie Jurídica. McGraw-Hill. pp. 161

8 Al respecto el Diccionario Jurídico Mexicano, define a la readaptación social como proveniente ―del latín re,

preposición inseparable, que denomina reintegración o repetición y adaptación, acción y efecto de adaptar o

adaptarse…‖. Agregando líneas posteriores que readaptarse socialmente ―significa volver a hacer apto para vivir

en sociedad, al sujeto que se desadaptó y que, por esta razón, violó la ley penal, convirtiéndose en delincuente‖.

Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VIII, Serie E. Varios, Núm. 29, Primera edición: 1984, Universidad Nacional

Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM pp. 328. Consulta realizada en la página

web www.bibliojuridica.org

9 Concepto consultado en la página web del Diccionario de la Lengua española. www. rae.es


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Artículo 121.- La readaptación social es el proceso penitenciario que tiene por objeto proporcionar al sentenciado los elementos para que pueda reintegrarse en el núcleo social y se le declare rehabilitado. La readaptación tendrá el carácter de tratamiento progresivo y técnico, formado por períodos de estudio y diagnóstico, tratamiento en clasificación, tratamiento preliberacional y reintegración, mismos que se realizarán en los casos, condiciones y con los requisitos que al efecto dispongan las autoridades competentes, de acuerdo con la Ley correspondiente‖.10 Según se aprecia, el texto transcrito nos indica que los términos que la doctrina utiliza como sinónimos, en realidad son una secuencia de etapas que deben ser agotadas para que el estado consiga su tan anhelado fin de reinsertar socialmente a los sentenciados, considerando en primer lugar a la readaptación, entendiéndola como un proceso mediante el cual se otorgan a quienes se encuentran privados de su libertad los elementos para reintegrase socialmente y en su caso se le declare rehabilitado. La legislación del Estado de Chihuahua, a fin de empatar los términos con la Constitución Federal, llevó a cabo la reforma correspondiente al artículo 64 fracción XXXVIII de su propia Carta Suprema11, sustituyendo el término readaptar por el de reinsertar, mediante decreto publicado en el Periódico Oficial de fecha 15 de septiembre del 2010, siguiendo el ejercicio en la Ley de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que entró en vigor a partir del primero de enero del 2007, modificando de igual forma el nombre de los centros penitenciarios, cuya denominación actual es Centro de Reinserción Social Estatal, Distrital y Cárcel y/o Centro de

10

Información consultada en el Código de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla, en la página

web del Poder Legislativo de Puebla. www.congresopuebla.gob.mx

11 El texto del artículo 64 fracción XXXVIII señala: ― Organizar el sistema penitenciario sobre la base del trabajo, la

capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte, y las medidas preliberacionales como medios para

lograr la reinserción social de los reos sentenciados‖, mientras el numeral 27 de la Ley de Ejecución de Penas y

Medidas Judiciales señala: ―La Fiscalía organizará los establecimientos penitenciarios e instituciones del Sistema,

vigilando que el proceso de reinserción de los internos esté basado en el trabajo, la capacitación para el mismo, la

educación, la salud y el deporte‖. Textos consultados en la página web www.ciceron.com.mx


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Reinserción Social Municipal12, respectivamente, según sea la esfera de gobierno que los administre13. En este caso, la diferencia entre los términos que aquí se analizan, la otorga no la legislación sino los conceptos adoptados y oficializados por la administración pública en diversos instrumentos presentados durante el funcionamiento de la extinta Secretaría de Seguridad Pública Estatal14 y que han permanecido desde entonces. En ellos se señala que la rehabilitación es ―Recuperar las habilidades emocionales y espirituales de las que se adoleció para llegar a prisión‖; la readaptación la concibe como ―Vivir un proceso de adaptación a la disciplina y responsabilidad‖ en tanto que la reinserción la enfoca al momento de ―Integrarse a su familia de forma productiva y poder convivir en armonía con la sociedad‖. De lo aquí apuntado se percibe que el hecho de que el estado busque reinsertar socialmente a quienes han sido privados de su libertad, virtud de una sentencia condenatoria, a través de los medios que para el efecto establece el artículo 18 Constitucional, implica necesariamente haber transitado satisfactoriamente por etapas previas, como la rehabilitación y la readaptación, entendiendo pues que para que los programas que se aplican para lograr lo segundo (laborales, educativos, deportivos, disciplinarios, de salud, etc.), surtan los efectos esperados se requiere primero que el privado de su libertad haya recuperado sus habilidades emocionales y espirituales, sin que ello implique, según la propia práctica 12

Por disposición del artículo 4° transitorio de la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales, los Centros de

reclusión municipal en los que se ejecutan penas privativas de libertad serán administrados por los municipios,

hasta que el Estado asuma dicha responsabilidad, en la medida que la capacidad presupuestal lo permita.

www.ciceron.com.mx

13 Información proporcionada por la Lic. Nora Angélica Balderrama Cano, Subdirectora de Prevención Social de la

Fiscalía Especializada de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales.

14 Video institucional elaborado por la desaparecida Secretaría de Seguridad Pública Estatal, elaborado en julio del

2006 para promover el Programa de Apertura a la readaptación, presentado como oficial por primera vez en el

Centro Empresarial Chihuahua, ante empresarios destacados del Estado y utilizado como video de representación

institucional para eventos públicos y privados, así como para fines de inducción del personal en ceresos estatales.

Instrumento editado en julio del 2006 por CONCEPTO, guión y dirección de Guadalupe Miranda Díaz de León,

Coordinadora de Proyectos Especiales de la Secretaría de Seguridad Pública Estatal y de la hoy Fiscalía Especial

de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales, así como en las presentaciones de los funcionarios de la citada

institución en diversos actos oficiales.


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penitenciaria que exista un momento en que se declare la terminación de una y el inicio de la otra o que se lleven de forma separada, sino que son procesos que de igual forma se pueden aplicar paralelamente y que se vayan adquiriendo las habilidades de manera gradual. Por otra parte es innegable que coincide con la legislación del estado de puebla en cuanto a considerar a la readaptación como un proceso que tiene como propósito otorgar al sentenciado los elementos para reinsertarse socialmente de manera efectiva, y a ésta última como el regreso del individuo a seno familiar y a la vida social, con todos lo efectos que ello implica. En este sentido y de forma coincidente el propio diccionario jurídico establece que la readaptación social ―implica hacer al sujeto apto para lograr vivir en sociedad sin entrar en conflicto con ella. Se intenta por medio de la capacitación laborar y cultural del individuo, instrumentándolo para su normal desarrollo. Además se ponen en acción todos los recursos terapéuticos, interpretando a la persona como una entidad biosicosocial‖15. Situación contraria sucede con la rehabilitación, en tanto que en los conceptos apuntados primariamente se asume como la declaración de que el individuo se ha reinsertado, en tanto en el segundo forma parte del proceso que intra institucionalmente debe vivir la persona para reinsertarse socialmente de manera positiva. Cabe apuntar que tanto la codificación penal federal como la del Estado de Chihuahua, ya desde el Código de Procedimientos Penales de 1987 y actualmente en la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales se refieren a la rehabilitación como el proceso en el cual quien ha obtenido

15

Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VIII, Serie E. Varios, Núm. 29, Primera edición: 1984, Universidad Nacional

Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM pp. 329. Consulta realizada en la página

web www.bibliojuridica.org


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su libertad recupere los derechos civiles y políticos que le fueron suspendidos virtud la sentencia condenatoria.16 Aparte de la reforma ya apuntada, al artículo 18 Constitucional, en lo referente al sistema penitenciario, se adicionaron dos elementos más como bases del mismo; me refiero al deporte y la salud, aunque en realidad no sea nada nuevo, sino que solo se elevó a rango constitucional una actividad que se desarrolla en la práctica desde antes, dado que estos rubros se consideran como parte integral de los Estudios de personalidad que le son practicados a los sentenciados por los Consejos Técnicos Interdisciplinarios tanto a nivel federal como estatal, los cuales están conformados por las áreas médica, trabajo social, formativa –en las que se incluyen en deporte y la educación-, laboral, disciplina, psicológica, psiquiátrica y criminológica17, mismos que son considerados, junto con otros requisitos, para efecto de otorgar o denegar alguno de los beneficios preliberaciones que determina la Ley18. Queda pendiente por analizar y en su caso será objeto de análisis diverso establecer si quienes permanecen en un centro penitenciario se readaptan cuando de manera puntual tienen acceso a los programas desarrollados sobre las bases del sistema penitenciario.

16

El artículo 569 del Código Federal de Procedimientos Penales determina: ―La rehabilitación de los derechos

políticos se otorgará en la forma y términos que disponga la ley orgánica del artículo 38 de la Constitución,

mientras que el numeral 584 del Código de Procedimientos Penales de 1987 establece: ―La rehabilitación en los

derechos políticos o civiles y de familia, no precederá mientras el reo esté cumpliendo la sanción privativa de

libertad‖, en tanto que la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales en el artículo 93 se señala: ―Obtenida la

libertad definitiva, el liberado podrá exigir que sean rehabilitados sus derechos políticos, civiles o de familia,

suspendidos con motivo del procedimiento penal y la sanción impuesta‖ Textos consultados en la página web

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17 El artículo 4° fracción IX de la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales, vigente a partir del 1° de enero

del 2007 establece: IX.- Estudios de personalidad.- Los estudios practicados por el Consejo Técnico

Interdisciplinario en las áreas médica; psicológica; psiquiátrica; educativa; criminológica; social y ocupacional, y de

vigilancia. A nivel federal se observa lo anterior a través del contenido de los estudios de personalidad que son

practicados por los Consejos Técnicos Interdisciplinarios adscritos a cada CE.FE.RE.SO

18 El artículo 541 del Código Federal de Procedimientos Penales establece:‖… Tratándose de delitos contra la

salud en materia de estupefacientes o sicotrópicos, deberán pedirse informes en todo caso a la Procuraduría

General de la República. En vista de estos informes y datos, se resolverá sobre la procedencia de la libertad

solicitada y se fijarán las condiciones a que su concesión deba sujetarse‖. Textos consultados en la página web

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CONCLUSIONES Sin soslayar lo anteriormente apuntado, resulta destacable señalar que ya sea utilizando un término u otro, entendiéndolo de manera diversa o no, la finalidad de la Constitución Federal, a través del sistema penitenciario es implementar programas de muy diversa índole encaminados a regresar a la sociedad personas que se desarrollen armónicamente, después de todos las teorías re tan socorridas en Latinoamérica y consideradas en mucho ya desgastadas, en principio son benéficas si se considera que aún y cuando en los sistemas acusatorios de tan reciente implementación en México, la pena privativa de libertad es una excepción; pero se sigue implementando. En este contexto, considerando los conceptos apuntados en los que se observó diferencias legislativas o de práctica entre ellos, es posible entender la reforma constitucional atendiendo a que es más preciso hablar de reinserción como la finalidad última del sistema penitenciario, al cual se llega vía la obtención de la libertad absoluta o mediante la obtención de algún beneficio preliberacional, después de haber pasado por un proceso de readaptación. BIBLIOGRAFÍA Artavia Cubero, Pablo. Antología, Reflexión Sociológica de la problemática delictiva y Penal de la Sociedad costarricense, III Promoción, II Sem. De 2003. García Basalo, Carlos. ―En torno al concepto de régimen penitenciario‖, en Revista de Escuela de Estudios Penitenciarios, año XI, núm. 117, Madrid, julio-agosto. Gisbert, Gisbert, Antonio, ―La normativa procesal española en la ejecución de las penas privativas de libertad‖, en RIVERA BEIRAS, Iñaki (coordinador), Cárcel y derechos humanos: Un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos, Barcelona, Bosch, 1992. Newman, Elías. Evolución de la pena privativa de libertad, regímenes carcelarios. Pannedille, Buenos Aires, 1971.


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Ortiz Ortiz, Serafín. Función Policial y Seguridad Pública, Serie Jurídica. McGraw-Hill. Rodríguez Sáenz, José Antonio, ―El derecho de defensa y de asistencia letrada en la fase de ejecución de las penas privativas de libertad: un análisis del deber ser‖, en RIVERA BEIRAS, Iñaki (coordinador), Cárcel y derechos humanos: un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos, Barcelona, Bosch, 1992. Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. www.ciceron.com.mx Constitución Política del Estado de Chihuahua. 1950. www.ciceron.com.mx Código de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla. www.congresopuebla.gob.mx Código de Procedimientos Penales de Chihuahua. 1987. www.ciceron.com.mx Código Federal de Procedimientos Penales. 1934. www.ciceron.com.mx Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales del Estado de Chihuahua. 2006. www.ciceron.com.mx Ley de Normas Mínimas de Readaptación Social de Sentenciados. 1971. www.ciceron.com.mx Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VIII, Serie E. Varios, Núm. 29, Primera edición: 1984, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. www.bibliojuridica.org Diccionario de la Lengua española. www.rae.es

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EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…

Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ Abstract El presente artículo aborda el análisis de los principios en la ciencia del derecho, su necesidad para llegar al conocimiento, demostrar la validez del ente jurídico en general y en especial de la ley, la justicia y los derechos individualizados. A partir del principio de identidad, analiza enunciativamente varios principios que se aplican al saber jurídico y su alcance. La palabra principio, proviene del latín principium, de primer instante, fundamento, son necesarios no sólo en el derecho, sino en cualquier ciencia, porque debemos de partir de algo evidente, indiscutible, inclusive indemostrable directamente. El hombre no surge de la nada ni en el conocimiento, ni en la acción, requiere de algo, prenecesario en el conocimiento científico; porque de otra manera el saber jurídico en especial, y el saber en general no podría darse, sería un salto al abismo al no poseer una plataforma sustancial; el porqué del porqué al infinito y más allá, hace imposible el conocimiento, esto es propio de escépticos y agnósticos. Aristóteles define la ciencia en sentido amplio, como un vocablo sinónimo de conocimiento intelectual. Estrictamente como un hábito intelectual «que procede inquiriendo de los principios a las conclusiones» (In III Sent., d.34 q.1 a.2) A este ―algo‖ del que partimos le llamamos principios, que son evidentes ante la razón. Entre las características de los principios podemos señalar de acuerdo a Di Napoli, que:1 ―cuando se habla de los principios de las ciencias, se consideran estrictamente los juicios de las ideas, los cuales son racionales, analíticos, necesarios y universales; los mismos constituyen el fundamento de la construcción científica en su necesidad y su universalidad.‖

1 DI NAPOLI, Giovanni. Manuale Philosophiae ad Usum Seminariorum Published [Taurini]: Marietti, [195 -59]

Epistemología, 1960, p. 211 y sigs.

Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ

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Racionales.- Por consecuencia, los principios del derecho deben ser racionales, es decir derivados de la función intelectiva del hombre, que permiten ver su esencia de manera natural e inmediata. Analíticos.- En cuanto que se desglosan y su demostración es innecesaria por evidentes. Necesarios.- En tanto que no pueden no ser; debe ser de esa manera y no de otra, no admiten contingencias, el azar o la probabilidad y: Universales.- Pues por sus características son aplicables a todos los entes. ¿Cómo resolver la paradoja de llegar a la ciencia demostrable, en este caso del derecho a partir de principios indemostrables? Expresamos que los principios no son demostrables, al menos directamente, entonces, ¿cómo resolvemos el conflicto si decimos que el conocimiento científico es demostrable?. El doctor Angélico nos da la siguiente respuesta, ―Pues es así como se obtiene un conocimiento cierto de las conclusiones demostrables partiendo de principios indemostrables, y nadie puede saber que posee la ciencia de una conclusión si ignora los principios de la misma.‖ (II q.112, a.5). No se parte de la nada hemos planeado, en materia de derecho, ni de su ciencia jurídica, porque existen principios como la sindéresis, la justicia, el orden, el bien común, que surgen indelebles en el razonamiento humano, para ajustar su conducta. Esto explica el porqué, por ejemplo, en todas las sociedades se condenan conductas como el robo, la violación, el homicidio, etcétera. La condena común del homicidio en los pueblos, parte de la razón. Un conocimiento será verdadero, en tanto que el pensamiento se ajuste al objeto, para a partir de ahí adquirir nuevos conocimientos, estos requieren someterlo a los primeros principios, recordemos que el fin de la ciencia jurídica es encontrar la verdad de su objeto del conocimiento y de su práctica a través de la justicia. Al considerar los principios y la ley, Santo Tomás, señala que ―es propio de los principios que los actos humanos, se consideran buenos en cuanto están de acuerdo con la razón, y malos en cuanto la contradicen, y ya que todo juicio de la razón especulativa procede del conocimiento natural de los primeros principios.‖ (I-II, q. 100, a.1)


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Antonio Millán Puelles2 señala; ―aunque toda verdad científica ha de estar demostrada, esto no quiere decir que también su fundamento sea científico. Para ello resultaría indispensable que toda demostración estuviese apoyada en otra demostración, con lo cual se introduciría un regreso infinito, que en vez de ser la manera de poder demostrar toda verdad, sería el modo, precisamente, de que ninguna quedase en definitiva demostrada, porque una demostración que nunca termina no consigue ser nunca una demostración‖. Los principios cronológicamente, lógicamente, ontológicamente y como hábitos. En el orden cronológico, los principios son ubicados en el ámbito temporal, nos llevaría a una secuencia; pero no nos referimos a esta acepción aquí en la presente tesis, sino a su aspecto ontológico, es decir los principios del ser, que la ciencia del derecho debe de considerar. En el orden lógico, los principios constituyen la base para ulteriores proposiciones, obran como las premisas para las demostraciones; la definición suministra los principios; la demostración pasa de los principios a las conclusiones. En el orden ontológico, son axiomas universales; aquellos juicios de las ideas evidentes, participan de la ley natural, que permiten a partir de su razonabilidad, necesidad, universalidad y análisis, encontrar el conocimiento. Los principios de la ciencia jurídica están pues en la naturaleza, de la cual el hombre los toma al reconocerlos como tales mediante la razón y de ahí empieza a derivar conclusiones. Sin principios no hay comprensión, deben por lo tanto ser ciertos sin requerir una hipótesis, Ingemar Düring3, advierte que hay tres clases de principios primeros: 1) Las definiciones, mediante las cuales se determina el qué. 2) Los axiomas, que sirven de fundamento a todas o varias ciencias en común, es decir, las llamadas ahora incorrectamente leyes del pensar: el principio de identidad y el principio del tercero excluido. 3) Las hipótesis, que pertenecen a las ciencias especiales y afirman la existencia de los objetos simples de estas ciencias.

2 MILLAN-PUELLES, Antonio, El Léxico Filosófico, Editorial Rialp SA, Madrid España, Segunda Edición, 2002, p.

477.

3 DÜRING, INGEMAR, Aristóteles, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 161.


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Por su parte, Santo Tomas señala (I-II q. 100, a. 3) que los primeros y universales se hallan contenidos como los principios en sus próximas conclusiones y también advierte citando a San Agustín que ―la verdad es de alguna manera conocida por todos, al menos en cuanto a los principios comunes de la ley natural. En lo demás, unos participan mas y otros menos en el conocimiento de la verdad y, a tenor de esto, conocen mas o menos la ley eterna‖ (I-II q. 93, a. 2). Por su fundamentalidad radical, los principios comunes son necesarios, es decir, que deben de ser así y no de otra manera, no admiten excepciones. En relación a los principios y la ley natural añade el doctor Angélico, que ―Así, pues, se debe concluir que la ley natural, en cuanto a los primeros principios universales, es la misma para todos los hombres, tanto en el contenido como en el grado de conocimiento. Más en cuanto a ciertos preceptos particulares, que son como conclusiones derivadas de los principios universales, también es la misma bajo ambos aspectos en la mayor parte de los casos; pero pueden ocurrir algunas excepciones, ya sea en cuanto a la rectitud del contenido, a causa de algún impedimento especial (como también en algunos casos fallan las causas naturales debido a un impedimento); ya sea en cuanto al grado del conocimiento, debido a que algunos tienen la razón oscurecida por una pasión, por una mala costumbre o por una torcida disposición natural.‖ (I-II q. 94, a. 4). Santo Tomás, agrega (I-II q. 91, a. 3) que ―Por eso dice Tulio en la Retórica 8 que en su origen el derecho procede de la naturaleza; luego, con la aprobación de la razón, algunas cosas se convirtieron en costumbres; finalmente, estas cosas surgidas de la naturaleza y aprobadas por la costumbre, fueron sancionadas por el temor y el respeto de las leyes.‖ Los principios evidentes por sí mismos, se conocen naturalmente; los seguidores del derecho que nieguen por ejemplo el principio básico identidad, llegará a conclusiones no sólo falsas, sino aberrantes al saber científico en especial y al conocimiento en general. Los principios como hábitos, pueden ser considerados como un resultado de los hábitos intelectuales de la razón, que de acuerdo a Mercier4 son cinco: a) La inteligencia de los primeros principios. b) La ciencia.

4 MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Tratado Elemental de Filosofía II, Editorial Luis Gili, traductor José Besalú O. M.

Cap. Barcelona 1927, pp. 102 y sigs.


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c) La sabiduría. d) La prudencia. e) El arte. Estos hábitos toman su estabilidad de las verdades necesarias; hasta aquí la referencia de Mercier. Pero en este punto, es importante no confundir el asentimiento de la razón a la verdad, con el asentimiento de la voluntad; esta puede no seguir el conocimiento adquirido, reconocido por la razón, en ejercicio del libre albedrío que es su esencia. Alguien puede conocer la ley y no cumplirla, no es problema de conocimiento, sino de voluntad. Sin duda que los principios los cuales dan certeza al conocimiento jurídico, ante lo cual la razón se doblega, los reconoce, son ineludibles, aunque para efectos de practicidad no llegue a considerarlos como ya lo subrayamos. Que no sigamos los principios, no significa que no existan; sino sólo eso, que no los llevamos a la práctica. Es preciso también señalar qué principios son tomados por la ciencia, para descubrir mediante el razonamiento, el objeto del conocimiento jurídico y sacar de ahí nuevas y verdaderas conclusiones. Santo Tomás, separa el conocimiento de los principios y establece que ―Pues, por conocer los principios, se dice que tiene inteligencia. Por conocer las conclusiones, ciencia. Por conocer la causa sublime, sabiduría. Por conocer la vida práctica consejo o prudencia. (I q.14, a.1) Pero en cualquier caso, no se puede concebir la ciencia sin principios. Desde el punto de vista de la sicología, Regis Jolivet 5 advierte respecto de los primeros principios, (identidad, contradicción y tercero excluido) que el hombre los adquiere naturalmente, es decir por la actividad espontánea y necesaria de la razón, cierto número de nociones y de verdades que están como a la base de todos sus conocimientos, cronológica y lógicamente. Este conjunto de nociones y de juicios es lo que los modernos llaman la razón. Las nociones primeras son de ser, de causa, de sustancia y de fin. A su vez, en este enfoque sobre génesis de los principios en la razón humana, Fernando Soria Heredia,6 nos ofrece una precisa explicación respecto de este punto, ―Partimos de la inteligencia o aprehensión de los

5 JOLIVET REGIS, Curso de Filosofía, Editorial Club de Lectores, Argentina, 1985, p. 231.

6 SORIA HEREDIA Fernando, Suma de Teología I-I, Tratado del hombre, introducción a las cuestiones 75-102,

Editorial BAC, Madrid, 2001, pp. 732 y sigs.


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primeros principios, que se produce de inmediato —intellectus ut intellectus—, y por vía de juicio y raciocinio —intellectus ut ratio— progresamos en nuestro conocimiento. Sin que sea necesario por eso establecer como facultades distintas a la inteligencia y a la razón.‖ Aristóteles indica esta relación de los principios con el ser humano, Ethic. VI. 8, como el intelecto agente, análogo al sentido que nos permite captar las cosas corporales. Podemos agregar pues, que ontológicamente, los principios son axiomas universales del ser, se presentan necesariamente y en la ciencia jurídica deberán de considerarse, bajo el riesgo de caer en graves errores si no los tomamos en cuenta. Como la aparición de estos principios es naturalmente y se integran al conocimiento, negarlos, implica también negar el pensamiento, el razonamiento. Llevaría a evidentes contradicciones tanto en la búsqueda de la verdad, como si intentáramos poner en práctica algún acto sin considerarlos. Antonio Sachís,7 asume en la interpretación tomista, que estos primeros principios equivalen a la ley natural, cuando nos dice que ―La ley natural son los primeros principios de la ley moral que el hombre conoce desde el inicio de sus razonamientos prácticos. Pero, como acto de la razón, es generada por una disposición habitual en la razón, a la que se le llama sindéresis o hábito por el que la razón práctica se perfecciona para enunciar los principios de la ley natural (ad. 2). Pero la ley no debe confundirse nunca con el principio psicológico que la produce.‖ ¿Cuáles son los primeros principios y su relación con el derecho? Los primeros principios especulativos infundidos en nosotros naturalmente, no pertenecen a ninguna potencia especial del alma, sino a cierto hábito llamado entendimiento de los principios, como aparece claramente en Ethic. VI. 71 de Aristóteles. Otra manera de abordar los primeros principios, es considerarlos de manera absoluta, es decir los principios en sí, o bien en relación a otros; este último caso, la ciencia del derecho, toma los principios en relación a las normas, las leyes, en tanto que estas se encuentran orientadas a la justicia, al bien común.

7 SACHIS QUEVEDO ANTONIO, Suma de la Teología II-I, Tratando de la ley en general, introducción a las

cuestiones 90-97, Editorial BAC, Madrid, 2001, pp. 731 y sigs.


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Los filósofos aristotélico tomistas, aceptan los principios como razón de ser del conocimiento científico; Santo Tomas, Aristóteles, Mercier, Di Napoli, Gilson, entre otros muchos los estudian, algunos agregan unos u otros, con variantes en las denominaciones, pero en todos los casos coinciden en lo esencial, sobre todo con el principio básico; el de identidad, piedra angular del saber. Así, para los efectos del presente capítulo podríamos tomar de base y hacer un señalamiento enunciativo y no limitativo los siguientes principios. a) Identidad. (Lo que es, es) b) Contradicción. (Una misma cosa no puede ser y no ser a la vez) c) Tercero excluido. (No hay un medio entre el ser y el no ser) d) Causa eficiente. (El ser tiene su causa suficiente en sí o en otro) e) Fundamentalidad del ser. (Todo ser tiene en sí mismo, o en otro la razón suficiente de su ser) f) Realidad sustancial. (La realidad es una substancia) g) Realidad accidental. (Todo accidente supone una sustancia) h) El cambio necesita al ser. (Sin ser no hay cambio) i) De finalidad. (Todo agente obra por un fin) j) De verdad. (Todo ente es cognoscible) Los principios considerados como se vio en párrafos anteriores, en tanto que son estrictamente los juicios de las ideas, racionales, analíticos, necesarios y universales, no son exclusivos como señalamos de una rama del saber, en nuestro tema de estudio, de la ciencia jurídica. Esta sólo los toma para de ahí en su caso, de manera derivada, establecer alguno principios que llamaríamos propios del derecho, pero de cualquier manera todas las ciencias se soportan en ellos. Analógicamente, podemos advertir, que los principios del derecho podrían plasmarse para nosotros entonces así: a) Principio de identidad. (Lo que es, es) Si el objeto del la ciencia jurídica son las normas o la ley; el derecho como facultad y la justicia, éstas por efecto deben tener un ser, que por su naturaleza es inmaterial. Cuando hablamos del ser o el ente jurídico, éste tiene que poseer una existencia en la naturaleza, o derivar de ésta. Si no hay normas, no hay ciencia jurídica, igual si no existen los derechos en estricto sentido o como potestad, o la justicia.


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Estos tres elementos de la ciencia jurídica tienen que existir ontológicamente, es decir ser una realidad. El principio de identidad es el más importante de todos, sino no hay ente, no podemos hablar de ciencia, de conocimiento jurídico, porque sencillamente no hay objeto del saber. Advertimos que el ser humano y las normas que lo ordenan tienen su origen en la naturaleza como la gran fuente del derecho, el total del ser humano se orienta a un gran fin, pero también tiene fines intermedios y para alcanzarlos requiere de un orden. El orden jurídico facilita el cumplimiento de los fines, pero en la acción, en el logro de estos necesita ajustarse el hombre a reglas de comportamiento, a esto le llamaríamos normas, radicalmente, ente normativo. Aquí es importante señalar que separamos exclusivamente el derecho en su carácter de ciencia jurídica, del comportamiento humano, para su mejor compresión, su aprendizaje, que se logra de manera discursiva y parcial. Así tendríamos: El ente normativo o ley. El ente justicia. El ente derecho facultativo o potestativo. Estos son la base de la ciencia jurídica, sus entes; sin los cuales no hay ciencia del derecho. Percibimos, sabemos o conocemos que existe el derecho, y que este considerado en un proceso metafísico es algo, y que por lo tanto tiene esencia, es decir un conjunto de propiedades específicas, distintas a lo que podrían ser por ejemplo, los números para las matemáticas, el razonamiento para la lógica o los objetos sensibles para la física. Ese ordenar algo, acomodarlo respecto de su fin próximo o remoto, distinto al ser humano, puesto en la naturaleza para que este alcance una meta, son las normas. Como son, existen esencialmente y entitativamente y por lo tanto, no pueden no ser, recordemos la frase de Parménides relativa a que el ente es ente y no puede ser no ente. El ser o no ser, es la cuestión básica de todo el conocimiento, porque si no existe el ser no podríamos conocer; el saber tiene relación a algo, procede de algo a lo que denominamos en su máxima extensión el mismo ser o ente. ¿Podemos conocer la justicia, si no existe el ente justicia? ¿Podemos conocer la norma, si no existe el ente normativo?


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¿Podemos conocer el derecho facultativo o potestativo, si no existe el ente de derecho facultativo o potestativo?. El ser o no ser constituyó el problema toral de la filosofía antigua, con soluciones radicales del ente como Parménides, que propugnó el ente único en inmóvil, sin cambio ni mutación o movimiento; por otra parte surgió la conocida teoría del no ente, con el cambio permanente de Heráclito y finalmente la solución aristotélica de que el ente es ente, en acto o en potencia, explicando la permanencia y la mutabilidad. En un sentido positivo, el principio de identidad implica pues que el ser es, en este caso las normas deben de ser… existir para estudiarlas. Si el objeto de una ciencia, es de lo que trata, a lo que se refiere; si la ciencia jurídica tiene como objeto la norma, el derecho como potestad y la justicia, lo que primero debemos determinar es si existen o no éstos y en su caso; cuales son las características o propiedades que poseen para poder demostrar su existencia. b) Principio de contradicción. (Una misma cosa no puede a la vez, ser y no ser) Para varios autores escolásticos o aristotélicotomistas, este principio es una derivación del principio de identidad, visto en la perspectiva de la negación, y se admite, al igual que el principio de tercero excluido que por su parte es tomado en una visión de exclusividad. Cuando queremos demostrar un principio, cuya prueba es indirecta por su naturaleza evidente, podemos abordarlo negativamente, y aquí en este propósito surge el principio de contradicción. Hablar de contradicción es atender a un término contrario a otro, no en tanto que sean diversos, sino que se oponen radicalmente, de tal manera que uno excluye necesariamente al otro; expresan notas opuestas de un mismo género. Así por efecto, la contradicción en el ente jurídico es que puede existir y no a la vez; porque uno de los términos niega al otro, por ejemplo: Existe la norma que regula el uso de la propiedad o no. Existe el derecho del ciudadano a votar o no. Existe una sentencia justa para el condenado o no. Estas posiciones a la vez, expresadas como términos contrarios nos llevará a una conclusión necesariamente, la que resulte excluye a la otra. Así pues, no puede darse un derecho y no derecho a la vez, tampoco considerarse la posibilidad de que una norma ordene y al mismo tiempo desordene o que lleve a fines opuestos.


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Una norma ordena al fin o no; alguna regulación que vaya en contra de la naturaleza humana, de su esencia sería desintegración o corrupción del derecho y como tal desintegrante, no sería una norma, porque atentaría contra el mismo ser. Es importante precisar la simultaneidad de la contradicción y la accidentalidad, para poder comprender el principio de contradicción. Que alguien tenga un derecho, no significa que siempre lo posea. Es decidir, lo importante aquí es considerar la comparación, la contradicción al mismo tiempo y sobre la misma esencia, no sobre lo accesorio que por tal puede variar. Un ciudadano puede tener un derecho a votar por ejemplo pero luego no, por razones sobrevinientes de incapacidad o bien caer en alguna hipótesis que elimine esta facultad o la haga nugatoria, como el de morir o ser condenado a prisión. Es decir que el ente, el ser o la cosa; objeto le llamarían otros, materia del conocimiento, existiendo no puede no existir a la vez; ser y no ser, como lo señalan Aristóteles y Santo Tomas. ―Toda ciencia esta en el entendimiento‖, (II-q. 86, a.3), considera Santo Tomas, pero la inteligencia descubre el cambio, el movimiento de las cosas, así como aquello que permanece, su esencialidad, que de entrada nos pueden servir de base para el escenario de la contradicción, al considerar que el ser no es. Esto es lo que resuelve el principio de contradicción, en las ciencias físicas como en las metafísicas, el cambio nos lleva a plantearnos el porqué y sí cuando un ente se modifica o transforma, hay algo que permanece y podemos decir que sigue en su entidad. Si hablamos de la norma jurídica, de la ley que tiende a regular el matrimonio como una institución natural, nos preguntaríamos sí el que cobre el Estado un derecho u cuota para registrarlo, exija un examen médico, expida una declaración solemne, se realice por una autoridad municipal o estatal, nos evidenciaría que ¿estamos hablando de otro matrimonio? La respuesta sería no. Estas modificaciones en su caso serían lo contingente, lo que varía pues; antes si fuera el supuesto, no se cobraba un derecho por contraer matrimonio, o bien tampoco se exigía un examen médico y ahora sí, o antes fuese competencia de la iglesia –con reconocimiento oficial- estatal y ahora municipal, o la edad requerida era de 21 años y hoy 18. Si no se cumplen los requisitos el matrimonio no se da, pero en estas modificaciones, a pesar de todo, demuestran que hay algo necesario, que


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permanece, que es el matrimonio en sí, su esencia; el acuerdo de voluntades entre una mujer y un hombre para la procreación y la asistencia mutua. Es más fácil advertir los cambios o transformaciones en la materia, porque nuestro proceso de aprendizaje es precisamente a partir de los sensible, más cuando se trata de seres vivos; por ejemplo con facilidad apreciamos a un hombre, primero como niño y luego cuando ya es viejo, ¿pero sería en este último caso otro ser?… no; mantiene su esencia. Hablar de contingencia es considerar que un ser puede ser o no ser en sus accidentes, el hombre en general puede ser niño, joven o viejo, la norma del matrimonio puede convalidarse por la autoridad estatal o municipal; lo contingente atiende a lo particular. Sin embargo lo necesario va a lo universal, como principio de identidad, de esencialidad, en tanto que lo particular va a los sentidos como principio particular. La ciencia trata de lo universal, y en el derecho consideramos a las normas con este carácter, como ordenamiento hacia un fin, el bien común; porque lo particular no es ciencia, también esta fuera del concepto o la definición. Cabe aclarar que hay muchos fines particulares, regulados por el derecho, pero estos no serían objeto de la filosofía del derecho como tales, por su particularidad. Cuando discutamos sobre la existencia de una norma, debemos de ver su existencia (principio de identidad) lo que es, el ser; y en sentido negativo considerar que una norma no puede existir y no existir a la vez; (principio de contradicción) el término vez, se aplica aquí en el locativo, en mismo tiempo; simultáneamente, porque de otra manera no habría contradicción; alguien no tiene derecho a votar porque es niño y cuando sea mayor de edad sí, esto se entiende; la confusión surgiría si simultáneamente, existe y no el mismo derecho del niño al voto. La ciencia jurídica y su objeto las normas o leyes, los derechos en estricto sentido y la justicia, deben de someterse a la prueba del principio de contradicción la existencia de las normas. De igual manera podemos hablar de la justicia en cuanto a determinar sí al ciudadano le corresponde o no tal o cual cosa, o derecho; no puede ser sí y no a la vez. c) Tercero excluido. (No hay un intermedio entre el ser y el no ser) Este principio se toma en unicidad respecto del principio de identidad.


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Por su planteamiento lo podemos considerar como una forma más de demostrar la existencia del ser, el problema del cambio expuesto por los griegos en cuanto a determinar la naturaleza de las cosas, llevó a precisar este punto. Si nos preguntáramos qué hay entre el ser que es, y el que no es; entre el acto y la potencia, la materia y espíritu; si cuestionáramos radicalmente las normas en su esencia y advirtiéramos contradicciones, cabría preguntarnos qué se da entre una norma que existe y la que no; entre lo justo y lo injusto, entre un derecho particular y su inexistencia. Habríamos de responder que nada. Este principio nos impone que entre el ser y no ser; no hay un término medio. La ciencia del derecho, debe de considerar este principio de tercero excluido, como una forma de demostrar la existencia o no del ordenamiento, de la justicia y del derecho como facultad. Determinar en la norma radicalmente su existencia o no, de considerar si atiende o no al bien común, sí es o no emitida por una autoridad facultada, si su fin es posible o no, son cuestiones que este principio debe resolver. No habrá pues términos medios al considerar si entitativamente o no la ley o norma, o derecho o lo justo existen; cabe aclarar que aquí no nos referimos a que la norma en general atienda a que este escrita en un cuerpo legislativo, o declarada por algún gobernante, juez o cualquier otra autoridad, sino que la norma, ley, justicia o derecho específico sean realidad como tales, o deriven de ella. Qué existan pues. Una ley constitucional que proteja como derecho fundamental el derecho a la vida y a la vez permita el aborto refleja una gran contradicción evidentemente; el derecho a la vida existe o no, así de claro es el planteamiento; a la luz del principio de tercero excluido, no se pude señalar que el derecho a la vida sólo aparece a partir de las 12 semanas de gestación, o en más o menos tiempo de acuerdo a cómo se permita el aborto. La vida surge en el momento de su concepción, radicalmente nadie lo pude negar, que por razones diversas se considere nacido a partir de la separación del cuerpo de la mujer, es sólo una consideración, ¿y que el tiempo anterior no es ser viviente?... y si no es tal ¿qué es? En cuestiones entitativas de derecho y como tal fundamentales, no puede existir un intermedio, cuando hablamos del derecho en tanto que sí, sólo sí, como dirían los analíticos y su corriente; no hemos de considerarlo un


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derecho por el sí, que se coloca como tal en un elemento condicional entre el tener o no tener el derecho; o ejemplificativamente la facultad, la propiedad o algún mecanismo de defensa, entre otros. El sí en siguiente caso, pudiéramos llamarlo un requisito de ejercicio, no de existencia del derecho; en México el ciudadano mayor de 18 años, con un modo honesto de vivir, tienen derecho al voto, pero para ejercerlo requiere entre otros la credencial de elector, estar inscrito en el padrón de su sección, acudir el día de la elección a las horas indicadas, hacer fila si es necesario, etcétera; bueno pero este ―sí‖, trae credencial, sí es el día de la elección, sí… no son más que requisitos de ejercicio del derecho, no el derecho. Anna Pintore, de la corriente analítica filosófica del derecho, hace suya una frase de S. Galván sobre la verdad condicionada,8 ―«La definición del concepto de verdadero en referencia a un determinado lenguaje-objeto, es materialmente adecuada y formalmente correcta si y sólo si todos los bicondicionales que surgen del esquema 'X es verdadero si y sólo si p', a través de la sustitución de p por la traducción al metalenguaje de una proposición cualquier p del lenguaje y de X por un nombre de esta proposición p, derivan de esta definición».‖ Contrariamente a la existencia de un ser, oponer entre el existir o no existir un intermedio, medio vivo, medio muerto, medio es…, desde luego que resulta realmente imposible. Además, hay que considerar que si admitiésemos un ser intermedio entre el ser y no ser, al que llamemos ―X‖, nos llevaría a tener que aceptar otro término intermedio ente el termino ―X‖ y el ser o no ser, según sea el caso, de manera indefinida, hasta el infinito; lo que resultaría absurdo a la realidad y a la razón. Los términos medios no se dan en las determinaciones del ser o su negación. Aristóteles (Metafísica, Libro IV cap. VII) advierte que ―todo lo que es inteligible o pensado, el pensamiento lo afirma o lo niega; y esto resulta evidentemente conforme a la definición del caso en que se esta en lo verdadero y de aquél en que se esta en lo falso. Cuando el pensamiento pronuncia tal juicio afirmativo o negativo, esta en lo verdadero.‖ Así, el juicio determina una cosa, necesariamente, su existencia o no mediante una afirmación o negación, porque de otra manera llegaríamos a negar la posibilidad del conocimiento o del objeto del conocimiento.

8 PINTORE ANNA, El Derecho sin Verdad, Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p. 20.


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Igualmente en el derecho como ciencia, debemos de precisar la existencia o no de la norma, sin considerar por efecto del principio del tercero excluido, que en la hipótesis radical exista un elemento intermedio. Entre la norma que existe y que no existe, entre el derecho facultativo que es y que no es, entre la justicia que se tiene o no se tiene; no hay pues un término medio. d) Causa eficiente. (El ser tiene su causa suficiente en si o en otro) De este principio deducimos que el ente o tiene su razón suficiente en sí, o en otro. Realmente sólo Dios tiene su razón absoluta y suficiente en sí; los demás en otro. La causa eficiente nos explica el quién da justificación al ente del que estemos hablando. Hablar de ciencia, ya lo hemos dicho, es explicar el conocimiento por sus causas, el principio de causalidad eficiente nos indica que el ser tiene la razón en sí o en otro. Es conocido, que todo acto procede de una potencia que lo opera, a esto se le denomina causa eficiente, que a su vez se refleja necesariamente en su efecto; también se considera causa eficiente como aquello de lo que primaria y ejecutivamente procede el movimiento; o sea, es lo que produce el efecto. Causa y efecto son términos correlacionados, por uno podemos conocer el otro. En el derecho buscando su fin, podemos conocer su causa, y a la inversa. La causa como lo indicamos, tiene una influencia determinante en el hecho generado, a lo que se le nombra efecto. Pero cuando concurren varias causas, diremos que la causa primordial sería la eficiente, es decir sin la cual el efecto no pude expresarse en general. ¿Pero, qué pasa cuando hablamos de dos o más causas importantes, determinantes? En esta hipótesis señalaríamos que surge la concausa, es decir, varios elementos que contribuyen al nuevo efecto, como condiciones requeridas para que la causa opere, lo mismo sucedería cuando tenemos una causa


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originaria que requiere otra para surtir sus efectos; algunos denominan a esta como causa instrumental. Sobre la causa eficiente, Mercier9, estima que ―la acción requiere dos términos: el agente y el paciente, así como la aplicación de aquella a éste. El ejercicio de la acción necesita ciertas cosas de parte del agente, otras en el paciente, otras, finalmente, en la relación del agente con el paciente. Entre las condiciones, unas no son absolutamente indispensables para la acción, si bien hacen posible una acción mas perfecta; a estas se las denomina simples condiciones, habiendo otras que es indispensable para la acción, condición que no puede ser reemplazada por otra; a esta se le llama condición sine qua non‖. Este mismo autor10, distingue la causa eficiente ―en total y parcial, en la primer hipótesis hablaríamos de una causa, la razón adecuada del efecto; en tanto que la parcial es la que surge en concierto con otras‖. El movimiento o el cambio, podemos afirmar, requiere de una causa eficiente para que pueda producirse la introducción de una forma, sustancial o accidental en el ente, pero en cualquier caso, la causa eficiente esta orientada hacia el fin del ente, que tratándose del proceso material se presenta de manera necesaria y determinante; pero cuando hablamos de actos de la voluntad, entonces el resultado de la causa eficiente es contingente, sujeto a la condición volitiva de la persona. Lo anterior nos explica, el derecho en cuanto norma que ordena a un fin, pero sujeta al libre albedrío de la persona, en tanto que en la naturaleza sin elección libre el efecto se presenta indefectiblemente. Los positivistas llamarían a esto ley natural, que es desde luego una visión limitada de la ley natural al circunscribirla a elementos físicos. También Mercier considera, que ―la acción pertenece al ser subsistente. Por esta razón, jamás atribuimos la actividad a un accidente ni a una parte del ser substancial: para determinar su causa eficiente nos remontamos hasta un sujeto, existente en sí. Por consiguiente, la perfección característica de la hipóstasis consiste en que ésta es completa en sí para existir y para obrar y en que no necesita comunicarse a otro ser; tal es la razón formal de la subsistencia‖.11

9 IDEM, p. 220.

10 IDEM, p. 254.

11 MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Tratado Elemental de Filosofía II, Editorial Luis Gili, traductor José Besalú O. M.

Cap. Barcelona 1927, p. 88.


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Pero la causa eficiente de los fenómenos, de los actos humanos en lo particular, como del ente metafísico o el ente jurídico, no se presenta caóticamente, sino que están ordenados. Esta ordenación, tampoco existe hasta el infinito, sino que llega a una primer causa eficiente, la causa de todo; causa de causas. La razón nos lleva a desechar la causa de la causa indefinidamente, infinitamente; porque haría imposible el conocimiento y el propio ser; pero en cualquier caso, es evidente que la causa existe puesto que vemos el efecto. Es precisamente la causa eficiente la segunda prueba de la demostración de la existencia de Dios que nos presenta Santo Tomas, cuando nos señala que; ―Si en las causas eficientes llevásemos hasta el infinito este proceder, no existiría la primera causa eficiente; en consecuencia no habría efecto último ni causa intermedia; y esto es absolutamente falso. Por lo tanto, es necesario admitir una causa eficiente primera. Todos la llaman Dios‖. (I q.2 a.3) En el derecho en estricto sentido, la justicia, el bien común, el orden, encontraremos necesariamente una causa eficiente, fundamental, fundacional; como en filosofía del derecho no podemos argumentar la Verdad Revelada como en la teología, sino sólo presentar los juicio a la luz de la razón natural y sobre las normas, el derecho potestativo y la justicia, debemos de considerar como causa eficiente al agente originario, de donde surgen o que las reconoce como tales. El orden natural otorga el dominio que de sus facultades tiene el hombre, libertad, propiedad, búsqueda de la felicidad entre otros, dirigidos a un fin; el bien común, en tanto que la autoridad humana reconoce estos y dispone de ordenaciones para logar este bien. La causa eficiente del derecho, la justicia y la ley es el derecho natural o la ley natural definida como la razón eterna. La ordenación, ya lo hemos señalado, es un acto de razón, que toma de los principios universales las decisiones para regular. Esto porque sólo la razón puede ordenar, medir, guiar hacia los fines del hombre, considerando también su libre albedrío. En la aplicación de la ley humana, la causa eficiente además de lo señalado en el párrafo anterior, puede ser exterior o necesaria, por ejemplo la coacción que en derecho se ejerce para logar cierta conducta, la fuerza física o moral, el imperio de la ley. Llamaríamos a esta causa eficiente externa una conducta imperfecta si no hay integridad entre la acción del hombre, que por ejemplo se registra en el padrón de ciudadanos con la convicción de que esto no contribuye al bien común.


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Por otra parte, tendríamos la causa eficiente perfecta, cuando el sujeto para reconocer una realidad, en este caso la importancia de estar en el padrón de ciudadanos y en consecuencia se inscribe, participando conciente y dispuestamente, considerando que con su conducta contribuye a la búsqueda del bien común. Antonio Osuna Fernández –Largo12 considera que ―la ley, como precepto en orden al bien común, es fruto de quien tiene la autoridad. Esto es una consecuencia del principio metafísico de que el orden de los agentes debe corresponderse al orden de fines: «ordenar al fin compete a aquel a quien afecta en propiedad ese fin» (q.90 a.3). Esto no es más que decir que la persona privada como tal no es causa de la ley, sino la persona pública o la multitud asociada en vista al bien común (ibid.). Es sólo la función pública (ratio publica) la que puede dictar leyes, decían los escolásticos; hoy a esto se denomina la soberanía legal. Pero hay que tener cuidado de no desbordar este principio filosófico y hacer aquí que Santo Tomás tome partido por una u otra concepción del poder político, que ni estaba en su mente ni en los planteamientos de aquel tiempo.‖ Nosotros sí precisaríamos un punto a la opinión anterior de Antonio Osuna en la respuesta sobre quién hace el derecho, porque es quien lo genera, la causa eficiente. Efectivamente, sólo la autoridad pública en el ejercicio de su función puede dictar leyes, porque estas afectan a la sociedad. Un sujeto privado –no público- o cuerpo colegiado sin autoridad no pueden emitirse leyes, hasta aquí estamos de acuerdo. Pero es necesario advertir que la emisión de las leyes humanas no se fundamenta en última instancia en la autoridad, esta sería en su caso, causa instrumental al reconocerlo, decretarlo o aplicarlo; incluso coaccionar la conducta para su cumplimiento. Lo anterior porque el derecho está condicionado al bien común y la justicia. Una ley emitida por una autoridad validamente constituida, independientemente del sistema de gobierno, que prohíba la libertad de los sujetos, que atente contra el derecho a la vida de las personas, o fuese evidentemente injusta, o humanamente imposible, no sería ley. La causa eficiente del derecho es la ley natural, como lo señalamos. Un ejemplo de esto lo son también las costumbres, que con el tiempo se convirtieron en leyes escritas o no, la práctica reiterada y consciente le dio la validez a la norma.

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OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO ANTONIO, Introducción a las cuestiones 90 a 97 Suma de Teología II, Editorial

BAC, Madrid, 1989, p. 699.


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Diríamos aquí que la causa eficiente va ligada al bien común y la justicia, al reconocimiento de los derechos en sentido estricto, más que a la autoridad. La causa eficiente, como causa es superior al efecto, por lo tanto una ley emitida por una autoridad no puede atentar contra los derechos sustanciales del individuo, naturales o la justicia. Ontológicamente el derecho necesita para existir de una causa que es en este caso la autoridad que reconoce los derechos fundamentales del individuo, los ordena al bien común y la justicia, sin que esto implique que no puedan existir derechos que colaboran en menor o mayor grado a la realización de las normas fundamentales o inclusive llegan a perfeccionarlos. e) Fundamentalidad del ser. (Todo ser tiene en sí mismo, o en otro la razón suficiente de su ser.) Naturalmente el intelecto pregunta sobre sí o de otro, qué es y luego por qué es; aquí cuando consideramos al ser con relación a los demás, justificamos su posición en el contexto universal, le damos la adecuación en su posición hacia otros, estamos tratando de buscar la razón de su existencia. Buscar la razón del ser por sí o por otro, no sólo es de carácter explicativo, sino además por su posición hacia el bien, en este caso el bien que apetece la ciencia en general y la ciencia del derecho en particular, como objeto del intelecto es la verdad. El hombre no se conforma sólo con saber de la existencia del ente, busca más allá y esto es el principio que da fundamentalidad del ser, para explicar el por qué se es, por sí o por otro, cuál es su fundamento. En el derecho como concepto general, no basta decir que son normas, justicia, conjunto de conocimientos, o derecho potestativo; hay que explicarnos las relaciones que estas juegan con el hombre, la sociedad; sus causas y los fines. El principio de fundamentalidad del ser, nos da una explicación integral del ente, en su esencia y existencia; además lo existente tiene una justificación en el cosmos y por efecto, el derecho también posee una razón de ser; este principio nos ayuda a explicárnoslo. Dar la fundamentación suficiente del ente, es hablar del conocimiento científico, no podríamos considerar la ciencia si no hay una explicación, fundamentante del objeto de estudio.


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Tampoco nos conformarnos con saber que existe el derecho, aunque es un primer paso vital y necesario en el conocimiento; hay que ubicarlo en el contexto, sus relaciones con el resto del saber, el hombre, las instituciones, ir a los orígenes y fines. Regis Jolivet,13 nos señala que ―el hombre adquiere naturalmente, es decir por la actividad espontánea y necesaria de la razón, cierto número de nociones y de verdades que están como a la base de todos sus conocimientos, cronológica y lógicamente. Este conjunto de nociones y de juicios es lo que los modernos llaman la razón. Las nociones primeras son de ser, de causa, de sustancia y de fin.‖ Estos puntos de Jolivet, relacionados entre sí nos dan pues la razón fundamental. Por otra parte, sería frustrante para el ser humano no conocer el porqué de las cosas y en el caso del derecho, el no poder saber cuáles son las relaciones que le dan un justificación a los normas y a la justicia. La razón suficiente como principio, nos lleva además a entender el orden de las cosas, constituye uno de los principios fundamentales del derecho. El orden se opone a lo imprevisto, al azar, que por su propia naturaleza va contra lo necesario, elemento fundamental de la ciencia. Mercier14 precisa, que ―el orden absoluto que manifiestan los individuos y las especies; el orden relativo, ya sea parcial, ya universal; la persistencia del orden requiere razón suficiente; el azar no proporciona esta razón suficiente, sino que, al contrario, produciría el desorden por necesidad: luego el orden del universo exige necesariamente principios que determinen la tendencia de los elementos hacia el bien del tipo específico, la tendencia de las órdenes particulares hacia el bien de las especies y de los reinos, la tendencia general y persistente de los seres hacia el bien universal.‖ La ley, el derecho potestativo y la justicia tienen que explicarse en relación a sí mismos, como principios de la ciencia jurídica y en otros, en tanto a las particularidades; cual es la razón de la justicia, de la norma y del derecho potestativo como tales; cual es la explicación de estos también en relación a otros, como la ley eterna o el derecho natural. Esto tiene que explicarse para entender un conocimiento científico, por sus causas a la luz de la razón natural, fundamentarse para poder decirse que es ciencia.

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JOLIVET REGIS, Curso de Filosofía, Editorial Club de Lectores, Argentina, 1985, p. 231.

14 MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Metafísica General u Ontología, Nueva Biblioteca Filosófica, Madrid 1935, pp.126

y sigs.


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f) Realidad sustancial. (La realidad es una substancia) Todo ente o ser es una sustancia, visto esto en su expresión máxima, el Diccionario de la Real Academia Española define la sustancia como el ―ser, esencia o naturaleza de algo‖ o como ―realidad que existe por sí misma y es soporte de sus cualidades o accidentes.‖ Hablar pues de ser, sustancia y realidad en esta perspectiva, son términos comunes, el género, lo que permanece. Normalmente consideramos sustancia a los cuerpos materiales, los animales, los objetos físicos y todo los que no son atributos, sino que son ellas mismas sujeto de otros seres; metafísicamente, sustancia ―es la causa intrínseca de la existencia de los seres que no se refiere a un sujeto‖, Aristóteles (Metafísica, Libro Quinto D, Capitulo 8). La sustancia, aprendida como señalamos en el párrafo anterior, tanto física como metafísicamente es pues, el objeto del conocimiento, de la ciencia, Santo Tomas, señala sobre este punto que: ―El principio del que parte toda ciencia que pueda la razón percibir acerca de un objeto, es la captación de la sustancia del mismo; por que como dice el Filosofo (Anal. Post. II, 3), el principio de toda demostración es la esencia de una cosa. Y así, según el modo como se conoce la sustancia de un objeto, así es como se puede conocer dicho objeto. Por ello, si la inteligencia humana puede comprender la sustancia de alguna cosa, como de una piedra o de un triángulo, nada excede la inteligibilidad de esa cosa a la facultad de la razón humana.‖ (Suma Contra Gentiles Libro I, Cap. III) stricto sentido o como potestad, las normas, la justicia son pues una realidad, una esencia inmaterial. Evidentemente que llegaríamos a la conclusión de que el objeto del derecho como ciencia no es materia física, por efecto debe serlo metafísica y por lo tanto es una realidad. ¿Cómo demostramos que el derecho es una realidad inmaterial? Veamos aquí, por qué el derecho en su sentido amplio, es una realidad inmaterial. 1) Por exclusión podemos afirmar que el derecho potestativo, la justicia y las normas, no son cuerpo, materia física y las realidades sólo son materiales o inmateriales; luego entonces el derecho potestativo, la justicia y las normas o leyes son inmateriales.


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2) La norma o la ley en estricto sentido, vista como una relación, ordena el sujeto al fin pero no es el fin, ni es el sujeto, podemos entenderlo como principio que lleva al ser hacia algo; como principio no es materia, luego entonces esta ordenación no es materia. 3) El derecho potestativo, es una facultad, un poder o potestad que ejerce el hombre y tiene una naturaleza subjetiva en tanto que esta más allá del objeto, hombre ser material, por lo tanto es inmaterial. 4) La justicia es un hábito, un operación práctica del ser humana orientada a dar a cada quien lo que le toca; como tal un principio inmaterial, por efecto es inmaterial. 5) La materia física se corrompe, en cuanto que puede descomponerse, el principio ordenador, por ser inmaterial no, por lo tanto el derecho, la norma y la justicia, como parten de la forma del ser que lo ordena hacia un fin, es inmaterial. 6) La materia recibe la forma, que a su vez determina al cuerpo que se perfecciona según la forma que tiene; el derecho perfecciona al ser al regularlo y ordenarlo mediante las normas o leyes, la justicia o el derecho facultativo; así estos son inmateriales. 7) Los cuerpos se perciben por los sentidos en tanto que son materiales; el derecho no, por sólo percepción intelectiva que es inmaterial, luego entonces el derecho es inmaterial. 8) El derecho como potestad, la justicia y la norma o ley, regulan la conducta humana, orientada al bien común, esta ordenación participa en la información de la razón y de la voluntad, que son inmateriales, y no pueden ser formados por la materia; luego el derecho como cierta ordenación de la razón y la voluntad, al igual que la justicia y la norma, son inmateriales. Por conclusión el derecho es una realidad inmaterial. El ser, el ente es pues el género máximo, abarca tanto la materia como lo inmaterial, la forma y la sustancia, el acto y la potencia; aunque con frecuencia por analogía sustancia y esencia, se entienden como lo mismo. Podemos pues validadamente hablar del derecho como un ente, un ser jurídico, una sustancia inmaterial. g) La realidad accidental. (Todo accidente requiere una sustancia) ¿Podemos estudiar del derecho como un accidente? Sí.


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El ente puede considerarse tanto en ser como en accidente, es decir que lo consideramos en sí como ente, o como sujeto de inhesión en otro. Categóricamente, el accidente se considera como lo que conviene en existir en otro como sujeto de inhesión, predicamentalmente lo que se atribuye a un sujeto como cualidad, necesario o contingente. Es el accidente de un ser, lo que lo complementa, que está en él. Aristóteles, (Metafísica, Libro quinto (D), cap. 7,) considera que ―El ser toma el nombre de accidental, bien cuando el sujeto del accidente y el accidente son ambos accidentes de un mismo ser; bien cuando el accidente se da en un ser; o bien, por último, cuando el ser, en que se encuentra el accidente, es tomado como atributo del accidente.‖ Sin embargo el accidente requiere necesariamente al ser, del ser, la realidad o de la realidad. El filósofo griego, señala diez categorías, (Lógica, Categorías, Sección Segunda), la primera es la sustancia y el resto los accidentes; la cantidad, cualidad, relación, acción, pasión, lugar, tiempo, situación, y hábito. Estas son consideradas categorías porque individualmente no representan una afirmación o negación, por lo tanto tampoco en sí son verdaderas o falsas, sólo en tanto que afirmen, nieguen o estén relacionadas con otras. La sustancia es el ser, el accidente dícese pues a su vez, en tanto se relaciona con el ser como lo señalamos. Di Napoli15, define el accidente como ―la cosa que conviene ser en otro como sujeto de inhesión; aquí se habla del accidente predicamento, el cual es bien distinto del accidente predicable; los accidentes predicamentales son reales, mientras el accidente predicable es lógico. El accidente más bien es un ente, al cual se atribuye el nombre "ente" por su relación hacia la sustancia.‖ Porque no puede existir algo en otro, sin este; tampoco puede atribuirse nada a un sujeto ya sea necesario contingente sin sujeto, de igual manera ser de un ser, complementarlo o estar en él. Lo anterior nos explica la realidad accidental, el accidente requiere una sustancia, un ser para poder ser. Las normas, el derecho en estricto sentido y la justicia, vistos en sí son entes jurídicos, ontológicamente existentes, como tales; pero con apego, e inhesión a algo serían accidente.

15

DI NAPOLI, Giovanni. Manuale Philosophiae ad Usum Seminariorum Published [Taurini]: Marietti, [195 -59]

Ontología, 1960, p. 331.


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La ciencia del derecho como relación, atiende al conocimiento de lo jurídico, sus normas, principios y la virtud de la justicia, orientados al bien común. De cualquier forma, el accidente requiere de la realidad para ser tal. Cuando hablemos del derecho como accidente, deberemos de relacionarlo con la realidad, si no, no podríamos hablar del derecho; al igual que cuando hablemos de los accidentes del derecho, estos deben de sustentarse en la realidad. No hay accidente sin sustancia, esto es pues lo que nos indica el principio de la realidad accidental. h) El cambio necesita al ser. (Todo cambio necesita un ser) El cambio es movimiento, cierta mudanza interior o exterior del ser, del ente; en términos generales la causa es el primer principio del cambio, sí queremos hacer cambios en las normas, los derechos en su estricto sentido por consecuencia, estos deben necesariamente de existir previo a cualquier modificación. Pero el cambio requiere de la potencia, que se supone previa al movimiento, es su principio ordenador hacia la mudanza o al reposo. Para Aristóteles (Metafísica, Libro Noveno, Capítulo 8) ―la esencia y la forma son actos; de donde se sigue evidentemente que el acto bajo la relación de la sustancia es anterior a la potencia. Por la misma razón el acto es anterior bajo la relación del tiempo; y se asciende, de acto en acto hasta que se llega al acto del motor primero y eterno.‖ El cambio implica pues una variación, no una contradicción en el ser. Es claro que el principio del cambio requiere la existencia del objeto que cambia, si no, no existiría el proceso de mudanza ni ésta; lo que no existe no puede cambiar, ese algo que cambia es para efectos metafísicos el ser; para el derecho, el cambio no se dará en la norma o ley, la aplicación de la justicia o el derecho potestativo, sólo en sus accidentes. Pero además, es necesario que el cambió se dé con una variable del objeto, reflejada en una pérdida o ganancia de la sustancia o el ser. Es decir que si no se presenta la hipótesis de algo diferente en el mismo ser; que insistimos no debe ser contradictorio, sustancial, sólo accidental porque ya estaríamos hablando de otro ser, y si es otro ser ya no hay cambio, desaparece uno para dar lugar al otro. En el derecho, cuando hablamos del principio de cambio, entendemos que éste puede ser en el objeto de la ciencia jurídica, las normas y la justicia.


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Se admite el cambio en las normas concebidas como entes sí, pero sólo un cambio accidental, en una derivación de las mismas, por ejemplo el cómo aplicar la norma natural del matrimonio, aquí podemos advertir un cambio cuando el Estado impone ciertos requisitos, como el pago de un derecho, alguna declaración formal por parte de la autoridad, exámenes de salud u otros, que no atenten contra la naturaleza del matrimonio, la norma sustancial. Igual, podemos señalar respecto de la justicia, por ejemplo el concurrir a los tribunales para logar que se reconozca un derecho, se repare algún daño, o restituya algún objeto; en este último caso acreditar de cierta manera la propiedad del bien que pretendemos nos sea devuelto, pagar algún hospedaje, si éste se generó, así como acreditar la personalidad del peticionario, etcétera. Hay cambios en el derecho pero no sustanciales. El que el cambio no sea sustancial, no implica que el derecho específico, el objeto de la justicia o la norma no desaparezcan respecto de sus titulares. ¿Cómo abordar el problema del cambio en la ciencia jurídica? Realmente no podemos hablar del cambio en el conocimiento, sino de perfección, reclasificación o bien de nuevos conocimientos. La ciencia es conocimiento, éste la aprehensión mental de la realidad; cuando hay adecuación del intelecto al objeto tendríamos la verdad, el conocimiento pues no cambia, sólo en la medida que cambie el objeto. Sí nosotros conocimos una ley, que luego fue anulada por el Estado, el conocimiento no cambio, lo que se derogó es la ley, el conocimiento fue cierto antes y después de la derogación, pero con la misma aclaración respecto de la ley, que en un tiempo fue válida y luego no. Tendríamos aquí dos conocimientos; el de la norma vieja y el de la nueva. i) De finalidad. (Todo agente obra por un fin) Todo tiene un fin, pues no basta la existencia del ser, ni su principio de operación, o materia movimiento, sino que esto va orientado hacia algo; su finalidad intrínseca, que puede ser hacia sí, o hacia los demás. Cuando la finalidad parte del sujeto hacia el fin se le denomina activa, o pasiva, cuando el fin se convierte en atracción; aunque pueden conjuntarse estas dos perspectivas en la realidad.


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Pero el fin tampoco es arbitrario, es un fin querido por alguien, Dios o los seres humanos, desde luego que por su génesis el fin puede ser concurrente; Dios y los hombres. En el caso de la ley humana, atiende a un fin querido por las personas, que en su creación buscan ordenar la actividad de los hombres hacia un fin, este gran fin corresponde al bien común en lo general y en lo particular la búsqueda de la felicidad, que es alcanzar el bien y su delectación que perfeccionan al ser humano. Joseph Mercier16 nos da esta definición; ―La causalidad de la causa final es, pues, una atracción que ella ejerce sobre la voluntad y una tendencia que de ahí resulta en la potencia volitiva hacia el bien que se le presenta. La finalidad, considerada por parte de la causa final, es una atracción ejercida por ella sobre la potencia volitiva; considerada por parte de la voluntad que sufre la atracción, la finalidad es una afección pasiva.‖ El principio de finalidad, se demuestra por el orden que exige que las cosas se orienten hacia algo, la suma de estos fines corresponden al orden universal. Es absurdo pensar que no hay ese ―algo‖ en el orden, es decir el fin. En los entes inanimados, los cuerpos, esta finalidad surge de forma necesaria, como una tendencia natural hacia ciertos movimientos, podemos considerar, que es el efecto de la causa eficiente, se advierte fácilmente en las leyes físicas de la naturaleza, sobre los cuales no hay control de la voluntad, en tanto que en los seres humanos el acto requiere de la reflexión, del acto volitivo. Por otra parte en los seres humanos la finalidad se presenta también en su intencionalidad como voluntaria que tiende al fin, en este caso la búsqueda de la felicidad, que en cualquier caso debe de ser conocida, porque el hombre no aspirará o buscará algo que no conoce. De nuevo Mercier17, hace notar que ―El conocimiento del bien que hay que conseguir, es la condición sin la cual el atractivo del objeto no se ejercería sobre un sujeto consiente, mas el atractivo es propio del bien mismo. La causalidad del bien conocido (su finalización) consiste en un atractivo del bien sobre la voluntad; este atractivo, considerado en el sujeto que lo siente, es una inclinación que tiene por defecto determinar la actividad del sujeto en el sentido de su fin. Esta inclinación, efecto

16

MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Tratado Elemental de Filosofía II, Editorial Luis Gili, traductor José Besalu O. M.

Cap. Barcelona 1927, p. 156.

17 MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Metafísica General u Ontología, Nueva Biblioteca Filosófica, Madrid 1935, pp.74 y

sigs.


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inmediato de la causa final, es la finalidad de la causa final; esta es, pues, a su vez, principio interno de finalidad.‖ Desde luego que el ser humano posee muchas aspiraciones, así podemos hablar de fines inmediatos, mediatos, y un último gran fin. El fin puede analizarse en varias perspectivas, ejemplificativamente, desde el punto de vista material o formal, real o espiritual, absoluto o relativo, principal o accesorio, instrumental o esencial. Pero al final de cuentas, serían sólo maneras de considerarlo para su estudio. Pero, por efecto, no puede negarse que hay una tendencia, una dirección hacia dónde se dirigen los seres dentro de la cosmovisión, esto es el fin. Igualmente, de cualquier forma, los fines estructurados hacia el último gran fin, nos reflejan el orden, en tanto que unos a otros se subordinan ubicándose en el contexto de manera jerárquica, hacia el fin propio de los seres y de estos con los demás. ¿Podríamos concebir una norma o ley sin fin? No; y este fin de la ley se ordena o sujeta hacia el bien común, hacia la búsqueda de la felicidad de los individuos. Una norma sin fin dirigido al bien común, o de un fin imposible, o bien inexistente no es norma, porque sencillamente no ordena hacia la perfección del sujeto, hacia su bienestar y o bien en otros casos, dirige la conducta a la nada, lo imposible o la desintegración. El fin no es pues dentro del derecho sólo hacia algo indeterminado, sino que debe ser por naturaleza hacia el bien, en tanto que es apetecible por el ser y en tanto que el bien lo perfecciona. Si el fin seleccionado por el ser humano no es bueno, entonces por consecuencia desintegra al ser, lo violenta lo corrompe. Una norma sin fin posible, bueno entitativamente, lleva hacia la nada, a la esterilidad en el esfuerzo humano, lo mismo sucede con el derecho en sentido estricto, o la justicia. Santo Tomás, destaca que es principio de la razón ordenar a un fin, de ahí surgen las dos vertientes de la razonabilidad de la ley, la especulativa y la práctica; ―imperar es esencialmente acto de la razón, porque quien impera ordena a aquello a lo que impera hacer algo, advirtiendo o intimando; y ordenar así mediante intimación, es propio de la razón. Pero la razón puede advertir o intimar algo de dos modos. Uno, absolutamente, y esta intimación, se hace con un verbo en modo indicativo, como si uno dijera a otro: Tienes que hacer esto. Otras veces, en cambio, la razón


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intima algo a alguien moviéndolo a ello, y esta intimación, se expresa con un verbo en modo imperativo.‖(I-II, q. 17, a.2) Sustentada en la razonabilidad práctica, es muy conocida la teoría John Finnis sobre Ley Natural y Derechos Naturales18, cuya tesis requiere un tratamiento especial. A reserva de ampliar el punto, diremos que para el doctor angélico, la posición en este tema es muy sencilla, razonabilidad implica un acto bueno. El dominico Antonio Sachís Quevedo19, señala que ―el acto de preceptuar la ley es un principio impulsor del acto bueno. Santo Tomas explica esta naturaleza de la ley por la etimología de la palabra ley, que derivaría de <<ligan>, pero no es una terminología acertada y hoy se dice que la verdadera etimología viene de una raíz indoeuropea (Iagh), con la idea de establecer o determinar. Así pues, con esta explicación al inicio del tratado de la ley, se deja sentado que la razón es la regla suprema del orden moral.‖ El fin, podemos agregar, también tiene relación con el bien para la conducta de los hombres quienes aspiran a lo apetecible como medio y, o como fin a la delectación del mismo. Visto desde el sujeto el bien es un fin y como tal se busca, desde la perspectiva del objeto, este ejerce una atracción que mueve al agente hacia sí, como fin, como adquisición del bien y como delectación del mismo. La ley como precepto, ordena algo para conseguir un fin, o cuando lo prohíbe busca precisamente que el sujeto obligado no realice algún acto, que considere nocivo para algún fin; este fin será el bien común, porque la ley tiende a ordenar todos las conductas individuales a este gran punto de bienestar. ¿Existe un derecho facultativo sin fin? No; los derechos específicos, determinados, facultativos, en estricto sentido potestativo o como se les denomina, implican pues una relación de dominio del titular del derecho.

18

FINNIS JOHN, Ley Natural y Derechos Naturales, Estudio Preliminar Cristóbal Orredo, traducción, Editorial

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.

19 SACHIS QUEVEDO ANTONIO, Suma de la Teología II-I, Tratando de la ley en general, introducción a las

cuestiones 90-97, Editorial BAC, Madrid, 2001, pp. 731 y sigs.


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Este derecho tiene un objeto, justificable en tanto que es un medio para alcanzar el fin del hombre la felicidad. No es la felicidad en un concepto hedonista, utilitarista o pragmatista, sino en un sentido de perfección del ser para alcanzar el fin último, la bienaventuranza en Dios, pero esto ya es campo de la teología. El derecho sólo llega hasta la vida humana, no después de la muerte. Sin embargo, la propia existencia de las personas en este mundo, exige de medios, instrumentos para sobrevivir y alcanzar la felicidad, esto justifica los derechos en estricto sentido. Sería necio hablar de fines si no poseemos los medios o si no podemos alcanzarlos, porque el fin sería por lo tanto imposible. Cuando consideramos el derecho facultativo o potestativo, en tanto que son una facultad o potestad de los hombres, poder sobre ciertos bienes, incluimos aquí a los bienes materiales e inmateriales. La libertad, la búsqueda de la felicidad, la paz, la seguridad, son bienes a los que el hombre tiene derecho y necesita como medios para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad; todo acto de la voluntad tiende así a alguno de estos fines. Agustín Fagothey20, advierte que ―hay seis actos de la voluntad, tres de ellos son acerca del fin; el deseo, la intención y el goce. Y tres son acerca de los medios; la elección, el consentimiento, y el uso. Cada acto de la voluntad es precedido por un acto del intelecto, siendo el más importante de estos la deliberación.‖ Lo mismo sucede con los bienes materiales, como el derecho a un salario, a tener una vivienda, servicios médicos, alimentación, transporte, recreación etcétera. Es absurdo considerar la existencia de un derecho para la nada, o un derecho imposible de acuerdo con la naturaleza humana, de ahí que es el dominio o poder, una de las características básicas del derecho como potestad. El derecho específico le sirve a su titular para algo, ese algo, es el fin inmediato o mediato que el hombre busca de acuerdo a su naturaleza. Un derecho o facultad que permita al hombre ir en contra de su naturaleza, de su perfección como ser o de la búsqueda de la felicidad, no puede considerarse como derecho, porque no ordena, sino que desordena la conducta, retirándola de su objetivo, el bien individual y común.

20

FAGOTHEY AGUSTIN, Ética, Teoría y Aplicación, Editorial Interamericana Mexicana 5ª Edición, 1973, p. 14.


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Porque la persona humana, está orientada para ser y expresarse en sus potencialidades, conservarse, alcanzar los fines para los cuales esta orientada de acuerdo a su naturaleza; por eso no puede admitirse el derecho contra la vida como el suicidio, porque esto le impide alcanzar el fin que es la perfección. El aniquilamiento del ser no puede ser su bien o felicidad. Tampoco puede aceptarse un derecho estéril, en cuanto que sea imposible que alcance su fin, por ir contrario a la naturaleza humana. ¿Hay justicia sin fin? No; la justicia por sí misma busca el fin, darle a cada uno lo que le corresponde. La propia existencia de una deuda y el pagarla, o el restituir a alguien de algún derecho privado injustamente, es en sí mismo un fin. La justicia conlleva hacia algo específico, determinado y determinable como la restitución, un bien material o inmaterial, como lo es un derecho. En el caso de la justicia distributiva, el fin también esta dentro de la búsqueda de la igualdad. Como virtud, la justicia tiende hacia algo; a lo justo, como su objeto. La justicia reiteramos, es una virtud, un hábito o práctica que se hace bien y hace bien a quien lo efectúa; lo justo es su objeto, que se concreta en la restitución, derivada del deber de pagar lo debido o el derecho de exigirlo. j) De verdad. (Todo ente es cognoscible) La verdad es un principio evidente, que el intelecto busca como su bien, el conocer es la aprehensión mental de la realidad; el conocer busca el saber cierto, verdadero. También se considera a la verdad como una de las propiedades del ente, además de lo uno y lo bueno; sin embargo aquí lo estudiaremos en cuanto a un principio, como juicio racional, analítico, necesario y universal. Sería absurdo que el hombre pretendiera el conocimiento de lo falso, o al menos que concientemente busque engañarse. Lo falso, no verdadero repugna a la razón, al entendimiento que lo hace inteligiblemente inaceptable. Al conocido concepto aristotélico de que la verdad es, referida a una posición entitativa del ser, Santo Tomás añade que la verdad es… ―la


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adecuación del intelecto a la realidad‖, así suma a esta posición real del ser a la aprehensión que hace la inteligencia del objeto del conocimiento. Esta visión tomasiana es más amplia y certera, porque integra el ser con el saber, reconociendo la existencia del ente, la propiedad de que es cognoscible y la capacidad del ser para llegar al conocimiento verdadero. Lo verdadero según Gabriel Ferrer Aloy O.P.21 al comentar la tesis sobre la verdad de Santo Tomás, ―resulta una propiedad trascendental del ente, porque cumple las tres condiciones que se requieren para serlo: 1) Sigue al ente y no lo contrae, por lo cual es convertible con él. (conversio) 2) Despliega el ente desde una perspectiva de razón que dice expresamente lo que sólo está implícito. (negatio) 3) Y sigue un proceso de manifestación, donde se va del todo in confuso, al todo explicite. (posesio)‖. Así, se dice que todo ente es verdadero y que todo lo verdadero es ente, que esta en el acto de ser. Si negásemos la verdad como principio de la ciencia, sencillamente no habría ciencia, porque la verdad parte del ser, del ente y sería negar a este; caer en la nada y de la nada no podemos llegar al conocimiento porque sencillamente la nada no existe. La legislación normalmente no habla del principio de verdad de los hechos, aunque sí de certeza, sugiero ver mi ensayo sobre este punto.22 Hay que reconocer que al menos es más común hablar del principio de certeza que de verdad, en lo personal incluiría aquella en esta, porque la verdad es necesaria para la certeza. Si hablamos del principio de certeza en materia jurídica, debemos considerarlo pues como unidad conceptual resultante de una realidad evidente, desde la cuál se deberá partir para la emisión de juicios de ésta naturaleza. Certeza, implica necesariamente considerar tres elementos sustanciales, principios, evidencia y verdad. La certeza va ligada por necesidad a la verdad y ésta por su fin a la justicia, valor máximo a que aspira el derecho, de manera especial y la conducta humana en general.

21

FERRER ALOY GABRIEL, De la Verdad; Opúsculos y Cuestiones Selectas I, B.A.C. Biblioteca de Autores

Cristianos, Tomo I, Madrid, 2001, p. 212.

22 FIERRO ALVIDREZ FELIPE DE JESÚS, La Incertidumbre del Principio de Certeza en la Jurisprudencia y

Estatutos de los Partidos Políticos Mexicanos, Revista Quid Juris, Tribunal Estatal Electoral Chihuahua, año 4, Vol.

3, 2009, pp. 127 y sigs.


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Sin el tema de la verdad, no podemos abordar el de la certeza; aquella es una condición necesaria de ésta. No buscamos sólo analizar un problema semántico, ni de orden lógico, o simple discusión académica; cuando estudiamos la verdad y la certeza en la ley, el derecho en estricto sentido, hay algo más trascendente en la cuestión y esto es evidentemente la justicia. Busquemos la esencia, el ser que es ser y no puede no ser… Santo Tomas llega a equiparar la justicia con la verdad, cuando nos dice; ―la voluntad es un apetito racional, por eso la rectitud de la razón, que se llama verdad, impresa en la voluntad por la proximidad de ésta a la razón, retiene el nombre de la verdad. Y de ahí que alguna vez la justicia sea llamada verdad.‖ (II-II q.58, a.4), igualmente añade, que ―la justicia de Dios, que constituye el orden en las cosas adecuado a su sabiduría, que es su ley, es llamada correctamente verdad. Y así, entre nosotros decimos también verdad de la justicia.‖ (I. q.21 a.2) La certeza lleva en sí, además de la verdad una firme adhesión a esta, fundada en el entendimiento de los principios. El elemento convicción, en cuanto a la adhesión es fundamental en la certeza. Algunos autores como Barbedette23, consideran en un sentido amplio y puramente subjetivo, que la certeza es la adhesión firme del espíritu a una proposición considerada como verdadera, sea o no en realidad verdadera esta proposición. Es en este sentido, en el que los moralistas suelen hablar de la conciencia cierta, aún invenciblemente errónea. Este mismo autor señala, que desde un punto de vista objetivo, la certeza es la ―adhesión firme de espíritu a la verdad conocida, que excluye toda probabilidad prudente de error.‖24 Destaquemos que la certeza es la adhesión firme a la verdad, pero no es inmediata, sino derivada de la impresión que generan en nosotros los principios, los que por su evidencia, aunado al juicio no llevan a ese estado de adhesión firme; pero es importante insistir que no es sólo una cuestión sicológica, sino que esta se funda en la verdad y no al contrario. Si tenemos una firme adhesión a una creencia no sustentada en los principios, sino en la comprensión de que su existencia es inexplicable por la simple razón, hablaríamos de la fe, que no exige la evidencia, sólo una creencia razonada.

23

BARBEDETTE, D PPS, La Critique, Curso de Filosofía Escolástica Tomo II, México, Editorial Tradición, 1976, Tr.

S. Abascal, p. 26.

24 IDEM.


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La razón nos lleva a la necesidad de la fe, resultado de que existe algo superior a la capacidad del conocimiento del hombre, por las limitaciones propias, pero esta fe no es demostrativa. Conclusiones: 1) Los juicios de las ideas, racionales, analíticos, necesarios y universales, o denominados principios son indispensables para la ciencia en general y el derecho no es la excepción. 2) Los principios son evidentes por sí mismos, se conocen naturalmente en el ejercicio de la razón, evadirlos nos lleva a errores. 3) En el derecho el principio y su conocimiento, no necesariamente lleva al cumplimiento de la norma por el ejercicio del libre albedrío. 4) Los principios permiten a través del razonamiento sacara nuevas y verdaderas conclusiones. 5) Podemos aplicar al derecho varios principios para demostrar su existencia, tales como:

a) Identidad. (Lo que es, es) b) Contradicción. (Una misma cosa no puede ser y no ser a la vez) c) Tercero excluido. (No hay un medio entre el ser y el no ser) d) Causa eficiente. (El ser tiene su causa suficiente en si o en otro) e) Fundamentalidad del ser. (Todo ser tiene en sí mismo, o en otro la razón suficiente de su ser) f) Realidad sustancial. (La realidad es una substancia) g) Realidad accidental. (Todo accidente supone una sustancia) h) El cambio necesita al ser. (Sin ser no hay cambio) i) De finalidad. (Todo agente obra por un fin) j) De verdad. (Todo ente es cognoscible) 6) El derecho es una realidad inmaterial que se demuestra.

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LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES

Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN1

Sumario: 1. Introducción. 2. La supremacía constitucional. 3. La infracción a los derechos fundamentales por particulares. 4. Tendencias de solución. 5. La judicialización del litigio reconociendo los derechos fundamentales. 6. Conclusiones. 7. Referencias Bibliográficas.

Resumen: El objetivo del artículo es llamar la atención sobre la infracción a los derechos fundamentales de particulares contra particulares y, en especial, prescribir la necesidad de que el poder judicial conozca y resuelva estos litigios como problemas de constitucionalidad y no de simple legalidad.

Palabras Claves: Supremacía constitucional, derechos fundamentales y judicialización

1. Introducción.

En México los derechos fundamentales, también llamados garantías individuales, ubicados, entre otros, en los primeros 29 artículos de la parte dogmática de la constitución federal, solamente son oponibles por los particulares contra autoridades federales, estatales o municipales, o bien organismos descentralizados, incluso órganos constitucionales autónomos como la Comisión Nacional de Derechos Humanos, y el medio de defensa es el juicio de amparo que ha resultado eficiente, aunque ya resiente el paso del tiempo, pero es nuestra mejor institución de defensa constitucional a favor de particulares contra actos de autoridades.

Sin embargo no hay un remedio legal así de efectivo cuando estas garantías son infringidas por compañías, grupos o individuos poderosos

1 Doctorado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua.

Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN

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de facto, en estos casos no procede el amparo y tiene que recurrirse a juicios establecidos en la legislación secundaria, que son tardados y con toda clase de interpretaciones y desventajas para obtener una resolución sostenida en principios y valores constitucionales y, en especial, en los derechos fundamentales.

En este trabajo se propone instaurar una acción procesal de fácil acceso, con un procedimiento sumario y concentrado, para que cuando un particular afecte a otro con gravedad en sus derechos fundamentales, contenidos en la constitución nacional y tratados internacionales, se le pueda demandar directamente ante el juez de distrito. No sería un juicio civil, laboral penal etc., sino uno especial llamada "juicio por infracción a derechos fundamentales por particulares".

2. La supremacía constitucional. El término constitución es definido por el diccionario de la Real Academia Española edición 2002 como “f. Der. Ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política.‖ Esa definición concreta es útil para el caso mexicano, porque “Una constitución es un complejo normativo. Es un conjunto de normas dispuestas sistemáticamente con el propósito de de organizar, en nuestro caso, al estado mexicano. Dichas normas son de jerarquía superior, permanentes, escritas generales y reformables” 2 Ser la ley suprema es una de las características especiales de la constitución, en nuestro caso el artículo 133 de la carta magna determina esa cualidad y la comparte con los tratados internacionales celebrados por el ejecutivo federal y ratificados por el senado, bajo la condición de pugnar con sus principios, si bien esta última situación es controvertida porque en el orden internacional, hay el principio que un tratado no puede dejar de cumplirse, aduciendo desacuerdo con el orden jurídico nacional, lo cierto es que las autoridades mexicanas para obligarse en éstos deben respetar nuestra carta fundamental.

2 Arteaga Nava, Elisur , Derecho Constitucional, Editorial Oxford, segunda edición, México, 1999, p.3.

LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.

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La constitución regula las partes de su territorio, su forma de gobierno, economía, división de poderes, distribución de facultades entre los órganos federales y locales, supremacía e inviolabilidad, también contiene derechos de la persona humana, es decir, los derechos fundamentales. Fix Zamudio y Valencia Carmona, de acuerdo al constitucionalismo moderno, nos ilustran, al establecer como partes de nuestra constitución una sección dogmática, otra orgánica y, una más, denominada programática o social. 3 La parte dogmática son derechos fundamentales oponibles al poder de los gobernantes, se aceptan como principios por ser el fruto de luchas históricas del hombre por su libertad. La parte orgánica establece las bases que conforman al estado, definen la forma de gobierno y organizan a los poderes públicos. En cuanto a la parte programática y social, la conforman preceptos que contienen aspiraciones o metas por alcanzarse. La propia constitución establece entre sus diversos artículos instrumentos para su autodefensa, así tenemos al juicio de amparo (artículos 103 y 107); las controversias constitucionales (artículo 105 fracción I), las acciones de inconstitucionalidad (artículo 105, fracción II), el juicio de revisión constitucional electoral (artículo 99, fracción IV), el juicio para la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano (artículo 99, fracción V), la facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (artículo 97, párrafos segundo y tercero), el juicio político (artículo 110) y las recomendaciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (artículo 102, apartado B). 4 No obstante todos estos medios de defensa, en ellos no se contemplan directamente la posibilidad de que la violación derive de un particular

3 Fix Zamudio, Héctor y Valencia Carmona Salvador, Derecho Constitucional mexicano y comparado, Editorial

Porrúa, sexta edición, México, 2009, pp. 60 a 62.

4 Sobre estos temas hay un estudio concreto en el libro Elementos de Derecho Procesal Constitucional, 2ª edición,

públicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pp. 97 a 130.


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contra otro particular, por tanto no son remedios adecuados par solucionar esos conflictos. 3. La infracción a los derechos fundamentales por particulares.

Para efectos de este trabajo se sigue la definición de Miguel Carbonell quien sostiene bajo el punto de vista estrictamente jurídicos “son derechos fundamentales aquellos que están consagrados en la Constitución, es decir, en el texto que se considera supremo dentro de un sistema jurídico determinado, por ese sólo hecho y por el propio texto constitucional, los dota de un estatuto jurídico privilegiado… tales derechos son fundamentales”. 5 Además a esta clasificación hay que agregar los derechos fundamentales contenidos en tratados internacionales en los que México es parte, pues también constituyen la ley suprema como lo dispone el artículo 133 constitucional y se comparte con Carolina León Bastos que ―con esto no se menoscaba el principio fundamental de la supremacía de la Constitución, al contrario, se está fortaleciendo la Norma Suprema con adición de nuevos derechos fundamentales para el adecuado desarrollo de la sociedad ‖. 6

La mayoría de autores de obras de derecho constitucional hacen distintas clasificaciones de los derechos fundamentales contenidos en la constitución porque ésta no los sistematiza y en cada artículo se encuentran uno o varios, de allí que para efectos doctrinario se tengan cuatro grupos relacionados con la seguridad jurídica (Artículos 8, 14 y 16 a 23), la igualdad ( Artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 13 y 31) la libertad (Artículos 2º, 3º, 4º, 5º a 7º, 9º a 11, 15, 16, 24, 28) y la calidad social y ambiental (Artículos 2º, 4º, 18, 27, 123). Pero con independencia de las clasificaciones que se puedan hacer, lo cierto es que los derechos fundamentales tienden a facilitar y lograr la plena realización de cada hombre o mujer, niño, adolescente o adulto, es decir la dignidad humana.

Una vez esbozado el significado de los derechos fundamentales, debe hablarse de su incumplimiento, ya sea por autoridades contra particulares, o bien, de particulares contra particulares.

5 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Editorial Porrúa, 2005, p.2.

6 León Bastos, Carolina en la obra Constitucionalismo Mexicano. Artículo XIII. La Supremacía Constitucional y los

Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos Editorial Porrúa, México, 2009, p. 211)


119

Sobre la infracción de autoridades contra particulares no hay controversia, el surgimiento de los derechos fundamentales y su evolución se ha dado en base a esos abusos o arbitrariedades, que van desde molestias menores a desapariciones personales, en México en nivel judicial interno se cuenta con el juicio de amparo como principal defensa del particular, sin olvidar las comisiones de derechos humanos en vía no jurisdiccional o a nivel internacional la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Pero cuando se trata el tema de infracción a derechos fundamentales de particulares contra otros particulares, allí si hay polémica un gran sector se resiste a aceptarlo y prefiere no darle ese alcance a la constitución y seguir con lo hasta hoy aceptado de que la legislación secundaria civil o penal, se encarguen de resolver violaciones de ese calado.

Juventino V. Castro al estudiar los principios que rigen el juicio de amparo observa que ―El derecho de amparo no regula el manejo de los incumplimientos de derechos subjetivos ordinarios o públicos, por parte de otros particulares, sino precisamente la violación de los derechos públicos subjetivos –nombrados garantías constitucionales-, provenientes de autoridades públicas. Los tribunales ordinarios conocen y resuelven controversias particulares que versan sobre sus respectivos derechos y obligaciones…Este es un principio rector del derecho de amparo que debemos incrustar inevitablemente en su sistema‖.7

Sin embargo salta a la vista que hay particulares que afectan los derechos fundamentales de otros particulares, entonces se necesitan nuevas herramientas legales para controlar esa situación, porque hay entes privados como son las grandes empresas que al desarrollar sus actividades afectan los derechos protegidos constitucionalmente de otras empresas, empleados y consumidores; directivas sindicales sin controles legales en sus estatutos perjudiciales a sus agremiados; el buró de crédito registra y publicita deudas inexistentes; instituciones de crédito que fijan cuotas a su arbitrio; aseguradoras o inmobiliarias que no cumplen lo contratado; empresas con información personal del público y la divulgan a terceros sin autorización; industrias y agencias de

7 Castro, Juventino V., El sistema del derecho de amparo, Editorial Porrúa, segunda edición, México, 1992, pp. 5 y

6.


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automóviles con productos defectuosos vendidos; laboratorios y expendedores de productos engañosos o dañinos a la salud; almacenes o empresas donde los trabajadores laboran encerrados bajo llave en horarios nocturnos o guarderías de niños sin sistemas de seguridad con trágicas consecuencias, grupos de personas organizados para secuestrar, lesionan y privan de la vida etc.

En estos casos hay ataques a derechos fundamentales de libre competencia, a la no discriminación, al respeto a la vida y a la integridad física, a la libre circulación, al honor etc..., por particulares contra otros particulares y no es posible juzgarlos con prontitud y eficiencia bajo la aplicación de los principios constitucionales y la forma de tratar esas infracciones requieren de un nuevo enfoque constitucional.

Diego Valadés señala al respecto “El estado representó una amenaza real para la libertad y autonomía de las personas; pero hoy los individuos se encuentran expuestos a un fuego doble: el del Estado y el de los otros particulares. El poder de éstos se ha dilatado casi en la proporción en que las potestades públicas han disminuido” 8 por eso deben superarse las limitantes legales que surgieron porque se considera únicamente a las autoridades como únicos entes susceptibles de infringir los derechos fundamentales, así está estructurada la Constitución (Artículo 103) y la Ley de Amparo en vigor, en especial sus artículos 1º y 5º , esta postura deriva, en lo general, de una interpretación histórica en cuantos estos derechos son límites al actuar de autoridades. Ahora hay otros elementos que deben considerarse como los son la capacidad económica y fáctica de algunos particulares y el adelgazamiento del estado.

Se insiste, actualmente, los derechos fundamentales son oponibles por los particulares contra autoridades federales, estatales o municipales, o bien organismos descentralizados, incluso órganos constitucionales autónomos (eficacia vertical) en cambio, no hay forma de hacer valer los derechos fundamentales a otros particulares (eficacia horizontal), por tanto se pierde su multidireccionalidad.

8 Valadés, Diego: La protección de los derechos fundamentales frente a particulares, Suprema Corte de Justicia

de la Nación, México, 2005.


121

4. Tendencias de solución.

Hoy tiene que recurrirse a juicios establecidos en la legislación secundaria, que son tardados y con toda clase de interpretaciones y desventajas para obtener una resolución sostenida en principios constitucionales.

Las violaciones a los derechos fundamentales por particulares no se pueden plantear ante los tribunales más que como infracción a una norma secundaria (leyes laborales, civiles, mercantiles, penales, administrativas, etc…). En estos juicios sustentados en una acción ordinaria se sigue un procedimiento general, sustentado en infracción o interpretación a esas leyes, no a la constitución.

La desprotección de la infracción de los derechos fundamentales por particulares ha orillado a que se tomen diversas posturas que buscan solucionar el problema, estas se dividen en oficiales, o sea, las que provienen de órganos gubernamentales y otras de instituciones diversas como la academia.

A) En los últimos tiempos el poder legislativo ha hecho esfuerzos para solucionar parcialmente esta problemática, ejemplo de ello son las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 29 de julio de 2010, al artículo 17 constitucional, se adiciona un tercer párrafo en que se contemplan las acciones de grupo y establece:

―El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán en forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos‖.

Las leyes reglamentarias deben emitirse en el transcurso de un año y se está en espera de las mismas.

Esta normatividad es importante para la defensa de infracciones a derechos colectivos por particulares, sin embargo, es distinta a la acción propuesta en este trabajo que no requiere de la afectación grupal para intentarse.


122

También se cuenta con una iniciativa de reformas a la ley de amparo elaborada bajo el auspicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entro otros aspectos importantes, en el artículo 4º se tiene como parte demandada a quien emita un acto unilateral y obligatorio, con independencia de su naturaleza formal, sin embargo se le sigue llamado autoridad responsable9. Algunos legisladores aceptaron proponer el estudio como iniciativa de ley en el Congreso de la Unión, pero no hay datos de que le diera seguimiento.

B) La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido resoluciones justificativas de la infracción a derechos fundamentales por particulares, entre otras, de sindicatos y cámaras de comercio, en relación con sus propios agremiados o socios, en cuanto violan la carta magna en sus artículos 5º y 9º, al aplicar la cláusula de exclusión por separación o multas por no incorporarse o afiliarse10.

Del mismo modo ha establecido en diversas tesis la prevalencia de la interpretación a favor de los derechos fundamentales, así el juez común al aplicar las normas legales y hacer alguna interpretación que admita varias posibilidades, debe inclinarse por aquélla que sea conforme a los principios constitucionales.11

9 Proyecto de Ley de Amparo, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2000.

10 Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 189779, Tesis 2a. LIX/2001, tomo XIII, Mayo de 2001, Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, p. 443, rubro ―CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR SEPARACIÓN. LOS

ARTÍCULOS 395 Y 413 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO QUE AUTORIZAN, RESPECTIVAMENTE, SU

INCORPORACIÓN EN LOS CONTRATOS COLECTIVOS DE TRABAJO Y EN LOS CONTRATOS-LEY, SON

VIOLATORIOS DE LOS ARTÍCULOS 5o., 9o. Y 123, APARTADO A, FRACCIÓN XVI, DE LA CONSTITUCIÓN

FEDERAL”; Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 200279, Jurisprudencia P./J. 28/95, tomo II, Octubre de

1995, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, p. 5, rubro: ―CAMARAS DE COMERCIO E INDUSTRIA,

AFILIACIÓN OBLIGATORIA. EL ARTICULO 5o. DE LA LEY DE LA MATERIA VIOLA LA LIBERTAD DE

ASOCIACIÓN ESTABLECIDA POR EL ARTICULO 9o. CONSTITUCIONAL”.

11 Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 163300, Tesis 2a. XCII/2007, tomo XXVI, Julio de 2007,

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, p. 381, rubro “PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY

CONFORME A LA CONSTITUCIÓN”; Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 168487, Tesis 1a.LXX/2008,

tomo XXVIII, Noviembre de 2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, p. 215, (Rubro:

―CONTRADICCIÓN DE TESIS. SELECCIÓN DE LA INTERPRETACIÓN LEGAL MÁS CONFORME CON LA

CONSTITUCIÓN”.


123

En materia de tribunales colegiados de circuito, existe la tesis Tercer Tribunal Colegiado en materia civil en el Distrito Federal, de rubro “DERECHOS FUNDAMENTALES. SON SUSCEPTIBLES DE ANALIZARSE, VÍA AMPARO DIRECTO INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE PUSO FIN AL JUICIO, EN INTERPRETACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, AUN CUANDO SE TRATE DE ACTOS DE PARTICULARES EN RELACIONES HORIZONTALES O DE COORDINACIÓN” 12 . Este criterio ya enfrenta y reconoce el problema de la improcedencia del juicio de amparo para resolver la infracción de derechos fundamentales de particulares contra otros de su clase, plantea como solución que esos actos los resuelva en un juicio ordinario la autoridad común, y luego, contra la interpretación que ésta haga de la ley secundaria, entonces si proceder el juicio de amparo. El problema con este esquema es que no se estudia judicialmente desde un inicio las conductas de los particulares que violan derechos fundamentales, sino después de seguir un juicio ordinario, al final se involucra al juez común como infractor de esos derechos, pero en realidad la violación constitucional la realizó el particular.

D) En cuanto a actividades no estatales se observa el llamado ―litigio estratégico‖, producto de algunas escuelas de Derecho o agrupaciones no gubernamentales, quienes en juicios ordinarios plantean infracción a los derechos fundamentales de la parte que representan, con el objeto de lograr pronunciamientos en ese sentido e integrar precedentes judiciales, que después pueden ir utilizando.13

E) En los estudios académicos abundan análisis para la protección de los derechos fundamentales contra particulares.

Entre los autores connotados en México que estudian el tema están, entre otros, Miguel Carbonell y Diego Valadés quienes, en ese orden, se ocupan del tema en ―Los Derecho Fundamentales en México‖ y ―La Protección de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares‖.

12

Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 166676. Tesis: I.3o.C.739 C, Tomo XXX, Agosto de 2009,

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. p. 1597

13 Al respecto se describen diversos casos en el libro El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos

humanos a nivel práctico, experiencias de la sociedad civil, publicado por la Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México, 2007.


124

En España el libro de Jesús García Torres y Antonio Jiménez-Blanco ―Derechos fundamentales y relaciones entre particulares‖, de Juan Manuel Bilbao Ubillos ―La Eficacia de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares, Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional‖.

En Alemania, país en que empezó a tratarse en su jurisprudencia laboral la infracción a la ley fundamental por particulares, destaca el texto de Ingo Von Mung “Drittwirkung de Derechos Fundamentales en Alemania”

De igual forma en Europa están las obras de Luigi Ferrajoli, en especial sus libros ―Derechos y Garantías‖ y ―Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales‖, también hay obras sobre el tema de Robert Alexy, entre ellas, ―Una Historia de los Derechos Fundamentales‖.

Resalta la existencia de tesis de doctorado sobre el tema como son ―Los Derechos Fundamentales en las Relaciones entre Particulares. Análisis del Caso Mexicano‖ del doctor Javier Mijangos y González, sustentada en la Universidad Carlos III de Madrid, dirigida por la profesora Ascención Elvira Perales, en España en el año 2006. También ―Jueces, Derechos Fundamentales y Relaciones entre Particulares‖ del doctor Rafael Sarazá Jimena, de la Universidad de La Rioja, Logroño, España 2008, dirigida por el doctor Javier Pérez Royo, Incluso ―La Eficacia de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares. Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional‖ del doctor Juan María Bilbao Ubillos, es una tesis de doctorado del año 1994, dirigida por el maestro Javier Jiménez Campos, de la Universidad de Valladolid, España.

En estos trabajos se proponen diversas soluciones para el problema que van desde la aplicación abstracta y general de la Constitución por todos los jueces, hasta que el juicio de amparo se aplique a particulares y autoridades cuando se violen derechos fundamentales. Este sector del conocimiento es el más prolijo en la materia.


125

5. La judicialización del litigio reconociendo los derechos fundamentales.

Como resultado de lo anotado la solución propuesta para respetar íntegramente los derechos fundamentales es judicializar estas controversias.

El poder que tiene la encomienda constitucional de resolver controversias y hacer justicia es el judicial, está al alcance de las personas y es quien debe encargarse solucionar los litigios sobre infracción a los derechos fundamentales por particulares, esto es acorde al artículo 17 constitucional. Actualmente no lo hace por carecer de una acción jurisdiccional específica.

En México ya la Constitución prevé en su artículo 1º el deber de todos de observar la Constitución y con ello de observar los derechos fundamentales, según interpretación sistemática.

Los artículos 103, 107 y 133 de la constitución federal han sido interpretados por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al limitar el control difuso de la constitución, en el sentido que únicamente el juicio de amparo y el Poder Judicial de la Federación son los medios y órganos competentes para declarar la inconstitucionalidad de normas y otros actos de autoridad, con excepción de las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales en sede judicial.14

Esta postura ayuda a que los jueces de distrito en materia federal se avoquen a conocer y decidir sobre violaciones a derechos fundamentales, es decir, esto puede resolverse en sede judicial con la jurisprudencia de nuestro tribunal constitucional, pues no hay que olvidar que el artículo 17 constitucional contiene el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, incluso en su última reforma de 2010 reconoce ya las

14

Número de Registro 193435, Jurisprudencia P./J. 74/99, Tomo X, Agosto de 1999, Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, p. 5, rubro: ―CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS

GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”; Número de Registro 303912,

Tesis Aislada, Tomo LXXXIX, Semanario Judicial de la Federación, p. 597, rubro: ―INCONSTITUCIONALIDAD DE

LAS LEYES, SUPREMA CORTE, FACULTADES EXCLUSIVAS DE LA”.


126

acciones colectivas y encarga su trámite y solución a los jueces de distrito.

En sede legislativa debe darse expresa reforma para cuando se hagan valer en juicio infracción grave a los derechos fundamentales y provoquen su indefensión, el juez dicte las medidas suspensivas para que la violación no persista y en la sentencia pueda pronunciarse sobre esa violación y condenar al responsable.

Aquí se propone crear una acción de fácil acceso para cuando un particular afecte a particulares y viole notoriamente sus derechos fundamentales se le pueda demandar directamente ante el juez de distrito, no sería un juicio civil, laboral penal etc., sino uno especial llamada "juicio por infracción a derechos fundamentales por particulares”.

Esta acción es personal, no se necesitan infracciones a intereses colectivos o de grupo, y el procedimiento sería similar a la del juicio de amparo indirecto, con adecuaciones naturales como lo es prescindir del principio de definitividad, en este caso la parte demandada es el particular que supuesta o realmente infringe los derechos fundamentales, ello para aprovechar las ventajas de este medio de control constitucional, su reputación, tradición, doctrina y jurisprudencia en materia del respeto a derechos fundamentales.

El procedimiento por tanto sería sumario, dialéctico, concentrado, predominantemente oral con la inmediación ante el juez de distrito, tal como se hace en el trámite del amparo indirecto.

La sentencia tendría como materia prima la interpretación constitucional sobre derechos fundamentales, para esto contaría ya con bases nacionales e internacionales sobre resolución de conflictos en materia de derechos fundamentales, como son15:

1. Pro homine. Se elige interpretación más amplia a favor de la persona y más restringida cuando signifique afectación o supresión a sus derechos fundamentales.

15

Carpizo, Enrique: Derechos fundamentales interpretación constitucional. La corte y los derechos, México,

Porrúa, 2009, pp. 96 a 102.


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2. Favor libertatis. Debe preferirse aquella interpretación ley que favorezca un ejercicio más amplio del derecho fundamental en juego, por ejemplo la libertad de expresión.

3. Favor debilis. En su aplicación deberá considerarse al sujeto que, en relación a otro se halla en condiciones de inferioridad.

4. In dubio pro operario. En caso de duda sobre el sentido de una norma, el operador jurídico opta por la interpretación más favorable al trabajador.

5. In dubio pro reo. No será posible aplicar una pena cuando exista duda respecto de la responsabilidad del sujeto activo por la comisión de un delito. Este principio penal se extiende a otros campos en materia probatoria.

6. In dubio pro actione. La interpretación se hace para facilitar el acceso a la justicia.

Regresando a la acción propuesta, ésta es personal, busca una sentencia que declare infringidos los derechos fundamentales y condene a restituir lo afectado y a indemnizar; se ejerce mediante una demanda, y previa admisión en el juez valorará la gravedad de la infracción y la indefensión presunta del actor, se hará emplazamiento a las partes y para que produzcan su contestación, finalmente se celebra una audiencia ante el juez, allí se rinden pruebas y alegatos, para luego emitirse la sentencia respectiva, puede sobrevenir una fase impugnativa, o bien la de ejecución.

En forma paralela se tramita un incidente en que se suspenden los efectos del ataque a los derechos fundamentales.

Debe destacarse la no necesidad de hacer grandes inversiones económicas en nuevos tribunales porque ya se cuenta con ellos.

Diversas leyes extranjeras aceptan y regulan, con cautela, la infracción de derechos fundamentales por particulares, por citar algunas, tenemos el artículo 86 de la constitución colombiana, permite la acción de tutela ante el tribunal constitucional cuando se atacan derechos colectivos, y en el mismo tenor el artículo 48 de la Constitución de Costa Rica, cuando el particular se encuentra con facultades de poder, no exista un medio suficiente de defensa y sea ilegítimo su actuar.


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Con estos ejemplos no se pretende trasladar esas figuras a México y caer en el simplismo de copiarlas, cada país le debe imprimir a su sistema legal sus mejores tradiciones para que sus figuras procesales sean adecuadas, por tanto se propone una solución coincidente al orden jurídico mexicano. Además el juicio de amparo y su trámite han sido seguidos por otras naciones y organismos internacionales, es decir, han sido pensados y repensados, aplicados y vuelto a aplicarse con éxito, se evidencia su efectividad.

Como nada es para siempre de acuerdo a las necesidades de preservar la superioridad constitucional, nuestro juicio de amparo va a evolucionar, el siguiente paso será dar cabida a los intereses difusos, además del interés legítimo, para su procedencia. Luego su siguiente etapa consistirá dar entrada y resolver actos de particulares y no solo de autoridades, teniendo en cuenta como determinante la capacidad de daño a la constitución de esos actos reclamados, con independencia de su fuente de origen.

Mientras llegan esas reformas, puede instaurarse una acción especial para tal fin, es la aquí propuesta como solución a la infracción a los derechos fundamentales de particulares contra otros particulares.

Por último, cabe destacar, no se busca excluir la participación de los jueces estatales, cada entidad federativa cuenta con su constitución o estatutos que contienen derechos fundamentales y nada les impide que se dote de una acción estatal a sus propios órganos judiciales, a fin de salvaguardar y utilizar su carta magna local para impedir que particulares infrinjan derechos constitucionales contra otros particulares en su ámbito de competencia.

6. Conclusiones.

Primera. El atributo de la constitución de ser superior es imponible a particulares y órganos de autoridad, por tanto los particulares al infringir derechos fundamentales, ponen en riesgo el orden constitucional.

Segunda. Los particulares no están vinculados ante los tribunales a respetar directamente los derechos fundamentales de otros particulares porque se carece de herramientas legales, hay omisión legislativa y


129

también ausencia de criterios jurisprudenciales claros y concretos al respecto.

Tercera. Debe dotarse de herramientas legales al poder judicial federal para que conozca de estos litigios mediante una acción especial denominada "juicio por infracción a derechos fundamentales por particulares".

7. Referencias bibliográficas.

Elisur Arteaga Nava. Derecho Constitucional Editorial Oxford, segunda edición, México 1999.

Miguel Carbonell. Los derechos fundamentales en México, Editorial Porrúa, México, 2005.

Enrique Carpizo, Derechos fundamentales interpretación constitucional. La corte y los derechos, México, Porrúa, 2009.

Juventino V. Castro. El sistema del derecho de amparo, Editorial Porrúa, segunda edición México, 1992.

Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona. Derecho Constitucional mexicano y comparado, Editorial Porrúa sexta edición. México, 2009.

Carolina León Bastos. Constitucionalismo Mexicano, Planteamientos en la forma y estructura, Aportaciones para el estudio de las Reformas Estructurales, Artículo XII. Editorial Porrúa, México, 2009. (Estudios por varios autores)

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico, experiencias de la sociedad civil, México, 2007.

Suprema Corte de Justicia de la Nación. Elementos de Derecho Procesal Constitucional, segunda edición, México 2006.

Diego Valadés, La protección de los derechos fundamentales frente a particulares, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005.


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Legislación y jurisprudencia.

Constitución Política de los estados Unidos Mexicano

Ley de Amparo

Proyecto Ley de Amparo.

Semanario Judicial de la Federación y Disco óptico IUS 2010.

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LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?

Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO1

Sumario: I.- Introducción. II.- La Eficiencia del Tribunal. III.- Propuesta de

solución. IV.- Diagnostico. V.- Bibliografía. I.- INTRODUCCIÓN. En el pasado me ha inquietado la idea de que la función jurisdiccional encomendada formalmente al Poder Judicial y excepcionalmente a los órganos del Poder Ejecutivo, como es el caso de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, que se hayan insertas en dicho poder, no son exclusivamente órganos cuya función queda limitada a aplicar la norma general al caso concreto, respetando las garantías constitucionales, como pretenden la mayoría de los procesalistas, que se preocupan por satisfacer dichas garantías, como la de audiencia, fundamentación legal, igualdad, etc. olvidándose de dos características previstas en las propios textos constitucionales que son la rapidez o prontitud y la plenitud e imparcialidad y expedición,2 que de alguna manera responden a criterios económicos, psicológicos, sociológicos y añadiendo a estos el criterio moral de la justicia, elemento siempre presente en la función jurisdiccional. Pues bien en mi tesis Doctoral he elegido el tema de la eficiencia de los tribunales, que se reflejaría en un análisis económico del derecho, poco usual en nuestro sistema jurídico, pero que tiene mucho que ver con la racionalidad económica del derecho, lo abordare también desde el punto de vista psicológico, es decir el grado de satisfacción que producen las resoluciones del tribunal entre los contendiente, añadiéndose a esto también el estudio de alguna manera moral, al analizar la justicia de las resoluciones, completándolo con el enfoque sociológico, que lo plantearíamos como el impacto socio-jurídico de la actuación del tribunal

1 Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UACH con mención honorífica, 1974. Catedrático de la

Facultad de Derecho de la UACH desde 1976. Secretario Académico de la Facultad de Derecho en el periodo

2004-2010. Maestro en Procuración y Administración de Justicia.

2 Artículo 17.- Ninguna Persona podrá hacerse Justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en

los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e

imparcial…..Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Serie Jurídica. Última Edición. Mc Graw Hill.

Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO

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en la sociedad y el fenómeno sociológico que provoca el surgimiento de los conflictos, es decir pretendo una evaluación plena del fenómeno de administración de justicia en un tribunal especifico, La Junta Local de Conciliación y Arbitraje de la Ciudad de Chihuahua. Cuando los juristas hablan de Administración de Justicia, como un sinónimo de Función Jurisdiccional, poco se imaginan que el termino administración tiene una dimensión económica, psicológica, sociológica y no solo jurídica al significar la palabra ordenar, acomodar, manera de disponer, clasificar y con mucha frecuencia dirigida al patrimonio personal o de una sociedad, por lo que administrar justicia sobrepasa a la actividad de aplicar la norma al caso concreto, sino también la manera de hacerlo y teniendo un significado económico porque se inserta dentro de los costos económicos del estado y de los particulares, teniendo también un impacto psicológico, en virtud de que la aceptación implica legitimación del estado con sus ciudadanos y también un impacto social, porque afecta a la sociedad, puesto que al prohibirse el uso de la violencia para hacerse justicia y disponer la obligación de acudir al estado para resolver los problemas que afectan la convivencia social, necesariamente genera un efecto importante en el ámbito social, sobre todo en los pequeños y medianos empresarios, en quienes un laudo, en los términos en que se emiten actualmente o el costo de evitarlo, los hace sufrir un menoscabo económico, que con frecuencia, vulnera la posibilidad de solventar estos costos, provocando desempleo al cerrarse, por esta causa, muchas fuentes de trabajo., por lo que indudablemente este factor tiene un impacto económico. Tomaremos, a propósito de la eficiencia, los siguientes ejes de análisis de este trabajo: 1.- La eficiencia del tribunal, que implica un análisis económico; 2.- La Profesionalización de la función, que implica medir la capacidad del tribunal y sus recursos humanos para desarrollar la función; 3.- La Moralidad de su actividad, que implica la justicia que debe caracterizar a la misma, en suma se trata de temas que representa un alto grado de complejidad, pues relaciona elementos de difícil análisis ya que “Se trata, en suma, de las demandas que múltiples racionalidades –no solo la racionalidad económica, sino también la verdad, la legitimidad política y los criterios morales- le plantean al derecho”3. Iniciando con el tema económico diríamos, siguiendo a Héctor Fix Fierro que ―Los tribunales son organizaciones de una naturaleza particular.

3 FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio socio económico sobre la racionalidad económica

en la función judicial. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. p 106.


133

Como tales, su análisis constituye un punto de confluencia para los enfoques sociológicos y económicos. Los tribunales producen un tipo particular de servicio. El acceso a ellos y su utilización puede caracterizarse en términos de oferta y demanda. Su operación puede ser objeto de medición y evaluación en términos de costos en tiempo y dinero, así como también en términos de productividad y calidad de servicio. Ya hemos explicado por qué el lenguaje económico esta permeando la gestión cotidiana de los tribunales, así como el análisis científico de la función judicial.”4 II.- LA EFICIENCIA DEL TRIBUNAL. El tema de eficiencia del tribunal implica fijar fronteras y formas de medición, ante una actividad, la de las juntas de conciliación y arbitraje, que carecen de competencia en el sentido económico pues no se insertan en el mercado libre, que sería un factor contextual que por sí mismo contribuiría a modelar la eficiencia, tampoco tenemos parámetros de eficiencia, aunque la ley si fija términos perentorios, pero evidentemente no diseñados tomando en cuenta el volumen de trabajo, ni su incremento en el tiempo, tampoco su costo, advirtiéndose de cualquier manera la necesidad de crecimiento de la estructura del tribunal, pero esto debe responder a las necesidades de trabajo a futuro, calculo que deberá hacerse como justificación de este trabajo, siendo que es evidente que entre otros factores, los despidos patronales se han incrementado, debido a la crisis económica, entre otros muchos factores. Es necesario implementar un plan o proyecto que nos implica diseñar un programa de administración de justicia bajo el enfoque de calidad total y que partirían de un diagnostico que nos permitiera revisar los siguientes indicadores: (Elena Salaberry. Edgar ETTlin y Ricardo Rodríguez. Gestión de Calidad en los Tribunales) y (L.A.P. Dionisio García Macías. Sistema de Administración de Calidad un enfoque competitivo en el Tribunal de Justicia del Estado de Hidalgo México. Tesis de Maestría. Universidad Nacional Autónoma de Colombia. a).- Productividad y Eficiencia.- Los datos de los años 2007, 2008, 2009 y 2010 nos indican que solo menos de un 5% de los asuntos son resueltos en sentencia definitiva, lo que indica que la productividad del tribunal es muy baja, aunque un 78% de los asuntos son resueltos por convenio conciliatorio, sin embargo el promedio de tiempo en el que se logra convenir es de un año, por lo que se convierte en una sentencia

4 Ibídem P 100.


134

negociada y en este sentido carece de significado de eficiencia este aparente resultado. b).- Procesos y procedimientos ineficientes.- Existen una gran cantidad de procedimientos ineficientes, que no contribuyen a lograr la calidad en la función, pero ejemplificaríamos algunos casos que son observables a simple vista: La primera Audiencia debe fijarse dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la demanda, pero se está fijando a los 5 meses, claro que tendremos que determinar las causas de esto en nuestro trabajo de tesis doctoral. c).- Sistemas Integrados y poco confiables.- No existen sistemas integrados en los procedimientos y la información es poco confiable, pues el tribunal no funciona como un sistema, sino que cada miembro trabaja en forma aislada y no existen canales de comunicación. d).- Existen frecuentes conflictos entre los funcionarios y los usuarios, sin que se establezcan soluciones estandarizadas. e).- Se requiere mejorar, agilizar y simplificar la gestión de jueces y funcionarios judiciales. f).- Se dan demasiados trámites inútiles que en nada contribuyen a la calidad de los resultados. g).- Mal servicio entre proveedores y clientes internos y externos. h).- Es urgente reducir los tiempos de operación y estandarizar los procedimientos. i).- No se utiliza la teleinformática a través del correo electrónico. j).- Inexistencia del trabajo en equipo. k).- Falta de Planes y Programas con metas medibles y alcanzables. h).- Mala administración de superficies físicas. Analizaremos como parte del enfoque económico, la profesionalización del personal de la junta, entendiendo que esta se debe constituir por personal con la suficiente preparación para dar satisfacción a la demanda de administración de justicia, que además debe reunir requisitos de antigüedad y permanencia en el puesto, que la propia ley exige, por lo que analizaremos el recurso humano y sus expedientes, para medir la preparación del personal e incluso la rotación de personal, que se genera debido a sus bajos salarios. III.- PROPUESTA DE SOLUCIÓN. No bastaría el análisis económico bajo el rubro de eficiencia, sin una propuesta de solución que acabara con el rezago existente y al mismo tiempo empezar a cumplir con los términos legales, por lo que tendría que organizarse el trabajo de tal manera de atacar simultáneamente


135

ambos fenómenos, que implicaría entonces que una parte del personal se dedicara a la tramitación de los expedientes rezagados y otra iniciara con la tramitación de los nuevos expedientes bajo los esquemas legales que la ley establece, generándose con mucha probabilidad el aumento del personal y una estrategia de organización que lo permita, pues sería imposible, por las características del proceso laboral, acabar con el rezago, para empezar a cumplir con los términos legales. El problema anterior se tendría que abordar bajo esta doble estrategia, pues el procedimiento laboral, difícilmente caducaría por falta de impulso del trabajador que siempre figura como accionante o actor y el patrón como demandado, característica que lo excluye de la sanción por falta de impulso, por lo que la caducidad por falta de impulso, es una forma imposible para acabar con el rezago, pues es la propia autoridad quien debe evitar que esta figura procesal acabe con el rezago, que lo seguirá siendo, aún con el transcurso del tiempo, pues el proceso podría durar años, sería posible su falta de impulso por cualquier período de tiempo y el proceso no caducaría, según las disposiciones legales que rigen la materia, pues el termino de 6 meses sin impulso procesal, traería como consecuencia que la junta al transcurrir 3 meses sin impulso procesal previniera al trabajador para que haga impulso procesal, de no atenderlo daría vista al Procurador de la Defensa del Trabajo, para que impulsara el proceso y previniéndole para que no dejara caducar la acción. De cualquier manera la necesidad del impulso procesal es prácticamente inexistente, pues los presidentes de las juntas tienen bajo su más estricta responsabilidad dicho impulso, añadiendo a lo anterior que la caducidad no procede si están desahogadas las pruebas del actor o está pendiente de dictarse resolución sobre alguna promoción de las partes o la práctica de alguna diligencia o la recepción de informes o copias que se hubiesen solicitado.5

5 Artículo 773. Se tendrá por desistida de la acción intentada a toda persona que no haga promoción alguna en el

término de seis meses, siempre que esa promoción sea necesaria para la continuación del procedimiento. No se

tendrá por transcurrido dicho término si están desahogadas las pruebas del actor o está pendiente de dictarse

resolución sobre alguna promoción de las partes o la práctica de alguna diligencia o la recepción de informes o

copias que se hubiesen solicitado.

Cuando se solicite que se tenga por desistido el actor de las acciones intentadas, la junta citara a las partes a una

audiencia en la que después de oír y recibir las pruebas que ofrezcan que deberán referirse exclusivamente a la

procedencia o improcedencia del desistimiento dictara resolución. Colección Laboral 2002. Ediciones Delma.

México 2002.


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En las condiciones legales solo es posible terminar con el rezago atendiendo el procedimiento de manera eficiente, pudiéndose también emitir una Ley de Descongestión Judicial como en la República de Colombia y modificando la normatividad legal como en ese país, como se establece en un borrador de un documento perteneciente al Consejo Privado de Competitividad, documento que lleva por nombre ¿Cómo Lograr Una Justicia Eficiente en Colombia?6 IV.- DIAGNÓSTICO. Pues bien el trabajo de la eficiencia empezaría con un diagnostico de la situación que prevalece en el tribunal para proceder después a la implantación de la excelencia en la administración de justicia y a la independencia de quienes la llevan a cabo, problemas señalados en las Naciones Unidas respecto a su carencia en la administración de justicia en México. Trataríamos la forma de selección de los miembros del tribunal, su evaluación en el desempeño, sus formas de ascenso y su retiro del servicio, debido a su ineficiencia. 7 Esta situación es de por sí ya delicada porque los usuarios al estar involucrados en una demanda están poniendo en riesgo su patrimonio, su integridad familiar y su libertad y llegan a las instituciones públicas de impartición de justicia con una carga emocional ocasionada por las características antes mencionadas y si aunado a ello encuentran en el servidor público una atención descortés, de despotismo o prepotencia, se van con la idea de que la institución no se interesa por su situación y ello afecta la imagen que tienen de la impartición de justicia no lográndose la confianza y credibilidad en el aparato judicial.8 Volkmar Gessner abordo el problema de la reforma laboral llevada a cabo en 1980 expresando:‖La reforma de la Ley Federal del Trabajo en el año 1980 se esfuerza por una agilización del proceso, concentrando en una sola audiencia las tres etapas fundamentales del proceso laboral, a saber: la conciliación a la que se da un énfasis especial, la etapa de demanda y excepciones y, por último, la de ofrecimiento y recepción de pruebas. Muy atacada por parte de los patrones fue una prescripción

6 Gamboa, Javier. Villalva, Natalia. Consejo Privado de Competitividad. Mayo 2010.

7 Guevara Fuentes, Gladys Virginia. La Carrera Judicial en Colombia. Evaluación del Desempeño de

Magistrados(as) y Jueces(as). Lima Mayo de 2008.

8 García Macías, Dionisio. Tesis de Maestría. Sistema Administrativo de Calidad un Enfoque Competitivo en el

Tribunal Superior de Justicia en el Estado de Hidalgo, México. Universidad Nacional Autónoma de Honduras.

Maestría en Administración de Empresas. P. 6


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(artículo 685) según la cual la junta por su parte puede ampliar la demanda por derechos que el trabajador en base al estado de su asunto puede hacer valer en forma adicional. Efectivamente se rompe aquí con el principio de paridad procesal para que los obreros gocen de la tutela sustancial de la Ley del Trabajo. Al mismo fin sirven las facilidades de prueba del artículo 784. Según esta prescripción todos los detalles de la relación de trabajo tienen que ser probados por el patrón, si quiere rebatir las informaciones del trabajador demandante. La nueva Ley Federal del Trabajo se acercó por medio de estas reformas a un paso más a la igualdad por compensación ………………………………………………………………………………... Sobre la aplicación práctica del nuevo derecho laboral todavía no podemos conseguir información”9 La anterior cita nos revela con mucha claridad que las reformas por si solas no solucionan los problemas de la administración de justicia, pues es evidente que a más de treinta años, no solo no se cumplió con el mandato constitucional de una justicia rápida y expedita, sino que el problema se agravo, pues al no ir acompañada la reforma de una política adecuada de eficiencia, la ley no constituye por sÍ misma dicha solución y no resuelve los problemas de eficiencia en el trabajo. 4.- POLÍTICA DE CALIDAD. Añadiríamos a la eficiencia una política de calidad y ―Just in time”: El Just in Time es una filosofía empresarial que se concentra en eliminar el despilfarro en todas las actividades internas de la organización y en todas las actividades de intercambio externas. Esta definición establece la idea clave del just in time –eliminación del despilfarro-, lo cual exige eliminar todos los insumos de recursos que no añaden valor al producto o servicio.10 El tratamiento temático de la eficiencia lo iniciaríamos con las políticas de admisión y selección de personal, que exigirían del solicitante los siguientes requisitos, que además de existir en la ley, con demasiada frecuencia se incumplen, siendo sustituidos por el amiguismo o la simpatía política, en lugar de atender a los siguientes requerimientos para los puestos de ingreso o menor jerarquía y que son:

9 Gessner, Volkmar. Los Conflictos Sociales y la Administración de Justicia en México. Universidad Nacional

Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México 1986.

10 http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050912100407-JUST.html


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A) Actuarios.- Deberán ser mexicanos, mayores de edad y en pleno ejercicio de sus derechos; haber terminado el tercer año o el sexto semestre de la carrera de licenciado en derecho; no pertenecer al estado eclesiástico y no haber sido condenado por delito intencional sancionado con pena corporal. Añadiríamos aprobar un examen en competencias para demostrar su capacidad para el desempeño.11 B) Secretario.- Los Secretarios deberán satisfacer los requisitos siguientes:12 I. Ser mexicanos, mayores de edad y estar en pleno ejercicio de sus derechos; II. Tener título legalmente expedido de licenciado en derecho13 y haberse distinguido en estudios de derecho del trabajo; III. No pertenecer al estado eclesiástico; y IV. No haber sido condenados por delito intencional sancionado con pena corporal. C) Auxiliares.- Deberán satisfacer los requisitos siguientes: I. Ser mexicanos, mayores de veinticinco años y estar en pleno ejercicio de sus derechos; II. Tener título legalmente expedido de licenciado en derecho; III. Tener tres años de ejercicio profesional posteriores a la obtención del título de licenciado en derecho, por lo menos, y haberse distinguido en estudios de derecho del trabajo; IV. No pertenecer al estado eclesiástico; y V. No haber sido condenados por delito intencional sancionado con pena corporal. D) Secretario General y Presidentes de Junta Especial. Deberán satisfacer los requisitos siguientes: I. Ser mexicanos, mayores de veinticinco años y estar en pleno ejercicio de sus derechos; II. Tener título legalmente expedido de licenciado en derecho;14

11

Artículo 626. Colección Laboral 2002. Ediciones Delma.

12 Idem.

13 Ibidem. Artículo 628.

14 Artículos 629 y 630. Colección Laboral 2002. Ediciones Delma.


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III. Tener tres años de ejercicio profesional posteriores a la obtención del título de licenciado en derecho, por lo menos, y haberse distinguido en estudios de derecho del trabajo; IV. No pertenecer al estado eclesiástico; y V. No haber sido condenados por delito intencional sancionado con pena corporal. VI.- Tener 5 años de ejercicio profesional posteriores a la obtención del título, por lo menos, y haberse distinguido en estudios sobre derecho del trabajo. E) El Presidente de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje deberá satisfacer los siguientes requisitos:15 I. Ser mexicano por nacimiento que no adquiera otra nacionalidad, mayor de veinticinco años de edad y estar en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles y políticos; II. Tener título legalmente expedido de licenciado en derecho; III. Tener cinco años de ejercicio profesional, posteriores a la fecha de adquisición del título a que se refiere la fracción anterior, por lo menos; IV. Haberse distinguido en estudios de derecho del trabajo y de la seguridad social; V. No pertenecer al estado eclesiástico; y VI. No haber sido condenado por delito intencional sancionado con pena corporal. Como podemos observar es necesario que el personal de las Juntas de Conciliación y Arbitraje este debidamente capacitado o sea profesionalizado, por lo menos debiendo reunir los requisitos que la propia ley establece y debiendo, el órgano jurisdiccional, convocar para llenar las vacantes y cuando haya pluralidad de solicitantes, someterlos a concurso de meritos, de tal manera que ocupen los puestos los mejores y no necesariamente los amigos o quienes hayan hecho meritos de campaña, como se estila actualmente. Respecto a las sanciones que se deben aplicar a los integrantes de las juntas, rara vez se utilizan, por lo que no existen criterios de eficiencia que hagan que las juntas funcionen correctamente. Enumeraremos las faltas y sus respectivas sanciones, aunque están se refieren a violaciones

15

Ibidem. Artículo 612.


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muy evidentes, que poco tienen que ver con los criterios de eficiencia, sino con el ejercicio licito de la funciones. Artículo 636. El incumplimiento de las obligaciones del personal jurídico de las Juntas, que no constituya una causa de destitución, se sancionará con amonestación o suspensión del cargo hasta por tres meses. Artículo 637. En la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las normas siguientes: I. El Presidente de la Junta practicará una investigación con audiencia del interesado, e impondrá la sanción que corresponda a los Actuarios, Secretarios y Auxiliares; y II. Cuando se trate de los Presidentes de las Juntas Especiales, el Presidente de la Junta dará cuenta al Secretario del Trabajo y Previsión Social, al Gobernador del Estado o al Jefe del Departamento del Distrito Federal, quienes, después de oír al interesado, dictarán la resolución correspondiente. Artículo 638. Para imponer las sanciones se tomarán en consideración las circunstancias del caso y los antecedentes del funcionario. Artículo 639. La imposición de una sanción produce el efecto de inhibir al funcionario en el conocimiento del negocio en que se hubiese cometido la falta. Artículo 640. Son faltas especiales de los Actuarios: I. No hacer las notificaciones de conformidad con las disposiciones de esta Ley; II. No notificar oportunamente a las partes, salvo causa justificada; III. No practicar oportunamente las diligencias, salvo causa justificada; IV. Hacer constar hechos falsos en las actas que levanten en ejercicio de sus funciones; V. No devolver los expedientes inmediatamente después de practicar las diligencias; y VI. Las demás que establezcan las leyes. Artículo 641. Son faltas especiales de los Secretarios: I. Retardar la tramitación de un negocio sin causa justificada;


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II. No dar cuenta oportunamente a la Junta de las promociones; III. No dar cuenta inmediata al Presidente de los depósitos hechos por las partes; IV. No autorizar las diligencias en que intervenga o no hacer las certificaciones que les corresponda; V. Dar fe de hechos falsos; VI. Entregar algún expediente a los representantes de los trabajadores o de los patrones, sin exigir el recibo correspondiente; VII. No requerir oportunamente a los representantes para que firmen las resoluciones; VIII. No informar oportunamente al Presidente de los hechos a que se refiere la fracción anterior; IX. No levantar las actas de las diligencias en que intervengan o asentar en ellas hechos falsos; X. No engrosar los laudos dentro del término señalado en esta ley; XI. Engrosar los laudos en términos distintos a los consignados en la votación; y XII. Las demás que establezcan las leyes. Artículo 642. Son faltas especiales de los Auxiliares: I. Conocer de un negocio para el que se encuentren impedidos de conformidad con las disposiciones de esta Ley; II. Retardar la tramitación de un negocio; III. Votar una resolución notoriamente ilegal o injusta; IV. No informar oportunamente al Presidente de la Junta Especial de la conducta irregular o delictuosa de alguno de los representantes de los trabajadores o de los patrones; y V. Las demás que establezcan las leyes. Artículo 646. La destitución del cargo de los Actuarios, Secretarios, Auxiliares y Presidentes de las Juntas Especiales, se decretará por la autoridad que hubiese hecho el nombramiento. Artículo 643. Son faltas especiales de los Presidentes de las Juntas Especiales: I. Los casos señalados en las fracciones I, II y III del artículo anterior; II. No proveer oportunamente a la ejecución de los laudos III. No informar oportunamente al Presidente de la Junta de la conducta irregular o delictuosa de alguno de los representantes de los trabajadores o de los patrones ante la Junta Especial que presidan; y


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IV. No denunciar al Ministerio Público al patrón de una negociación industrial, agrícola, minera, comercial o de servicios que hubiera sido condenado por laudo definitivo al pago del salario mínimo general o las diferencias que aquél hubiera dejado de cubrir, a uno o varios de sus trabajadores. V. Las demás que establezcan las leyes. Artículo 644. Son causas generales de destitución de los Actuarios, Secretarios, Auxiliares y Presidentes de las Juntas Especiales: I. Violar la prohibición del artículo 632; II. Dejar de asistir con frecuencia a la Junta durante las horas de trabajo e incumplir reiteradamente las obligaciones inherentes al cargo; III. Recibir directa o indirectamente cualquier dádiva de las partes; y IV. Cometer cinco faltas, por lo menos, distintas de las causas especiales de destitución, a juicio de la autoridad que hubiese hecho el nombramiento. Artículo 645. Son causas especiales de destitución: I. De los Actuarios: hacer constar hechos falsos en las actas que levanten en ejercicio de sus funciones; II. De los Secretarios: dar fe de hechos falsos y alterar sustancial o dolosamente los hechos en la redacción de las actas que autoricen; III. De los Auxiliares: a) Conocer de algún negocio para el que se encuentren impedidos. b) Votar una resolución o formular un dictamen notoriamente ilegal o injusto. c) Retener o retardar indebidamente la tramitación de un expediente; y IV. De los presidentes de las Juntas Especiales: a) Los casos señalados en los incisos "a)" y "c)" de la fracción anterior. b) Votar una resolución notoriamente ilegal o injusta. c) No proveer oportunamente a la ejecución de los laudos. Artículo 646. La destitución del cargo de los Actuarios, Secretarios, Auxiliares y Presidentes de las Juntas Especiales, se decretará por la autoridad que hubiese hecho el nombramiento. Artículo 647. Las sanciones a que se refiere este Título se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad penal.


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Como se puede observar, aunque se sancionan las faltas de los funcionarios y las sanciones que se aplican a quienes las cometen, rara vez el tribunal aplica sanciones y no existen antecedentes de que se hubieran aplicado en el pasado sanción alguna al respecto, por lo que la normatividad resulta inaplicable y por tanto no tienen, la regulación, las sanciones y las violaciones que se cometen, ningún significado sobre el trabajo del tribunal, ni sobre su eficiencia. En estas condiciones procederemos a diseñar los criterios de eficiencia que nos permitan fijar los indicadores de eficiencia o ineficiencia del trabajo del tribunal. Se deben establecer mecanismos previos de conciliación para evitar que el tribunal conozca de la conciliación y de esta manera los funcionarios conciliadores no se vean prejuiciados por la información que obtienen al tratar de conciliar, pues parte de la técnica que utiliza el conciliador tiene que ver con la confianza que el funcionario despierta en las partes para que le planteen la realidad del conflicto, conocimiento que no puede ser utilizado por el conciliador en el proceso, porque determina su inclinación por el resultado del juicio, sin embargo de cualquier manera debe abstraerse el conocimiento del conflicto, porque resultaría información determinante para un juicio imparcial del asunto. Tomando en cuenta lo anterior y existiendo un proceso previo, el diferir la Audiencia de Conciliación, Demanda y Arbitraje, Ofrecimiento y Admisión debe ser tomado como un indicador de ineficiencia del tribunal, aunque la ley permite diferir por una sola vez esta audiencia, pero con el procedimiento previo conciliatorio, se eliminaría la posibilidad de diferir. El fijar la primera Audiencia dentro de los quince días siguientes a la presentación de la demanda y fijar la segunda Audiencia, de Desahogo de Pruebas, a los diez días de la primera sería un criterio de eficiencia. Igualmente el cumplimiento de los actuarios sobre su obligación de notificar todos los actos procesales necesarios para que se lleven a cabo dichas audiencias. Resolver en el acto todas las excepciones de Previo y Especial Pronunciamiento, sin que la Junta se reservara el derecho de resolver en fecha posterior, sería un indicador de eficiencia, igualmente el calificar las pruebas ofrecidas, en la etapa de ofrecimiento de pruebas sin que la junta


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se reservara ese derecho, sería un importante indicador de eficiencia en el trabajo. Igualmente indicadores de eficiencia serían la revisión de las demandas y la determinación si tienen defectos o irregularidades; si se están ejercitando acciones contradictorias; si faltan prestaciones de reclamar, obligación de la junta que de no ejercerse daría lugar a la reposición del procedimiento perdiéndose tiempo y dinero al dejar avanzar el procedimiento sobre bases falsas. El trabajo que se está abordando y del cual este es un artículo, debe partir del diseño de un programa de calidad total, debe medirse la capacidad del tribunal y confrontarlo con el tamaño del problema, debe enfocarse la labor del tribunal a la plena satisfacción del cliente, que sería el logro de la calidad total en el servicio. V.- BIBLIOGRAFÍA.

FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio socio económico sobre la racionalidad económica en la función judicial. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. p 106 y 100. GAMBOA, Javier. VILLALVA, Natalia. Consejo Privado de Competitividad. Mayo 2010. GARCÍA MACÍAS, Dionisio. Tesis de Maestría. Sistema Administrativo de Calidad un Enfoque Competitivo en el Tribunal Superior de Justicia en el Estado de Hidalgo, México. Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Maestría en Administración de Empresas. P. 6 GESSNER, Volkmar. Los Conflictos Sociales y la Administración de Justicia en México. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México 1986. GUEVARA FUENTES, Gladys Virginia. La Carrera Judicial en Colombia. Evaluación del Desempeño de Magistrados(as) y Jueces(as). Lima Mayo de 2008.

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OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LEY

Osbaldo SALVADOR ANG La Objeción de Conciencia representa un tema de avanzada que, en nuestro país –y por ende, en el estado de Chihuahua- se ha quedado rezagado y sin análisis. Sin embargo no puede afirmarse que, por esta razón, no existan en la entidad y en la nación conflictos jurídicos derivados de situaciones de facto que se desprenden de la existencia de este fenómeno social. No se sabe si la Objeción de Conciencia forme parte del derecho natural o esté incluido en el catálogo de los derechos humanos tradicionales; o bien, si solamente sea aceptado y reconocido cuando el orden jurídico vigente le incorpora a su estructura. Pero es público y sabido, que por razones de conciencia, cientos de ciudadanos se oponen al cumplimiento de determinadas normas jurídicas por ser éstas antagónicas a su catálogo de valores, ideas o creencias religiosas. Baste citar los ejemplos de los denominados Testigos de Jehová, que se oponen por sus conceptos y sistema de creencias a participar en actos cívicos, en donde se hacen salutaciones a la bandera mexicana. O los médicos, que por cuestiones éticas o religiosas, no están de acuerdo en practicar abortos, por presuponer que el ejercicio de la medicina debe estar solamente al servicio de la vida y no de la muerte. En Ciudad Juárez, a raíz del alto índice de inseguridad prevaleciente en la actualidad, se ha ejercitado una Objeción de Conciencia muda para decidir no atender a heridos en los llamados hospitales de sangre cuando está en riesgo la vida misma de los galenos. En otros países, de tradición guerrera, los ciudadanos se oponen a prestar el servicio militar por objetar las razones de las luchas fraticidas y la inutilidad del exterminio humano solo para favorecer los intereses de un Estado en el cual no se sienten representados.


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Es entonces, cuando aparece la interrogante, que genera la esencia del presente Protocolo de Investigación y que podría enunciarse, en forma inquisitoria, de la siguiente manera: ¿El ciudadano está obligado moral, política y jurídicamente a obedecer siempre la ley o hay acaso supuestos en que la obligación jurídica y política puede ser sobrepasada por una obligación contraria, más fuerte? ¿La Objeción de Conciencia puede ejercitarse de manera directa por un ciudadano que se siente vulnerado en su sistema de valores –o la moral- por la obediencia a una norma jurídica, a pesar de no existir un reglamentación al respecto? O bien, ¿es solamente aceptable la Objeción de Conciencia Legislada; es decir, un Estado, o una entidad Federativa, puede tolerarla e incluirla solamente cuando ha sido insertada en todos los pasos del proceso legislativo y su contenido ha dado forma a una norma jurídica vigente y positiva? Desde la antigüedad se ha planteado la Objeción de Conciencia aunque con denominaciones diversas. Sócrates, el filósofo de Atenas, la resolvió a la hora de su muerte y, a pesar de considerar el orden moral superior a la ley, a la norma jurídica, decidió obedecerla –esta última- aunque ello le costara la vida. Es éste un ejemplo de obediencia a la ley en donde, sin embargo, la otra cara de la moneda muestra la bilateralidad de la obediencia-desobediencia de la norma jurídica, que en algunos casos y bajo determinadas circunstancias, puede inscribirse en la Objeción de Conciencia. Los cristianos objetaron con el poder de su norma moral al imperio romano para no cumplir la norma jurídica de éstos, que les obligaba a ir a la guerra al hallarse ubicada ésta en el umbral de sus creencias axiológicas y oponerse a su concepción antiguerrera. Agustín Moro se niega en Inglaterra a firmar la denominada Acta de Supremacía para no reconocer el matrimonio de Enrique VIII con Ana


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Bolena, tras argumentar razones de conciencia y apegarse a su ideología cristiana, aunque ello le cueste la vida. Después, Henry David Thoreau, a quien algunos ubican más dentro de la Desobediencia Civil que en la Objeción de Conciencia –sin embargo no parece ser así- se opone por cuestiones éticas y morales a participar en la realización del mal y de la injusticia. Thoreau propugna por la superioridad de la norma moral sobre la jurídica, pues afirma que antes de obedecer una ley, el ciudadano debe analizar si es justa o injusta. En caso de no cumplir con el requisito de la justicia, pide no obedecerla. Más tarde, Ghandi, en la India, encabeza grandes movimientos sociales que, sin lugar a dudas, están basados en objeciones de conciencia para no obedecer la ley y extender los derechos civiles al grueso de la población. Martin Luther King encabeza en los sesentas objeciones a las leyes vigentes para otorgar la igualdad a la raza negra en los estados unidos en materia de derechos ciudadanos. Bertrand Rusell lleva a cabo campañas en contra del armamentismo nuclear y denuncia las atrocidades de la guerra en Vietnam, basado en razones de conciencia para deslegitimar las leyes vigentes que facultaban al país a hacer la guerra. En 1964, el célebre boxeador Mohamed Alí, o Casius Clay, se rehusó a prestar el servicio militar en la guerra de Vietnam, tras convertirse en musulmán y aducir razones religiosas y de conciencia para negarse. El caso del campeón mundial de peso completo y medallista olímpico, llegó hasta la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos y, tras una revuelta mediática, el triunfo fue obtenido por el deportista Los ejemplos pueden seguir. Sin embargo, el presupuesto ha sido colocado ya para su posterior análisis. El objeto de estudio es, sin duda, la legitimación jurídica de la Objeción de Conciencia.


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Asimismo, cabe señalar que debe ser considerada la posibilidad de legislar esta materia en el estado de Chihuahua y, por ende, dilucidar si sería competencia federal o de los estados la creación de sus normas jurídicas. A manera de alegoría puede considerarse este aserto. Uno de los principios generales del Derecho señala acuciosamente que la ley especial deroga la general. En este sentido, podría afirmarse que la norma moral que produce la objeción de conciencia equivale a la norma especial y que, si ésta se contrapone a la norma jurídica general, puede entonces ser desoída. No existen en el país –ni en el estado de Chihuahua- referencias sobre la Objeción de Conciencia en las leyes y, en la doctrina, apenas se le conoce en un estado que podría denominarse como latente. Sin embargo, en la legislación, es posible detectar residuos del tema en algunas normas que la contienen sin estar expresamente señaladas. Esto constituye un apartado de la investigación. O bien, cuando la ley, también en materia penal, considera como eximente de responsabilidad el robo famélico, ocasionado por el hambre del sujeto activo del delito que, sin embargo, obtiene una especie de perdón jurídico tácito por la situación en que se produce y la causa que le motiva. Quién puede negar que hubo una objeción de conciencia -en latu sensu- detrás de la modificación del código penal federal, en su artículo 294, que no sancionaba cierto tipo de lesiones cuando éstas se infringían de padres a hijos al ejercerse el derecho de corregir a los vástagos. Si las lesiones causadas a los hijos no tardaban en sanar más de 15 días y no ponían en riesgo la vida, no eran punibles y se consideraban causas de justificación; sin embargo, de un momento a otro -evidentemente por una Objeción de Conciencia Colectiva o Estatal- la situación cambió; la ley convirtió en sancionable y antijurídica la misma conducta. El objetivo de la investigación consiste en rastrear otros ejemplos similares en las materias civil, laboral, fiscal, mercantil o administrativa, incluso constitucional, que ilustren la Objeción de Conciencia Legislada.


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En materia laboral, por ejemplo, la norma jurídica faculta y obliga -a la vez- al juzgador a dictar laudos ―en conciencia‖, (es decir, bajo el escrutinio y análisis del contexto en que se producen y con un formulario de valores preexistente) los cuales por cierto han desatado una enorme polémica por la supuesta ambigüedad de su enunciado. En otros países, como puede ser el caso de España y en otros , como Portugal, se ha convertido en un derecho que aparece en las Constituciones, cuando éstas conceden la negativa a prestar el servicio militar a los ciudadanos. El caso es distinto cuando se habla de la Doctrina. Existen numerosos libros con ensayos sobre el tema, originarios los autores de los más diversos países, con análisis exhaustivos, incluso históricos, sobre el conocimiento de la materia. Por ello, se tratará de indagar si es oportuno y posible legislar en la entidad sobre la Objeción de Conciencia y comprobar si ésta puede ejercerse de manera directa por los ciudadanos, como una especie de garantía individual. Un capítulo aparte merece la Objeción de Conciencia en materia periodística. El conflicto que viven estos profesionistas ha sido discutido ampliamente alrededor del orbe. En Francia, fue creada la denominada Claúsula de Conciencia, que permite al periodista objetar el cumplimiento de una norma por razones éticas sin perjuicio de sus derechos laborales. Al contrario, la norma que se ejercita para objetar, le garantiza al profesionista la equivalencia de un despido para efectos de no restringir sus derechos laborales y ser indemnizado como sucedería en el caso de haber sido despedido de la empresa para la cual labore. Por ello, también será analizada la posibilidad y la oportunidad de legislar en la materia e incidir en el ejercicio de libertades que, como la Objeción de Conciencia, contribuyen a democratizar la sociedad. Pueden formularse estas interrogantes:


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¿El ciudadano está obligado moral, política y jurídicamente a obedecer siempre la ley o hay acaso supuestos en que la obligación jurídica y política puede ser sobrepasada por una obligación contraria, más fuerte? ¿La Objeción de Conciencia puede ejercitarse de manera directa por un ciudadano que se siente vulnerado su sistema de valores –o la moral- por la obediencia a una norma jurídica? ¿Podría ser, en el caso mexicano o chihuahuense, considerada la Objeción de Conciencia como una garantía individual protegida por el orden jurídico? ¿Es solamente aceptable la Objeción de Conciencia Legislada, es decir, un Estado, o una entidad Federativa, puede tolerarla e incluirla solamente cuando ha sido insertada en todos los pasos del proceso legislativo y su contenido ha dado forma a una norma jurídica vigente y positiva? ¿Puede ser éste el momento oportuno para introducir a la legislación estatal, en el caso de Chihuahua, la Objeción de Conciencia en materias como la periodística? ¿Hay residuos del tema en las leyes actuales, vigentes, positivas de la entidad y del país, aunque no aparezcan expresamente bajo esa denominación en los códigos, leyes o incluso en las Constituciones federal y estatal? La Objeción de Conciencia puede facultar, en ciertos supuestos y bajo ciertas condiciones, la no obediencia de las leyes por razones de tipo moral, ligadas a la ética, a las creencias religiosas o valores universales. Es éste el nudo. No es fácil soportar una afirmación jurídica de esta naturaleza, suficientemente fundamentada en razonamientos válidos y eficaces para contrarrestar los cuestionamientos. Sin embargo, la Objeción de Conciencia existe y ha sido ya aprovechada en otros órdenes jurídicos para democratizar las leyes y la sujeción a la autoridad cuando los mandamientos de ésta no son justos o producen un resultado distinto a su fin primario. Toca a nosotros decidirlo.

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LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO

Amalia Patricia COBOS CAMPOS1

“Todo aquello que sofoca la individualidad, sea cual sea el nombre que se le dé, es despotismo”

Jhon Stuart Mill ABSTRACT The difference between the public and private sectors has historically varied evolve in accordance with the State structure and the various regimes and ideologies that deprive anytime historical and cultural; the importance of its delimitation is essential in modern law given increasing State interference in the environment of the people and areas that were previously considered the exclusive membership of the individual, environments such as the genetic map make right questioning what the limits which should be fixed to the State and must regulate these for the suitable protection of environment of citizens, which violates every day in order to provide you with a presumed safer KEY WORD Public, private, intimacy, limits RESUMEN La diferencia entre lo público y lo privado ha variado históricamente, evolucionando de conformidad con la estructura estatal y con los diversos regímenes e ideologías que privan en cada momento histórico y cultural; la importancia de su delimitación resulta esencial en el derecho moderno

1 Maestría en Derecho Financiero, Maestría en Derecho Penal, Coordinadora del Área de Derecho Privado del

Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua,

Maestra de Tiempo completo de la misma Facultad.

Amalia Patricia COBOS CAMPOS

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dada la injerencia cada vez mayor del estado en el entorno de los ciudadanos y en ámbitos que anteriormente eran considerados de la exclusiva pertenencia del individuo, avances tales como el descubrimiento del mapa genético hacen que el derecho y la sociedad misma se cuestionen cuáles son los límites que deben fijarse al estado y como deben normarse estos para la adecuada protección del entorno de los ciudadanos, que se vulnera día a día en aras de un a veces dudoso interés colectivo y de brindarle una real o supuesta mayor seguridad. PALABRAS CLAVE: Público, privado, intimidad, límites. INTRODUCCIÓN Los términos público y privado, son palabras tan cotidianas para cualquiera de nosotros que parecería muy obvio pretender definirlas, sin embargo, la tarea no resulta tan sencilla como pareciera a simple vista, la distinción entre ambos es de una complejidad impresionante, cosa que a los juristas les resulta por demás clara, ya que, en primer lugar, para una adecuada conceptualización deberemos atender al contexto histórico en que nos encontramos, y particularizar en cuanto al régimen socioeconómico que le circunscribe, pero no son solo estos factores los que inciden en ello, el derecho mismo da la pauta a seguir en cuanto a sus alcances, es a éste, a quién en última instancia, corresponde definir qué es lo público y qué es lo privado en un momento y lugar determinados. La diferencia entre ambos conceptos ha variado históricamente, evolucionando, como se dijo en el párrafo antecedente, con la estructura estatal y con los diversos regímenes e ideologías que privan en cada momento histórico y cultural; la importancia de su delimitación resulta esencial en el derecho moderno, derivado de la injerencia cada vez mayor del estado en el entorno ataño estimado como exclusivo de los ciudadanos y los avances de la ciencia y la tecnología representan en sí mismos, un reto y porque no decirlo, una amenaza para la debida salvaguarda de los límites privados, los descubrimientos que permiten identificar el mapa genético de cada persona, su ADN, los bancos de datos, entre otros muchos, llevan a los estudiosos del derecho a


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cuestionarse cuáles son los límites que deben fijarse al estado e incluso a los particulares y como deben normarse estos, para la adecuada salvaguarda de un entorno otrora exclusivo de cada persona, que se vulnera día a día en aras de la ciencia, de los avances de la tecnología que nos proporciona comodidades pero igualmente invaden nuestro espacio vital o las promesas del poder público de brindarle una supuesta mayor seguridad, que el ciudadano no visualiza, pero que son utilizados entre otros muchos razonamientos para privilegiar dicha invasión sin precedentes. DESARROLLO Cuando se habla de lo público versus lo privado, la delimitación es, como ya se dijo, complicada, los estudiosos buscan establecer las condiciones inherentes a cada uno para poder clarificarlos, luego entonces, ¿Qué es lo público y qué lo privado? En principio es válido afirmar que no existe ninguna persona en la que no se abarquen ambos, todos los individuos de cualquier raza o condición, encuentran en su diario vivir aspectos que forman parte de su vida privada y otros que lo son de la pública, es por ello que ambas condiciones coexisten y no pueden evadirse en forma alguna en la sociedad moderna en la que nos desenvolvemos, aún tratándose de los individuos públicos por excelencia, en ellos siempre existirá una esfera que les es propia y que buscan salvaguardar del conocimiento de los demás, aunque es de reconocerse que su privacidad es tutelada de distinta forma, ya que a decir de nuestro máximo tribunal, la protección para dichas figuras es menos extensa, puesto que ellos mismos han sacado a la luz pública esferas de su vida privada ―por circunstancias sociales, familiares, artísticas, deportivas, o bien, porque han difundido hechos y acontecimientos de su vida privada, o cualquier otra situación análoga, tienen proyección o notoriedad en una comunidad y, por ende, se someten voluntariamente al riesgo de que sus actividades o su vida privada sean objeto de mayor difusión, así como a la opinión y crítica de terceros, incluso aquella que pueda ser molesta, incómoda o hiriente. En estas condiciones, las personas públicas deben resistir mayor nivel de injerencia en su intimidad que las personas privadas o particulares‖2.

2 Suprema Corte de Justicia de la Nación, ―Derechos a la privacidad, a la intimidad y al honor. su protección es

menos extensa en personas públicas que tratándose de personas privadas o particulares‖. Tesis aislada, Amparo


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En cuanto a definir lo público y lo privado, no existe una noción universalmente aceptada para ello, ni recetas mágicas que permitan su fácil comprensión, pero sí múltiples estudios que pretenden esclarecer cada uno de ellos, haciendo especial hincapié en lo concepción de lo privado, que es en sí mismo, el problema a resolver, ya que su delimitación presenta cada vez un mayor grado de complejidad, ello derivado no solo de los diversos sustentos ideológicos de los estados, sino incluso como se ha destacada en párrafos antecedentes, porque debe distinguirse, dentro de un mismo estado, entre individuos de diferentes contextos, y, evidentemente que una vez resuelto el ámbito que comprende lo privado, por exclusión podremos concluir que lo demás es público, avoquémonos en consecuencia a intentar dilucidar qué es lo privado. En cuanto a definirlos, no existe una respuesta universalmente aceptada para ello, ni recetas mágicas que permitan su fácil comprensión, pero sí múltiples estudios que pretenden esclarecer cada uno de ellos, haciendo especial hincapié en lo concepción de lo privado, que es en sí mismo, el problema a resolver, ya que su delimitación presenta cada vez un mayor grado de complejidad y evidentemente que una vez resuelto el ámbito que comprende lo privado, por exclusión podremos concluir que lo demás es público, avoquémonos en consecuencia a intentar dilucidar qué es lo privado. Encontramos una muy clara noción de lo que significan ambos términos, en el texto de Manuel García Morente: Idea de Hispanidad -a pesar de no tratarse de un texto jurídico- obra en la que el referido autor expresa respecto de tales ambivalencias: ―Nuestra vida, en efecto, oscila entre los dos polos extremos de lo absolutamente privado -que es lo más íntimo y personal mío, mi soledad- y de lo absolutamente público -que es lo que no me pertenece ni a mí ni a ningún sujeto en particular.‖3

directo 6/2009. 7 de octubre de 2009, Unanimidad de cinco votos, Novena Época, Primera Sala, Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Página: 923.

3 García Morente, Manuel. Ideas de Hispanidad, Conferencias pronunciadas los días 1 y 2 de junio de 1938 en la

Asociación de Amigos del Arte, de Buenos Aires "ARBIL, Anotaciones de Pensamiento y Crítica",


155

A decir de María de la Luz Casas4, la noción de lo público por contraposición a lo privado no existió siempre, citando a Weber, afirma que la disociación entre lo que podría estimarse como propiedad pública y la propiamente personal fue un proceso paulatino, y nace sin los visos que actualmente guarda, ya que lo que se pretendía era en todo caso, determinar los bienes que formaban el haber personal o más bien familiar, de aquéllos que pertenecían al erario público (Weber, 1969). – y añade parafraseando a Bockelmann que el surgimiento de una diversa estructura social emanada de la burguesía dieron origen a los conceptos de propiedad privada y pública, diferenciándolos claramente. En consecuencia, podemos colegir, que en sus inicios lo privado se refería exclusivamente a bienes de carácter patrimonial y no aludía propiamente a derechos fundamentales ni de ninguna otra índole distintos al de propiedad, aunque si pareciera haber incidido en lo que se estimaba el ámbito de lo familiar, puesto que el concepto del honor estaba estrechamente ligado a la conducta de los integrantes del mismo. Es evidente que la evolución social ha establecido divergencias importantes en cuanto a los alcances de lo público y lo privado, pero lo más trascendental de su diferenciación es la delimitación de los alcances del estado relativos a su intromisión en el ámbito estimado como privado, ya que tradicionalmente el estado solo ha tenido injerencia en lo que se estima como público, es pues, a la luz de los visibles cambios de la sociedad actual, de vital importancia su diferenciación, si es que esto es aún posible, y la búsqueda de una delimitación que resulta cada vez más trascedente en aras de la salvaguarda de una exigencia primordial del individuo como lo es el contar con un zona de su vida alejada del conocimiento de los demás. Se diría que la distinción entre ambos conceptos tendría como punto de partida el Derecho Público y Privado, algunos autores opinan que es Ulpiano5 en el Digesto a quién debe atribuirse el establecer una la clara

4 Casas, María de la Luz. Entre lo Público y lo Privado. Un espacio para la convivencia social a través de la

comunicación, Razón y Palabra, febrero-marzo de 2007, Nº 55, disponible en:

http://www.razonypalabra.org.mx/anteriores/n55/mcasas.html. Consulta realizada el 5 de julio de 2009.

5 Véase Fernández Rodríguez, José Julio. Lo Público y lo Privado en Internet: Intimidad y Libertad de Expresión

en la Red, UNAM, México, 2004, pp. 177,178. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1167 ,

consulta realizada el 11 de enero de 2011.

http://www.razonypalabra.org.mx/anteriores/n55/mcasas.html

http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1167


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división entre Derecho Público y Derecho Privado, al afirmar: ―publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat”6 y respecto al privado afirma: “ ius privatum quod ad singulorum utilitatem spectat”.7 ―El Derecho público se refería entonces al gobierno, a la organización y funciones del estado, así como a su relación con los particulares y las que pudiera mantener con otros estados. Las normas que formaban parte de este derecho no podían ser modificadas por los particulares. …………, el derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; es decir, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades‖.8 Mucho se ha discutido sobre la validez en el derecho moderno de la clasificación misma, ya León Diguit afirmaba que es imposible distinguir entre derecho público y privado, sin embargo establece la diferenciación entre ambos al afirmar que ―el derecho público se caracteriza por no existir sanción directa del estado; que sí existe en el derecho privado. Como el derecho público es el derecho del estado, no puede aplicar la fuerza contra él mismo‖.9 Miguel Reale, afirma que tal separación del derecho es válida aún, y habla de dos maneras de diferenciar el derecho público y el privado, la primera basándose en el contenido de la relación jurídica, si se trata del interés general hablamos de derecho público, si se refiere a un interés particular estamos frente al derecho privado. Una segunda forma de diferenciar a decir de éste jurista se enfoca a la forma que reviste al relación jurídica, esto es si la misma se da en un plano de coordinación es derecho privado, pero si es de subordinación se trata de derecho público.10 Es evidente que el derecho moderno se ha apartado de la división tradicional per se en público y privado, sin embargo la misma subsiste en muchos esquemas y es justificada por los juristas, al respecto Velasco afirma que es necesario dejar que la referida clasificación evolucione por

6 Ibíd

7 Ibídem

8 Quintana Adriano, Elvia Arcelia. Derecho Público y Derecho Privado, p. 409, disponible en:

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/26.pdf, consulta realizada el 18 de enero de 2011.

9 Véase Ovilla Mandujano Manuel. Teoría Del derecho. 7ª Ed., p. 21, Editorial Duero S. A. de C.V., México, 1990.

10 Véase: Reale, Miguel, Introducción al Derecho, Ediciones Pirámide, Madrid, 1977.

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/26.pdf


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sí misma, que ―se justifique por su utilidad, se modifique en lo que sea preciso o desaparezca porque no corresponda a nuevas necesidades y situaciones, y haya dejado de servir para el conocimiento o para la aplicación del derecho‖.11 Estas ramas del derecho con su sola diferenciación, pretendieron confinar a cada uno en sus respectivos radios de acción, y de ahí, debiera poderse determinar lo que corresponde a lo público y lo que no, pero la complejidad de la actuación estatal, como garante del estado de derecho, no permite que esto sea tan simple, muchos doctrinarios han analizado ésta temática y pareciera que su distingo mismo, se presenta como un laberinto, donde no resulta sencillo encontrar la salida. Retomando la discusión respecto a los límites entre lo público y lo privado, Dalmacio Negro Pavón afirma: ―Cabe preguntarse en todo caso, si no será en sí misma, una de esas cuestiones que no admiten solución, es decir, un tema específicamente político, previo a cualquier consideración jurídica y preñado, por lo tanto, de una ambigüedad que únicamente cabe intentar resolver en el plano histórico o que, solo ante el caso concreto, puede decidir el político en la medida en que su retórica sea capaz de suscitar el interés de sus coetáneos sobre la naturaleza y conveniencia- el factor utilitario de la política- de la delimitación que interesa llevar a cabo, entre lo que es público y lo que es privado, mirando a la acción humana y con dos campos distintos en que puede orientarse‖.12 La importancia de estos ámbitos se ve agigantada frente al redimensionamiento del derecho a la intimidad, el que los juristas y doctrinarios pretenden en muchos casos diferenciar, y en otros asimilar, al de privacidad y vida privada. Por su parte Nora Rabotnikof13 afirma que la idea de lo público en oposición a lo privado, está muy lejos de una definición que pudiera

11

Velasco, Gustavo R. Sobre la División del Derecho en Público y Privado. Citado por Ovilla Mandujano Manuel,

Op. Cit.

12 Negro Pavón, Dalmacio. Lo Público y lo Privado, disponible en:

http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_197_082.pdf , consulta realizada el 7 de julio de 2009.

13 Rabotnikof, Nora. Lo público y sus problemas: notas para una reconsideración, Instituto de Investigaciones

Filosóficas, UAM, México, 1993.

http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_197_082.pdf


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estimarse inequívoca, por el contrario, la referida autora, estima que su utilización se ve contextualizada de conformidad con los vocabularios políticos que se utilizan en un momento y lugar determinados y en ocasiones se sustancializa, textualmente dice: ‖se lo usa normativa o descriptivamente, y no siempre se tiene en cuenta que el trazado de los límites entre lo público y lo privado se modifica históricamente y que el conflicto por la definición de esos límites ha formado y forma parte de maneras específicas de concebir la vida política.‖14 Y añade: ―es habitual hacer referencia a su génesis en la nítida distinción entre esfera doméstica ligada a resolución de necesidades básicas y esfera pública como ámbito de la ciudadanía libre para el tratamiento debatido de los asuntos comunes‖.15 A partir de esta distinción, podrían desprenderse tres aspectos primordiales asociados a lo público: 1) Es lo que concierne al interés general o presta utilidad de ésta índole, partiendo de considerar como tal el que atañe a la sociedad, y por ende a la autoridad que de ésta ha emanado. 2) Lo que se desarrolla a la luz pública, aquello que no es estimado como secreto, por haber sido resguardado, escondido u ocultado de los demás. 3) Lo que es de uso popular, accesible a todos y por lo tanto abierto en oposición a aquello que se sustrae a la posibilidad de que los otros lo utilicen.16 Bajo Fernández, en aras de la dilucidación, de aquello que pertenece al ámbito de lo privado, relacionándolo con el concepto de lo íntimo, afirma que la intimidad es ―el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad‖17 Analizado todo lo anterior, es dable concluir que no existe, como ya se dijo anteriormente, una definición universal y clara que permita la

14

Rabotnikof, Nora. Op. Cit.

15 Ibíd.

16 Al respecto véase Rabotnikof, Nora. Op. Cit .

17 Bajo Fernández, Miguel. Comentarios a la Legislación Penal, Cobo del Rosal, M., (Dir)/Bajo Fernández, M.,

(Coord.), Ed. Edersa, Madrid, Tomo I (1982) Derecho penal y Constitución: ―Protección del honor y de la intimidad‖.


159

ponderación de ambas esferas, pública y privada, ya que dependerá de muchos factores externos y culturales, ello, en virtud de que, existiendo diversas corrientes del pensamiento que inciden en estos mismos aspectos podremos encontrar quienes defiendan a ultranza la superioridad del interés colectivo, por el contrario, un pensamiento más liberal, hablará de derechos fundamentales universalmente consagrados, en defensa de derechos individuales frente a posibles excesos del poder público indebidamente ejercido, estableciendo incluso ―el ámbito privado como espacio de la libertad y de la felicidad «de los modernos». La versión republicana moderna enfatizará la noción de «felicidad común» e intentará recuperar la idea de la ciudadanía activa desafiando la distinción liberal entre «libertad de los antiguos y libertad de los modernos» y jerarquizando la participación en la vida pública".18 Emilio Rabasa afirma: ―lo público va escalón por escalón, norma por norma, hasta llegar a lo que se reputa privado; pero al encontrarlo, comparte con él la voluntad estatal, por lo que un acto privado también lleva, a la manera kelseniana, ingredientes del estado‖.19 Resulta evidente que desde los orígenes del estado podemos encontrar ese esfuerzo no solo doctrinario, sino político, por la diferenciación de lo público y lo privado, y, es así como percibiremos una evolución de su conceptualización en paralelo con la del estado, en la búsqueda interminable de demarcar lo que es público y privado y su adecuada delimitación; varios de los autores que se han citado hacen hincapié en la innegable influencia política en la determinación y diferenciación de ambos conceptos tan estrechamente ligados entre sí. Tales concepciones no pueden desprenderse, como es natural, de lo que el estado estima como esencial para su adecuado desenvolvimiento, y en ése orden de ideas, estimará como público aquello que a su juicio afecta el interés colectivo, y como privado, lo que considera, atañe en forma exclusiva a los particulares; sin embargo, es asimismo incontrovertible el hecho de que el ámbito público se ha ido ampliando a esferas que en

18

Ibídem

19 Rabasa, Emilio O. Consideraciones de Hans Kelsen sobre Derecho Público y Derecho Privado, en sus obras

“Teoría Pura del Derecho” y “Teoría del Derecho y del Estado”, disponible en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/1/dtr/dtr4.pdf , consulta realizada el 7 de julio de

2009.


160

épocas anteriores hubiesen sido consideradas como absolutamente privadas y en las que el estado carecía de injerencia alguna, y es que, lo que anteriormente se estimó que no afectaba al desenvolvimiento social y al buen funcionamiento del estado, es hoy considerado como esencial para el mismo, de ahí que se afirme que la injerencia del estado es cada vez más amplia en lo que afecta a la esfera privada de los individuos que lo componen. Benjamín Constant, realizó un interesante análisis del tema al pronunciar su famosa conferencia ―De la Libertad de los antiguos, comparada con la de los modernos‖20, en ella realiza un examen de las grandes diferencias que existen entre ambos, expresa que para los antiguos lo esencial era la participación activa y permanente en el poder colectivo, la soberanía para ellos no era un concepto abstracto, como ocurre actualmente, era una participación real que incidía en las decisiones, por ello estaban dispuestos a realizar múltiples sacrificios de su libertad individual en aras de dicha participación, en cambio ahora, somos en cierta forma invisibles entre las grandes masas humanas, no percibimos la influencia que ejercemos, si es que lo hacemos, porque pareciera que el individuo no deja huella en los demás y su colaboración no se refleja en la forma que ocurría con los antiguos, y en cambio se han incrementado los incontables satisfactores de felicidad individual que hacen que las personas se orienten indefectiblemente hacia los instrumentos que garantizan la independencia individual, la cual constituye, a su juicio, la primera necesidad de los individuos modernos y por ello no se puede exigir su sacrificio en aras de la libertad política, por el contrario ésta última debe constituir la garantía de la primera, y, no como se ha pretendido por los estados, ensalzar la libertad individual sacrificando la política, Constant sostiene que eso sería nefasto, porque la libertad política afirma, engrandece el espíritu, y por ello debemos combinar una con la otra, en consecuencia dice: ―la obra del legislador no está completa, si únicamente ha llevado la tranquilidad al pueblo..........las instituciones tienen que completar la educación moral de los ciudadanos, respetando sus derechos individuales, cuidando de su independencia, no turbando sus ocupaciones, deben sin embargo, reafirmar su influencia

20

Constant, Benjamin. De la Libertad de los antiguos comparada con la de los modernos‖, Conferencia

pronunciada en febrero de 1819 en el Ateneo de París, Escritos Políticos, Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, 1989, accedido el 25 de julio de 2010. Disponible en

http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/Constant.pdf

http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/Constant.pdf


161

sobre la cosa pública, llamarles a concurrir al ejercicio del poder a través de sus decisiones y de sus votos, manifestarles el derecho de control y de vigilancia a través de la manifestación de sus opiniones‖.21 Otro autor que parecería ineludible citar es Wolfgang Sofsky, quién afirma que los individuos modernos hemos renunciado a la libertad afectados de un conformismo que tal vez pueda explicarse por el miedo o la costumbre, pero no se justifica por ellos, estima que ―la defensa de lo privado es el primer paso hacia el rescate de la libertad‖22 y establece que a su juicio se estima como privado aquello que ―no está destinado a otros ojos, a otros oídos, ni a otras manos, no se comparte con los demás ni les es accesible‖23; la privacidad para él significa que cada persona es capaz de aspirar a su propio bienestar, en consecuencia abarca aspectos tan importantes como la libre expresión de las ideas, libertad de creencias, y por supuesto implica la libertad de sustraerse, cuando así lo desea, de la comunidad, la sociedad y el estado mismo. Debemos inferir, asevera, que es privada ―la vivienda, la compañía de amigos, son también privados los esparcimientos, los vicios, los desahogos, los objetos personales y las convicciones secretas, los gustos, las creencias. Son muchas las prácticas y vivencias corporales que se incluyen en la esfera de lo privado: la procreación, el amor, la sexualidad, la enfermedad y la muerte. Y en fin los pensamientos y los sentimientos, los placeres de los sentidos, las pasiones del corazón, los recuerdos, los deseos y los sueños-no hay al parecer nada tan privado como el mundo interior de cada ser humano protegido y ocultado por la envoltura del cuerpo‖.24 Este autor realiza un acucioso análisis de las causas que han llevado al status quo actual en el que hemos renunciado a una importante parte de nuestra vida privada, afirma que, si bien la intromisión del poder público en las vidas de los ciudadanos se da en principio en los regímenes totalitarios, en los que con esta intromisión lo que se buscaba era romper con cualquier tipo de resistencia, ya que el individuo cuando sufre invasión de esa esfera privada de manera agresiva por el poder del

21

Constant, Benjamin, Op. Cit.

22 Sofsky, Wolfgang. En Defensa De Lo Privado, Pre-Textos, Valencia, España. 2009, p.26

23 Ibíd.

24 Ibídem pp. 41, 42.


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estado se torna vulnerable y temeroso; en la actualidad, que nos jactamos tanto de nuestras democracias modernas, el estado tiene un mayor control de la vida privada del que ha existido nunca con anterioridad, baste ejemplificar situaciones tan sencillas como el hecho del control de la natalidad más laxo o estricto, pero de cualquier forma existente, las video cámaras que forman parte de toda nuestra existencia diaria, la intervención de las comunicaciones, la estigmatización de los antaño placeres cotidianos como la comida y la bebida regulados por diferentes ordenamientos normativos, etc.; lo anterior sin desconocer la necesidad que existe de regular muchos de los aspectos antes mencionados para que pueda darse una sana convivencia social. La historia nos habla claramente de lo que ha sido privado y lo que no ha tenido tal característica, al respecto vamos a analizar siguiendo a Sofsky25 tres ejemplos, recordemos en primer término a la antigua Roma, que da origen precisamente a los términos que hoy analizamos que provienen de los vocablos latinos ―privatus‖ ―publicus‖. Los romanos establecieron una división de la propiedad en ―ager publicus‖ y ―ager privatus‖, las primeras como su nombre lo indica eran propiedad del estado, y en cuanto a las segundas, si bien es cierto que pertenecían a un particular, dicha pertenencia no era absoluta, ya que dependía de la forma en que se hubiera dotado de la misma por el estado, otra limitante lo eran las complicadas leyes de la herencia, recordemos que se vigilaba con celo especial a las altas esferas de la escala social, ello en aras del honor y la salvaguarda de sus privilegios, sin embargo, lo importante a evidenciar es la clara división de ambos aspectos que hacen, y que permite distinguirlos, ya que salvo las excepciones aludidas, prestaba una esfera ajena a la vigilancia del estado.26 En cuanto al renacimiento, Sofsky analiza la promulgación de los primeros decretos en defensa de lo público y asevera que ―las autoridades dedicaron especial atención a las decisiones privadas con repercusiones públicas‖.27

25

Véase Sofsky, Wolfgang, op. cit.

26 Al respecto véase Payno, Manuel, Tratado de la Propiedad, disponible en:

http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/propiedad/indice.html, consulta realizada el 6 de enero de 2011.

27 Sofsky, Wolfgang, op. cit p. 44

http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/propiedad/indice.html


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Por lo que respecta a la modernidad, del ágora al internet, hay un largo camino recorrido; mucho se ha escrito sobre la oscilación de las sociedades tradicionales centradas en el interés público hacia el individualismo y de éste nuevamente hacia una intervención estatal que ha rayado en la casi ausencia de privacidad, ello pese a la consagración de figuras tales como el llamado derecho a la privacidad, el derecho a la intimidad, el habeas data, entre otros que pretenden alcanzar una restricción a las excesivas intromisiones del estado en lo que históricamente al menos, ha constituido su esfera privada de acción. ―En el cristianismo originario se encuentra el punto de partida del individualismo, centró su atención en el hombre en su mundo interior, a diferencia de la religión griega que giraba alrededor del mundo exterior: la naturaleza y el universo. De modo que para el cristianismo primitivo la naturaleza se transformó en objeto profano la persona se convirtió en objeto sagrado, aunque en su relación con Dios‖.28 Sin embargo, conforme evoluciona la sociedad humana, hacia la construcción de nuevas formas de pensamiento, se va desligando de lo divino y se centra en el racionalismo, ―Individualismo y racionalidad son dos procesos centrales en el desarrollo de la modernidad. …..el hombre se transformó en el actor central de la realización histórica de la civilización‖.29 Keane30, afirma que debe establecerse esferas respecto de lo público, la primera de ellas a la que denomina micropública, en la que ubica desde los movimientos sociales hasta la disputa de unos menores respecto de un videojuego, son las personas interactuando entre sí; en segundo lugar habla de una esfera mesopública, en ésta a diferencia de la anterior

28

Tiryakian, Edward. Sociologismo y Existencialismo. Amorrortu, Buenos Aires, 1969, p. 90, citado por Mejía

Navarrete Julio. Individualismo y Modernidad, Aspectos Teóricos de lo Público y lo Privado,disponible en:

http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/ publicaciones/inv_ sociales/n2_1998/a08.pdf, consulta realizada el 7 de

enero de 2011.

29 Mejía Navarrete, Julio. Individualismo y Modernidad, Aspectos Teóricos de lo Público y lo Privado, p.182,

disponible en: http://sisbib.unmsm.edu.pe /bibvirtualdata/publicaciones/inv_ sociales/n2_ 1998/a08.pdf, consulta

realizada el 7 de enero de 2011

30 Keane, John, Structural Transformations of the Public Sphere, en The Communication Review, vol. 1,

núm. 1, San Diego, USA, 1995, citado por: García Canclini, Néstor. Público-Privado: La Ciudad Desdibujada,

disponible en: http://www.fidar.com.mx/centro/esp-pub/intro.pdf, consulta realizada el 10 de enero de 2011.

http://sisbib.unmsm.edu.pe/

http://www.fidar.com.mx/centro/esp-pub/intro.pdf


164

interactúan millones de personas a nivel estado-nación y por último la esfera que llama macropública, en ella interactúan, según afirma, centenares de millones e incluso billones de personas, pero éstas se disputan el poder y su interacción va más allá de las fronteras del estado, es, en última instancia de carácter global y como ejemplo de ello habla del internet; de ésta forma se explica la dificultad que tienen los estudiosos de encuadrar o delimitar lo público y lo privado en dos ámbitos distintos, sin embargo su clasificación, no es tan acertada como parece, ya que coincidimos con la postura de García Canclini, quien afirma que la división en dichas esferas, se basa en ―una visión demasiado formal de la democracia, que simplifica lo público al identificarlo con la resolución no violenta de las controversias. Además, no trata —entre otras cuestiones— el papel decisivo del mercado y su pretensión absolutista de asumir la totalidad de la esfera pública y de la sociedad civil‖.31 Desde una perspectiva jurídica el Profesor Christian Suárez Crothers realiza un acucioso análisis de los alcances que el derecho le ha dado al término vida privada al afirmar que la misma es una noción sumamente compleja e inacabada, y derivado de ello ha dado lugar a una gran diversidad de expresiones en las distintas legislaciones. Afirma: ―en el Derecho angloamericano, como veremos, irá extendiendo su irradiación, por vía jurisprudencial, hacia ámbitos que pudieron haber parecido insospechados para los primeros sostenedores de la moderna teoría de la privacy, y su misma evolución presenta en el derecho americano problemas variados y muy discutidos por la doctrina. En el derecho europeo ha recibido distintas denominaciones tales como: ―derecho a la vida privada‖, ―derecho a la intimidad‖, ―derechos pertenecientes a la esfera de la vida privada‖, etc. "La noción, por tanto, no es unívoca pero es evidente que existen entre dichas denominaciones lógicas semejanzas; pero no ocurre igual entre los distintos ordenamientos, que regulan dichas figuras, ya que su alcance, contenido y límites varía según el país, incluso en el caso en análisis del derecho europeo, donde según Christian Suárez Crothers ―se aprecia la

31

García Canclini, Néstor, Público-Privado: La Ciudad Desdibujada, Introducción a la Recopilación del Simposio Lo

Público y lo Privado, en Ciudades Multiculturales, que se efectuó en la ciudad de México en mayo de 1996,

organizado por el Programa de Estudios sobre Cultura Urbana de la UAM y con apoyo de la Fundación

Rockefeller; disponible en: http://www.fidar.com.mx/centro/esp-pub/intro.pdf, consulta realizada el 11 de enero de

2011.



165

necesidad de uniformar las legislaciones internas a la norma de la Convención de Roma que regula la institución‖32, y añade: ―podríamos definir el derecho a la vida privada como el derecho de toda persona a mantener fuera del conocimiento de terceros aquellos aspectos de su vida corporal o anímica que le provocan recato o pudor, aun cuando no afecten su honor, imagen o integridad física o mental, toda vez que le resultan íntimos, no obstante la falsedad o veracidad objetiva de su contenido‖.33 El derecho francés por su parte desarrolla los derechos de la personalidad e incluye en ellos el derecho a la vida privada, concepto que fue ampliado por la Jurisprudencia, Es, asimismo, importante resaltar que ninguna constitución consagró en el siglo XIX ni el derecho a la vida privada ni el de intimidad, fue el derecho común al que podemos atribuirle el mérito de haber regulado tales derechos y haber impulsado su desarrollo. Es por ello que autores como Novoa Monreal34, estiman que es un nuevo derecho, sin embargo otros afirman que es un viejo derecho pero con nuevas concepciones, como es el caso de Galán Juárez35, y es que la discrepancia realmente se da por la forma de consagración de los mismos, efectivamente como lo indica el primero mencionado, su regulación constitucional, no se da sino hasta después de la segunda guerra mundial, en que se le confiere dicho rango; lo anterior no es casual, es en ese momento histórico en el que surge un desarrollo sin precedente de los medios de comunicación, y hay una gran cantidad de avances tecnológicos, tales como el florecimiento de la informática. Es claro que en éste entorno la vida privada de las personas se ve cada vez más amenazada, sin embargo, es en la Conferencia Internacional de

32

Suárez Crothers, Christian. El concepto de derecho a la Vida Privada en el Derecho Anglosajón y Europeo,

Revista de Derecho, Vol. XI, diciembre 2000, pp. 103-120, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad

Austral de Chile.

33 Ibíd.

34 Novoa Monreal, Eduardo. Derecho a la Vida Privada y Libertad de Información. Un conflicto de Derechos. Siglo

XXI Editores, México, 1989, p. 54.

35 Galán Juárez, Mercedes. Intimidad nuevas dimensiones de un viejo derecho, Editorial Universitaria Ramón

Areces/Universidad Rey Juan Carlos II, Madrid, 2005.


166

Derechos Humanos que se celebró en Teherán en el año de 1968, cuando se analiza la seria amenaza que los referidos avances representan tanto a la vida privada como a otros derechos, dicha convención representa el punto de partida para la posterior Resolución Nº 2450 emitida por la ONU el 19 de diciembre del mismo año, solicitándole al secretario general preparar un informe sobre el respeto a la vida privada de los individuos a más de solicitar se analice el impacto que las nuevas tecnologías están generando en la soberanía de las naciones. Dicho informe, es emitido el 19 de noviembre de 1973.36 Y es que no tenemos más remedio que coincidir con Pérez Luño cuando afirma: en la situación tecnológica propia de la sociedad contemporánea todos los ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a violaciones de su intimidad perpetradas por determinados abusos de la informática y la telemática. La injerencia del ordenador en las diversas esferas y en el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez más extendida, más difusa, más implacable37. Es así, como paulatinamente inicia una conciencia colectiva de la necesidad de proteger el ámbito íntimo de las personas y su regulación se va dando, aunque debemos reconocer que, la legislación aún tiene mucho camino por recorrer en el ámbito de éste importante derecho. Resulta obligado, hacer mención especial del concepto de ―riservatezza‖, utilizado en el derecho italiano y cuyo alcance resulta polémico, ya que algunos autores38 utilizan como sinónimo de privacidad, erróneamente, a decir de otros39, toda vez que argumentan, la doctrina italiana lo distingue del respeto a la vida privada, estimando al primero como el derecho a impedir que se divulguen informaciones de carácter personal independientemente de la manera en que éstas hayan sido obtenidas, siendo conocido como el derecho a la propia imagen y al secreto; en cambio el respeto a la vida privada es una figura jurídica que, afirman, protege al individuo de cualquier intromisión en su vida íntima.

36

Véase: Novoa Monreal, Eduardo. Op. Cit.

37 Pérez Luño, Antonio Enrique, La Tercera Generación de Derechos Humanos, Ed. Aranzadi, Madrid, 2006.

38 Entre ellos Christian Suárez, op. Cit. y Ana Azurmendi Adarraga en: El derecho a la Propia Imagen, Ed.

Iberoamericana, México, 1998.

39 Véase: Suárez Espino, María Lidia. El Derecho a la Intimidad Genética, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, p52. y

V. Frosini Il Directo nella societá tecnologica, Giuffré, Milano, 1989, pp. 279-280.


167

Frosini40 estima que debe distinguirse entre los conceptos de soledad, y de intimidad, ya que el primero implica la ausencia de cualquier contacto humano, en cambio, la intimidad, afirma, hace que el individuo se reduzca a un ámbito específico de personas por el seleccionadas, y que a decir del referido jurista italiano podemos ejemplificar en la familia, o la pareja. No falta razón a sus argumentaciones, toda vez que generalmente el reducto de intimidad de los seres humanos se encuentra en el medio familiar y es ahí donde se realizan las conductas que forman parte de su derecho a salir de lo público hacia el reducto de lo privado. A contrario sensu podríamos determinar que todo aquello que no se encuentre constreñido al ámbito de lo privado se entenderá como público y por ende al alcance de la generalidad y ajeno a las protecciones que la ley confiere a lo contenido en lo privado, con las salvedades que la misma legislación y jurisprudencia establecen. En ese contexto lo difícil será marcar los límites entre lo público y lo privado, ya no doctrinariamente, cuya dificultad ya fue precisada con antelación, sino desde una perspectiva normativa, partiendo de la base de que la mayoría de las legislaciones no determinan con claridad éstos, y, existen una gran diversidad de posturas al respecto que han sido sucintamente mencionadas y vista la necesidad de particularizar el contenido de la privacidad a la que se refieren no solo los doctrinarios sino incluso nuestro máximo tribunal. Una opinión importante en cuanto a la relevancia de diferenciar con claridad lo público de lo privado la encontramos en Miguel Carbonell quien afirma que tal distinción constituye uno de los indicaciones de las democracias modernas, sin el cual se vulnerarían, de tal forma que los volverían nugatorios, importantes derechos fundamentales tales como la libertad de creencias o la inviolabilidad del domicilio, y, asimismo estima que se neutralizarían los mecanismos de control de las autoridades, ya que afirma. ―las reglas que rigen en el ámbito público son distintas de las que existen en el ámbito privado y para los funcionarios públicos se crea todo un sistema de mecanismos de verificación que solamente se pueden

40

V. Frosini, Ibid.


168

mantener para el caso en que la distinción entre público y privado sea clara‖41. Luego entonces la privacidad puede ser conceptuada a su juicio, como el ―derecho de los individuos a salvaguardar su intimidad, especialmente sobre los datos relativos a sus personas de que disponen las entidades públicas o privadas”.42 El Dr. José Antonio Díaz Rojo43 del Consejo Superior de Investigaciones Científicas de Valencia, España, realiza un acucioso análisis del término privacidad, afirmando que en términos generales, algunos de los textos que analizan el estilo de la escritura y sus requerimientos, se oponen al uso de dicha palabra, por estimar que se trata de un barbarismo o anglicismo cuyo uso es claramente innecesario, toda vez que puede ser fácilmente reemplazado por intimidad o vida privada. Sin embargo, pese a ello, el Diccionario Clave, lo conceptúa como: ―Parte de la vida privada o de la intimidad de una persona que se tiene derecho a proteger‖44 y a decir del Dr. Díaz Rojo, tal diccionario incluye abundantes notas y comentarios sobre el grado de corrección y aceptabilidad de las palabras, y en el caso que nos ocupa recoge el término sin rechazarlo ni indicar objeción alguna. Por otra parte, la Real Academia Española45 ha atribuido a la palabra privacidad, el significado de ‗ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión‖. El término Privacy, se acuña por primera vez en el derecho anglosajón a través de un artículo escrito por Warren and Brandies titulado ―The Rigth to Privacy‖46, analizan en su artículo que la factibilidad de que el gobierno y otros organismos públicos y privados estén en posibilidad de invadir aspectos antes inaccesibles de la vida personal de los ciudadanos, hacen

41

Carbonell, Miguel. Los Derechos Fundamentales en México, UNAM/ CNDH/Porrúa, 2ª Ed., México, 2006, p. 450.

42 Ibíd. p. 674

43 Díaz Rojo, Antonio. Privacidad ¿Neologismo o Barbarismo?, Espéculo. Revista de estudios literarios. Nº 21,

Universidad Complutense de Madrid, 2002.

44 Clave, Diccionarios SM, disponible en: http://clave.librosvivos.net/, consulta realizada el 20 de junio de 2010.

45 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda edición, disponible en:

http://buscon.rae.es/draeI/, consulta realizada el 26 de abril de 2010.

46 Warren, Samuel D. y Brandeis, Louis D. The Rigth to Privacy, Harvard Law Review , Vol. IV, Nº 5, Boston, Dic.

15, 1890.

http://clave.librosvivos.net/

http://buscon.rae.es/draeI/


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necesario que el derecho evolucione a la par de los cambios tecnológicos. Derivado de lo anterior, varios autores, entre ellos el precitado Díaz Rojo estiman que el término privacidad está tomado del inglés privacy, aunque es también perceptible la influencia del francés privacité, cuyo sufijo -(c)ité ha servido de modelo para la terminación -(c)idad.‖47 Y en lo relativo al concepto de privacidad: ―lo privado se refiere a aquellos aspectos de la vida de un individuo que pertenecen a la esfera de lo personal, como son sus relaciones sentimentales, amorosas y familiares, sus aficiones personales, sus bienes particulares, sus espacios físicos particulares (viviendas, zonas de recreo) y sus creencias más profundas en materia religiosa, política o ideológica‖48, coincidiendo en tal amplitud con lo afirmado por Sofsky, antes analizado. Una vez analizados los términos de intimidad y privacidad concluye, Díaz Rojo, que los mismos no pueden ser utilizados como sinónimos ya que a su juicio: ―Íntimo se aplica a las cosas profundas e interiores del alma humana y, por extensión, a lo cercano, mientras que privado se refiere a lo personal y lo particular, esto es, a aquello que se mantiene cerrado al acceso público‖.49 Hace asimismo hincapié en que dichos términos en sus diferentes acepciones no pueden ser reemplazados uno con el otro. Irwin Altman, define la privacidad como "el control selectivo del acceso a uno mismo o al grupo al que uno pertenece".50 En la búsqueda de un concepto jurídico de privacidad, Macías la define como ―Zona de reserva exenta de la invasión y la injerencia indebidas provenientes del estado y/o de los particulares‖51 y afirma que comprende

47

Díaz Rojo, Antonio, Op. Cit.

48 Ibíd

49 Ibídem.

50 Altman, I. (1975). The environment and social behavior: Privacy, personal space, territoriality, and crowding.

Monterey (Ca.): Brooks/Cole. Citado por Valera Sergi, Espacio privado, espacio público: Dialécticas urbanas y

construcción de significados, Tres al Cuarto, 6, 1999, pp.22-24, Universidad de Barcelona.

51 Macías, Martha Angélica. Consideraciones acerca de la Dignidad, Privacidad e Intimidad y su Regulación por la

Ley 23,798, http://www.sasnac.org.ar/

http://www.sasnac.org.ar/


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―aspectos tales como el poder estar a solas sin interferencias y la no divulgación de hechos o datos que pueden afectar o desprestigiar a una persona‖.52 Ahora bien, Ana Laura Cabezuelo, distingue los conceptos de intimidad y vida privada, partiendo del presupuesto de que la misma legislación española los diferencia claramente, y añade ―la vida privada engloba todas aquellas manifestaciones que están apartadas de la proyección pública del individuo, del papel que cada cual está llamado a representar en la sociedad, en virtud del cual se nos imponen ciertos contactos o relaciones con terceros.‖53, en cambio afirma que cuando hablamos de intimidad ―aludimos al marco en el que podemos desarrollar libremente nuestra personalidad sin ser observados por terceros‖.54 Conclusión Los análisis doctrinarios respecto a los alcances de lo público y lo privado con perspectiva jurídica son incontables, los más grandes juristas se han ocupado del tema, pareciera que es una cuestión siempre en evolución y como consecuencia de ello, una propuesta inacabada. En el proceso actual de construcción del derecho, ha cobrado una mayor relevancia tal vez, en virtud de que, la evolución de la ciencia ha permitido incidir en aspectos de la vida de los ciudadanos que, con antelación se encontraban fuera de las esferas de conocimiento del estado y de los demás ciudadanos; al vivir en una era de tecnología sin precedentes nos enfrentamos a los retos que ello supone día a día, no pretendemos satanizar ni a la ciencia ni a sus descubrimientos, pero sí, poner el dedo en la llaga respecto de aquello que se ha descuidado en ese avance indiscriminado, que ha llevado a la necesaria y adecuada protección de derechos que nunca se habían puesto sobre la mesa de discusión por evidentes e innecesarios, tal sería el caso verbigracia del derecho a la propia imagen que ha sido elevado al rango constitucional en algunas constituciones como la española, o el habeas data regulado por nuestra carta magna.

52

Ibíd.

53 Cabezuelo Arenas, Ana Laura. Derecho a la Intimidad, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p.40

54 Ibíd.


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En consecuencia de lo analizado, vemos que existen diversidad de posturas en cuanto al contenido ya alcance del derecho a la privacidad y su identidad con el derecho a la intimidad o no, y es claro que nos encontramos ante una gama de concepciones y límites muy amplia, y, es por ello, que estimamos que se trata efectivamente de un derecho en proceso de construcción, en el cual, el propio derecho y la Jurisprudencia constituirán los mecanismos a ultranza de protección del mismo, ya que son estos quienes tutelan los derechos fundamentales frente a las intromisiones, justificadas o no, tanto del estado como de los particulares, y serán también quienes determinen los límites de tales derechos y los casos de excepción que les sean aplicables, sin embargo, otro problema esencial que se encuentra presente en este debate, lo es el enfrentamiento de derechos fundamentales y la preeminencia que pudiera existir de unos respecto de los otros, así como el enfrentamiento del interés social con el privado. En resumen no hay una salida fácil, ni una solución única que permita ventilar la eterna controversia, serán en consecuencia los tribunales, los que al resolver los casos concretos sometidos a su jurisdicción quienes vayan sentando los precedentes que permitirán arrojar una mayor luz sobre el conflicto, ello resulta innegable en nuestro país, ya que la Suprema Corte ha evidenciado su interpretación de lo que estima público y privado y los límites respectivos en criterios diversos, algunos de los cuales ya han sido mencionados en el presente trabajo, encontrando relevante la afirmación de nuestro máximo tribunal al resolver: ―En la noción de interés público, como concepto legitimador de las intromisiones en la intimidad, debe considerarse la relevancia pública de lo informado para la vida comunitaria, por ende, no es exigible a una persona que soporte pasivamente la difusión periodística de datos sobre su vida privada, cuando su conocimiento es trivial para el interés o debate público. Al efecto, la información puede tener relevancia pública, ya sea por el hecho en sí sobre el que se está informando, o bien, por la propia persona sobre la que versa la noticia, relevancia que, en sí misma, da el carácter de "noticiable" a la información. Además, la relevancia pública dependerá en todo caso de situaciones históricas, políticas, económicas y sociales, que ante su variabilidad, se actualizará en cada caso concreto‖.55

55

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Derecho a la intimidad o vida privada. noción de interés público, como

concepto legitimador de las intromisiones sobre aquél, Tesis Aislada, Amparo directo 6/2009. 7 de octubre de


172

Podemos dilucidar que la corte al igual que la doctrina reconoce que los límites entre lo público y lo privado se determinan en un contexto histórico y socio político determinado y como consecuencia de ello no existe una solución inequívoca, sino criterios y normas sustentados en el referido contexto.

“Aquellos que cederían la libertad esencial para adquirir una pequeña seguridad temporal,

no merecen ni libertad ni seguridad”. Benjamín Franklin

2009, Novena Época, Primera Sala,

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Marzo de 2010, Página: 923.


173

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Políticas de Educación Superior y Estrategias Didácticas de los Profesores de la Facultad de Derecho

Raymundo GARCÍA QUINTANA1 Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ2

Con respecto a la educación, los nuevos desafíos que enfrentan los Estados y las instituciones educativas a nivel mundial se derivan de la necesidad de ofrecer educación para la sociedad del conocimiento, una educación que facilite el aprendizaje a lo largo de toda la vida, y que permita el aseguramiento del derecho a una educación de calidad para todos, con atención a la diversidad. Como parte de esa necesidad los programas educativos deben participar activamente en la producción de innovaciones que respondan adecuadamente a esos desafíos (OCDE, 2009). Para los profesionistas el entorno laboral demanda experiencias con la tecnología y con un amplio acceso al conocimiento como factores clave para la ocupación y movilidad en el trabajo. En el panorama laboral, la forma de trabajar se ha estado transformando; por ejemplo, empieza a predominar la contratación temporal, los horarios diversos, los tiempos parciales de trabajo, la movilidad, la flexibilidad y la competitividad laboral, en sustitución de las condiciones mas tradicionales como el predominio de contratos fijos, la estabilidad en el empleo o la dedicación a tiempo completo (Jiménez Vivas, 2009). Este contexto laboral en transformación es resultado de la globalización mercantil, de la implantación y el desarrollo de las nuevas tecnologías, de

1 Licenciado en Derecho de la Facultad de Derecho de la UACH, 1981. Maestro en Derecho Social. Catedrático de

las materias de Instituciones de Derecho Romano, Sistemas Jurídicos Contemporáneos y Sociología Jurídica.

Autor de la obra Legislación Comparada de Chihuahua en Materia Procesal Civil y Penal, Obligaciones de Derecho

Romano II y Sistemas Jurídicos Contemporáneos.

2 Dra. Alcalá-Sánchez Imelda G., Doctorado en Psicología de la Salud en la Universidad de Texas, USA; Maestría

en Ciencias del Deporte con especialidad en Psicología en la UACH; Especialidad en Administración y

Transferencia de Tecnología para la Ciencia, en el CINVESTAV-IPN; con Licencia Profesional en Psicología

Clínica desde 1977 en la Universidad Veracruzana. Experiencia en Psicología Clínica, Medicina Conductual y

Psicología Forense. Incorporación al Sistema Nacional de Investigadores en 1985, con vigencia actualmente del

2008-2010. Línea de Investigación en Actividad Física y Salud, Educación para la Salud y Medicina Conductual.

Imparte Metodología y Técnicas de Investigación Jurídica, Lenguaje y Comunicación, en Posgrado y Licenciatura.

Raymundo GARCÍA QUINTANA - Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ

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la emergencia de nuevas profesiones, la consolidación de una sociedad de consumo de masas, los cambios culturales y las nuevas formas de vida que evolucionan en la sociedad actual. La formación de profesionistas habilitados para este nuevo ambiente laboral requiere del establecimiento de vinculaciones más complejas y novedosas con el entorno escolar y social, de tal forma que se permita a los futuros profesionistas la incorporación de herramientas tecnológicas que puedan mejorar tanto su calidad como su rapidez y productividad en el trabajo (Latiesa, Núñez, & Martínez, 2001).

En México el establecimiento de relaciones entre las instituciones educativas de nivel superior y el entorno laboral se ha propiciado mediante políticas públicas. Las decisiones gubernamentales enfocadas, como conjunto, a mejorar el sistema educativo o sus componentes y sus relaciones, toman la forma de directrices generales del Estado, de las que derivan insumos, procesos, indicadores y resultados, a la vez que definen actores, instituciones y sus relaciones (SEP, 2007). Estas decisiones gubernamentales tienen el propósito de producir cambios que beneficien al sistema, sin embargo, como estos cambios ocurren en un contexto determinado por las condiciones particulares en las que se encuentran las instituciones educativas, podemos argumentar que estas condiciones en que se encuentren las instituciones pueden incidir en que los cambios sean o no en la dirección esperada.

En este ensayo nos proponemos discutir la importancia de los condicionantes contextuales que pueden modificar el sentido en el que las políticas para la educación superior se traducen en resultados en una institución pública de educación superior.

En México, algunos de los principales problemas a que se enfrentan la mayoría de las instituciones de educación superior, son la deserción escolar y la insuficiente calidad de la enseñanza; lo que repercute en dificultades para que los estudiantes puedan llegar a su meta de ser profesionistas y a los egresados puede limitarles para alcanzar su objetivo de ocupación y desempeño laboral (SEP, 2007).

El énfasis en la docencia centrada en la acumulación de información, permite a los estudiantes contar con un nivel elevado de conocimientos teóricos, que sin embargo no asegura la competencia suficiente para el éxito académico, el cual que se fundamenta principalmente en competencias para la comunicación oral y escrita. Esta estrategia de docencia tampoco facilita la exposición a contextos que provean de la

POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA FACULTAD DE DERECHO

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experiencia práctica y la competencia para el aprendizaje independiente de forma suficiente como para enfrentar el campo laboral de su especialidad. Este es un fenómeno observado globalmente, aunque difiere dependiendo del contexto en el que se desenvuelve la educación superior en diferentes regiones del mundo (OCDE, 2009). Así, podemos señalar que, dependiendo de la forma en como se trabaja en el contexto universitario, la enseñanza que se ofrece a los estudiantes que logran concluir sus estudios de licenciatura, puede dar lugar a una deficiente formación de los egresados, o a profesionistas que estén a la altura de las exigencias de la sociedad del conocimiento, no solo en cuanto a adquirir las competencias necesarias para su éxito en el campo laboral, sino en continuar actualizándose una vez que abandonan las aulas.

Los cambios en los sistemas y en las prácticas educativas no son fáciles como en otras áreas de actividad humana, por ejemplo, si un gerente de un supermercado viera que 30 de100 clientes salen de la tienda sin comprar nada, rápidamente revisaría y modificaría su inventario; esto no ocurre en las escuelas como resultado de la deserción, retención o bajo rendimiento estudiantil debido a lo profundamente enraizadas que están las creencias de que el aprendizaje solo puede ocurrir de cierta manera, incluso con nulo o muy escaso soporte científico.

En 2010 el mundo es mas indiferente a la tradición y a las antiguas reputaciones de las instituciones y figuras educativas, es ignorante de la costumbre o de la antigüedad que da experiencia y no perdona la rutina. En un mundo que cambia con velocidad, la enseñanza de habilidades y conocimientos que se definen para un ambiente de lenta transformación no permite al educando enfrentar los retos del futuro. La educación debe preparar ahora a estudiantes que enfrentarán demandas laborales que no se manifiestan aún, tecnologías que aun no se desarrollan y problemas que aun no se presentan (Schleicher, 2011).

El profesor universitario es quien puede crear el contexto adecuado para que el estudiante adquiera y desarrolle las competencias necesarias para un desempeño exitoso como profesional. Por ello, uno de los más importantes actores definidos en la política pública federal, enfocada al mejoramiento de la calidad educativa, es el profesor. En la política pública del Gobierno Federal Mexicano la formación profesional del docente universitario se considera fundamental, así como su competencia para la generación y aplicación de conocimiento y para la prestación de atención individual a los estudiantes (SEP, 2007).


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En los objetivos del Plan Sectorial de Educación se indica la necesidad de mejorar la calidad de la Educación y se argumenta que esta mejoría se propiciará atendiendo a la capacitación de los profesores, a la actualización de los planes de estudio y en particular revisando los enfoques pedagógicos, los métodos de enseñanza y los recursos didácticos. Así mismo se enfatiza el uso de las tecnologías de información y la formación científica y tecnológica, como la manera de ampliar las competencias de los estudiantes para la vida y para su incorporación a la sociedad del conocimiento. En este plan sectorial, el objetivo 1 en el que se propone elevar la calidad de la educación para que los estudiantes mejoren su nivel de logro educativo, cuenten con medios para tener acceso a un mayor bienestar y contribuyan al desarrollo nacional, se fija como una de las metas para el 2012 la de subir el porcentaje de profesores de tiempo completo de educación superior que tomaron cursos de actualización o de capacitación, de un 56.4% de los profesores de tiempo completo que contaron con posgrado en 2006, a un 72% para el 2012. Otra de las metas es la de incrementar del 38.3% al 60% el porcentaje de alumnos en programas de educación superior que alcancen el Nivel 1 de habilitación. Este nivel describe el grado de habilitación de calidad de un programa educativo, siendo el nivel 1 el más alto. Esta calificación la otorgan los Comités Interinstitucionales para la Evaluación de la Educación Superior, formados por pares, o por el Consejo para la Acreditación de la Educación Superior, formado por personas morales, públicas o privadas, de nacionalidad mexicana, encargadas de regular los procesos de acreditación y dar certeza de la capacidad académica, técnica y operativa de los organismos acreditadores. Entre los asociados constituyentes se encuentra la Secretaria de Educación Pública, la Asociación Nacional de Universidades e Instituciones de Educación Superior de la República Mexicana, la Federación de Instituciones Mexicanas Particulares de Educación Superior y la Barra Mexicana, Colegio de Abogados. Entre las líneas de acción para fortalecer los procesos de habilitación y mejoramiento del personal académico en la educación superior se señalan entre otras, el favorecer la contratación y apoyos a profesores que cuenten con la capacidad para realizar con alto desempeño las funciones básicas de docencia, generación y aplicación innovadora del conocimiento, tutoría y gestión académico-administrativa; también se propone promover la renovación de las prácticas docentes, establecer

http://www.anuies.mx/




http://www.bma.org.mx/




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incentivos a la innovación educativa y favorecer el establecimiento de un sistema de evaluación y certificación de profesores. Con respecto a la innovación, el plan estratégico de educación propone fortalecer la vinculación entre la investigación y la docencia, así como los mecanismos que aprovechan los avances y resultados de la investigación científica y tecnológica en el trabajo docente y en la formación de los profesores. Para favorecer la introducción de innovaciones en las prácticas pedagógicas se propone apoyar la incorporación de enfoques y modelos educativos centrados en el aprendizaje y la generación del conocimiento; equilibrar el aprendizaje guiado, el independiente y en equipo; promover un balance adecuado en la interacción maestro alumno aprovechando los recursos tecnológicos, con planes de estudio con menos horas clase y mayor autonomía para el estudiante. También se propone consolidar la competitividad académica y las capacidades docentes, de investigación e innovación mediante la internacionalización de los programas y de las instituciones de educación superior. De la misma forma, en el objetivo 5 se señala que se ofrecerán servicios educativos de calidad para formar personas con alto sentido de responsabilidad social, que participen de manera productiva y competitiva en el mercado laboral, esto de tal forma que se incremente el porcentaje de instituciones de educación superior públicas con consejos de vinculación de un 49% a un 75%. Y en el objetivo 6 se enfatiza la participación de los diversos actores sociales y educativos en la toma de decisiones, promoviendo la seguridad de alumnos y profesores, la transparencia y la rendición de cuentas. Esto con el fin de incrementar el porcentaje de instituciones de educación superior en las que sus comunidades participan en la elaboración del Programa de Fortalecimiento Institucional de un 51% a un 90%. En lo general, en este el Plan Sectorial de Educación 2006-2012 se señala que:

―En la escuela, los alumnos han de encontrar las condiciones adecuadas para el desarrollo pleno de sus capacidades y potencialidades; de su razón y de su sensibilidad artística, de su cuerpo y de su mente; de su formación valoral y social; de su conciencia ciudadana y ecológica. Ahí deben aprender a ejercer tanto su libertad como su responsabilidad; a ejercer con libertad y responsabilidad su sexualidad; a convivir y a relacionarse con los demás; a sentirse parte esencial de su comunidad y de su país; a cuidar y enriquecer nuestro patrimonio natural, histórico y cultural; a sentirse contemporáneos y continuadores de quienes han


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contribuido a crear al México libre y democrático en que vivimos.‖ (SEP, 2007, p. 9 y 10).

Normatividad y Políticas en la Universidad

En la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua es de vital importancia la formación profesional del docente que imparte la cátedra para lograr que los alumnos, futuros profesionales del Derecho, normen sus propios criterios y cuenten con una formación jurídica propia que contribuya al desarrollo armónico de su personalidad y a la transformación de la sociedad.

Estos principios están contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en su Artículo 3°, Fr. VII, se otorga a las instituciones de Educación superior la facultad para gobernarse a si mismas, determinar sus planes y programas, y fijar los términos de ingreso, promoción y permanencia del personal académico, procurando en todo momento que el trabajo concuerde con la libertad de cátedra, la autonomía y la investigación.

La Constitución Política del Edo. de Chihuahua refuerza la necesidad del desarrollo armónico de la personalidad del educando, y de una manera semejante se ratifica en las Leyes General y Estatal de Educación.

Tomando como punto de partida estos ordenamientos se deriva la ley orgánica y los reglamentos vigentes que norman o regulan el trabajo educativo en la Universidad, estos pretenden propiciar como resultado una baja deserción y egresados capaces y competentes para integrarse a la fuerza productiva local, regional o del país.

En esta perspectiva la acción de educar también tiene una gran responsabilidad en el docente como agente educador. Apegarse a las normas jurídicas, desde la máxima hasta la mínima jerarquía se concibe como una forma ordenada de asegurar la calidad educativa, y en consecuencia permite llevar a cabo una evaluación institucional del logro de metas en los estudiantes universitarios que asisten a la Facultad de Derecho, identificando si ellos han desarrollado las competencias básicas y específicas de esta especialidad.

La Ley Orgánica de la Universidad Autónoma de Chihuahua, el Reglamento General Académico de la misma, el Estatuto del Personal Académico y el Reglamento Interior de la Facultad de Derecho, entre otros, establecen un sistema de selección del personal académico, que


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les exige cubrir una serie de requisitos necesarios para llevar a la práctica un Modelo Educativo Basado en Competencias y Centrado en el Aprendizaje (Marin, 2003). Este modelo tiene su soporte pedagógico en la perspectiva constructivista, y busca desarrollar actitudes críticas en los estudiantes para resolver los retos que la vida profesional les impone, a través de la investigación y el manejo de herramientas acordes a su especialidad profesional.

Como se indica antes, el trabajo de actualización en la UACH se inicia desde 1998 con el desarrollo y posteriormente la operación del Modelo Educativo por Competencias y Centrado en el Aprendizaje (MECCA). Este modelo integra cuatro componentes: el Filosófico, el Conceptual, el Psicopedagógico y el Metodológico. En el Filosófico se concibe a los estudiantes como individuos integralmente desarrollados, competentes profesionalmente, con una formación pertinente con las necesidades de desarrollo de la sociedad. Se definen cuatro pilares de la educación de este milenio, que propone Delors (1997): aprender a conocer, aprender a hacer, aprender a convivir y aprender a ser. Se promueven los valores de responsabilidad, honestidad, compromiso, creatividad, innovación, cooperación, pluralismo, liderazgo y humanismo. En el Conceptual, desde una perspectiva holística el modelo enfatiza el desarrollo constructivo de habilidades, conocimientos y actitudes que faciliten al estudiante insertarse adecuadamente en la estructura laboral y adaptarse a los cambios y reclamos sociales. Las competencias se clasifican en: Competencias básicas que son independientes del programa académico, y abarcan competencia sociocultural, solución de problemas, trabajo en equipo y liderazgo, emprendedor y comunicación. Competencias profesionales, que son particulares a cada programa académico y Competencias específicas que se refieren a un campo particular de su profesión. En el Psicopedagógico, la educación se centra en el aprendizaje. El estudiante interactúa con la información, asumiendo una actitud crítica, creativa y reflexiva para usar lo que aprende en su experiencia cotidiana. El docente propicia ambientes de aprendizaje que faciliten al estudiante el aprender a aprender, a hacer, a convivir, y a ser; y finalmente el Metodológico, que enfatiza un currículo flexible, interdisciplinario, participativo y vinculado con el entorno social (Marin, 2003).

Este MECCA se ha implementado en la Facultad de Derecho en esta universidad para atender la formación de juristas a nivel profesional. La


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educación en esta carrera profesional adolece de los mismos problemas de la educación superior en México, con la particularidad de que la licenciatura en Derecho es una de las carreras de mayor demanda en el país. Así, por ejemplo en la UACH la Licenciatura en Derecho es una de las que tiene mayor demanda como se observa en las cifras de 2007, con 883 aspirantes de 6,902 aspirantes totales que solicitaron ingreso a esta Universidad, de acuerdo a los datos publicados por la UACH en su Agenda Estadística de 2007 (UACH, 2007). Las cifras de deserción, retención y de bajo rendimiento en esta carrera son semejantes a los que muestra la universidad en su conjunto.

Como respuesta a los problemas enfrentados, y a las necesidades de modernización de los programas universitarios de Derecho, se ha generado una gran presión para el cambio, de la misma forma en cómo lo han sido los programas de otras disciplinas. Estas presiones a su vez han generado debate con respecto a las formas de enseñanza, de evaluación y de definición de competencias. Esto último incluye discusiones con respecto a la diferenciación entre el ejercicio profesional de la abogacía y la producción académica en el ámbito jurídico; la necesidad de atender a una gran cantidad de estudiantes sin un incremento correspondiente en los recursos; la enseñanza tradicional o las estrategias didácticas modernizadas; el análisis de la ley ―a la letra‖ o de la ley en ―contexto‖; el impacto cada vez mayor de la teoría posmoderna en la disciplina, entre otros temas. Con respecto a la evolución de la Facultad de Derecho, el perfil de los profesores que atienden a grupos de jóvenes que cursan estudios profesionales, hasta hace algunos años, se definía con base a los conocimientos profesionales del Derecho, demostrados con un título a nivel de licenciatura como condición necesaria y suficiente. Este nivel de preparación no es ya el suficiente para atender las necesidades académicas de un grupo de alumnos aspirantes a un título profesional, ya que el docente que cuenta sólo con un buen nivel de conocimientos propios de la especialidad no necesariamente es competente en el método pedagógico adecuado para impartir la cátedra. Entre los años 1954 y 1998 el método de enseñanza descrito como ―el tradicional‖ fue el más favorecido. En este modelo, la conferencia y el dictado fueron las herramientas didácticas más usadas, en detrimento del análisis y la discusión crítica, en un ambiente escolar donde el maestro era el dueño de los conocimientos y el alumno el mero receptor de los mismos. La memorización fue un recurso del cual se llegó a abusar,


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creando serias debilidades en la capacidad de análisis crítico de los estudiantes. La revisión curricular del programa de licenciatura de la Facultad de Derecho ha generado una redefinición de las competencias profesionales propias de la disciplina, las cuales han propiciado cambios en los contenidos, la secuenciación de las materias, las horas dedicadas a cada curso, los contextos educativos y las formas de evaluación. Estos esfuerzos forman parte de una planeación estratégica que se concibe como herramienta de ayuda a la gestión de la educación superior. Sin embargo, a pesar del trabajo critico y del énfasis en la necesidad de actualizar las prácticas pedagógicas tradicionales, éstas han seguido siendo muy favorecidas, contraviniendo así los lineamientos de orden jurídico que regulan las practicas de educación en este nivel profesional.

Mas aun, durante los últimos ocho años y pese a que en la UACH, atendiendo esa necesidad de actualización, se han implementado regularmente una serie de cursos y diplomados de actualización y formación continua de profesores, las practicas docentes en la Facultad de Derecho, no siguen los lineamientos definidos por las políticas nacionales, y locales que pretenden orientar esta actividad.

Esta falta de impacto de las políticas sobre las practicas docentes en la universidad, y en particular en una facultad de Derecho, además de que puede comprometer la calidad de la educación de los jóvenes que confían a ella su preparación profesional, muestra un problema de traducción de los lineamientos generales para la educación, a las practicas contextuadas en una institución de educación superior, que debe atenderse.

El momento actual requiere de profesionistas efectivos, competentes, capaces de lograr el equilibrio entre la teoría y la práctica. Así lo demandan ellos y así lo exige la ley. Puede argumentarse que el cumplimiento de las normas jurídicas es una excelente opción para lograr los fines y propósitos de la educación. Sin embargo, en la práctica, la incorporación de tareas de enseñanza que son innovadoras, incluso para la comunidad de juristas, requiere del conocimiento específico de las dinámicas de cambio y sus determinantes, adecuadas a la comunidad de especialistas en Derecho de gran éxito profesional y con amplio reconocimiento social, que sin embargo no han recibido previamente una formación como docentes. Así, pese a los cambios ya formalizados, operativamente se han señalado diferencias entre la planeación y las prácticas de los docentes


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(Alcalá-Sánchez, Rivera-Magallanes, Yáñez-Franco, & Espino, 2007), estas diferencias podrían considerarse como indicadoras de un proceso de transformación lento y difícil, o como un fallo en la planeación estratégica. Con respecto a esta última, los críticos de la planeación estratégica han señalado que esta fracasa en su puesta en práctica usando dos tipos de argumentos, las ―trampas‖ y las ―falacias‖ (Mintzberg, 1994). Los considerados ―trampas‖ son disfuncionalidades de la planificación estratégica relacionadas con el comportamiento de los actores implicados en el proceso y a la evolución del contexto de la organización en donde se opera, y las ―falacias‖ incluyen suposiciones incorrectas de los planificadores acerca de la evolución del entorno y de la organización; suposiciones que al formar parte del modelo de planeación estratégica requieren de ser verdaderas para que el modelo sea válido, esto aun en ausencia de ―trampas‖ (Mintzberg, 1994). La investigación acerca de la existencia y condiciones en que podrían presentarse las trampas de la planificación, y sobre la posibilidad de que existan falacias puede contribuir a mejorar la operación de la planeación estratégica, a sus procesos de formación y a la toma de decisiones en la organización. Las practicas de los docentes. En un contexto educativo el propósito de las actividades docentes debe ser la producción de un cambio en el educando, o un cambio en el docente y en el educando. La cuestión de cómo se obtienen esos cambios es la preocupación central de las teorías y modelos educativos. El proceso de cambio puede modelarse de diversas formas y puede argumentarse que los resultados deseables del proceso educativo se obtienen igualmente mediante las prácticas de enseñanza tradicionales o con las sugeridas en los nuevos modelos de educación por competencias. Con fines de análisis, podríamos restringir nuestra atención a los productos deseados en este proceso. Podemos considerar la situación anterior y posterior al trabajo del docente, en lugar de enfocarnos a la forma en como se logra este cambio. Sin embargo, aun con este restringido centro de atención la cuestión de cómo es que un educador pretende que un educando sea diferente dista de ser simple. El docente se encuentra inmerso en un contexto al que debe responder. Por ejemplo, las escuelas de derecho cada vez están mas sujetas a influencias externas que las colocan en un estado de flujo en el que el


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cambio tiene que ocurrir (O'Brien, 2009), y los docentes no son ajenos a estas influencias. El análisis de cómo es que las políticas educativas se traducen en prácticas docentes concretas tendría que considerar no solo los aspectos pedagógicos de los modelos educativos, sino también los procesos mediante los cuales los discursos políticos y pedagógicos se concretan en prácticas de comportamiento que pueden (o no) generar los cambios pretendidos. En este análisis, la consideración de los contextos y los mecanismos de cambio que operan en donde ocurre el proceso educativo, es decir en las escuelas y en los docentes, es fundamental. La identificación de las falacias y las trampas en la planeación resulta ser entonces una parte crucial de un diagnostico y de un seguimiento de la forma en cómo las políticas educativas y la normativa universitaria dan lugar a los productos deseables. Conclusión Es necesario elaborar un portafolio de datos robustos en relación con el contexto local y regional y la situación en que se encuentra la universidad y en particular la Facultad de Derecho, para poyar con evidencias la toma de decisiones y los esfuerzos enfocados al capital humano y las necesidades de desarrollo. La Universidad, la Facultad y otras organizaciones privadas y del gobierno Estatal, así como los profesores y alumnos deben trabajar juntos en la elaboración del plan estratégico para el desarrollo del capital humano local que defina metas, políticas y prioridades que se extiendan en el corto, mediano y largo plazo y en el que se consideren actividades enfocadas a identificar falacias y trampas de la planeación a fin de atenderlas con oportunidad. En la Facultad se debe continuar con los esfuerzos de expandir las competencias de innovación, especialmente las de los profesores, construyendo sobre los modelos exitosos existentes, ampliando el acceso de los profesores a los recursos y los apoyos para la investigación, incluyendo métodos de enseñanza y colaboración centrados en el aprendizaje. Para ello es necesario que en la Facultad se promueva una estrategia a largo plazo para incrementar la participación de los profesores en labores de investigación. El fortalecimiento de las estructuras de incentivos debe incluir el apoyo a la participación de los profesores en actividades de beneficio local y regional, con fondos para el apoyo de proyectos diversos relacionados


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con actividades vinculadas con la enseñanza, que incluyan la interacción entre docentes e investigadores, estudiantes y miembros de la comunidad local o regional. Referencias Alcalá-Sánchez, I. G., Rivera-Magallanes, N. E., Yáñez-Franco, L. R., & Espino, C. A. (2007). Distancia operativa entre el currículo planeado y el currículo vivido: Licenciatura en Derecho. Revista Mexicana de Psicología, Octubre, 193-194.

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EL DERECHO Y LA FAMILIA

Rodolfo TORRES MEDINA1 Resumen.- Siendo la familia la principal y primaria organización dentro de la sociedad, esta profundamente involucrada con el acontecer social, de tal suerte que existe una vinculación tal que lo que pasa en una repercute en la otra. Su conceptualización abarca no solo aspectos jurídicos, también de carácter biológico y social, además de que el derecho familiar se encuentra influenciado por la moral y la religión, ya que su función de la familia es formar personas con valores y llegar a ser familia funcional para contribuir al bienestar social. La preocupación por su regulación se manifiesta no solo en la doctrina sino en la legislación universal, sin embargo aunque está contenida básicamente en Códigos Civiles, no es este el único ordenamiento que la regula, ya que hay normas relativas a la familia en otros cuerpos legales. Por otro lado, siendo el derecho ajustable a las circunstancias de los tiempos, encontramos que la regulación vigente de la familia data de fines del siglo XIX y principios del XX, por lo que no es extraño la ausencia de figuras y situaciones propias de la época actual, que forman polémica social, no estén previstas en la ley y en poca medida en la jurisprudencia. Se requiere una actualización, fundamentalmente en nuestro Código Civil. Concepto de Familia Es innegable la existencia de una relación intervital entre dos instituciones que son producto de la misma evolución del ser humano: la sociedad y la familia. El núcleo básico de relación social del individuo lo constituye la familia, no se puede concebir una sociedad sin familias ni tampoco a una familia sin sociedad en la cual este inserta. La familia, cuestión que nadie discute, es el núcleo más importante de una comunidad. Su gestación desde el punto de vista biológico es producto de la misma naturaleza humana en virtud del trato sexual y la procreación entre un hombre y una mujer. Sin embargo, sociológicamente se entiende como una comunidad integrada por personas ligadas por el

1 Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UACH. Maestría en Derecho Social en la Facultad de

Derecho de la UACH. Maestro de tiempo completo; titular de las cátedras de Derecho Civil I y II. Presidente

Municipal en 1989.

Rodolfo TORRES MEDINA

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parentesco y también por otros individuos que se vinculan a ellos por diversos intereses. Al parecer la opinión más aceptada entre autores estudiosos de la materia es la dificultad para configurar un concepto universal y unificado de familia. Al señalar que nuestro derecho positivo no cuenta con una definición, Chávez Asencio sugiere recurrir a la doctrina donde muestra varios conceptos como el etimológico procedente de la voz‖ famulia‖ que deriva de los remotos ―famel‖ osco que significa siervo y ―vama‖ hogar o habitación, señalando en consecuencia y citando a José Castan Tobeñas que familia es ―el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la casa‖.2 Por lo que respecta a nuestro país, el mismo autor Chávez Asencio refiere que la dificultad para conceptualizar a la familia deriva de diversas estructuras existentes tales como las indígenas, campesinas, obreras, rurales, urbanas, de clase media o de clase alta, directa, nuclear, etc.3 Por su parte, Marcela Olavarrieta en su texto La familia estudio antropológico, citada por el autor de referencia,4 esboza la siguiente variedad de conceptos: De Kathleen Gough: ―pareja casada u otro grupo de parientes adultos que cooperan en la vida económica y en la crianza de los hijos(as), la mayor parte de los cuales, o todos, usan una morada común‖ A Murdock le atribuye el siguiente: ―Grupo social, caracterizado por residencia común, cooperación económica y reproducción; incluye adultos de ambos sexos y a hijos sean propios o adoptados‖. Son pues muy distintas las concepciones que se tienen acerca de la familia, de tal suerte que dependiendo de los contextos económicos, sociales, políticos, jurídicos, etc., se le ha definido de distintas maneras según el enfoque del estudioso que pretenda reflexionar sobre ella. Algunos la citan como la célula primaria de la sociedad, otros como el núcleo inicial de toda organización social, para otros como el medio en que el individuo logra su desarrollo, tanto físico y psíquico como social5. Como sea, es reconocer que la familia es un factor actuante, consiente o no dentro del entorno. Otros tratadistas nos brindan conceptos como es el caso de Díaz de Guijarro quien señala:‖la familia es la institución social, permanente y

2 CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. La familia en el derecho, México, Ed. Porrúa, 2da edición, 2003, Pág. 231,

3 Op.cit.pág. 232

4 Ídem.

5 BAQUEIRO, R, Edgard y BUENROSTRO, Rosalía. Derecho de Familia, México ,Ed. Harla, 2002, Pág.7


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natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación‖; o el de Bonnecase: ―la familia es un organismo social de orden natural, basada en la diferencia de sexos y en la diferenciación correlativa de las funciones, cuya misión consiste en asegurar no solamente la perpetuidad de la especie humana, sino también el único modo de existencia que conviene a sus aspiraciones y a sus caracteres específicos‖. Augusto Belluscio en su obra Derecho de familia, (Buenos Aires, 1975), señala: ―es el grupo social integrado por gentes que viven en una casa bajo la autoridad de señor de ella‖6 Enneccerus (Derecho de Familia, Barcelona, 1979): ―conjunto de personas ligadas por el matrimonio o por el parentesco‖.7 Como quiera que sea, dada la importancia que para la sociedad tiene la familia, es aceptable asumir los conceptos que se le atribuyen desde los puntos de vista biológico, sociológico y jurídico y que se establecen así: Concepto Biológico de Familia.- Grupo de personas que deriva de una pareja de ambos sexos, integrada por estos, más sus descendientes sin limitación de grado sustentado entre sí por los lazos de sangre. Concepto Sociológico de Familia.- Que en ocasiones es coincidente con el biológico, más no siempre, ya que abarca personas vinculadas por la consanguineidad pero agregando a otras que se vinculan en virtud de diversos posibles intereses religiosos, económicos o de ayuda, deportivos, artísticos, etc. Concepto Jurídico de Familia.- Conjunto de personas formado por una pareja hombre y mujer, sus ascendientes y descendientes, así como otras personas unidas por vínculos de sangre, afinidad o adopción o por el matrimonio. Encontramos entonces que el concepto ―familia‖ se enfoca en diferentes posturas según distintas disciplinas científicas e ideologías, con la consecuencia de proyectar en la sociedad pesimismo y esperanza sobre el futuro deseado a esta institución. Actualmente el debate sobre familia se encamina en torno a si la crisis familiar es fenómeno transitorio que dará lugar a distintas formas de organización familiar, Incluso se puede especular que ya estamos entrando en el inicio de la desaparición de la familia. Cierto es también que la familia ha estado cobrando mucha importancia más allá de la simple conceptualización social, y al ser señalada como

6 Citado por Chávez Asencio, Op cit. Pág. 234

7 ENNECERUS, Kipp y Woeff.- Derecho de Familia, Barcelona, Bosch editora 1979, pág. 16.


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factor determinante de la armonía o de la patología social, se plantea elaborar un concepto más interdisciplinar. La conceptualización de familia más allá de la concepción parcial conocida, será resultado de poner en practica una visión más integradora, que incluya diversos aspectos con que influye en la sociedad y que la misma comunidad le atribuye como un factor de armonía, ámbito donde se infunden valores necesarios para una sana convivencia o en bien es causa de la problemática social cuando se visualiza como una institución disfuncional. Dado que éste trabajo pretende justificar social y jurídicamente que circunstancias presentes en ciertos aspectos de la sociedad chihuahuense, lejos de favorecer la integración de algunas familias, las han convertido en familias disfuncionales que han estado aportado a la sociedad desde hace algunas décadas personas carentes de valores y propensos para generar delincuencia y otros problemas que estremecen a la sociedad. Un ámbito familiar capaz de reproducir los valores para ―distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto‖,

nos remite a tener que reflexionar sobre el protagonismo que la familia desarrolló y desarrolla y las consecuencias de su ausencia o presencia activa en la cultura.8 En cuanto a la familia, es imprescindible construir más allá de los aspectos que solo se refieren en concreto a problemas de carácter político o de valores, y abordarlos sobre nuevos esquemas familiares y de parentesco, que ya están socialmente señalados en el tamiz de la discusión, como el aborto, el matrimonio entre personas del mismo sexo o el de la problemática de la delincuencia organizada o común que existe en el país y desde luego en Chihuahua. Lo anterior es un compromiso que las instituciones académicas o de investigación y los estudiosos del derecho tienen con la familia, para derivar en su análisis, en un panorama de cambios acelerados como imponen los tiempos actuales, porque como señaló el Papa Juan Pablo II en el año de 1997 en el encuentro mundial de la familia en Brasil: ―... la familia es al mismo tiempo, fundamental comunidad de amor y de vida, sobre la que se apoyan todas las demás comunidades y sociedades‖ Chávez Asencio más sustentado en lo jurídico da el siguiente concepto: ―La familia es una institución natural, de contenido ético, que como núcleo primario, constituye una comunidad humana de vida vinculada por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato y cuyas relaciones

8 ETCHEVERRY. Guillermo Jaim. La Tragedia Educativa‖, México, Fondo de Cultura Económica 1999, pág.29.


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interpersonales y jurídicas, constituyen un conjunto de deberes, derechos y obligaciones, con respecto a la dignidad de las personas y a su integridad física y psíquica cuyos miembros conviven en un domicilio común y tienen un patrimonio y fines propios‖.9 Cita Villalobos Olvera, ―que aunque no existe uniformidad en el concepto de familia, en lo jurídico tomamos el siguiente: Conjunto de personas vinculadas jurídicamente de manera reciproca e interdependiente, en razón de la unión sexual, la adopción y la reproducción asistida. En lo sociológico se le concibe como el núcleo primordial y célula básica de la sociedad formadora de personas en valores y en la fe.‖10 Integrantes de la familia Sin duda existe una interacción entre familia y sociedad, de tal manera que lo que pasa en una se refleja en la otra. Es necesario indagar en el tema familiar para comprender su funcionamiento y lo que está pasando en la sociedad. La familia funcional es aquella que provee a la sociedad personas preparadas para cumplir adecuadamente el papel que les corresponde en su interrelación con los demás. Marcela Olavarrieta (1976) señala: ―la familia es el canal primario para la transmisión de valores y tradiciones de la sociedad de una generación a otra…Se socializa de este modo al nuevo miembro, haciéndolo apto para la vida en sociedad‖11. Una familia funcional garantiza la presencia de personas formadas en lo individual, con valores necesarios para contribuir como núcleo al desarrollo social. Dado que la familia disfuncional ha sido señalada con cierta frecuencia como un factor que contribuye a la problemática social, uno de los puntos que deben quedar claro, es hasta donde alcanza la integración de una familia, debido a que ello permitiría medir si está o no cumpliendo con su papel ante la sociedad, o si quienes siendo personas señaladas como problemáticas o delincuentes y que se ostentan como miembros de una familia, realmente lo son o no. Sobre este punto, existen algunos criterios que vale la pena analizar: 1.- Punto de vista jurídico.- En razón de las fuentes que el Código Civil le reconoce, que son el matrimonio, parentesco en sus diversos tipos y concubinato en los supuestos concedidos; además en base a los efectos

9 Op. Cit.Pág. 245.

10 VILLALOBOS OLVERA, Rogelio, Derecho de familia. México, Ed. UACH, 2006, Pág., 13.

11 Citada por CHAVEZ ASENCIO, Op, Cit, pág. 18


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que se le conceden en los impedimentos para el matrimonio; el derecho y obligación a los alimentos; el derecho en la sucesión legitima; el reconocimiento para recibir prestaciones e indemnizaciones en programas de seguridad social y en el desempeño de los cargos de tutor y curador, la familia se integra solo por parientes consanguíneos en línea recta y los colaterales hasta el cuarto grado. Los cónyuges no generan parentesco, pero forman una familia aunque no lleguen a tener descendientes, puesto que entre hay derechos y deberes.12 2.- La familia en sentido estricto abarca solo padres e hijos hasta en tanto se casen y constituyan nueva familia. El adoptado es familia del adoptante. Algunos autores como Borda o Daniel Hugo D´ Antonio, agregan como elemento siempre que estos vivan bajo el mismo techo, o en el hogar bajo la autoridad paterna,13 aunque Spota no coincide con éste último elemento.14 Este grupo corresponde a la llamada familia nuclear,15 a la que Murdock considera la unidad domestica normal.16 3.- La familia en sentido amplio comprende a todos los que descienden de un antepasado común, generando vínculos sustentados en derechos, facultades, deberes y obligaciones. De ésta manera, abarca a todos los que estén ligados por algún tipo de vínculo familiar, comprendiendo incluso a los que también se tienen como parientes por afinidad. En este orden de ideas al hablar de familia en sentido amplio, también se hace referencia a la denominada familia extensa, aunque Galindo Garfias considera que en la familia moderna ya no encaja este lazo.17 4.- Familia mono parental.- La familia mono parental es aquella que se constituye por uno de los padres y sus hijos. Esta puede tener diversos orígenes, ya sea porque los padres se han divorciado y los hijos quedan viviendo con uno de los padres que por lo general es la madre; por un embarazo precoz donde se configura la familia de madre soltera dentro de la familia de la mujer, por último se da origen a una familia mono parental con el fallecimiento de uno de los cónyuges. Es importante determinar un criterio que permita establecer quienes en realidad integran una familia, ya que uno de los aspectos que éste trabajo busca establecer es si en efecto, es válida la percepción sobre la

12

BAQUEIRO, Buenrostro. Op. Cit. Pág. 9.

13 BELLUSCIO, Augusto. Derecho de familia, Buenos Aires, De Palma Ed.1975. Pág. 3

14 Citado por CHAVEZ ASENCIO, Op. Cit. pág. 234.

15 S/ Autor. 300 preguntas y respuestas sobre Derecho de Familia. México, Ed. Sista.2005, pág. 34

16 MURDOCK, GP, York sociales.: Estructura. New York, Ed. Nueva Macmillan.1949, pág.2

17GALINDO, GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, México, Ed., Porrúa, 23 edición, 2006, pág. 454.


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familia disfuncional que por no tener debidamente formados a los miembros en valores, es una causa de la descomposición social. Autoridades de los diversos niveles de gobierno y de los distintos poderes, así como integrantes de la iglesia católica, organismos empresariales y clubes de servicio, afirman públicamente que en Chihuahua existen familias disfuncionales, y que por ser familias desintegradas, sus miembros carecen de valores y son causa de la problemática que existe en la sociedad. A reserva de acreditarlo debidamente, ésta es una situación la tomaremos como verdadera, Pero además se deberá justificar, que aquellos que dan problemas a la sociedad provienen de familias que no los han formados con valores. Para el efecto de su integración, nos quedaremos con el criterio jurídico en sentido restringido que indica que la familia se compone de la pareja de hombre y mujer, solo del padre o solo de la madre así como de sus hijos hasta en tanto no se casen y formen su propia familia. Lo anterior sienta bases para medir y desde luego establecer con precisión, si el problema social está en las familias disfuncionales. Determinarlo con certeza, permitirá formar un criterio y al mismo tiempo, constatar si en realidad los sujetos que provocan el caos social son miembros de alguna familia que no ha estado cumpliendo adecuadamente con su función, que sus integrantes están o no listos para ser útiles a la sociedad y, de esa manera se llega a la conclusión general sobre si la familia disfuncional es causa de la problemática social La familia en la sociedad bajo el derecho, la moral y la religión Es incuestionable que la familia representa el núcleo vital en cualquier comunidad y que independientemente de la estructura social, política y económica de una sociedad, todo se sustenta en torno al comportamiento de los integrantes de la familia. Esto también ha sido sin duda, el determinante del ser humano a lo largo del tiempo, e independientemente de las transformaciones que la humanidad ha experimentado en el transcurso de la historia. Siendo como se ha señalado una institución gestada biológicamente y de manera natural, la familia es una figura social con fuerte contenido e importancia en lo jurídico, en lo moral y en lo religioso. Señala Galindo Garfias que la familia no debe atender únicamente ―lazos de unión simplemente externos, sino fundamentalmente, psíquicos, internos de orden ético y jurídico‖18. Para Antonio Cicu, en la familia ―ha brotado la

18

Op, cit. Pág. 458


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primera y más noble e inagotable fuente de afectos, de virtudes y de solidaridad humana‖.19 Por su parte, Rojina Villegas advierte que independientemente de la separación ya explorada entre los sistemas normativos jurídico y moral, es imprescindible determinar que la moral hace sentir su influencia en el derecho objetivo que regula la familia. Citando varios aspectos regulatorios para acreditar su argumento, señala que ―…sin admitir la idea religiosa de que el matrimonio sea un sacramento,... la ley toma en cuenta fundamentalmente el aspecto moral de la institución…, para que exista una comunidad espiritual entre consortes, que permita a su vez cumplir con los deberes de vida en común, fidelidad, asistencia mutua y socorro que imponen el derecho y la moral‖20. La religión, las costumbres y la moral tienen una influencia decisiva en la familia, no se puede negar que la percepción social visualiza a la familia con un contenido ético más que jurídico, y, no se equivoca quien sostenga que en la cuestión familiar, se toman de la moral ciertos principios, que luego se transforman y se convierten en preceptos jurídicos. Tales expresiones las encontramos por ejemplo en la consideración del matrimonio como una forma de vida moral permanente, entre consortes, entre ellos con sus hijos para la educación; en algunos impedimentos para celebrar matrimonio; en algunas de las causales de divorcio; tanto en la filiación legitima como natural, en la legitimación, reconocimiento o patria potestad, etc. En Léxico Filosófico, documento que contiene reflexiones de carácter moral en varios aspectos de la vida, se señala que hay una diferencia entre la sociedad familiar y la sociedad civil sustentada en el llamado bien intrafamiliar solo ajustado a una determinada familia y el bien transfamiliar, que se le llama también bien civil o común, que es producto del esfuerzo combinado de todas las partes integrantes en una sociedad. El bien común intrafamiliar se subordina en aras de la armonía social al bien común o transfamiliar. La responsabilidad genética y por tanto educativa corresponde de manera natural a los progenitores, en la medida que el bien común de los padres son sus hijos, como un fin primordial dentro de la jerarquía natural de fines del matrimonio.21 Como se advierte, una visión integradora como la que requiere este tema por su

19

Citado por Galindo Garfias, Pág. 458

20 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho civil mexicano, México, Ed., Porrúa, 1975, Pág.31.

21 MILLAN-PUELLES, Antonio. Léxico Filosófico, Madrid, editorial rialp, 2002, Págs. 294-295.


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envergadura y complejidad, nos permitiría descubrir y recuperar aspectos acerca de la realidad de la familia, quizás no legitimados científicamente en lo que respecta a creencias, prejuicios y actitudes aceptados socialmente. En la convención de los derechos del niño en 1989, se reconoce que para que el niño, tenga un ―pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente pleno de tranquilidad, felicidad, amor y comprensión‖22.

Por su parte la iglesia católica refrenda su postura en torno a la familia, para no dejar de valorar la importancia de su función, señala que es en la familia donde se cubren las necesidades de la persona quien ―necesita la filiación: ser atendido, apreciado singularmente; ―necesita hermandad: respirando el clima de amor y de familia‖ necesita de la solidaridad: aprender a valorar y compartir bienes y el dominio necesario.23 ―El derecho de familia tiene intereses supremos a todos los demás, consistentes en la protección familiar‖24. En la medida que la familia es importante para el derecho, la sociología, la ética, la moral e incluso la religión, la sociedad cuida que se tenga conciencia del papel que juega como promotor para el desarrollo social. Así pues, cobra vital importancia la familia que cumple formando bien a sus integrantes, de acuerdo a los principios morales y religiosos, y, conformada jurídicamente. Es la familia funcional. En contraste si la familia no funciona correctamente formando personas con los valores necesarios, en lo individual y en lo social, se convierte en obstáculo para la adecuada convivencia, por lo que lejos de ayudar a eliminar problemas en la comunidad, contribuye a generarlos o bien agravar los existentes. Es Imprescindible admitir la necesidad de mantener dentro de la familia un ambiente tal, que nos lleve en cualquier comunidad a generar y sostener aquellos valores que se requieran para la sana convivencia de sus integrantes, de tal manera que deben buscar la satisfacción del bien común, independientemente de la satisfacción de los bienes individuales. Se necesita penetrar el ámbito familiar para comprender su funcionamiento y efectos en la sociedad. Sin duda existe una interacción entre familia y sociedad, de tal manera que lo que pasa en una se refleja

22

Convención de los Derechos del Niño 1989

23 Comisión Episcopal de Pastoral Familiar: ―Los menores confiados a nuestro cuidado‖ Oficina del Libro de la

CEA. BsAs 1988 Pág.23.

24GUITRON FUENTEVILLA, Julián. Derecho familiar, México, Ed. Porrúa, 1972. Pág. 209.


198

en la otra. Para ello sostiene Chávez Asencio, que el estado debe buscar su promoción,‖ lo que significa que la legislación debe estar de acuerdo con la moral‖.25 En lo que corresponde a la religión, sin prejuzgar en torno a otras, la católica promueve la vida cristiana enfocada hacia la familia, con ello busca que sea la promotora de la convivencia basada en el amor y la educadora en la fe de quienes integran. Aislada de la iglesia por si sola, la familia no podría cumplir con el objetivo básico que tiene asignado en una sociedad: la formación de personas que garanticen una solida y sana convivencia. Así pues se destaca que concibiendo a la familia como el factor social que busca mejorar la forma de vida de sus miembros, considerando que a través de los propios miembros que la conforman, se puede alcanzar el desarrollo armonioso e integral de la sociedad, no se puede entender a la familia desligada del Estado en su esfuerzo por que exista una sociedad tranquila y justa. En ese sentido, la familia esta concebida como la Iglesia domestica, es decir, la comunidad de fe, de oración, de amor, de acción evangelizadora, y escuela de catequesis, al mismo tiempo que el Estado debe dictar medidas que resguarden el orden moral y social, que ayuden a fortalecer la familia y auxiliarle para que cumpla los fines supremos que tiene en la sociedad: la formación correcta e integral de sus miembros. Algunos pasajes bíblicos señalan: ―Esposas amen a sus esposos, esposos amen a sus esposas… por eso el hombre dejará a su padre y a su madre, para unirse a su esposa y los dos serán una sola persona,…el primer mandamiento que contiene una promesa es este: Honra a tu padre y a tu madre, para que seas feliz y vivas una larga vida en la tierra y ustedes padres no hagan enojar a sus hijos, sino mas bien críenlos con disciplina e instrúyanlos en el amor al señor‖26. También la religión católica infunde que: ―Desde antes del nacimiento, estamos en relación estrecha con nuestra madre. Nuestra madre se relacionó con nuestro padre…todos tenemos una experiencia de familia: buena, mala o pésima. Los que tenemos buena experiencia, sentimos la familia como raíz, espacio de amores filiales y fraternos, apoyo incondicional, de caminos compartidos…muchos pueden tener una mala experiencia, por mil razones: padre desconocido, ausente, golpeador, borracho, irresponsable, no comunicador; madre sobre protectora,

25

OP, Cit. Pág. 119

26 La Vida Familiar del cristiano. Antiguo testamento, Efesios 5 y 6.


199

desobligada; o bien matrimonios rotos o sostenidos por inercia; hermanos sin comunicación, con pleitos, con desigualdades, con envidias, donde reinen las indiferencias mutuas…etc.‖27. Estos textos, dan una idea de la importancia que la religión da a la familia, considerando que el sustento de su estructura está en la promoción del amor, valor que consideran fundamental para establecer lo que hoy llamaríamos la familia funcional, la que al practicar esos principios, responde no solo al llamado que satisface la formación cristiana en el hogar, sino que es considerada la institución benefactora de una sociedad sin problemas. Pero como se advierte también en las transcripciones hechas, cuando existe la ―mala experiencia‖, el resultado es una ausencia del amor cristiano que sin duda produce la familia disfuncional, la que lejos de generar sujetos de bien y formados en valores, se convierten en productoras de delincuentes o sujetos responsables de los males sociales. Sin embargo,… ―A pesar de las malas experiencias y de las imágenes distorsionadas de familia, existe una nostalgia de la familia como nos hubiera gustado que fuera la nuestra. Y podemos, ciertamente con esfuerzo, experimentar con gusto la realidad de Dios Padre y de hermanos de comunidad‖28. Actualmente nuestra sociedad se encuentra perpleja ante la situación que se atribuye a la pérdida de valores morales e incluso espirituales, sumida en asesinatos, violencia, estupros, pedofilia, abortos, divorcios y un alto número de problemas trascendentales. Es común escuchar expresiones como aquella de que la familia es la causa de todo lo que está pasando en la sociedad; que los padres no se preocupan por educar adecuadamente a sus hijos y formarlos en valores para que sean ciudadanos correctos; que la familia ha dejado de ser la iglesia domestica que inducía a la formación espiritual necesaria para que el ser humano sepa convivir y respetar a los demás. De acuerdo a los principios religiosos, el último fin del hombre es Dios, a Él se llega a través de caminar por la vida en relación con los integrantes de la sociedad, no es posible pensar que el hombre alcance su fin en forma aislada, lo alcanza en sociedad y colaborando para alcanzar un ambiente que permita a cada quien alcanzar el fin supremo.

27

. Arquidiócesis de Hermosillo sonora., 5 minutos de oración en el hogar, México. Septiembre de 2008, pág. 27.

28 Ídem.


200

Según se desprende de la Constitución Pastoral Gaudium et Spes, En el Concilió Vaticano Segundo, la iglesia se presenta como íntima y solidaria con el género humano, se considera que es el hombre al que hay que salvar. Es la sociedad humana la que hay que renovar. Autoridades de los diversos niveles de gobierno y de los distintos poderes, así como de la iglesia católica, organismos empresariales y clubes de servicio, afirman públicamente que en Chihuahua existen familias disfuncionales, que por ser familias desintegradas, sus integrantes carecen de valores y son causa de la problemática que existe en la sociedad. Análisis doctrinal del derecho de familia Ajustado al concepto tradicional de Derecho, como fundamental regulación de la figura familiar, el Derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan la institución de la familia, el matrimonio, el divorcio, el parentesco, la filiación, la patria potestad, la tutela y la adopción. Baqueiro y Buen rostro sugieren que el concepto de derecho de familia se logra precisamente con la fusión de los conceptos de familia y de derecho En razón de ello, esos autores dan el siguiente concepto:‖la regulación jurídica de los hechos biosociales derivados de la unión de los sexos a través del matrimonio y el concubinato y la procreación de los hijos por la institución de la filiación‖ 29. Por otro lado, Jorge Machicado al sostener la separación entre el derecho civil y el derecho familiar, remite al primero solo a las relaciones interpersonales de carácter patrimonial, mientras que respecto del derecho familiar, nos expresa siguiendo a los Mazeud (Henry, León y Jean, Lecciones De Derecho Civil, Bs., As., Argentina, EJEA, 1968, Vol. 3, página 4) lo siguiente: ―El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones interpersonales en la familia que tiene que ver con su constitución, organización y disolución como grupo, en sus aspectos personales y de orden patrimonial‖30. El derecho de familia en el conjunto de normas jurídicas, con un fuerte contenido moral y religioso, que regulan la familia y las relaciones familiares personales y patrimoniales que existen entre sus miembros y entre estos con otras personas y el Estado, que protegen a la familia y

29

Op.cit. Pág. 10

30MACHICADO, Jorge. ¿Qué es el Derecho de Familia? Apuntes Jurídicos en la Web.

http://jorgemachicado.blogspot.com. Recuperado 8. Enero 2011.

http://jorgemachicado.blogspot.com/


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sus miembros, y promueven a ambos para que la familia pueda cumplir su fin31. Como se advierte, el derecho ha cuidado regular la institución familiar a lo largo de la historia, sin embargo no se puede afirmar que exista un concepto universal de Derecho de Familia, ello se debe a que por principio de cuentas existe polémica sobre su naturaleza jurídica, ya que para algunos es parte del derecho civil, para otros es solo derecho privado pero aparte del derecho civil , otros aportan que reúne elementos combinados del derecho público con el privado, y aun hay quien sostiene que pertenece al derecho social. Antes de establecer un punto de vista al respecto, se destacará que los distintos conceptos de derecho familiar, al menos reúnen ciertos elementos que son constantes en todos ellos, y sin duda corresponden a caracterizarlo. Estos son los siguientes: _ Todos citan que son normas jurídicas; _Que su fin es regular relaciones entre particulares vinculados en familia; _Que esas relaciones no solo son personales sino que tiene aspectos patrimoniales; _Que su ámbito regulatorio ve desde el origen y organización, hasta la disolución de la familia. Habiendo precisado lo anterior, se pasará a examinar el tema que en doctrina ha sido motivo de diversos puntos de vista: el de la naturaleza jurídica del Derecho de Familia. Según la tradición derivada del derecho latino que a su vez se enriqueció de las instituciones romanas, el de familia es un derecho que se ubica dentro del derecho civil, En ese sentido es comprensible que se diga que su ubicación está dentro del derecho privado, rama a la que pertenece el derecho civil. En el concepto que de derecho civil expone Rojina Villegas señala:‖Rama del derecho privado, que tiene por objeto regular los atributos de las personas físicas y morales y organizar jurídicamente la familia y al patrimonio, determinando las relaciones de orden económico, que no tengan contenido mercantil, agrario u obrero‖32. El derecho civil analiza tres materias fundamentales: la persona, la familia y el patrimonio. En lo relativo a familia comprende matrimonio,

31

CHAVEZ Asencio, Manuel. Op, cit. Pág. 156

32 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Introducción, personas y familia, México, Ed. Porrúa,

1986. Pág,22


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divorcio, concubinato, parentesco, filiación en todas sus expresiones, adopción, patria potestad, tutela y patrimonio familiar. Considerándola una definición descriptiva que bien permite entender por que el civil es una rama del derecho privado, Galindo Garfias sugiere este concepto: ―El derecho civil es el conjunto de normas que se refieren a la persona humana como tal, y que comprende los derechos de la personalidad (estado y capacidad), derechos patrimoniales (obligaciones, contratos, sucesión hereditaria) y las relaciones jurídico familiares (parentesco, filiación, matrimonio, patria potestad y tutela)‖33. Sin embargo, este esquema tradicional lo rompió Antonio Cicu, el cual sugirió un punto de vista para sostener su argumento en torno a la proximidad del derecho de familia con la rama del derecho público. Este tema se ampliara un poco más adelante, ya que para mayor comprensión, previamente se analizara el contenido del derecho público y del derecho privado. Conviene recordar la enseñanza de las primeras lecciones de la carrera de derecho, las que nos indicaban que el derecho es uno y solo se admite hablar de sus divisiones para efectos didácticos. En ese sentido se sostiene que el derecho público es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto regular la organización, estructura y funcionamiento del Estado, su relación con los particulares de supra a subordinación y relaciones del estado con otros estados. Por su parte al conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares y entre particulares y el estado en un plano de igualdad, se le llama derecho privado. Ahora bien, las relaciones entre particulares pueden ser de carácter personal o de carácter patrimonial, por lo que el derecho privado admite a su vez dos ramas del derecho que son: El derecho civil y el derecho mercantil. El derecho mercantil regula las relaciones estrictamente patrimoniales entre particulares en las que se involucre el acto de comercio. Motivo de análisis lejano a este trabajo es el de establecer lo que es acto de comercio y como nació el derecho mercantil al cobrar auge la actividad comercial al fin de la edad media. Así pues, las relaciones patrimoniales entre particulares de carácter mercantil, se regulan por el derecho mercantil. Pero hay otras relaciones entre particulares que no son de carácter mercantil, esas corresponden entonces al derecho civil que es la otra rama del derecho privado que

33

Op. Cit, Pág.94


203

regula relaciones entre particulares, junto con las otras relaciones que involucran a los particulares y que se presentan en la vida cotidiana, relaciones que básicamente tienen el carácter de familiares, ya que provienen del matrimonio o del parentesco. En esas circunstancias, es aceptable que el derecho civil se compone a su vez de dos áreas: derecho civil familiar y derecho civil patrimonial. Por esa razón en el país y en nuestro estado, Igual que sucede en la mayoría de las entidades federativas, la regulación de la familia está comprendida en el Código Civil. Sin embargo como ya adelantamos, Antonio Cicu sostuvo que el derecho familiar debe ser una tercera rama al lado del derecho público y del derecho privado, apoyado en que el individuo frente al derecho siempre muestra una posición de subordinación en el derecho público, mientras que en el derecho privado una posición de libertad para actuar. Para Cicu, en el derecho familiar el interés individual de los particulares se subordina al interés superior del estado, es decir la relación estado- particulares es de supra a subordinación, por lo que no debe estar en el derecho privado, aunque también reconoce que la familia a su vez no es un ente público, por lo que tampoco debe estar en el derecho público34. De ahí nace la postura que debe ser una rama aparte del derecho debido a que el interés superior que priva en el derecho familiar es la institución de la familia, mientras que en el derecho público es el estado. Surge una tendencia poco sostenible de ser un derecho autónomo. Por otro lado Chávez Asencio cita a Augusto Bellusio, quien sostiene que al familiar, se le debe ubicar como parte del derecho social, junto al derecho, laboral y de seguridad social, apoyándose en un supuesto equivoco de que este derecho tiene como objeto el estado, en una relación de subordinación y dependencia e interés de autoridad35. Esta postura se descarta, en la medida que el derecho social surgió como una necesidad histórica de que el estado interviniera en la relación económica liberal, para evitar los excesos del capitalismo frente a las clases proletarias y campesinas. Es decir su objetivo es facultar al estado para proteger o mediar y equilibrar las condiciones entre ambas clases como factores de la producción. Es fácil advertir que tales circunstancias no se justifican en el derecho familiar.

34

CICU, Antonio. El derecho de familia. Buenos Aires. Ediar editores, 1947. Pág. 126. Citado por Chávez Asencio

Op. Cit. pág.166.

35 Op. Cit. Pág.172


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Finalmente como cita Francisco Ferrer.‖ En los últimos años de su vida, Cicu desecha la tesis de la tripartición del derecho y vuelve a considerar al derecho de familia como una rama del privado separada del derecho civil, aunque no estaría sometido a sus principios, pues le son extraños debido a sus particularidades especificas‖36. Además sumándose a la tendencia tradicional, el propio Ferrer sostiene que en Argentina se ha rechazado la doctrina tripartita de Cicu, por la doctrina tradicional que remite el derecho de familia dentro del derecho civil. Cita en esa misma tendencia a Días de Guijarro, Borda, Guastavino, Mazzinghi, Zannoni y Belluscio37. De esta manera la naturaleza del Derecho de Familia, es la de ser una rama dentro del derecho civil, que a su vez es una rama del derecho privado, sin dejar de reconocer algunos principios, como aquel que establece el interés del estado para intervenir en los ámbitos trascendentales del derecho de familia, tales como el registro y reconocimiento de hijos, adopciones, matrimonio, divorcio, etc., lo que se puede entender en la medida que la familia es el primero y fundamental esquema dentro de la sociedad, brindándole protección y seguridad a través de normas de interés público, para que pueda cumplir con su función de formar adecuadamente a sus integrantes en bien de la comunidad. Se reconoce también el principio que nos lleva a sostener que si bien las normas básicas de carácter familiar están en el código civil, no todas están en ese ordenamiento, ya que debido al impacto e influencia de la familia en la sociedad, tenemos normas que se interesan en ella en otros ordenamientos, tales como la misma Constitución General de la República, el código penal, los códigos procesales, la ley federal del trabajo, la ley agraria, la ley del Instituto Mexicano del seguro social, la ley del Infonavit, la ley sobre los derechos del niño, la ley de protección a las mujeres, la ley de salud, la ley general de población, sin dejar de considerar en esta reglamentación familiar, la declaración de los derechos humanos, y convenciones o declaraciones internacionales sobre derechos del niño y de la mujer. En realidad, a todo este conjunto normativo se le debe llamar derecho familiar, y no solo a lo contenido en los códigos civiles, como señala Ferrer: ―Las normas que forman el derecho familiar positivo están

36

FERRER, Francisco, Introducción al derecho de familia, http://www.biblipjuridica. org/libros. Recuperado Enero

2011. Pág.45

37 Ídem.


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contenidas en el código civil y en las leyes complementarias o modificatorias del mismo‖38. La familia en el derecho comparado La regulación legal de la familia ha sido un tema presente desde épocas remotas hasta nuestros días. Estimo que el derecho de familia consagrado en los diversos códigos civiles que lo regulan, en varios países fue influenciado por el código de Napoleón, que a su vez fue influenciado profundamente por Instituciones romanas. Según cita Eugene Petit, en Roma se daba a la familia dos connotaciones que convergían en el reconocimiento a la autoridad paterna, se refería a la domus (familia) y la manus (autoridad de un jefe único). La otra connotación sustentada en la agnatio, que era la unión de varias personas hacia la autoridad paterna por el parentesco civil39. La mujer jugaba un papel muy inferior, ya que como cita Séneca, los asuntos familiares se tratan en ―el consejo de amigos‖, en vez de discutir la cuestión con su mujer40. Aunque cabe señalar en un pasaje referente de la historia, que si bien las principales instituciones familiares han sido reguladas desde tiempos primarios, fue el código francés llamado código de Napoleón el que hizo sentir su influencia en varios códigos civiles de Europa y de América. El código de Napoleón se enriqueció del derecho romano gracias a un proceso iniciado con la compilación justiniana, ordenamiento jurídico que en la temprana edad media fue protegida por los clérigos, para posteriormente en la baja edad media salir a la luz en las enseñanzas de las primeras universidades en lo que hoy es el territorio europeo. En efecto, al convivir el derecho romano con el consuetudinario y en ocasiones con el derecho canónico, la manera en que se integro el derecho romano fue muy variada, pero la influencia llego necesariamente a España y de ahí paso a América, donde los códigos civiles prácticamente fueron una copia del francés, situación muy clara en la regulación mexicana. Vale la pena señalar dos cuestiones: primera que los pioneros códigos civiles en territorio latino americano se ubican a finales de siglo XIX, por lo que el contenido de la regulación en materia familiar data aproximadamente de códigos civiles de los años 30s en el siglo XX.

38

Ídem.

39 Citado por Chávez Asencio, op.cit. pág.37.

40 Ibídem. Pág.38


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Segunda, considerando que el derecho no ha sido constante, sino que siempre ha sido cambiante y ajustado a las circunstancias políticas económicas y sociales en las distintas épocas de la historia, no es aventurado señalar que la regulación familiar en los códigos civiles de México fue acorde a costumbres y determinantes sociales de su época. Al respecto, de manera ilustrativa de estas ideas, se cita a Chávez Asencio: ―La emancipación de la burguesía no fue la emancipación del individuo en su totalidad…quedo limitada al campo de su acción primordial; la economía….no es extraño que…el derecho familiar-patrimonial reflejase…una corriente contraria a los ideales liberales. En vez de libertad vemos la subordinación del individuo a las instituciones familiares… fuertemente influenciados por la ley eclesisiatica‖41. Víctor Pérez, en su obra sobre familia en Costa Rica señala en torno a esta última idea: ―el derecho de familia no tiene un ámbito de contenido delimitable abstracta y universalmente. Su objeto de regulación la familia, es una realidad que existe histórica y socialmente condicionada, condicionando al mismo tiempo la cultura del tipo especifico de sociedad donde se realiza como modalidad particular de relaciones primarias, y, como tal, debe ser estudiada.‖ Luego refiriéndose a Marx y Engels les atribuye en la ―ideología alemana‖ que la familia debe ser tratada y explicada con base en los datos empíricos existentes y no con base en el concepto de familia42. Asentado lo anterior, daremos un vistazo a la regulación familiar en derecho comparado tomando como apoyo lo regulado en algunos países tanto de Europa como de América que tienen en común la influencia en el derecho latino: En Francia tiene básicamente el código civil que como ya se indicó ha sido sustento de varios códigos en América latina, con algunas excepciones, ―el Código Napoleón continúa, y por largo tiempo, rigiendo las relaciones de los franceses y de muchos otros en el mundo‖.43 En Francia la regulación sobre familia contiene leyes que van de lo tradicional como la ley de divorcio, la ley de patrimonio familiar o ley de prestaciones familiares, hasta leyes que responden a temas de controversia o de discusión social como la ley de maternidad subrogada,

41

Op. Cit.Pág. 55.

42 PEREZ, Víctor, Nuevo derecho de familia en Costa Rica, Costa Rica, Ed. Universidad de Costa Rica 1ª edición,

1976, págs. 7y8.

43 ADRIEN, Alric, El código francés. México. Traducción del Instituto Napoleónico México- Francia. 2010,

Introducción.

http://inmf.org/eequipo.htm


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ley sobre derecho de familia y custodia compartida, ley de donantes presentes y trasplantes de órganos, ley sobre las uniones civiles, o ley sobre el fin de la vida. En España, Además de las regulaciones familiares en el código civil, y de leyes tradicionales como el divorcio, existe una amplia regulación familiar, además de la nueva ley familiar de protección a las familias numerosas, está la ley de modificación del código civil y la ley de enjuiciamiento civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, ley de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, ley que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo celebrar matrimonio entre personas del mismo sexo, ley sobre modificación de modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil libro familia. Ley que modifica el código civil y la ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio. Además en Aragón: ley de régimen económico matrimonial y viudedad, ley de parejas estables no casadas para impedir la discriminación en materia de adopciones. En Cataluña el código de familia, ley de modificaciones sobre uniones estables de pareja y de sucesiones por causa de muerte en materia de adopción y tutela. En Galicia. Ley normativa reguladora en materia de familia, infancia y adolescencia. En Valencia Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. En Andalucía ley sobre parejas de hecho. En Asturias ley de parejas estables. En Canarias, Cantabria, País Vasco y Extremadura, ley para regularización de parejas de hecho, En comunidad de Madrid y en Comunidad Valenciana, Ley de uniones de hecho. Islas Baleares y Navarra, ley de igualdad de parejas estables. Daremos un vistazo en algunos países de América Latina antes de pasar a la regulación que tiene México y posteriormente el Estado de Chihuahua, al respecto encontramos: En Chile, no existe código de la familia. Las relaciones que se regulan son básicamente entre cónyuges y entre padres e hijos y éstas están reglamentadas básicamente en su código civil que data de 1855, siendo este cuerpo legal uno de los más antiguos de América Latina: que entro en vigencia el 1º de enero de 1857. Las principales modificaciones que ha sufrido el ordenamiento en materia familiar se refieren a la situación jurídica de la mujer casada. En Nicaragua las relaciones entre la pareja y entre ésta y los hijos están reguladas por la Constitución, por el código civil y por la ley reguladora de

http://www.usal.es/~derinfo/Material/LegFamilia/Leg/parejashecho/Aragon.pdf

http://www.usal.es/~derinfo/Material/LegFamilia/Leg/parejashecho/Aragon2.pdf



http://www.usal.es/~derinfo/Material/LegFamilia/Leg/matrimonio/LeyregecmalVal.pdf


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relaciones entre padre, madre e hijos. Además la ley de alimentos y la ley reguladora de la patria potestad. Por lo que respecta a Cuba encontramos que esta es uno de los pocos países en Latinoamérica que cuenta con un código familiar vigente desde 1975. Antes de ese ordenamiento, las relaciones familiares se regulaban por el código civil español de 1888. Es lo que se puede señalar como código de la familia. Es en Argentina donde encontramos que existe además del código civil las siguientes leyes: Sobre el derecho a pensión del conviviente en aparente matrimonio, sobre Nueva normativa de viajes de menores al exterior Nuevo régimen de deudores alimentarios morosos en Capital Federal, sobre Régimen del matrimonio civil y divorcio, ley sobre Patria potestad, filiación y herencia; ley de adopción y guarda con fines de adopción; ley sobre el Derecho de la mujer a estar acompañada durante el parto. Además, ley de asistencia legal en el exterior a padres que reclamen la restitución de sus hijos; ley de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes; ley de procedimiento en los nuevos tribunales colegiados de provincia de Buenos Aires; ley de insolvencia fraudulenta del alimentante; ley de eliminación del delito de adulterio; ley sobre impedimento de contacto de los hijos con padres no convivientes. También, ley de protección contra la violencia familiar y su reglamentación; ley sobre bien de familia en la Capital Federal y Provincia de Buenos Aires; ley sobre convención de los derechos de los niños; ley sobre opción de nacionalidad argentina de hijos menores; ley de unión civil de la Ciudad de Buenos Aires; ley de constancia de separación de hecho; ley del Banco Nacional de Datos Genéticos; ley identificación al recién nacido; ley de mediación, reglamentación y convenios de confidencialidad en mediación y ley sobre bodas gays. La legislación nacional La relación de figuras normativas del derecho familiar que involucran la familia y sus instituciones comprende lo siguiente: Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos; el Código Civil para el Distrito Federal; el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; el Código penal para el Distrito Federal; Ley General de Salud; Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social; Ley General de Población; Ley Federal del Trabajo; Códigos Civiles y de Procedimientos Civiles de las entidades federativas; Códigos penales de las Entidades Federativas; Leyes familiares de algunas entidades federativas.


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También se aplican: La declaración de los derechos humanos; el pacto internacional de derechos civiles y políticos; el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales; la convención americana sobre derechos humanos; declaración sobre eliminar toda forma de intolerancia y discriminación fundada en la religión o las convicciones; convención sobre los derechos del niño; La convención sobre eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer. Destaca en la Constitución General de la República el artículo tercero que se refiere a la educación y que menciona debe contribuir a robustecer en el educando, la integridad de la familia; en el artículo cuarto al referirse que entre varón y mujer debe haber igualdad ante la ley, que la ley debe proteger la organización y desarrollo de la familia; en cuanto al derecho a la vivienda establece que toda familia tiene derecho a una digna y decorosa. El artículo 16, la garantía del debido proceso legal y previene que nadie puede ser molestado en su familia sino en virtud de un mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento. El código civil del Distrito Federal que data de 1928, como la generalidad de los países latinos, contiene la regulación más amplia sobre la familia y sus instituciones básicas que son el matrimonio y el parentesco. Destaca el artículo 162 en cuanto a la adición en el año de 1975, que se refiere a la manera libre, responsable e informada que tiene todo individuo de decidir sobre el número y espaciamiento de sus hijos y en matrimonio el deber de ejercer este derecho de común acuerdo por los cónyuges. Con ello, se protege la paternidad responsable a la par de la planificación familiar, favoreciendo la solidaridad sin sujeción alguna en un esquema de sociedad más justo, acorde a las circunstancias del momento. Partiendo de la estructura generada por el parentesco con derechos y obligaciones básicas, se regulan jurídicamente los vínculos que componen el estado civil de las personas, construyendo de manera agrupada todo lo relativo a la familia que va desde su conformación jurídica, luego su organización y por último las de su disolución. Sin embargo, en nuestro país como en otros laos artículos relativos a la estructura y organización de la familia, se carece de una estructura organizada en un rubro especial denominado de la familia, ello se debe como señala Galindo Garfias a las ideas individualistas que predominaron en la época de redacción del Código Francés en 1804, aunque ya época posterior, en las primeras décadas del siglo veinte, dominó el sentido


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social de la familia como célula básica de la sociedad, conformando ya una rama del derecho civil conocida como derecho de familia.44 Las circunstancias propias marcadas por los cambios en la sociedad, han venido imponiendo la necesidad que se considere ir contemplando y resolviendo la problemática que le involucra, a través de modificaciones a los diversos códigos y aplicación de convenciones o tratados internacionales. Legislación estatal En lo que toca al estado de Chihuahua, el código civil vigente que contiene la normatividad fundamental en torno a la familia, sigue la tradición del código civil del Distrito Federal, al configurar la regulación de la familia no en un rubro especial de familia, sino en las figuras propias que contienen los derechos y obligaciones de sus fuentes jurídicas que son el matrimonio y el parentesco, aunque al igual que el Distrito Federal, incluye el reconocimiento al concubinato solo para efectos específicos como el de atribuir paternidad, dar derecho a los alimentos y a la sucesión legitima, siempre sujeto a justificar ciertas condiciones. El artículo 20 señala textualmente al referirse a la familia, que ―es una institución que permite y fomenta la convivencia de sus miembros a través de la permanencia y estabilidad de las relaciones de las personas que la integran en razón del matrimonio, concubinato o parentesco, es la base del orden social, por lo que el Estado garantiza su protección, constitución y autoridad como fundamento primordial de la sociedad, considerándose de orden público. Para ello, el Gobierno del Estado promoverá la organización social y económica de la familia sustentada en los vínculos antes mencionados.‖ En una reforma del año 2001, incluyó en el capítulo de parentesco la regulación de la violencia familiar, contenida de los artículos 300 bis y 300 ter. Considerando que el vigente que data en su origen de 1942, reformado en diversas ocasiones siendo las más recientes de 2007 no responde a las exigencias de la época, valdría la pena elaborar un proyecto que además de sistematizarlo y ordenarlo numéricamente, contemple algunas disposiciones que sin pretender abarcar temas de reciente discusión social, regula situaciones que pueda contribuir a mejorar la función social de la familia como por ejemplo: Cuidar que las costumbres, monumentos, procedimientos y tradiciones culturales de una sociedad o grupo, así como de personas,

44

Op. Cit, Pág., 448


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familias y comunidades autóctonas, serán respetados y protegidos por las autoridades. En beneficio terapéutico de otra, toda persona capaz tiene derecho a disponer parcialmente de su cuerpo de la forma que mejor considere, siempre que tal disposición no ponga en peligro la vida del disponente. Puede igualmente disponer de su cuerpo total o parcialmente, para después de su muerte, con fines terapéuticos, de enseñanza o investigación. La disposición de cuerpos, órganos y tejidos de seres humanos con fines terapéuticos y de investigación, será siempre a título gratuito. La disposición de órganos con fines terapéuticos, puede consentirse también por quienes sean sus familiares o convivieron con la persona fallecida durante los dos años que precedieron a su fallecimiento, estableciendo un orden. En cuanto al domicilio, considerar legal para la familia, el lugar donde convivan los cónyuges y los hijos. En la figura de la custodia establecer que toda persona que encontrare a un menor abandonado o en cuya casa o propiedad fuere expuesto, deberá entregarlo al Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Municipio respectivo, con los vestidos, documentos alhajas y cualquier otro objeto encontrados que pudiera conducir a reconocer de quien se trata.

Considerar la custodia personal cuando se encomienda a una persona o familia determinadas. Este tipo de custodia originaria para el custodiado, las obligaciones de respeto y consideración que se le deben de tener a quien la ejerce, como si fuera hijo de familia.

Regular la obligación de los cónyuges a contribuir cada uno por su parte al cumplimiento de los fines del matrimonio, con libre definición sobre el número de hijos y anular de pleno derecho los pactos que los esposos hicieren en contra de la perpetuación de la especie, de la ayuda mutua que se deben los cónyuges, de las leyes o de los naturales fines del matrimonio. Que marido y la mujer deban vivir en el domicilio que establezcan como conyugal. Solo por dispensa por causa justificada otorgada por un Juez Familiar o en su caso de lo Civil, pueda eximirse de esta obligación. Los alimentos para la familia y los gastos del hogar, sean por cuenta de ambos cónyuges si los dos tienen ingresos o bienes propios que acrediten su capacidad de cumplir, en el entendido de que la obligación de la mujer nunca será mayor del cincuenta por ciento, salvo que el marido estuviere imposibilitado para trabajar o careciere de bienes.


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Ambos cónyuges en los respectivos casos, tendrán derecho preferente sobre los bienes; los productos de esos bienes, sueldos, salarios, comisiones o emolumentos del otro, cuando éste cubra en todo o parte los gastos de hogar, hasta por cantidades que permitan proteger los alimentos para él y sus hijos. La autoridad en el hogar, es igual para el marido que para la mujer. Ambos de común acuerdo, arreglaran todo lo relativo a la educación de sus hijos y la administración de los bienes que a éstos pertenezcan. Por tanto, la dirección y administración del hogar, se arreglara de común acuerdo, sin que sea obstáculo para que la mujer desempeñe un trabajo lícito que le acomode. Respecto de sus propios bienes, cada cónyuge conserve la capacidad de administrar y disponer de ellos, así como de hacer valer derechos, acciones o excepciones, sin la intervención o consentimiento del otro. Con el domicilio conyugal deberá obtenerse autorización judicial para enajenarlo o gravarlo, cuidando no perjudicar a la familia. Los cónyuges mientras estén casados, deberán darse alimentos. En casos de disolución del matrimonio, solo quedará subsistente esta obligación cuando así lo prevea la ley. Ambos padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. Los hijos estarán obligados a dar alimentos a sus padres, a falta o por imposibilidad de ellos, la obligación será para los descendientes más próximos en grado. Los hermanos y demás colaterales señalados, tendrán obligación de dar alimentos al menor de edad, hasta en tanto llegue a dieciocho años. También a los parientes que se encuentren dentro de ese grado si son incapacitados. Los concubinarios deberán proporcionar alimentos si se reúnen requisitos de que hubieren vivido como marido y mujer los últimos cinco años, o menos tiempo, si tuvieren hijos; Que ambos hayan estado libres de matrimonio con otras personas; Que no haya otras relaciones concubinarios por parte de ambos; y Que carezca el necesitado de bienes propios para su subsistencia. En la patria potestad, establecer los derechos, deberes y obligaciones para cuidar, gobernar, y representar, así como para administrar sus bienes. Los sujetos a la patria potestad, también honrar y respetar a sus padres y demás ascendientes, y no podrán dejar la casa de los que la ejercen, sin permiso de ellos o de un juez competente. La sustracción o retención de un menor sin la autorización de quien este ejerciendo la patria potestad o la custodia, independientemente de la acción de restitución que procediera, hará perder los derechos que


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sobre el menor tuviere el sustractor o retenedor, sin perjuicio de la acción penal que procediere. Entre ascendientes y descendientes, debe imperar el respeto mutuo cualquiera que sea su edad, estado civil o condición. Mientras no se emancipe, el menor estará sujeto a patria potestad. En caso de separación de los que ejercen la patria potestad, si hay varios hijos de una misma familia, se procurara que vivan juntos, si fuere posible. El que ejerce la patria potestad, aun cuando no tenga la custodia, tiene derecho a la convivencia con sus descendientes, salvo que existan motivos fundados de peligro físico o de afección moral para los menores. La madre o abuela que contraigan segundas nupcias, no perderán la patria potestad, pero el nuevo marido, no tiene derecho ni obligación de ejercerla. El juez podrá decretar el cambio de custodia, cuando se impida la convivencia con sus hijos en forma reiterada y sin justificación a quien tenga derecho. Las personas que ejercen la patria potestad aun y cuando no tengan la custodia, o los que tengan la custodia aun sin ser los que les corresponde la patria potestad sobre un menor, tienen la obligación de darle la escolaridad y educación convenientes. El consejo local de Tutela o cualquier autoridad administrativa, dará aviso al Ministerio Publico o a la Procuraduría de defensa del menor y de la familia para que se tomen las medidas y las acciones correspondientes. Quienes ejercen la patria potestad o tienen la custodia de un menor están obligados a observar una conducta familiar y social ejemplar, además, podrán corregirlos sin que atenten contra la integridad física o psíquica del menor. Considerado como expósito, el menor en desamparo cuyo origen se desconozca. También como abandonado, al que conociéndose su origen, está incumpliendo con sus deberes quien debe ejercer la patria potestad o la tutela. Las instituciones que reciban expósitos, deberán comunicarlo a la Procuraduría de la Defensa del Menor o al Sistema Para el Desarrollo Integral de la Familia, a efecto que sean estas instituciones quienes ejerzan la tutela. En caso de menores abandonados, recogidos en las instituciones de beneficencia pública o privada, quedaran bajo la custodia de los directores, con la obligación de representarlos para todos los efectos legales y el derecho de asistirlos, educarlos y corregirlos convenientemente. Deberán sin embargo, dar aviso a la Procuraduría de Defensa del Menor o al Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia,


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organismos que estarán facultados para supervisar y determinar lo más conveniente para el menor. Los directores de instituciones donde se reciba a un menor que fue víctima de violencia familiar ejercerán sobre él la tutela, dando desde luego aviso a la Procuraduría de la Defensa del Menor o al Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia, al ministerio publico y si es el caso, a quien ejerza la patria potestad y no sea señalado como responsable de la violencia. En adopción de los aquí citados, se deberá contar con aprobación de los directores de las instituciones aquí citadas y en los casos que proceda. A efecto de garantizar su estabilidad economía, se considera patrimonio familiar: la casa habitación de una familia, su menaje y en su caso, el conjunto de bienes que conformen una unidad de producción de tipo familiar. Para su debida constitución, debe seguirse el procedimiento correspondiente. Cuando haya peligro de que quien tiene obligación de dar alimentos pierda sus bienes por la mala administración o por que los está dilapidando, cualquiera de los acreedores alimentistas, o si son incapaces sus tutores, o el Ministerio Publico, tendría derecho de exigir judicialmente, que se constituya el patrimonio familia, en los términos legales. Criterios jurisprudenciales en relación a la familia Se procederá a cerrar con algunos criterios jurisprudenciales, para conocer la interpretación a las disposiciones legales relativas a la familia, que involucran a sus miembros en casos prácticos. Se advertirá que son pocos los criterios que se refieren a temas polémicos que se ventilan en la sociedad y que pudieran inducir una respuesta jurídica a la problemática social: Sobre el Matrimonio y Familia:

MATRIMONIO. POSESIÓN DE ESTADO. 8ª Época; Tribunales Colegiados de Circuito; S.J.F.; II 2ª Parte; Julio-Diciembre de 1988, pág. 333.

MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA. NATURALEZA DEL .8ª Época; T.C.C.; S.J.F.; XII; Noviembre 1993, Pág. 377.

Sobre el aborto tenemos:


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DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES. 9ª Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero 2002; Pág. 588. ABORTO. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUSA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTICULO 334, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 9ª Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero 2002; pág. 417. ABORTO. LA HIPÓTESIS PREVISTA EN EL ARTICULO 334, FRACCIÓN III DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, CONSTITUYE UNA ESCUSA ABSOLUTORIA. 9ª Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero de 2002; Pág. 416. ABORTO. EL ARTICULO 334, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE IGUALDAD, PUES NO AUTORIZA SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. 9ª. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero de 2002; Pág. 415. Sobre Parentesco: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL ARTÍCULO 24-A DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NAYARIT QUE IMPIDE A LAS PERSONAS DISPONER PARCIALMENTE DE SU CUERPO, CON FINES TERAPÉUTICOS, A FAVOR DE OTRAS CON LAS QUE NO TENGAN PARENTESCO HASTA EL CUARTO GRADO, TRANSGREDE EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD, ASÍ COMO LAS FACULTADES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN EN MATERIA DE SALUBRIDAD GENERAL, CONTENIDAS EN EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTICULO 4º DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. 9ª. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Febrero 2008; Pág.1112. Respecto del Divorcio: DIVORCIO NECESARIO. NO LE SON APLICABLES TODAS LAS REGLAS ESPECIALES DE LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR. PERO SI LA RELATIVA A LA SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHO DE LAS PARTES CUANDO DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A


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LA FAMILIA, CON INDEPENDENCIA QUE PERMANEZCA O SE DISUELVA EL VINCULO MATRIMONIAL (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL). 8ª Época; 3ª. Sala; Gaceta; S. J, F; 56, Agosto de 1992; Pág. 23.

DIVORCIO NECESARIO POR SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. SI ÉSTA SE DEBIÓ A CUESTIONES DE TRABAJO, PERO EL QUEJOSO CONTINUÓ CONTRIBUYENDO AL SOSTENIMIENTO DEL HOGAR (FAMILIA), A PESAR DE VIVIR EN DISTINTA CIUDAD DEL DOMICILIO CONYUGAL, QUEDA DESVIRTUADA DICHA SEPARACIÓN PARA EFECTOS DE AQUÉL (INAPLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 1a./J. 173/2007). 9a Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Septiembre de 1992, Pág. 1259.

DIVORCIO. POR SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES POR TIEMPO DETERMINADO COMO ÚNICA O UNA DE LAS CONDICIONES QUE SE PREVÉN EN LOS CÓDIGOS SUSTANTIVOS CIVILES PARA QUE SE ACTUALICE LA CAUSAL CORRESPONDIENTE. EL LAPSO RESPECTIVO NO SE OBSTACULIZA O INTERRUMPE CON EL DEPÓSITO DE PERSONAS, SÓLO LA RECONCILIACIÓN O EL AVENIMIENTO DE LOS CONSORTES ES APTO PARA ESE EFECTO. 9ª Época; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Marzo 2008, página 15.

DIVORCIO NECESARIO; INAPLICABILIDAD DEL CRITERIO EMITIDO EN LA JURISPRUDENCIA 3A./J.12/92 DENOMINADA: "DIVORCIO NECESARIO. NO LE SON APLICABLES TODAS LAS REGLAS ESPECIALES DE LAS CONTROVERSIAS DE ORDEN FAMILIAR, PERO SI LA RELATIVA A LA SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHO DE LAS PARTES CUANDO DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A LA FAMILIA, CON INDEPENDENCIA DE QUE PERMANEZCA O SE DISUELVA EL VINCULO MATRIMONIAL. (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL)." (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). 9ª Época; T.C.C. S.J.F. y su Gaceta. III; Marzo de 1996, pág. 926.

DIVORCIO NECESARIO. POR MALTRATO FÍSICO O MENTAL A LOS HIJOS, ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). 8ª Época; T.C.C.; S.J.F. XIV; Diciembre 1994, Pág. 369.


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DIVORCIO NECESARIO. INJURIAS GRAVES COMO CAUSA DE. LAS CONFIGURAN ACTOS DE DESHONRA Y MENOSPRECIO EJECUTADOS POR UNO DE LOS CÓNYUGES EN CONTRA DE LOS HIJOS. 8ª Época; T.C.C.; S.J.F. XIV; Septiembre 1994, Pág.317.

DIVORCIO, ADULTERIO COMO CAUSAL DE. NO ES PRUEBA SUFICIENTE DEL MISMO, EL ACTA DE NACIMIENTO DE UN MENOR CUYA PROCREACIÓN FUERA DE MATRIMONIO SE ATRIBUYE A LA PARTE A LA QUE SE IMPUTA TAL CAUSAL, SI NO SE ACREDITA QUE ESTA HAYA FIRMADO DICHA ACTA. 8ª Época; T.C.C.; S.J.F.; IX; Abril 1992, Pág. 489.

DIVORCIO, HABITO DE EMBRIAGUEZ COMO CAUSAL DE. Semanario Judicial de la Federación; VII; Enero 1991; Pág. 58. Tesis Aislada.

DIVORCIO POR INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR COMO CAUSAL (ARTÍCULO 267, FRACCIÓN XII, DEL CÓDIGO CIVIL). DISTINCIÓN CON LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES. 8ª Época; T.C.C.; S.J.F.; II, 2ª Parte; Julio Diciembre 1988, pág.657.

Sobre Alimentos:

ALIMENTOS. INVOCACIÓN DE LA LEY DE OFICIO. Tratándose de cuestiones familiares y de alimentos. Apéndice Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, 2a parte, Vol. I, Pág. 256. En cuanto a filiación reconocimiento de hijos: RECONOCIMIENTO DE HIJOS FUERA DE MATRIMONIO, PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE. 8ª Época; T.C.C.; S.J.F.; XIII; Junio 1994; Pág. 646.

FILIACIÓN. DESCONOCIMIENTO DE HIJO DE MATRIMONIO. 8ª Época; T.C.C.; S.J.F.; IX; Marzo 1992; Pág.201.

PATERNIDAD. LA PRESUNCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 382 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, PARA LA DIVERSA ACCIÓN DE RECONOCIMIENTO, NO ES IDÓNEA PARA SU DESCONOCIMIENTO PORQUE PUEDE TENER COMO EFECTO LA DESTRUCCIÓN DE LA FAMILIA. 9ª Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Agosto de 2008, Pág. 1173.


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CONVIVENCIA, RÉGIMEN DE. PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA PARA SU CORRECTO DESARROLLO ENTRE MENORES Y SUS PROGENITORES, CUANDO ÉSTOS SE ENCUENTRAN SEPARADOS O DIVORCIADOS 9ª Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVII; Abril 2008; Pág. 2327.

Sobre el tema de violencia familiar:

VIOLENCIA FAMILIAR. ELEMENTOS QUE SE DEBEN ACREDITAR. S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Octubre 2008; Pág. 2465. Tesis Aislada.

VIOLENCIA FAMILIAR. LA SEPARACIÓN INJUSTIFICADA DEL MENOR DE UNO DE SUS PROGENITORES CONSTITUYE LA 9ª Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Diciembre 2008. Pág. 1098. Conclusiones Como se ha señalado acertadamente, la familia es el núcleo básico de la relación humana en la sociedad. Históricamente eso ha generado la relación intervital entre familia y sociedad. No se puede concebir a la sociedad sin familias, ni a la familia sin una sociedad. Desde el punto de vista estrictamente biológico, la familia es resultado del trato sexual entre un hombre y una mujer, Sociológicamente es una comunidad de personas ligadas por el parentesco o por diversos intereses. En cuanto al concepto de familia, existen varias tendencias expresadas por diversos autores de distintas nacionalidades, desde luego por autores nacionales, igualmente aunque se precisan conceptos desde el punto de vista biológico y sociológico, el que incluye todos los aspectos es el concepto jurídico. De igual manera, hay una variedad de concepciones familiares tales como familia funcional, familia disfuncional, familia en sentido estricto, familia ampliada, familia monoparental. Ello se debe a los diversos criterios también doctrinales sobre quienes integran la familia. Por otro lado, en virtud de que la familia ha cobrado inusual importancia más allá del sentido social, es importante contar con un concepto interdisciplinar, para satisfacer a la familia como factor básico para la armonía o para la problemática social, para forjar una visión integradora que comprenda aspectos influyentes en la sociedad. Además la figura familiar por ser factor básico en la sociedad, abarca aspectos morales,


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religiosos y jurídicos. Todo en su conjunto conforma la familia funcional, la que forma personas con valores, que salgan a la sociedad a cumplir con su papel de apoyo a la armonía social. En cuanto al derecho familiar, como conjunto de normas jurídicas existen también varios criterios para establecer el concepto, sin embargo todos aunque diferentemente expresado, coinciden en que su fin es regular relaciones de personas vinculadas en familia, que abarca también aspectos patrimoniales y abarca la formación, organización y disolución de la familia. Además se debe entender como derecho familiar no solo lo contenido en los códigos civiles sino también en la Constitución de la República, otras leyes y tratados o convenios complementarios. En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de familia, aunque la mayoría de los autores lo ubican como derecho privado, existen posturas que lo asimilan al derecho público o al derecho social, otras más lo ven como una rama independiente, sin embargo, la postura más tradicional y generalizada lo ubica en el derecho civil que es una rama del derecho privado. Si bien la familia ha sido objeto de la tradicional regulación jurídica en derecho comparado y en el derecho mexicano, sin embargo hay que reconocer que su regulación está obsoleta, que al menos la contenida en el código civil que data de las primeras décadas del siglo XX, no se puede decir, que en su totalidad responde a las exigencias de la era electrónica. Sin duda, siendo el derecho cambiante y ajustable a cada época, se impone necesario revisarlo, y promover de ser necesaria una adecuación, para incluir figuras o temas de reciente discusión por la sociedad.


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http://jorgemachicado.blogspot.com/


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LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL. CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA

Saúl MARTÍNEZ CAMPOS1

1. Introducción El fenómeno de la migración tiene un carácter mundial e histórico. Desde que los grupos humanos surgen, o más bien desde que el hombre aparece en la tierra, inicia su peregrinar para tratar de obtener alimentos, así como refugio y protección de las inclemencias de la naturaleza. Las migraciones son desplazamientos de grupos humanos que los alejan de sus residencias habituales. Esta definición engloba fenómenos demográficos muy diversos, puede referirse a movimientos pacíficos o agresivos, voluntarios o involuntarios. Los mercados ―globales‖ de esclavos han movido poblaciones a grandes distancias en Roma, en el Islam y en los imperios europeos de los últimos siglos. La ―conquista‖ de Alejandro Magno fue una migración violenta de excedentes de población griega hacia Asia, al igual que todas las invasiones, pacificas o no, de tribus bárbaras hacia Europa. Entre los siglos XVI y XIX, España e Inglaterra utilizaron América y Australia para emplear y dar salida a sus excedentes de población. Las grandes migraciones son historia antigua, pero si en los siglos XVIII y XIX, marchaban principalmente de las metrópolis europeas a las colonias de ultramar, hoy se mueven a contraflujo; de sur a norte, de la periferia al centro, de los bordes rurales y subdesarrollados al corazón urbano del sistema. Se dice que el 85% de los nuevos peregrinos escapa de naciones inhóspitas con ingresos per cápita, miserables, rumbo a países prósperos con percepciones anuales promedio de veinticinco mil dólares o más.

1 Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Maestría en Derecho Social por la

Universidad Autónoma de Chihuahua. Profesor de Tiempo Completo en la Universidad Autónoma de Chihuahua.

Presidente del Instituto de Capacitación y Desarrollo Político el Partido Revolucionario Institucional en el Estado de

Chihuahua. Ex Director de la Facultad de Derecho de la UACH. Ex Director Jurídico de la Secretaría de la

Contraloría del Gobierno del Estado de Chihuahua. Secretario General de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

Saúl MARTÍNEZ CAMPOS

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La humanidad que en el pasado se desparramó por el planeta ocupando paulatinamente ámbitos de riquezas promisorios y tenue demografía, está regresando atropelladamente. En una suerte de colonización al revés, los pobres de África y el Oriente Medio se vuelcan sobre Europa Occidental; los iraquíes, afganos y curdos a través de Turquía; los africanos del norte y occidente cruzando el estrecho de Gibraltar. Mientras que, en América, los del sur, -concepto que pese a la geografía nos incluye- emprendemos la larga marcha a la tierra prometida del vecino país del norte, los mexicanos nos agolpamos a orillas del río bravo o de la cerca metálica fronteriza, y lo mismo hacen, aunque más viajados y más gastados, los guatemaltecos, hondureños, nicaragüenses, panameños, salvadoreños, etc. Uno de los fenómenos asociados a la globalización es la multietnicidad, es decir, la convivencia en un mismo territorio o ciudad de personas procedentes de diversas áreas del mundo. No es una novedad, sabemos que en todas las grandes ciudades y los grandes imperios de la antigüedad convivían personas procedentes de lugares alejados entre si. Pero si los fenómenos migratorios no son nada nuevo, en estos momentos se están produciendo con una intensidad y generalidad sin parangón en la historia. El Fondo de las Naciones Unidas para la Población (http:/www.unfpa.org/) cita las siguientes causas que motivan la migración internacional en general. De estas causas podemos identificar las que se relacionan con la migración campo-ciudad. ° La búsqueda de una vida mejor para uno mismo y su familia; ° La disparidades de ingreso entre distintas regiones y dentro de una misma región; ° La políticas laborales y migratorias de los países de origen y de destino; ° Los conflictos políticos (que impulsan la migración transfronteriza, así como los desplazamientos dentro de un mismo país);


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° La degradación del medio ambiente, inclusive la pérdida de tierras de cultivo, bosques y pastizales (los refugiados del medio ambiente, en su mayoría, acuden a las ciudades en lugar de emigrar al extranjero); ° El éxodo de profesionales, o migración de los jóvenes más educados de países en desarrollo para llenar las lagunas de la fuerza laboral de los países industrializados. En ese vertiginoso e incontenible fenómeno, que se da por las causas antes señaladas, por un flujo poblacional semejante, las grandes ciudades del subdesarrollo devienen andrajosas megaurbes atestadas de inmigrantes, las pequeñas poblaciones se convierten en ciudades medias, y estas a su vez, en grandes centros urbanos, con concentraciones monstruosas de individuos, localizados en asentamientos humanos irregulares, conocidos coloquialmente como cinturones de miseria, urgidos todos de atención por parte de la Autoridad, a quien le exigen los servicios públicos básicos (agua, drenaje, electricidad, seguridad pública, etc.,) amen de la satisfacción de otras necesidades que el estado tiene la obligación de resolver y proporcionar como son : educación, empleo, salud, vivienda, etc. Las migraciones del campo a la ciudad, se están produciendo en todo el mundo a un ritmo extraordinario. Esta comprobado que en el año de 1950 menos del 30% del total de los habitantes del mundo, vivían en las ciudades. Según cifras oficiales, para el año 2000, ese porcentaje se elevo al 47% de la población mundial, es decir cerca de los tres mil millones de personas vivían en zonas urbanas. Por otra parte, si no se toman medidas adecuadas está previsto que para el año 2030, aumentara esa cifra hasta alcanzar el 60% de la población mundial. En la mayoría de los países de América Latina, la población urbana aumento en el transcurso de las últimas décadas a una tasa que por lo menos duplica la población rural. Los habitantes de todos los países latinoamericanos tienden a concentrarse en una o varias metrópolis, traduciéndose en un incremento de la primacía urbana. Estos procesos están acompañados de un pasivo éxodo de individuos desde las áreas rurales y de intensos flujos interciudades, especialmente orientados hacia las grandes ciudades de cada uno de esos países.


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2. Planteamiento del problema En el caso de nuestro país en lo general, y del Estado de Chihuahua en lo particular, el problema de la migración campo-ciudad, se da por muy diversas causas, las cuales dividiremos para efectos de estudio y de manera arbitraria en dos grandes grupos: migraciones voluntarias e involuntarias. 2.1 Migraciones voluntarias. Son aquellos desplazamientos de personas realizados de manera voluntaria, quienes toman la determinación de trasladarse a otro lugar, con muy diversos fines. No tienen una presión externa donde esté en peligro su supervivencia o la de su familia, no existe una amenaza contra su vida o la de sus dependientes. Lo hacen porque según su criterio es conveniente. Bajo este rubro encontramos diversos tipos de migración. A. Por razones económicas Tal vez la principal razón de las migraciones desde el punto de vista económico, es el anhelo de muchas personas de encontrar un mejor nivel de vida (ganar más dinero, lograr una mejor vivienda, y adquirir elementos necesarios y de comodidad, mejorar su estatus social etc.). El trabajo del campo se hace tedioso, incomodo, poco lucrativo, no ofrece oportunidades de progreso, y en el deseo de progresar las personas van a las ciudades en busca de un ―tesoro escondido‖ que en su imaginación los sacara junto con su familia de una situación penosa, pero lo hacen con un ánimo aventurero, sin calcular su destino, sin tener pleno conocimiento sobre qué es lo que quieren, ni que es lo que buscan, lo cual no constituye un buen punto de partida. Algo que es determinante para la migración campo-ciudad son los salarios excesivamente bajos que se pagan en muchas regiones de nuestro país. Hay entidades federativas en las que podemos observar este grave problema, especialmente en áreas donde grandes terratenientes utilizan la mano de obra del campesino con pagos que no cubren las necesidades mínimas, hecho que obliga a esta población a salir en busca de mejores salarios.


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B. Por razones demográficas. 1. Crecimiento de la población rural. En algunas regiones del territorio nacional, la población rural crece y no encuentra espacio ni lugar de trabajo. Podríamos señalar varios ejemplos, pero veamos uno que es común: una familia que tiene una parcela de 10 hectáreas, cuando los hijos crecen y forman nuevas familias, deben dividirse la herencia que los padres les han dejado, siendo en la mayoría de los casos insuficiente para atender las necesidades de los hogares que normalmente son de varios hijos, de esta manera algunos se verán forzados a migrar a otras regiones, especialmente hacia las ciudades. 2. Deterioro de la tierra. Debido a la explotación no tecnificada de las tierras agrícolas, estas han perdido su capacidad de producción, la nula o poca intervención del Estado al respecto, la ignorancia del campesino respecto al correcto uso de sus tierras (quemas voluntarias e involuntarias), el desconocimiento del sistema de rotación de cultivos, el empleo indiscriminado y sin control de químicos y otros aspectos que han hecho que las tierras gradualmente pierdan su capacidad productiva, por lo tanto los campesinos, quienes se ven afectados prefieren vender o abandonar sus tierras y salir en busca de un mejor porvenir para ellos y sus familias, según su creencia a las ciudades. 3. Migración estacional. En algunas regiones de nuestro país se presenta esta clase de migración, que corresponde a los movimientos de población, normalmente de trabajadores agrícolas que atienden la última fase del proceso productivo de la agricultura, que consiste en el levantamiento de las cosechas de diferentes cultivos en cada una de las áreas productivas. Algunas veces estos trabajadores viajan con sus familias, pero normalmente se desplazan solos dejando a sus familias en algún lugar semi-permanente donde al término de cada cosecha regresan para permanecer temporalmente con la familia.


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C. Por razones sociales y culturales. En este tipo de migración se encuentran varias subdivisiones, o varios puntos de vista, en algunas regiones de nuestro país son más marcadas que en otras, pero de todas maneras son aspectos que se enmarcan dentro de las diferentes causas de las migraciones internas de México. 1. En busca de educación. Muchos son los casos en los que los padres de familia buscan progreso cultural para sus hijos y los envían a estudiar a la ciudad. Cuando estos han encontrado superar esta etapa alcanzando una educación media, no regresan al campo sino que buscan trabajos técnicos en la ciudad y en la mayoría de los casos allí se quedan. Algunos logran alcanzar una educación superior y jamás regresan a su lugar de origen o bien cuando lo realizan, lo hacen temporalmente. Existen casos de profesionistas que lo hacen para lograr oportunidades de cumplir con los requisitos que establecen las Universidades para alcanzar un grado. Este factor se puede presentar no por influencia de la familia, sino por voluntad propia de los jóvenes en su deseo de progresar, normalmente estas personas tienen que trabajar, pero su objetivo principal es lograr un nivel superior de formación personal. En otros casos por el mismo motivo toda la familia se mueve a la ciudad en busca de una mejor educación para los hijos. 2. La falta de empleo. Cuando la población rural no encuentra trabajo en su lugar de origen, se ve obligado a buscar empleo en otras regiones o áreas diversas del país, lugares a donde acuden en busca de cualquier oportunidad de trabajo o actividad que les permita una subsistencia digna, de ahí que se ocupen en muy diversos empleos, pero normalmente son trabajos temporales y mal remunerados y cuando terminan, estas personas regresan a su lugar de origen o tienden a desplazarse a otro lugar de trabajo transitorio, labor difícil y complicada, con magro pago y sin comodidades. Una gran parte de la población rural no encuentra trabajo cerca de su lugar de origen, y cansados de ir de un lugar a otro, se marchan a las ciudades con la voluntad de establecerse permanentemente. Lamentablemente la


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mayoría de los campesinos no están preparados ni capacitados para enfrentar su nueva forma de vida, amen de que no cuentan con los recursos económicos necesarios para establecerse en la ciudad que eligieron. Un factor que influye negativamente en este aspecto y que resulta contradictorio es la tecnología. La maquinaria agrícola moderna puede ejecutar las labores agrícolas en mucho menor tiempo y mejores resultados, sin requerir gran cosa de mano de obra. Así mismo la cosecha y transporte se hacen en forma directa eliminando así mismo casi toda la mano de obra. Solo se requiere la operación de la maquinaria y su mantenimiento para lo cual no está preparado el campesino. 3. Impacto de los medios de comunicación. Factor muy importante en esta clase de migración son los medios de comunicación masiva, especialmente la radio y televisión, y en menor grado la prensa escrita en razón a que esta no llega a la mayoría de la población rural. La multiplicidad de medios de comunicación y la facilidad como estos llegan a todos los rincones de nuestra geografía, permiten impactar en la población campesina, que puede ver formas de vida más cómodas o aparentemente más fáciles, generan que se convierta en necesidad lo que a través de estos medios les llega a su conocimiento. Este aspecto es natural, el hombre trata de mejorar sus condiciones de vida, su objetivo es el bienestar y la comodidad de él y de su familia, y por supuesto que de ninguna manera se puede negar o impedir esta natural aspiración. A través de los medios de comunicación la población rural obtiene la información suficiente para comprender que existen mejores condiciones de vida en las ciudades. 4. La comunicación interpersonal. El crecimiento de las ciudades crea o genera una demanda a veces en exceso de ciertos servicios y algunos otros aspectos, como el aumento de la construcción, o bien la apertura de alguna nueva maquiladora, lo que trae como consecuencia la consiguiente demanda de mano de obra en oficios tales como los albañiles y otros conexos. Esta situación es aprovechada por los campesinos que se encuentran en las ciudades y es


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comunicada a los familiares y amigos que siguen en el campo, motivándolos a emigrar a las ciudades en busca de nuevas expectativas laborales, de esta manera se incrementa el fenómeno de la migración campo-ciudad, aunque la mayoría de las veces estos trabajos son temporales y presentan inconvenientes por otras muy diferentes causas desconocidas hasta ese momento por los migrantes, como son; la acción de los sindicatos, la falta de capacitación y el desconocimiento en general de las costumbres de vivir en la ciudad, razón por la cual en ocasiones terminan subempleados o bien desempeñando labores tan disímbolas extrañas y desconocidas para ellos como son vigilantes de estacionamiento en centros comerciales sin paga segura, o bien limpiando parabrisas o de franeléros o parquéros de automóviles en las congestionadas y transitadas calles de las diversas ciudades en las que se asentaron. 5. Carencia de servicios sociales. Esta otra causa generadora de la migración campo-ciudad es típica en la mayoría de las diversas Entidades Federativas de nuestro país, pues hay que reconocer que en el medio rural existen regiones de México en las que faltan vías de comunicación, los servicios médicos de asistencia social son escasos, la educación es deficiente especialmente porque los profesores no son suficientes, los salarios de los educadores no son los adecuados, los estudiantes deben recorrer grandes distancias para llegar a las escuelas, en muchas ocasiones deben hacerlo a pie o en bestias de carga. En las escuelas rurales generalmente un profesor debe atender varios grupos de diferentes grados de enseñanza, por la falta de profesores, perdiéndose la efectividad de su trabajo. Este trabajo se hace, a veces en una misma aula lo cual indica que el tiempo dedicado a cada alumno será el mínimo y por consiguiente la calidad de la educación deficiente. 2.2 MIGRACIÓN INVOLUNTARIA O FORZOSA. Este rubro, se refiere solamente a aquellos casos de desplazamientos de personas, motivados por un factor externo que los obliga a tomar la determinación de abandonar el campo.


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A. La subversión. Este factor es ampliamente conocido gracias a la difusión que oportunamente le han dado los diversos medios de comunicación, a situaciones que se han vivido esporádicamente en algunas regiones de nuestro país, a diferencia de algunos países de Latinoamérica que han tenido una mayor incidencia en este tipo de causa de la migración rural-urbana. La subversión emplea al medio rural como su medio de subsistencia, donde encuentra el lugar apropiado para aprovecharse de las deficiencias de atención por parte del Estado, crear su asentamiento, motivando y concientizando al campesino a unirse a su causa, posteriormente cuando se inicia confrontación Estado–subversión, el campesino se ve obligado a tomar determinaciones fuera de su voluntad, en ocasiones ha sido convencido y se integra al grupo subversivo bien sea para apoyarlo logísticamente o tomando las armas, cuando no lo hace se convierte en un enemigo de la subversión, recibe amenazas de diferente índole inclusive contra su vida o la de sus familiares obligándolo a emigrar del área en conflicto, abandonando sus pertenencias. En algunas ocasiones también es víctima de la acción del Estado, quien lo cataloga como colaborador de la subversión, colocándose entre la espada y la pared. Son muchos los campesinos que han tenido que emigrar de sus tierras natales por esta razón. B. El Narcotráfico. Algunos de los Estados miembros de la Federación, se han visto envueltos en este grave problema, las áreas territoriales donde se ha desarrollado la presencia del narcotráfico se caracterizan por no contar con las suficientes vías terrestres de comunicación y la ausencia de los representantes de la ley del Estado, por lo cual los narcotraficantes han ofrecido mejores pagos a los campesinos para dedicar sus tierras y mano de obra a cultivar coca, amapola y marihuana (esta última en disminución, actualmente no produce los mismos ingresos económicos que los otros productos). A pesar de recibir un mejor pago, nunca esta actividad cubre en efecto las necesidades sentidas de la población campesina, normalmente se abusa de la inocencia, ignorancia, y necesidad económica del campesino,


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se le utiliza por un pago que en comparación con las altas ganancias de los intermediarios es paupérrimo, y solo ellos son, quienes en la mayoría de los casos tienen que responder penalmente ante las autoridades, por encontrarlos en esta actividad en sus propias tierras y dedicados a este ilícito. Quienes no aceptan o no quieren involucrarse en este tipo de actividades ilícitas, son amenazados o presionados en diferentes formas, hasta lograr que se involucren o abandonen sus tierras. Normalmente buscan las ciudades como lugar de salvación. IMPACTO DE LA MIGRACIÓN EN LA FAMILIA Y LA COMUNIDAD. El impacto en el individuo inicia desde el momento en que decide emigrar, pues debe conseguir los recursos mínimos para hacerlo, implicando la venta de sus bienes, emplear sus ahorros, o adquirir préstamos. En la mayoría de los casos abandona a su familia a su propia suerte, dejándolos con deudas y compromisos para que trabajen en contraprestación; así pues los miembros de su familia que se quedan son presa fácil de la delincuencia organizada, narcoterroristas, traficantes y delincuentes en general, induciéndolos en actividades ilícitas para resolver su crítica situación. Entre los aspectos más comunes que se presentan son: - Los hijos quedan bajo el control de la madre, perdiéndose la acción e influencia del padre en la formación de los hijos. En la mayoría de las veces cuando no hay el control paterno no obedecen la dirección maternal dedicándose a cometer actos fuera de las normas, produciéndose la descomposición familiar. - Las tierras quedan parcialmente cultivadas o abandonadas, con el tiempo se pierden o son aprovechadas por otras personas ajenas que terminan apropiándose de ellas, perdiendo el emigrante algún soporte económico para el sostenimiento de la familia. Si desea regresar va encontrar dificultades para recuperar sus bienes. - La población más afectada son niños y los ancianos, quienes se sienten relegados y olvidados económica y sentimentalmente.


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- Los migrantes en ocasiones no encuentran trabajo y por tanto no cuentan con dinero para alimento ni vestuario, pidiendo apoyo económico a su familia en el campo, agravándose la mutua situación. En el caso de nuestro estado Chihuahua, y en particular la ciudad de Chihuahua, su Capital, se ve afectada básicamente por una causa voluntaria de la migración campo-ciudad que se genera por la gran cercanía que tenemos con uno de los Estados más desarrollados e industrializados del mundo, los Estados Unidos de América, así mismo influyen otros elementos como son los diversos factores y circunstancias que son determinantes en la vida de la mayoría de los mexicanos, especialmente los campesinos y sus respectivas familias, factores y circunstancias que se pueden identificar con la ausencia en algunos casos, e insuficiencia en otros, de políticas públicas de apoyo y auxilio a los hombres del campo, que les permita ser exitosos y productivos en las diversas actividades de explotación de la tierra, o bien en el aprovechamiento de los recursos naturales en sus lugares de origen, sean estos, ejidos, comunidades, colonias agrícolas, ganaderas o forestales o bien autenticas pequeñas propiedades de acuerdo con lo que señala la ley. Así mismo existen otra serie de problemas que laceran, lastiman o hieren la dignidad y la vida de los campesinos mexicanos como son la falta de empleo, lo que les impide ejercer su derecho al trabajo que les otorga la ley básica, la atención a su salud y la de sus familias, la seguridad tan frágil y escasa en estos tiempos, la educación tan deficiente que ofrece el estado en el medio rural y el problema de ausencia de apoyos para lograr tener una vivienda digna y decorosa. Lo anterior genera que miles de compatriotas opten por la migración como una última y remota posibilidad para mejorar sus condiciones de vida, intentando primero trasladarse allende nuestras fronteras hacia el norte, objetivo que no logran muchos de ellos, debido a la impresionante vigilancia y control que tienen las autoridades del vecino país, quedándose en el intento en las poblaciones fronterizas o bien en las ciudades más cercanas a la franja fronteriza, como es el caso de la ciudad de Chihuahua, Capital del estado del mismo nombre, lo que trae como consecuencia que casi nunca regresen a sus lugares de origen, lo que los ubica o los convierte en refugiados en su propia patria,


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diseminados en algún lugar de los muchos hacinamientos que existen a lo largo y ancho de la frontera. Algunos elementos para el análisis. Pero, indaguemos un poco que es lo que ha influido en el caso de nuestro país, a descarrilar este fenómeno, para lo cual nos plantearemos algunas interrogantes, como la siguiente: ¿qué ha sucedido en el medio rural de nuestro México?, aparte de lo que ya hemos venido comentando. Si nos dedicamos a realizar un análisis serio de la historia del estado mexicano, podemos darnos cuenta que nuestro país hace más de cincuenta años, era autosuficiente en materia alimentaria, a grado tal, que por un buen lapso de tiempo se estuvieron realizando exportaciones de diversos productos provenientes del campo mexicano (arroz, frijol, maíz, trigo, frutas, ganado, madera, etc., entre muchos otros), lamentablemente debido a la aplicación de políticas públicas equivocadas, mal encaminadas y tremendamente erráticas en materia agraria, se inició con el declive de la producción y en consecuencia de la productividad del campo mexicano. A tal extremo se llevó a cabo esta política, que en la actualidad no solamente no exportamos, sino que, nos hemos convertido en uno de los principales países importadores de todo tipo productos agropecuarios. La mesa de las familias mexicanas se sirve, cuando hay con que servirla, con comida elaborada con productos provenientes del campo del extranjero. Los desplazamientos geográficos de población en México, son parte constituyente de la transformación socioeconómica global que tradicionalmente viene afectando a las naciones latinoamericanas, siendo consecuencia y condicionante de otras manifestaciones dentro del mismo proceso. Las migraciones internas de nuestro país se encuentran estrechamente relacionadas con la localización geográfica de las actividades económicas, las formas como estas se organizan y la demanda de trabajo que generan. Así mismo, la magnitud, composición, origen y dirección de las migraciones internas, son elementos importantes para comprender la dinámica de la oferta de trabajo.


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Desde finales de la década del sesenta se internacionaliza el modelo de desarrollo capitalista en la agricultura implementado en el primer mundo, estrategia conocida como revolución verde. Las empresas transnacionales o corporaciones transnacionales, es la forma principal de expansión del capital y los ―paquetes tecnológicos‖ agrícolas de tipo intensivo son la vía para mantener e incrementar la tasa de ganancia en el sector. Semillas de variedades de alto rendimiento, la mecanización y el uso de insumos químicos fueron los ejes del paquete. En todos los países de América Latina, incluido México, estas prácticas fueron casi simultáneamente impulsadas por las corporaciones transnacionales, los gobiernos, los técnicos y las universidades, con el apoyo puntual y decisivo del Banco Mundial, el Banco Interamericano de desarrollo, la USAID y por supuesto la FAO. A partir de la siguiente década, y en respuesta al agotamiento del modelo de acumulación, se inician nuevas estrategias económicas, políticas y sociales desde los centros de poder, corporaciones y países centrales, para garantizar el funcionamiento y lógica del incremento de la tasa de ganancia. En la agricultura, las corporaciones impulsan a nivel mundial un proceso de reconversión tecnológica hacia la biotecnología, y en particular la ingeniería genética, como forma de mantener e incrementar sus ganancias y control del sector. Tecnologías de continuidad y ruptura con la revolución verde, desarrolladas bajo el mismo paradigma de producción. El cambio tecnológico ha favorecido y continúa favoreciendo la producción y/o exportación de cultivos comerciales y no a la producción y productividad de los cultivos para la seguridad alimentaria y la permanencia de la pequeña producción. Paquetes tecnológicos de alta inversión de capital por hectárea, con alto uso de insumos externos, ahorradores de mano de obra, y con el objetivo, mediante el monocultivo, de obtener ―productos uniformes‖, adecuados para ingresar en la cadena de procesamiento agroindustrial. Desde mediados del siglo pasado, y en mayor profundidad en los últimos veinte años, a la mundialización comercial y financiera se integra la internacionalización del capital productivo, siendo la fuerza determinante la competencia y fusiones entre grandes compañías transnacionales, modalidad que adopta la expansión internacional del capital en el proceso


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de valorización y reproducción del mismo. La compañía transnacional incluyendo la forma que adopta la empresa capitalista para la captación de recursos y excedentes, no nueva en el contexto mundial pero si su generalización y su presencia dominante en los países en las últimas décadas, responde a la lógica de la circulación de mercancías y del capital dinero2. Empresas integradoras entre las estructuras nacionales y el capital internacional, incluyendo bancos y entidades financieras internacionales, en un proceso de desarrollo de la globalización de las fuerzas productivas desigual entre países y regiones y combinado, liderado por las economías centrales, que por su cambio cualitativo y cuantitativo ha provocado profundas transformaciones en las formas y la magnitud de la subordinación de los países dependientes3, a la que el estado mexicano no es ajeno. Esta nueva fase de desarrollo de la economía define un perfil nuevo de la acumulación mundial en general, y la acumulación de capital subordinada en particular, cuyo objetivo es recomponer la tasa de ganancia a nivel mundial. Fenómeno complejo que incluye la esfera económica-productiva, social, política y cultural a escala mundial. Se promueve simultáneamente: el libre comercio, impulsando la apertura unilateral e irrestricta en los países dependientes; el retiro del Estado de funciones económicas y de regulación social y laboral; y legislaciones, en los ámbitos internacionales y nacionales, que desregulen las inversiones extranjeras. La Organización Mundial de Comercio (OMC) y los diversos tratados multilaterales, bilaterales o regionales, tienen fundamentalmente por objetivo legalizar y garantizar la reproducción del capital de las corporaciones a escala internacional, como el control político necesario en todos los sectores y en forma principal en el sector agrario, vinculado al control territorial y de los recursos naturales4.

2 Vigorito, Raúl, La transnacionalización Agrícola en América Latina. México, ILET, 1981.

3 Olesker, David, Crecimiento y exclusión. Nacimiento, consolidación y crisis del modelo de acumulación

capitalista en Uruguay (1986-2000), Motevideo, Trilce, 2001.

4 Barreda, Arturo, Los objetivos del Plan Puebla Panamá, México, Ed. UNAM. 2002.


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En lo político, el debilitamiento de los estados nacionales como mediadores entre los intereses nacionales y del gran capital internacional junto al rol de los estados nacionales de mayor poder de organizar y administrar el comercio mundial para asegurar la hegemonía de sus empresas, son parte fundamental de este nuevo escenario. Organismos internacionales de diversa índole viejas y nuevas estructuras ―asumen‖ espacios nuevos de poder, muchos de ellos ―vaciados‖ por los estados-nación siendo las funciones económica y financiera las rectoras del resto. Organismos cuyas decisiones fundamentales son funcionales a los intereses de las corporaciones, en un entramado de redes de poder entre burocracias estatales-nacionales y representación directa de burocracias empresariales transnacionales. Etapa caracterizada por la reconversión tecnológica en particular, información, transporte, comunicaciones y tecnobiología principalmente en todos los países latinoamericanos, incluyendo México, que simultáneamente inciden en un mayor deterioro de las condiciones de vida y trabajo en las sociedades de los países del sur. Al interior de las formaciones sociales se profundizan los procesos de diferenciación social de ―elites‖ y burocracias de poder, sustentadas en los mecanismos de distribución de ganancias de la inserción internacional. En el sector agrario las características centrales que adquiere el nuevo orden agrícola internacional-determinado por la internacionalización del sistema agroalimentario como parte de la reestructura global son la concentración y centralización de la producción alimentaria en los países desarrollados y el déficit estructural en los países dependientes. Producto fundamentalmente de la competencia, se establece en las economías centrales políticas proteccionistas y el pago de altos subsidios a los productores, junto al establecimiento de precios a la baja en el comercio mundial agrícola. En esta lucha por el poder hegemónico en el sector agroalimentario, los Estados Unidos reforzaron los mecanismos de colocación de excedentes hacia los países subdesarrollados, junto a políticas del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional de desestimulo a la producción para el


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mercado interno de alimentos y la promoción de la producción de productos no tradicionales para la exportación.5 Esto ha implicado entre otros efectos que sean los países centrales y las corporaciones quienes participan y controlan el mercado internacional de alimentos. En el caso del mercado de grano, los países periféricos que logran ingresar con producciones basadas en empresas agropecuarias de gran escala lo hacen fundamentalmente a expensas de la destrucción de riquezas de los recursos naturales de esos territorios: suelo, agua y biodiversidad, y de la expulsión de pobladores y pequeños agricultores, familiares, campesinos e indígenas. Un claro ejemplo es la vertiginosa expansión de cultivo de productos agrícolas muy específicos en una práctica convencional y transgénica en los países de América Latina, con los profundos impactos negativos que está provocando. En la agricultura, al igual que en otros sectores, las corporaciones transnacionales agroindustriales constituyen grandes conglomerados formados compulsivamente a partir de adquisiciones y acuerdos de colaboración de empresas del área de la farmacéutica, de las semillas y de los productos químicos. Actualmente cinco conglomerados dominan el comercio mundial de semillas y de agroquímicos.6. Esta estrategia incluye simultáneamente la adquisición de empresas internacionales menores junto a las compras totales o parciales de empresas nacionales en los ámbitos locales. Fases del mismo proceso La nueva biotecnología de los últimos 20 años, y en particular la transgenia forma parte del proceso de industrialización de la agricultura y tiene por objetivo central la captura de los beneficios derivados de la innovación tecnológica por parte de las compañías transnacionales. En esta segunda etapa, y a diferencia de la etapa anterior, la semilla eje del

5 Rubio, B., Agricultura Mundial, estructura productiva y nueva vía de desarrollo rural en América Latina (1970-

1992). En: Globalización, deterioro ambiental y reorganización social en el campo, México, Juán Pablo Editores,

1995.

6 Morales Carlos, Las Nuevas Fronteras Tecnológicas: Promesas, desafíos y amenazas de los

transgénicos,CEPAL, Serie desarrollo productivo No. 101, Santiago de Chile, 2001.


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paquete de la primera fase de la revolución verde, ya convertida en mercancía se constituye en un ―verdadero‖ producto de la industria. Los impactos negativos de la estrategia tecnológica de la revolución verde en el campo latinoamericano profundizaron los problemas ambientales y sociales ya existentes; al respecto, existe una amplia literatura7 (Hewitt, 1978; IICA, 1991; Ehlers, 1996). Entre los principales impactos figuran: ° Mayor marginación expulsión de los pequeños productores, campesinos e indígenas profundizando la diferencia social. ° Mayor dependencia de los agricultores de los insumos externos a sus sistemas de producción , así como profundización de la dependencia de los países, al ser insumos agrícolas importados fundamentalmente de los países centrales. ° Extensión de los monocultivos y pérdidas de biodiversidad, y por lo tanto pérdida de soberanía y seguridad alimentaria. La biotecnología refuerza así la tendencia dominante a que los pequeños productores, campesino y pueblos indígenas pierden el control que ya tienen acotado, de la capacidad de decidir. Al ser una tecnología que atenta contra la pequeña producción incide en forma fundamental en la recreación de la biodiversidad cultivada dado que históricamente ha sido una tarea que han llevado adelante campesinos, pueblos indígenas y pequeños agricultores, sectores de las sociedades en donde la biodiversidad y las semillas son esencia de cultura y sustento. Hoy la gran paradoja en el campo latinoamericano en general y en el campo mexicano en lo particular, es que siendo sociedades predominantemente agrarias y siendo los países netos exportadores de alimentos, los niveles de pobreza y alimentos insuficientes son mayores en la población rural. Semillas, agricultura a contrato y siembra directa En la región se encuentran prácticamente todas las empresas semilleras transnacionales y de genética vegetal: Monsanto, Dekalb, Cargill, Pioneer, Mycogen, Novartis, AgreEvo, Rhone Poulenc, DuPont, Ciba Geigy y Nidera. Algunas de ellas, como señala Gutmam, con filiales y traders internacionales han comprado empresas semilleras locales (por

7 Hewitt, Carlos, La estrategia mexicana de modernización agrícola. México, Ed. Siglo XXI, 1978


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ejemplo, FT Sementes de Brasil, por Monsanto) y establecido alianzas como la realizada entre Monsanto y Cargill para desarrollar y comercializar semillas mejoradas (a través de la ingeniería genética), aprovechando los recursos biotecnológicos de Monsanto y la capacidad logística y comercial de Cargill.8 En el plano organizativo se constatan estrategias corporativas ya iniciadas durante la revolución verde, más generalizadas ahora, como la agricultura a contrato; y las nuevas formas de asistencia técnica, acordes además, con el mayor retiro de funciones que cumplían organismos del estado. Las diversas formas de agricultura a contrato buscan asegurarse la materia prima, los volúmenes, la homogeneidad y ―calidad‖ del producto según su destino de uso.9 El sector privado de asistencia técnica directa a los empresarios agrícolas mediante la prestación de servicios tecnológicos, fundamentalmente difundiendo los paquetes de las transnacionales, que incluyen la semilla, los herbicidas y el asesoramiento técnico, no sólo se privatizó, sino que además se transnacionalizó. Las empresas transnacionales pasan a desempeñar un papel estratégico para la difusión tecnológica en la producción primaria, dirigida, básicamente, a las grandes explotaciones empresariales del sector agrícola. En la fase de producción agrícola, la otra práctica que han impulsado las compañías transnacionales, es la siembra directa, con maquinaria especializada, que lleva atada como condición necesaria el uso de herbicidas. Frente al avance del sector privado, la participación de los institutos de investigación agropecuaria en el área de desarrollo genético se ha reducido. Adicionalmente, otro aspecto ―nuevo‖ es la modalidad de acuerdos y convenios de cooperación tecnológica entre empresas del complejo e instituciones públicas y privadas. ―En la región son frecuentes los convenios entre las empresas semilleras (nacionales y transnacionales) y de agroquímicos (individualmente o en forma conjunta) y las instituciones públicas de innovación para fines diversos: adaptación de variedades (y

8 Gutman, G.E., Trayectoria y demandas tecnológicas de las cadenas agroindustriales en el MERCOSUR,

Motevideo, BID-PROCISUR, 2000.

9 Améndola C., Vía campesina: Un nuevo tipo de organización rural, Ponencia presentada en el VI Congreso de la

Asociación Latinoamericana de Sociología Rural, Brasil, Porto Alegre, 2002.


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otros aspecto de tipo agronómicos); desarrollo de proyectos de investigación y biotecnológicos y en la producción de semillas (como por ejemplo, Cargill y Monsanto de Brasil); difusión conjunta de paquetes tecnológicos; también hay acuerdos entre las empresas aceiteras y universidades y/o otro tipo de institutos para investigar productos y/o procesos‖.10 A manera de conclusiones. En toda América Latina, incluyendo a nuestro país, las denominadas reformas estructurales a favor de los intereses de las grandes empresas transnacionales y de la hegemonía norteamericana están teniendo un profundo impacto en la sustentabilidad en sus cuatro dimensiones; social, aumentado las desigualdades en el acceso a los recursos y la exclusión de la ciudad y el campo; ecológica, degradando y destruyendo ecosistemas y diversidad biológica y cultural; económica, donde las ―necesidades del mercado‖ son antagónicas con las necesidades humanas; y políticas, con la aún mayor concentración del poder en la toma de decisiones. Por su importancia en las formaciones socioeconómicas de los países latinoamericanos este proceso ha impactado, transformado y acelerado tendencias con mayor significación en el sector agrario. Las heterogeneidades históricas y estructurales del campo latinoamericano contribuyen a la complejidad de situaciones. Pero bajo la intensificación del dominio del capital que opera en escala mundial se transfronteriza, ―uniformiza‖, la problemática de las sociedades agrarias. Resurgen en este marco las movilizaciones, movimientos y organizaciones de diversos tipos en el seno de las sociedades agrarias latinoamericana.11 (Améndola, 2002). El resultado de este proceso para los países latinoamericanos y en especial para México, ha sido principalmente: a) desestructuración de la producción alimentaria para el mercado interno y la reorientación de productos de exportación;

10

Gutman G. E., ob. Cit.

11 Améndola, C., ob. Cit.


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b) mayor marginación, exclusión, deterioro del nivel de vida de los pequeños productores de bajos ingresos, campesinos con o sin tierra y pueblos indígenas; c) mayor destrucción y apropiación privada de los recursos naturales; d) precarización del empleo rural y multiocupación; e) mayor concentración de la tierra y la creciente migración campo-ciudad. Ante esta situación los movimientos sociales agrarios y organizaciones de diversos tipos se oponen a que la agricultura se negocie en la Organización Mundial del Comercio (OMC), y se resisten a la expansión de los cultivos transgénicos; y en defensa de la pequeña producción familiar campesina proponen que sea posible otra agricultura basada en la soberanía alimentaria de los pueblos. El contenido de dicho concepto implica el poder de determinación y el abastecimiento de los requerimientos de los alimentos de la población a partir de la producción local y nacional; esto mediante el control del proceso productivo que significa decidir en forma autónoma el para qué, el que, el cuándo y con cuáles recursos producir. Para garantizar la soberanía alimentaria es condición necesaria que haya una promoción y recuperación de las prácticas y tecnologías tradicionales, que aseguren la conservación de la biodiversidad y la protección de la producción local y nacional. Un componente determinante para la soberanía alimentaria es el garantizar a la población y los verdaderos agricultores aquellos que la trabajan directamente con sus familias, sus manos y sus conocimientos compartidos el acceso al agua, la tierra, a las semillas y los mercados justos y equitativos.12 Por otra parte, situándonos específicamente en nuestro país, se hace necesario que el Estado mexicano, implemente una serie de políticas públicas tendientes a manejar y controlar el fenómeno migratorio, dirigidas con el propósito de cambiar los patrones humanos existentes y que ayuden a reducir la migración campo-ciudad. Estas políticas pueden instrumentarse por medio de las siguientes estrategias:

12

Bravo, Ernesto, Cumbre Mundial de la Alimentación. Ayuda alimentaria y organismos genéticamente

modificados, Acción ecológica. Quito, Ecuador, 2002


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1. Retornar a los migrantes a sus lugares de origen 2. Reubicar a los migrantes en otras áreas rurales 3. Reubicar a los migrantes en zonas de crecimiento y desarrollo 4. Reubicar a los migrantes en áreas metropolitanas 1.- RETORNAR A LOS MIGRANTES A SUS LUGARES DE ORIGEN. Algunos países han tomado medidas para detener y desanimar a las personas y retornarlas hacia su tierra natal, esas aproximaciones directas e indirectas han ido desde el uso de la fuerza, incluyendo tropas armadas y maquinaria para remover las improvisadas viviendas de los migrantes, para forzarlos a regresar o evitar su crecimiento en esos asentamientos, sin embargo uno de los problemas que se presentan en estos casos es que no todas las personas son migrantes, sino naturales de la región en una proporción y lo que se logra es generar nuevos problemas de tipo social al no encontrar un lugar de origen para ubicarlos. Por otra parte para los migrantes esta situación no es muy difícil y fácilmente se acomodan en áreas cercanas, generando los cinturones de miseria de las grandes ciudades, pues los migrantes rurales tienen la capacidad de sobrevivir fácilmente en las ciudades. En los últimos 20 años de la historia de los migrantes rurales hacia las áreas urbanas no han sido exitosas las políticas gubernamentales de obligarlos por la fuerza para desplazarlos o moverlos a otras áreas. 2.- REUBICAR A LOS MIGRANTES EN OTRAS ÁREAS RURALES. Valdría la pena que el estado mexicano instrumentara proyectos de colonización y mejoramiento del nivel de vida de las áreas rurales, ya han sido desarrollados por otros gobiernos en un esfuerzo por reubicar la población. Este tipo de programas son muy atractivos, puesto que se pueden orientar con un doble propósito, para disminuir el crecimiento de la migración hacia las áreas urbanas y mejorar las condiciones sociales en las que viven las familias de las áreas rurales.


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3.- UBICAR A LOS MIGRANTES EN ZONAS DE CRECIMIENTO Y DESARROLLO. Varios estudios han demostrado la importancia de los factores económicos como uno de los motivos más importantes para que se genere la migración. La posibilidad de encontrar mejores fuentes de trabajo y mejor estabilidad para su familia hacen que las personas asumas los riesgos y se desplacen, atraídos por las grandes áreas metropolitanas; sin embargo los estudios han concluido que si las oportunidades se presentan en otras áreas, la gente estaría dispuesta a moverse hacia esos sitios. De la revisión de las experiencias en los Países Latino Americanos, podemos observar que el éxito en estos programas sirve como una alternativa para el desarrollo, pero esa área necesita ser rica en recursos y alejada de las ciudades importantes. 4.- ACOMODAR LOS MIGRANTES EN ÁREAS METROPOLITANAS. Las políticas que los gobiernos han adoptado, están relacionados con bajos arrendamientos, mejoramiento de servicios en las áreas marginadas, resumidas en: 1.-Construcción en grande escala de casas a bajo costo. Estos programas no son comunes, pues el costo es alto para los Gobiernos. 2.-Ubicación de los migrantes en sitios para que la gente de bajos recursos pueda subsistir por medio de la auto-construcción, apoyados con los materiales y créditos a bajas tasas de interés y a largo plazo. Estos programas han dado buenos resultados en la población pero no son tan populares en los gobiernos debido al alto costo de las construcciones. No obstante que en el futuro se pueden anticipar los cambios en las migraciones internas en México principalmente del campo a la ciudad, existen razones suficientes que nos permiten concluir lo siguiente: 1. Un hecho incuestionable es que la migración rural hacia las áreas urbanas continuará y seguirá siendo uno de los principales problemas


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que tengan que afrontar los gobiernos en sus tres niveles, pues como hemos visto, estos movimientos han poblado la mayoría de las ciudades medias y grandes y no desaparecerán en un futuro cercano, debido al estado de pobreza que se vive en la mayoría de los lugares del medio rural. 2. La segunda tendencia es que los gobiernos nacionales y locales, están poniendo mayor atención al problema de la migración campo-ciudad, debido a los problemas sociales que generan, pudiendo los gobiernos reducir el volumen de los desplazamientos implementado cualquiera de las políticas o estrategias enunciadas, sin embargo cada gobierno enfrenta una realidad única que puede tener solución en un área determinada, pero de pronto no tener aplicación en otra, inclusive dentro del mismo territorio. 3. Los cinturones de miseria en las ciudades medias y grandes continuaran creciendo y por supuesto entre más migrantes lleguen a esos sitios, será mayor la demanda de servicios públicos que exigirán al Gobierno en sus tres niveles. Esos cinturones de miseria son como bombas de tiempo, esperando que alguien prenda la mecha para explotar. 4. Esos cinturones de miseria tendrán un crecimiento exponencial en los próximos 20 años, y serán generadores de una migración que en mi concepto, serán los movimientos migratorios de una zona urbana a otra de carácter regional o nacional. 5. Las tendencias anteriores nos muestran que los gobiernos tendrán que tomar medidas importantes respecto a las migraciones internas, en especial las del campo-ciudad, para prevenir los problemas sociales que estas generan, con oportunidad, de manera puntual y por supuesto con políticas públicas eficaces. 6. Los Gobiernos deberán coordinar sus esfuerzo para corregir las causas de todo tipo que han venido generando el fenómeno migratorio, con el propósito de erradicar el problema de raíz, evitando la desocupación del campo que puede traer graves consecuencias en el desarrollo de los pueblos.


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UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO


SUMARIO: I.- Introducción. II.- Conceptualización de los Derechos Humanos. III.- Clasificación de los Derechos Humanos. IV.- Los Derechos Supraindividuales como Derechos Humanos de Tercera Generación. V.- Diferencia entre Derechos Colectivos y Difusos. VI.- Perspectiva de las Acciones Colectivas en México. VII.- Conclusiones.

I.- INTRODUCCIÓN.

El presente artículo tiene por objeto conocer las acciones a través de las cuales se tutelan intereses colectivos y difusos, entendidos éstos como derechos humanos de tercera generación.

Se aborda en primer término la conceptualización de los derechos humanos y su clasificación en generaciones, describiendo los principales derechos que comprenden cada una de éstas y, particularmente, los de tercera generación, donde se ubican los derechos de los pueblos o los derechos de solidaridad que comprenden el derecho a la paz, al desarrollo, a un medio ambiente sano, al patrimonio cultural, derechos de las minorías, de los consumidores, de los pueblos indígenas, entre otros, haciendo una sucinta relación de éstos.

Enseguida se describe el proceso de la reciente reforma constitucional donde se incorporó al artículo 17 de nuestra carta magna como garantía individual el acceso a la justicia colectiva, es decir, la obligación del legislador para incorporar al sistema jurídico mexicano los mecanismos jurisdiccionales a fin de tutelar a grupos de personas o colectividades que resulten afectadas en iguales o semejantes términos.

Actualmente, la regulación secundaria se encuentra en proceso legislativo, por lo que será hasta su aprobación definitiva cuando podremos conocer con precisión los alcances de ésta.

Sin embargo, es de interés analizar cuáles son los derechos que tutelan estas acciones colectivas, su naturaleza jurídica, cómo podemos ubicarlas en el sistema jurídico interno, así como en el derecho comparado, ya que en el poder legislativo recae en este momento la gran


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responsabilidad de lograr que este tipo de acciones realmente sean una vía de acceso a la tutela efectiva de los derechos de solidaridad.

Así, tomando en cuenta la etapa del proceso legislativo en la que se encuentra la legislación reglamentaria, se aborda su análisis en perspectiva, destacando los aspectos que se consideran pueden dar la pauta para identificar si la figura en comento realmente garantiza un acceso a la tutela jurisdiccional de los derechos colectivos y difusos en nuestro país, o bien, si lo hace sólo parcialmente.

Concluimos considerando que la nota esencial que distingue a los derechos humanos, es la dignidad de la persona, la cual debe ser tutelada por el Estado, no solo frente a los actos de autoridad, sino incluso respecto de los actos de particulares.

Los derechos humanos comprendidos en la tercera generación, no se presentan ya como en los códigos tradicionales de inspiración individualista- liberal, sino que responden al principio de solidaridad, conforme al cual, la violación de los derechos de una persona, importa la de grupos o categorías enteros de personas cuyas relaciones presentan características particulares, pues la sociedad actual se caracteriza por fenómenos masivos o masificados, que dan lugar a nuevas necesidades, nuevos problemas, nuevos modelos y nuevas reglas.

Así, las acciones colectivas deben tutelar el acceso de los grupos o colectividades a una justicia efectiva, ya que al derecho, como instrumento de ordenación de las relaciones sociales, debe adaptarse a esta nueva realidad y asumir una configuración y cometidos nuevos, reto frente al cual se coloca ahora nuestro país, al incorporar a la Constitución Federal la figura de las acciones colectivas.

II.- CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

a) Derechos Humanos

A efecto de ubicar el contexto en el que se desarrolla el tema que presentamos, es oportuno describir brevemente que la reciente reforma constitucional mediante la cual se incorporó al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la tutela de intereses colectivos y difusos, incorpora como garantía individual el acceso a la justicia colectiva, es decir, que el ordenamiento positivo mexicano contará (a partir de la emisión de la legislación respectiva) con


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medios ordinarios de defensa a través de los cuales las personas y entidades que se encuentren legitimadas, podrán defender mediante un juicio formal y materialmente hablando, intereses o derechos no únicamente particulares o individuales, sino aquellos que constituyen un interés de un numero determinado indeterminado de personas.

La noción de derechos colectivos o difusos, a los que algunos autores designan como ―intereses‖ y no derechos se encuentra comprendida en los llamados derechos humanos de tercera generación, por lo que será necesario analizar qué son éstos y por qué se les ubica en dicha clasificación.

Así, es preciso entonces puntualizar algunos aspectos generales de los derechos humanos, para luego citar cuáles son estas tres generaciones, que si bien pueden considerarse tan sólo un criterio clasificatorio de los mismos, lo cierto es que su denotada utilidad lo ha asentado válidamente como dominante en los estudios actuales.

Existen diversas conceptualizaciones sobre la idea de los Derechos Humanos, en virtud de que, siendo un tema íntimamente ligado a la dignidad humana, las diferentes posturas atienden a la ideología que profesa quien los define, pues si se hace desde una postura iusnaturalista, serán aquellas garantías que requiere un individuo para poder desarrollarse en la vida social como persona, esto es como ser dotado de racionalidad y sentido y sin las cuales no puede existir, por lo que se afirma desde ahí que los derechos del hombre son anteriores y superiores a cualquier actuación gubernamental y por lo tanto no requieren de una norma propia para su vigencia. Sea ya el iusnaturalismo teológico, que afirma que el hombre disfruta de ciertos derechos naturales por mandato divino (Dios), y por lo tanto tiene que ser respetado en su dignidad y calidad humana por el hecho de ser el hijo del ser supremo creado a su imagen y semejanza. O el iusnaturalismo racional, que establece que estos derechos son fruto de la propia naturaleza, es decir, el hombre posee inteligencia y razón de gozar de una dignidad que hará posible la convivencia dentro de la sociedad.

Por otra parte, si tratamos el tema desde la postura positivista, tenemos que derechos humanos son resultado de la actividad normativa llevado a cabo por el Estado, y que no pueden ser reclamados si previamente no existen normas positivas, es decir, exigibles, vigentes, que los contengan. Sólo el Estado es el encargado de conceder derechos y a su vez limita el libre ejercicio de los mismos, pues el legislador lo que


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hace es recoger en el contenido de la ley un conjunto de valores morales, filosóficos y políticos, para plasmarlos en el texto normativo

El Doctor Jorge Carpizo señala:

El tema de los Derechos Humanos es recurrente en la historia de la humanidad, porque está estrechamente ligado con la dignidad humana; tuvo un gran impulso hace poco más de dos siglos, con las declaraciones norteamericanas y francesas sobre ellos; pero es especialmente después de la Segunda Guerra Mundial y en estas últimas cuatro décadas cuando se convierten en una de las grandes preocupaciones de las sociedades y cuando el tema se internacionaliza. Los horrores y la barbarie del fascismo, y especialmente del nazismo, provocaron una reacción e indignación mundiales. Con claridad se vio que este planeta tenía una alternativa: vivir civilizadamente bajo regímenes democráticos y representativos, donde se respete la dignidad humana, para no caer en regímenes salvajes donde impere la ley del más fuerte y del gorila. 1

En cuanto a la integración de una definición de Derechos Humanos, el autor Enrique Pérez Luño nos dice que son:

…Un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.2

El autor Joaquín Ruiz Jiménez, propone lo siguiente:

Constituyen exigencias básicas del ser humano, en todos los tiempos, lugares y culturas que se van concretando en el curso histórico en derechos públicos subjetivos tanto individuales como sociales, que también tienen un punto en común al que todos se refieren, que es la necesidad de respetar la dignidad de la persona y de todos los valores que

1 CARPIZO, Jorge, Derechos Humanos y Ombudsman, Comisión Nacional de Derechos Humanos, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, México, 1993, p.77.

2 PEREZ LUÑO, Enrique Arturo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 7ª. Edición, Madrid,

Tecnos, 2001, p. 48.


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fluyen de esa dignidad que son básicamente, la libertad, la igualdad y la solidaridad.3

Para el autor español Antonio Trovel y Serra, los Derechos Humanos son privilegios fundamentales que el hombre posee por el hecho de serlo, por su propia naturaleza y dignidad. Son derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser consagrados y garantizados por ésta.4

Si se consulta el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, define a los Derechos Humanos como:

...el conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carácter civil, político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garantía de todas ellas, que se reconocen al ser humano considerado individual y colectivamente.5

Por su parte, en la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, podemos consultar que se definen como:

Los Derechos Humanos son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado 6

Como se puede apreciar de las diversas definiciones obtenemos la nota común consistente en la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos

3 RUIZ JIMÉNEZ, Joaquín, citado en: Aproximación epistemológica a los derechos humanos, Buenos Aires, 1984,

pág. 7.

4 TROVEL Y SERRA, Antonio. Los Derechos Humanos, Editorial Tecnos, Madrid, 1968, p. 11.

5 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas/U.N.A.M., Voz: Derechos Humanos.

6 Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, ¿Que son los derechos humanos? [pagina web en

línea], Ginebra, Suiza, 2010, Disponible en

Internet:http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx fecha de consulta: 16 de octubre de

2010.

http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx


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inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad y de acuerdo con esa dignidad que le es consustancial.

En este sentido encontramos expresamente contemplado el concepto de dignidad en el artículo 10.1 de la Constitución Española, que dice: ―La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a los derechos de los demás, son el fundamento del orden público y de la paz social‖.

De igual modo, la Constitución de Perú, en su artículo 1º establece que la defensa de la persona y su dignidad constituyen el fin supremo del Estado; la de Brasil al contemplar en su artículo 1º, fracción III, como uno de los fundamentos del Estado democrático de derecho, la dignidad de la persona humana.

En nuestro país, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, alude en varios artículos a la dignidad de las personas (mujeres, niños, educandos) en los siguientes artículos:

Artículo 1º, tercer párrafo: ―Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o

nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.‖

En el artículo 2º, inciso a), fracción II, al reconocer el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación, ya que otorga autonomía para:

―II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres…‖

En el artículo 3º, relativo a la educación, en su fracción II, inciso c), dispone que ésta.

―c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la convicción del interés general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de


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todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos;

El artículo 4º, relativo a la igualdad de varones y mujeres ante la ley, y protección de la familia, contempla en su séptimo párrafo, lo siguiente.

―Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.‖

Y de manera relevante para el tema que nos ocupa, encontramos que en el artículo 25 se alude no sólo a la dignidad de los individuos, sino de los grupos y clases sociales, como a continuación se aprecia:

―Artículo 25.- Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución…‖

¿Qué es, entonces, la dignidad humana en la que todos coinciden? Haciendo uso del Diccionario de la Lengua Española7 encontramos que digno significa: ―que merece algo‖, ―correspondiente, proporcionado al mérito y condición de alguien o algo‖. Así, lo digno es equivalente a lo justo, lo recto, lo noble. De modo que por dignidad humana se debe entender a aquello que merecemos por ser ―seres humanos‖ apegados a lo noble, lo justo y lo recto.

Precisado lo anterior, podemos considerar que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que éste, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización, siempre basado en la dignidad que le es inherente al ser humano.

No obstante que es el estado el primero obligado, todos estamos también obligados a respetar los Derechos Humanos de las demás personas, pues como expresa Perez Luño8, se trata de una protección no solo frente al poder, sino también frente a los demás miembros del cuerpo social. La tarea de proteger los Derechos Humanos representa para el

7 Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, Real Academi Española, [en línea] voz: digno,

en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=digno, fecha de consulta 12 de enero de 2011.

8 PÉREZ LUÑO, Antonio, Los Derechos Fundamentales, 7ª. Edición, Madrid, Editorial Tecnos, 1998, p. 22.

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=digno


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Estado la exigencia de proveer y mantener las condiciones necesarias para que, dentro de una situación de justicia, paz y libertad, las personas puedan gozar realmente de todos sus derechos. El bienestar común supone que el poder público debe hacer todo lo necesario para que, de manera paulatina, sean superadas la desigualdad, la pobreza y la discriminación.

Afirma la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos que todos los Estados han ratificado al menos uno, y el 80 por ciento de ellos cuatro o más, de los principales tratados de derechos humanos, reflejando así el consentimiento de los Estados para establecer obligaciones jurídicas que se comprometen a cumplir, y confiriéndole al concepto de la universalidad una expresión concreta. Agrega además que algunas normas fundamentales de derechos humanos gozan de protección universal en virtud del derecho internacional consuetudinario a través de todas las fronteras y civilizaciones‖.9

No obstante la dificultad en cuanto a la definición de los derechos humanos, lo importante es analizar los mecanismos de tutela, pues como afirma Norberto Bobbio10 no se trata de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cual es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados.

b) Características de los derechos humanos.

El autor Juan Carlos Silva Adaya11, menciona como características de los derechos humanos, el que son inherentes al ser humano, en el sentido de que para su recognocibilidad se prescinde de cuestiones accidentales o externas como la nacionalidad, cultura, condicional social, económica o política. Ante su existencia, son oponibles al Estado aun cuando no los haya reconocido expresamente.

Son universales, en el sentido de que valen con independencia del lugar en donde se encuentre el individuo, sin importar su origen nacional, idioma.

9 Ibídem.

10 Anuario de Derechos Humanos, 1981 p. 9, citado por Jesús González Pérez, ―La Dignidad de la Persona‖,

Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1986, p. 25.

11 SILVA ADAYA Juan Carlos, La exigibilidad de los Derechos Humanos de Segunda Generación, Revista Derecho

y Cultura, Número 8, Tomo II, Universidad Nacional Autónoma de México, Invierno 2002-2003, pp. 113 y 114.


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Implican una restricción para el Estado y enseguida para la comunidad internacional, en el sentido de que impiden al poder público intervenir en ámbitos reservados a los particulares, esto salvo las limitaciones estrictamente necesarias.

En otro aspecto implican para el citado autor, una serie de obligaciones de hacer para el Estado, es decir, un actuar, aunque limitado por ciertas reglas.

Los considera transnacionales porque ningún Estado puede impedir la protección internacional con el pretexto de su soberanía.

Son irrenunciables, pues ni aún con la anuencia del titular puede convenirse en su restricción o limitación, menos aun puede disponerse de los mismos.

También los identifica como irrevocables, pues una vez que se incorporan al estatuto jurídico del individuo se tornan definitivos e irreversibles.

La última característica que les atribuye es la de progresividad, entendida ésta como el origen del advenimiento de diversas generaciones de derechos humanos,

A las características descritas por el citado autor, considero debe agregarse la de interdependencia, pues como se verá al analizar las diferentes generaciones de derechos humanos, unos son condiciones necesarias de otros, de manera que no pueden considerarse categorías autónomas, sino que están profundamente interrelacionados, por ejemplo: el derecho de tercera generación al desarrollo crea condiciones para ejercer efectivamente el derecho de segunda generación al trabajo. Así mismo, el derecho de tercera generación a un medio ambiente sano es una condición necesaria para ejercer derechos de primera generación como el derecho a la vida o a la integridad física. El no reconocimiento de uno de ellos pone en riesgo a los demás. Por ejemplo, negarles a las personas el derecho de aprender, les dificultaría el acceso a los derechos económicos, políticos o sociales, e incluso a su propia libertad y dignidad personal. Negar el derecho a la salud, obviamente, cierra la puerta a todos los demás derechos.

Sobre esta característica, el Relator Especial de Naciones Unidas en su informe sobre la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, expone:


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Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales […] la promoción, el respeto y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar la denegación de otros derechos y libertades fundamentales.12

En el mismo sentido, encontramos la Proclamación de Teherán de 1968, la Resolución 32/130 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, las cuales coinciden al señalar que todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados, de manera tal que es imposible la realización plena de los derechos civiles y políticos, sin el disfrute de los económicos, sociales y culturales, en otras palabras, ambos deben ser garantizados, protegidos y respetados con el mismo énfasis.

Lo anterior se encuentra plasmado de manera muy clara en el artículo 19 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, de 1999, que dispone: ―El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce u ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.‖

III.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Una vez precisada la conceptualización de derechos humanos y fijadas algunas de sus principales características, haremos alusión a la clasificación que sirve de referencia al tema abordado en este trabajo: los derechos colectivos y difusos.

Dentro de la doctrina de los Derechos Humanos encontramos una vasta clasificación realizada a los mismos, Autores como Norberto Bob-bio y Germán Bidart Campos, aluden a la clasificación en cuanto al aspecto evolutivo o generacional, nos hablan de "generaciones de

12

Informe del relator de las Naciones Unidas para la realización de los derechos económicos, sociales y culturales.

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Géneva, Suiza. Subcomisión de Prevención de

discriminaciones y protección a las minorías, en Internet, fecha de consulta: 07 de enero de 2011:

http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/3b8458e534d255b58025669e0050ce6e?Opendocument



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derechos", refiriéndose a las etapas en que ciertas categorías de prerrogativas y garantías legales se han ido otorgando a los hombres.

Autores como Roberto González Álvarez13, atribuyen la creación de esa noción generacional de los derechos humanos al checoslovaco, ex Director de la División de Derechos Humanos y Paz de la UNESCO, Karel Vasak, radicado en París, de quien refiere introdujo el concepto de las tres generaciones de los derechos humanos en su conferencia para el Instituto Internacional de Derechos Humanos, en Estrasburgo, 1979; siendo su inspiración la bandera francesa, es decir, «libertad, igualdad y fraternidad», sustituyendo esta última con mayor acierto por la presencia del valor «solidaridad», clasificación que refleja el orden temporal sucesivo (de ahí lo generacional) del reconocimiento internacional de los derechos humanos a nivel estatal, identificando las tres generaciones que marchan de lo individualista a lo solidario.

Por su parte, Margarita Herrera Ortiz clasifica las tres generaciones de Derechos Humanos, de la siguiente forma:

a) Primera Generación.—...la podemos ubicar en la época en que cae el absolutismo político junto con las monarquías que le daban sustento, cuando ya a fines del siglo xvin surge el constitucionalismo clásico; aquí el hombre empieza a tomar conciencia que para poder tener la convivencia política, conforme a las ideas liberales, debía tener ciertos derechos que le permitieran ejercitar libremente las ideas de la época; tenemos que en ésta época las Colonias Norteamericanas se independizan de Inglaterra; por el mismo tiempo surge la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. La mayoría de los autores señalan que en la Constitución de Estados Unidos, de América del Norte y en la Declaración francesa es en donde surge la primera generación de los Derechos Humanos, los llamados - "Derechos Individuales" que contenían, a la par, Derechos Civiles y Derechos Políticos...

b) La segunda generación.—En los llamados Derechos Humanos de la segunda generación, los derechos civiles y políticos ya consignados, reciben, por parte de la sociedad,

13

GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto, Aproximaciones a los Derechos Humanos de Cuarta Generación, Sociedad

Peruana de Ciencias Jurídica, lecturas, en internet: http://www.sopecj.org/lecturas.html, fecha de consulta: 16 de

diciembre de 2010.

http://www.sopecj.org/lecturas.html


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una ampliación, acorde con las necesidades del tiempo, esto sucede por primera vez en México en 1917, Rusia en 1918; Weimar Alemania en 1919; estos derechos de la segunda generación son básicamente de tres tipos; Derechos Sociales y Económicos, sumándoseles casi inmediatamente los Derechos Culturales, estas anexiones se debieron a las necesidades de los hombres por mejorar sus condiciones de vida social en el campo, en lo cultural, etc... los Derechos Humanos de la segunda generación tienen que cumplir con una función social, desde luego sin dejar de ser personales, o mejor dicho individuales, de esa manera, el individuo que es titular, debe ejercerlos con una conciencia social...

c) La tercera generación.—En nuestro tiempo estamos presenciando lo que se llama Derechos Humanos de la tercera generación, que también son llamados "Derechos de Solidaridad". En términos generales se refieren al derecho de los pueblos para reclamar ciertas prestaciones de la sociedad internacional. Sólo con la finalidad de dar al lector una idea más exacta de lo que comprende esta tercera generación, mencionamos algunos: derecho a la paz; 'derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado; derecho a beneficiarse con el patrimonio común de la humanidad; derecho al desarrollo...14

Tomando en cuenta esta clasificación, por ser la más recurrida por la doctrina, expondremos a continuación las notas características de las citadas generaciones.

a) Primera Generación.

A la primera generación, denominada de los derechos civiles y políticos, tenemos que engloba el derecho a la vida, integridad física y moral, dignidad, justicia, igualdad y libertad en sus diferentes manifestaciones individuales de pensamiento, conciencia, religión, opinión, expresión y movimiento; el de votar y ser votado, sí como agruparse políticamente. Constituyen limitantes del poder estatal frente al individuo, como consecuencia de la idea de libertad y del pensamiento de la ilustración.

14

ORTÍZ HERRERA, Margarita, Manual de Derechos Humanos, Ed. Porrúa, México, 2003, p. 18.


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Podemos afirmar que la palabra que los caracteriza es: abstención.

Los encontramos contemplados, en su sentido más amplio, en los artículos 3 al 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

b) Segunda Generación.

En la segunda generación, denominada de los derechos económicos, sociales y culturales, podemos encontrar el derecho a la propiedad individual y colectiva, a la seguridad económica, a la alimentación, trabajo, seguridad social, salario justo y equitativo, descanso, sindicalización, huelga, salud, vivienda y educación, así como a la participación en la actividad cultural, beneficiarse con la ciencia y tecnología, e investigación científica.

Raúl Ávila Ortiz los describe como aquellas prerrogativas y ventajas fundamentalmente económicas instituidas para favorecer a las clases subordinadas en el proceso contradictorio del capitalismo industrial, que incluyen los derechos laborales de asociación y sindicación, salario mínimo, huelga y seguridad social, los cuales se irán ampliando y extendiendo en las siguientes décadas de la mano del correlativamente expandido Estado de Bienestar.15

Estos derechos son consecuencia de la idea de igualdad universal nacida del pensamiento humanista y socialista del siglo XIX, sustitutiva del Estado Liberal por el Social de Derecho que se proyecta a garantizarlos ante la agudización de las contradicciones socioeconómicas y de la aceptación de las tesis contrarias al liberal-individualismo.

De acuerdo a lo sostenido por María del Pilar Hernández Martínez16, los hitos históricos que permiten calificar al Estado como social son dos: primero, la consagración en nuestra Constitución de 1917, de un catálogo de derechos llamados sociales, en razón de estar dirigidos a la protección de ciertos individuos que comparten la misma condición de desprotegidos, esto es, los obreros y campesinos, principales

15

ÁVILA ORTIZ, Raúl, Derecho electoral y derechos humanos de tercera generación en América Latina, en la obra

colectiva Democracia y representación en el umbral del siglo XXI, Memoria del III Congreso Internacional de

Derecho Electoral, Tomo I, Orozco Henríquez, J. Jesús (Compilador), Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM, Serie Doctrina Jurídica, núm. 12, primera edición, México, 1999, p. 45.

16 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, UNAM,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G, Estudios Doctrinales num. 184, México. 1997. p. 11.


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protagonistas del movimiento armado de 1910; y segundo, la consagración del mismo tipo de derechos en la Constitución de Weimar de 1919, producto de la primera guerra mundial en donde se plasman derechos de naturaleza social, a favor de los desprotegidos de dicha conflagración.

La palabra que los caracteriza es: prestación.

Dichos derechos humanos de segunda generación, se hallan consagrados en los artículos 22 al 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

c) Tercera Generación.

En cuanto a la tercera generación de derechos humanos, podemos afirmar que comprende cuestiones relativas a la paz, al medio ambiente, a la conservación de la naturaleza, a la explotación racional de los recursos naturales, al respeto del patrimonio histórico y cultural de la Humanidad, al equilibrio en las relaciones masivas de consumo, a la calidad de vida de grupos vulnerables y de los pueblos indígenas.

Esta generación de derechos tiene como nota característica el humanismo y la solidaridad, pues como sostiene Fernández Segado:

―En definitiva, los nuevos valores sociales del hombre de las postrimerías del siglo XX dieron vida a una legión de novísimos derechos que fundarían una categoría distinta a las dos generaciones anteriores, creándose así la tercera generación de derechos humanos.‖17

La palabra que los identifica es: participación, que alude a la participación de la sociedad civil en la solución de problemas y preocupaciones típicas del presente, tales como el cuidado del medio de ambiente, la conservación del patrimonio cultural de los pueblos, la equidad en las relaciones masivas de consumo, entre otros.

El entonces Secretario General de Naciones Unidas, Boutros Boutros-Ghali, hizo alusión a esta nueva generación de derechos de manera pública y solemne en el discurso inaugural de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, al sostener "...todo el mundo sabe que la Asamblea General profundizó su reflexión sobre la universalidad elaborando derechos colectivos, que a mí me

17

FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dinamización de los mecanismos de garantía de los derechos y de los

intereses difusos en el Estado social, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año XXVIII,

número 83, mayo-agosto, México, 1995, p. 46.


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gusta llamar derechos de solidaridad, derechos que nos remiten a una universalidad proyectada, que supone la acción conjunta de todos los agentes sociales, tanto en el plano interno como internacional. Desde que en el Artículo 1 de la Carta se consagró el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos, la Asamblea General ha enunciado el ―derecho a la protección del medio ambiente‖, el ―derecho a la paz‖, el ―derecho a la seguridad alimentaria‖, el ―derecho a la propiedad sobre el patrimonio común de la humanidad', y, sobre todo, el ―derecho al desarrollo‖."18

c) Distinciones entre las diferentes generaciones de Derechos Humanos.

Para diferenciar los derechos difusos o de tercera generación de los derechos humanos de segunda generación, antes mencionados, Héctor Fix Zamudio puntualiza que si bien ambas categorías afectan a un gran número de personas, mientras los primeros protegen a grupos de individuos perfectamente identificados reunidos para la defensa de sus derechos como los sindicatos, los intereses difusos amparan a diversos sectores sociales que se encuentran dispersos y que por tanto no están organizados.19

Pérez Luño sostiene que entre los signos diferenciadores que permiten identificar la decantación de cada una de las generaciones de derechos cabe aludir a una mutación en: la respectiva prevalencia de los valores –guía de la libertad, de la igualdad y de la solidaridad en cada una de esas generaciones; b) en el reforzamiento de los instrumentos de garantía y tutela efectiva de los derechos; c) en la ampliación de las formas de titularidad. Con respecto a estas últimas se afirma, desde algunos enfoques teóricos, que mientras el sujeto titular de los derechos de la primera generación es el individuo; en la segunda aparecen formas de titularidad colectiva; y en la tercera titularidades difusas y universales de los derechos.20

Sin embargo, el mismo autor sostiene que es incorrecto designar a los derechos colectivos como derechos humanos, pues argumenta respecto a los derechos colectivos, que:

18

A/CONF. 157.22 visible en internet, fecha de consulta: 11 de enero de 2011, en

http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/15c6958e9161f9bfc125690a00332a0f?Opendocument

19 FIX-ZAMUDIO, Héctor, Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos, CNDH, México, 2001, p.

425.

20 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, La Tercera Generación de los Derechos Humanos, Editorial Aranzi, S.A.,

Navarra, 2006, p. 231.

http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/15c6958e9161f9bfc125690a00332a0f?Opendocument


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lo que se pretende significar con esas expresiones, que inducen a confusión, es que existen formas de titularidad individuales o colectivas de los derechos. Los individuos podrán ser sujetos titulares de derechos humanos o de cualquier otro tipo de derechos; mientras los entes colectivos podrán ser sujetos titulares de cualquier tipo de derechos en el plano internacional e interno, incluso de derechos fundamentales, pero nunca de derechos humanos.21

Aunque algunos autores no están de acuerdo con la clasificación de los derechos humanos en generaciones, vale la pena mencionarla por ser la que mayormente ha servido para abordar su estudio sistematizado, máxime que es mayoría los autores que hacen alusión a estas tres generaciones evolutivas de derechos.

En recientes fechas, encontramos que hay quien se pronuncia en relación a la existencia de una cuarta generación de derechos humanos; sin embargo, no encontramos todavía uniformidad en cuanto a su descripción, algunos se refieren a ellos cuando hablen de la necesidad de garantizar el nuevo status del individuo de la sociedad digital, que tutele la universalización del acceso a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, la libertad de expresión en la red y la libre distribución de la información y conocimiento.22

Por su parte, autores como Morello23 sostiene que los derechos de la cuarta generación se constituyen por el reconocimiento a favor de los que vendrán, de asegurarles la razonable perpetuación de los recursos, riquezas y medios, para lo cual se impone la observación de verdaderos deberes actuales, concepto que a su vez es criticado por Roberto González Álvarez, quien afirma que ésta ya se encuentra contemplado en la tercera generación; sólo falta actuar hoy por el mañana, por los del mañana.24

Vallespín Pérez, sostiene que en esta cuarta generación tendrían cabida, por un lado, aquellos derechos que no pueden ser encuadrados

21 Ibídem. P. 237

22 ORTEGA MARTÍNEZ, Jesús, Sociedad de la Información y Derechos Humanos de Cuarta Generación. Un

desafío inmediato para el Derecho Constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas

Jurídicos Comparados, México, UNAM, p. 664.

23 MORELLO, Augusto Mario, El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela judicial efectiva de los derechos,

Platense/Abeledo-Perrot, La Plata, 1994, pp. 88-ss.

24 GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto. Aproximaciones a los Derechos Humanos de Cuarta Generación. Op.cit.


265

en el clásico contenido de la tercera generación como la manipulación genética, el derecho a visitar el patrimonio histórico y cultural de la humanidad; y, por otro, las reivindicaciones futuras de nuevos derechos.25

Así, tenemos que no existe uniformidad en cuanto a su contenido, por lo que para efectos de la presente investigación centraremos la atención en las tres generaciones sobre las que existe la uniformidad ya señalada.

IV.- LOS DERECHOS SUPRAINDIVIDUALES COMO DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN.

En este apartado retomaremos el análisis de la tercera generación de derechos humanos, a la que también se le conoce como "derechos difusos", "derechos transpersonales" o "derechos supraindividuales", toda vez que pretendemos abordar el tema con mayor énfasis, dado que sirve como marco al tema abordado en el presente artículo.

Ya se ha mencionado que los derechos supraindividuales protegen al individuo pero con una generalidad tal, que es difícil apreciarlos solamente en su característica individualizada, pues sus destinatarios tienen un interés para su actualización en tanto integrantes de grupos humanos y sociedades que pueblan la tierra o una región de esta, lo que aparece como más allá del mero interés individual.

Gros Espiell explica la tercera generación de derechos humanos de la siguiente manera:

… mientras los derechos civiles y políticos suponen en lo esencial un deber de abstención del Estado, los económicos, sociales y culturales implican un hacer estatal que brinde los servicios, las prestaciones y los medios necesarios para que puedan existir. Los de la tercera generación combinan ambos elementos, ya que requiere un no hacer de la autoridad a efecto de no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan también de un hacer estatal (políticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio ambiente, etc.). Pero exigen también una acción de la comunidad internacional, ya que no puede haber desarrollo, ni paz, ni reconocimiento del patrimonio común de la humanidad, ni

25 VALLESPÍN PÉREZ, David, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil, Editorial

Atelier, Barcelona, 2002, p. 31.


266

consiguientemente vigencia efectiva de estos derechos de la tercera generación, sin una acción internacional correlativa.26

Podríamos preguntarnos cuál es la razón de ser de estos llamados derechos de solidaridad, o derechos de los pueblos. Al respecto, José L. Monti menciona que la realidad de nuestro tiempo nos muestra sociedades caracterizadas por grandes conglomerados urbanos, que han seguido la trayectoria avizorada por José Ortega y Gasset en su libro La Rebelión de las Masas, donde veía venir una masificación del individuo, de la mano con una progresiva despersonalización en las relaciones sociales y un desespiritualización de aquél.27

Sobre el mismo tema, Armijo señala que los derechos de tercera generación surgen para enfrentar el proceso acelerado de socialización que enfrenta el hombre actual, caracterizado por la mayor interacción entre los grupos sociales y las relaciones dependencia que colocan en situación de desventaja a ciertos grupos frente a los detentadores del poder, ya sean éstos sujetos de derecho privado o público.28

A su vez, el autor Diez-Picazo, expone que son fenómenos tales como el crecimiento económico y tecnológico, la explosión demográfica y los movimientos migratorios que a su vez dan lugar a grandes concentraciones urbanas, factores indudables de transformación social, que dan lugar a nuevas necesidades, nuevos problemas, nuevos modelos y nuevas reglas.

Como podemos apreciar, los derechos humanos de tercera generación, implican un cambio importante, de manera que autores como Mauro Cappelletti29 los identifica con una ―revolución de los derechos humanos‖, esto es, una nueva conciencia del hecho de que ciertos derechos no deben ser violados, porque su transgresión no ofende únicamente a la víctima, sino a toda la sociedad y, en última instancia, a toda la humanidad, fraguando de este modo un ideal –una filosofía– que puede salvar a nuestra civilización en un mundo en el cual el poder de

26

GROSS ESPIELL, Héctor, Estudios Sobre Derechos Humanos, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 329.

27 MONTI, José L., Los Intereses Difusos y su Protección Jurisdiccional. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p.

58.

28 ARMIJO SANCHO, Gilbert Antonio, La Tutela Constitucional del Interés Difuso, Editorial IJSA, San José, C.R.,

1999, p. 43.

29 CAPPELLETTI, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. 28

y ss


267

destrucción ha adquirido dimensiones jamás vistas en la historia del hombre.

Así, este autor sostiene que la sociedad en que vivimos es una civilización de producción masiva, de intercambio y consumo masivo, y, por ello, de violaciones masivas y de conflictos de masas, pues una cantidad creciente de actividades afectan no sólo al individuo aisladamente considerado, sino a grupos o categoría enteros de personas, cuyas relaciones presentan características particulares y un importancia hasta ahora desconocida en la historia de la civilización y del derecho, es decir, dichas actividades tienen una importante potencialidad de producción de efectos (eventualmente dañosos) de contenido masivo, ya que conciernen –y pueden acarrear perjuicios- a intereses de un gran número de personas, haciendo surgir problemas ignorados para los litigios meramente individuales. Así, el riesgo de lesiones que afectan simultáneamente a numerosos individuos o categorías de intereses constituyen un fenómeno cada vez más extenso y frecuente en las sociedades industriales.30

No obstante, la noción de derechos colectivos o difusos no riñe con la idea de derechos humanos individuales, antes bien, la complementa, pues éstos resultan ser presupuesto necesario de aquellos en tanto que los grupos humanos que son sus titulares están formados por individuos, de ahí que podría decirse que la tutela de los derechos colectivos –por ejemplo- a un medio ambiente sano implica que a la vez se está pugnando por la salud de los individuos que forman parte integrante de ese grupo.

Incluso podemos advertir que en ciertos casos, tenemos derechos difusos que pueden concretizarse a grupos un poco más determinados o identificables, como sería el caso del derecho al medio ambiente sano, pues si bien nos interesa a todos los habitantes del planeta, podemos advertir que en ciertas hipótesis se concretizan de modo que afectan a un número indeterminado, pero determinable de personas, como serían los habitantes de cierta región donde la descarga de aguas residuales de cierta industria, infecte los mantos acuíferos o algún río o lago de esa región. Así, también los derechos colectivos de los consumidores y a un medio ambiente sano pueden ser difusos, pero en cuanto sea determinable quienes son los afectados por una determinada violación de

30

CAPPELLETTI, Mauro, Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil, Boletín Mexicano de

Derecho Comparado, 1978, núms. 31-32, p.5.


268

los mismos se ajustan mejor al concepto de derechos colectivos. Por supuesto esta determinación del grupo concreto afectado no siempre es fácil o posible.

Para distinguir estos derechos, de los correspondientes a las dos generaciones anteriores, sirve la característica de indivisible que tienen los intereses colectivos y difusos, la cual implica que son derechos o intereses de todos y cada uno de sus miembros individuales, pero nunca de solo uno o algunos de ellos, con abstracción del grupo.

Al respecto, Antonio Gidi31 sostiene que los derechos supraindividuales no pertenecen a una persona física o jurídica determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con identidad social, pero sin personalidad jurídica. Esto no significa, que tales derechos no tengan titulares o que estos sean indeterminados: el titular será la comunidad o colectividad o sin personalidad jurídica.

Afirma que éstos no son la adición de los derechos individuales, sino que los derechos supraindividuales (difusos y colectivos) son una categoría autónoma del derecho subjetivo, cuyos titulares son una comunidad o colectividad. Es ahí donde reside la nota de indivisibilidad inherente a tales especies de derechos.

El mismo autor explica la característica de indivisibilidad, como la imposibilidad de su división (mismo ideal) en cuotas atribuibles individualmente a cada uno de los interesados. Entre los interesados "se instala una unión tan firme, que la satisfacción de uno implica de modo necesario la satisfacción de todos, y recíprocamente, la lesión a un miembro del grupo constituye ipso facto, lesión a la colectividad entera."32

Otra de las notas características de este tipo de derechos, es que no proceden de la tradición individualista o socialista de la primera y segunda generación; tienen su fundamento en el ya mencionado principio de solidaridad, la cual puede entenderse como un factor social, un principio jurídico-político y un principio jurídico-constitucional.

A continuación haremos una muy breve síntesis de los derechos que se comprenden dentro de esta llamada Tercera Generación.

31

GIDI, Antonio, Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homogéneos, en coord. GIDI, Antonio y FERRER

MAC-GREGOR, Eduardo, La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un

Código Modelo para Iberoamérica, Editorial Porrúa, 2003, México, pp. 32 y 33.

32 Ibidem.


269

En un principio, la generación en cuestión, también conocida como derechos de solidaridad –para diferenciarse de los derechos de libertad (de primera generación) y de los derechos de igualdad (de segunda)–, estaba integrada sólo por cuatro derechos: el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el derecho a un medio ambiente adecuado y el derecho al patrimonio cultural, sin embargo, después los estudios doctrinales agregaron a este grupo un quinto elemento: los derechos de los consumidores, y finalmente, en la última década del siglo XX, la clasificación en comento se vio incrementada con los derechos de grupos vulnerables, entre ellos de los indígenas, de las personas de la tercera edad, entre otros, como a continuación se expone.

a) El derecho a la paz.

Este puede definirse de manera sencilla como ―el derecho subjetivo que se relaciona con la aspiración de la comunidad internacional a vivir en paz‖,33 entendida dicha comunidad como la suma de personas físicas y jurídicas existentes sobre la tierra.

Héctor Gross Espiell explica que hay una doble relación entre la paz y los derechos humanos, pues no puede haber respeto de los derechos humanos sin paz y no puede haber paz sin respeto de los derechos humanos, pues la guerra es la más monstruosa violación de derechos humanos, en tanto que la paz es una condición necesaria pero no suficiente para el respeto de los derechos del hombre.34

El mismo autor expone que la titularidad de este derecho corresponde no sólo a los Estados (gobiernos), sino también a los pueblos (sociedades), los individuos (personas físicas) y la humanidad (comunidad internacional y otros actores sociales).

Refiere Jesús María Alemany que la paz no es un concepto negativo identificado con la mera ausencia de guerra, sino la plenitud de un estado en el que se goza de la libertad y de la justicia (prismas sobre los que se refractan los derechos humanos de las dos primeras generaciones). Por su parte, los derechos humanos no son sólo

33

Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo D-H, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, novena edición,

México, 1996, p. 980.

34 GROSS ESPIELL, Héctor, El Derecho Humano a la Paz, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,

UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 520.


270

individuales, sino colectivos, su alcance no es sólo nacional, sino internacional, y son indivisibles a todos los niveles.35

Este derecho puede apreciarse, tanto en sus dimensiones individual como colectiva, desde una perspectiva positiva y otra negativa.

En la dimensión individual en perspectiva positiva, el derecho a la paz se conjuga con los derechos humanos del individuo (el derecho al goce de la paz civil, a la seguridad y al derecho de ser protegido en contra de la violencia) el cual, en la perspectiva negativa, ejerce el derecho a resistirse a la guerra, a los mandatos injustos y a las guerras de agresión; mientras que en la dimensión colectiva en perspectiva negativa, comprende el derecho al desarme, a rechazar las violaciones masivas de derechos humanos, el apartheid y el colonialismo, en tanto que, en su perspectiva positiva, la dimensión colectiva refiere al derecho a la seguridad colectiva y al derecho a la ayuda internacional en caso de agresión.36

Contrario a lo que se pudiera pensar, el derecho a la paz no es sólo una proclama humanista y una aspiración universal, sino una verdadera pretensión jurídica reconocida por diversas normas, la mayoría de ellas de derecho internacional.

b) El derecho al desarrollo.

El derecho al desarrollo es el que tiene todo hombre y pueblo a mejorar constantemente su estructura de oportunidades vitales y a disfrutar de condiciones de vida dignas.

Este derecho, explica Ávila Ortiz, ha sido concebido en una dimensión individual y una colectiva, pero en ambas supone una obligación de la comunidad internacional y de los Estados nacionales, lo mismo que de actores privados dentro del Derecho Económico Internacional, para asegurar índices cualitativamente suficientes de desarrollo humano mediante la cooperación y solidaridad económica transnacional y la positivización doméstica de ese derecho, a la vez que

35

ALEMANY BRIZ, Jesús María, La Paz ¿Un Derecho Humano? en M. Contreras, L. Pomed y R.Salanova

(coord.), Nuevos escenarios y nuevos colectivos de los derechos humanos. Monografías de la Revista Aragonesa

de Administración pública, Zaragoza, 1998, p 23.

36 ÁVILA ORTIZ, Raúl, Derecho electoral y derechos humanos de tercera generación en América Latina, op. cit., p.

52.


271

la responsabilidad activa de individuos y pueblos para asumir el ejercicio de los derechos concomitantes.37

También es conocido como derecho internacional al desarrollo,38 apareció por vez primera a mediados de la década de los setentas del siglo XX, expresada por el jurista André Philip, y más tarde fue precisada por el francés M. Virally y el senegalés Keba M‘Baye.

c) El derecho al medio ambiente

Este derecho surge a partir de la década de mil novecientos setenta, cuando el hombre empieza a tomar conciencia del grave daño ocasionado a los ecosistemas que lo rodean, como consecuencia de su ambición por querer dominar todos los recursos que hasta ese momento se pensaba eran inagotables. Es cuando, según sostiene Cinthya Herrera Sánchez39 surge la necesidad de buscar alternativas que permitan minimizar el impacto en el medio ambiente ante el uso y abuso de los avances de la ciencia y la tecnología.

Ávila Ortiz, citando a Robert Alexy, señala que este derecho está constituido por un haz de posiciones de tipos muy diferentes, puede, por ejemplo, incluir en este haz un derecho a que el Estado omita determinadas intervenciones en el medio ambiente (derecho de defensa), un derecho a que el Estado proteja al titular del derecho fundamental frente a intervenciones de terceros que dañan el ambiente (derecho a protección), un derecho a que el Estado permita participar al titular del derecho en procedimientos relevantes para el medio ambiente (derecho al procedimiento) y un derecho a que el Estado realice medidas fácticas tendentes a mejorar el ambiente (derecho a una prestación fáctica).‖40

Por su parte, el ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Genaro David Góngora Pimentel, en su participación en el Foro de Acciones Colectivas en la Reforma Política del Estado, desde la Perspectiva Ambiental, puntualizó que la importancia del derecho al 37

Ibidem, p. 53.

38 Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo D-H, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, novena edición,

México, 1996, p. 997.

39 HERRERA SÁNCHEZ, Cinthya. Reconocimiento del Medio Ambiente sano como un Derecho Humano, un

enfoque para el Estado de México, 6to. Certamen de Ensayo sobre Derechos Humanos, El derecho humano a un

medio ambiente sano, [en línea] México, 2004, Formato PDF, Disponible en internet:

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1536/5.pdf ISBN 968-5278-15-6.

40 ÁVILA ORTIZ, Raúl. Derecho electoral y derechos humanos de tercera generación en América Latina, op. cit., p.

204



272

medio ambiente es de tal magnitud que hoy en día puede ser considerado como un derecho fundamental y presupuesto del disfrute y ejercicio de los demás derechos por la íntima vinculación del ambiente en el nivel de vida en general.41

Por ello, coincidimos con Carmona Lara42 cuando afirma que el derecho al medio ambiente tiene de una naturaleza jurídica especial, que exige de acciones individuales reguladas para que a partir de ellas se puedan garantizar los derechos de la colectividad. Es la búsqueda del bienestar colectivo a través de la regulación de conductas personales, individuales.

En este derecho se deja ver con mucha claridad la característica de indivisible, precisamente por la constatación de que el ataque al entorno supone una degradación del macroambiente al que todos tenemos derecho. Se trata de un derecho que debe basar gran parte de su aplicación y efectividad en la coordinación y en la solidaridad. Es un nuevo derecho que responde a nuevos retos.

d) Derecho al patrimonio cultural

Este derecho humano tiene por objeto el disfrute, conservación y protección, o en su caso, restauración, de todos los bienes muebles e inmuebles, incluso intangibles, tanto públicos como privados, que por sus valores históricos, artísticos, técnicos, científicos o tradicionales, principalmente, sean dignos de un cuidado especial para la posteridad.43

Este derecho surgió de la necesidad de proteger los bienes culturales, en principio, vinculada a la voluntad de preservarlos de la destrucción indiscriminada que padecen durante los conflictos armados; representa una parte ínfima de los múltiples esfuerzos emprendidos para mitigar los devastadores efectos de las guerras. No obstante, con posterioridad se consideró igualmente imprescindible la adopción de medidas destinadas a preservar los bienes culturales en tiempo de paz, puesto que el patrimonio cultural, al igual que el natural, se encuentra en una situación cada vez más crítica, amenazado de destrucción no sólo

41

GÓNGORA PIMENTEL, Genaro David. Foro de Acciones Colectivas en la Reforma Política del Estado, desde la

Perspectiva Ambiental. Versión estenográfica. Cámara de Diputados. 7 de abril de 2010.

42 CARMONA LARA, María del Carmen, Derechos Humanos y Medio Ambiente, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, UNAM, 2010, p. 15

43 Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, M-P, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, primera

edición, México, 2002, p. 479.


273

por las causas tradicionales de deterioro sino también por la evolución de la vida social y económica que las agrava con fenómenos de alteración o de destrucción aún más temible.

El tratamiento de la protección internacional del patrimonio cultural, al igual que el de la protección del medio ambiente, tienen como punto de partida la soberanía estatal, noción que actúa como condicionante. Al igual que la protección del medio ambiente, la protección del patrimonio cultural se basa también en el respeto de la soberanía de los Estados, tal como lo demuestra el sistema de protección internacional establecido por la Convención de 1972, basado en el principio de subsidiariedad: ―A la Comunidad Internacional le corresponde ayudar, pero no suplantar, ni sustituir a los Estados...‖ 44

e) Los derechos de los consumidores.

El autor José Ovalle Favela45, los conceptualiza como el conjunto de derechos que se confieren específicamente a los consumidores frente a los prestadores de bienes y servicios, no fueron reconocidos sino hasta la segunda mitad del siglo XX, toda vez que con anterioridad únicamente se hacían derivar de los contratos que los primeros celebraban a título particular con los proveedores con base en el Código de Comercio o el Código Civil, los cuales, en términos generales, no les otorgaban una protección específica y se basaban en el principio de la autonomía de la voluntad o de libertad de estipulaciones.

Tal situación, propia de una visión individualista, cambió radicalmente a partir de la realización de una serie de instrumentos internacionales, en particular en el ámbito europeo, que le dieron a los derechos de los consumidores el carácter ya apuntado que los ubica dentro de la generación de derechos humanos en comento. Esos instrumentos fueron la Carta Europea de Protección de los Consumidores, aprobada mediante la resolución 543/73, emitida por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en 1973, y el Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una Política de Protección e Información a los Consumidores, aprobado el 14 de abril de 1975, mismos que constituyeron la principal fuente de inspiración de la resolución 39/248, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 16 de

44

CORRIENTE CÓRDOBA, José Antonio, El Camino de Santiago y la protección internacional de los bienes

culturales, Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, 1993, p. 48.

45 OVALLE FAVELA, José, Derechos del Consumidor, Colección Nuestros Derechos, Cámara de Diputados, LVIII

Legislatura, UNAM, primera reimpresión, octubre, México, 2000, p. 3.


274

abril de 1985, en la que se establecen las ―Directrices para la Protección al Consumidor‖, que son un conjunto de bases sobre las cuales los Estados miembros deben desarrollar sus políticas y leyes de protección al consumidor y que, por tanto, le dan a los derechos en análisis un carácter universal que rebasa el ámbito europeo de los instrumentos anteriores.46

f) Derechos de los grupos vulnerables

Dentro de estos se contemplan los derechos de ―aquellos grupos o comunidades que, por circunstancias de pobreza, origen étnico, estado de salud, edad, género o discapacidad, se encuentran en una situación de mayor indefensión para hacer frente a los problemas que plantea la vida y no cuentan con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas.‖47

Según Jorge Ulises Carmona Tinoco, el término ―grupos vulnerables‖ es término utilizado comúnmente para indicar un determinado estado o circunstancia desfavorable, de desventaja o de carencia en que se encuentran personas pertenecientes a un grupo identificable, o una categoría social determinada, respecto al grado de la satisfacción de sus necesidades específicas, el goce y ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, y el acceso a los órganos de procuración e impartición de justicia.48

Así pues, de acuerdo a lo anterior, cuando se habla de los derechos de los grupos vulnerables se alude a los instituidos a favor de ciertos conglomerados humanos que presentan las características anotadas, por lo que bajo este rubro, según el consenso internacional plasmado en la Declaración y el Programa de Acción de Viena A/CONF.157/23,218 quedan comprendidos, entre otros, los derechos de los indígenas, los derechos de las personas de la tercera edad, los derechos de los discapacitados, los derechos de los infectados por el VIH/SIDA, los derechos de las mujeres, los derechos de los niños, los derechos de los migrantes entre otros.

46

Idem. Pp 5-17.

47 Comisión Nacional de Derechos Humanos [en línea]

http://www.cndh.org.mx/Principal/document/derechos/grupos.htm fecha de consulta: 15 de octubre de 2010

48 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. ―Panorama y propuestas sobre la aplicabilidad de los derechos

fundamentales de los grupos en situación vulnerable‖, en Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional

de Derecho Constitucional, Tomo III, Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coordinadores), Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Serie Doctrina Jurídica, número 64, primera edición, México, 2001, pp. 193-

207.

http://www.cndh.org.mx/Principal/document/derechos/grupos.htm


275

Estos variados derechos, obedecen a la existencia de sectores de la población que no pueden lograr la satisfacción de sus necesidades más elementales, otros cuya condición social es un obstáculo para el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, y unos más a los que les resulta materialmente imposible acceder a los órganos de procuración e impartición de justicia, anulándose así el conjunto de garantías y libertades fundamentales que ordinariamente se les reconocen, de tal forma que las comunidades en esta situación tienen derechos únicamente a nivel formal, ya que en los hechos no se dan las condiciones necesarias para su ejercicio.

g) Derechos de los pueblos indígenas

Estos derechos, según el autor Jorge Alberto González Galván, pueden entenderse desde dos puntos de vista: primero, como el conjunto de prerrogativas y facultades otorgadas en la legislación estatal oficial a los individuos y grupos étnicos minoritarios, complementarios a los derechos regulados en favor de la población mayoritaria de un determinado Estado Nación; y segundo, como aquéllos que forman parte de los sistemas jurídicos de dichas minorías, el llamado derecho consuetudinario, sean o no reconocidos por el derecho estatal oficial.49

Por su parte, Raúl Ávila Ortiz señala que los sujetos activos de los derechos indígenas, como derechos humanos de tercera generación, son los pueblos indígenas y las personas que los conforman, en tanto que el sujeto pasivo es el Estado, el cual se obliga a través del derecho, por lo general, a reconocer y respetar las prácticas (los sistemas) jurídico culturales indígenas, proveyendo los medios e instrumentos para su desenvolvimiento, así como para, de ser necesario, incorporarlas y validarlas dentro del sistema jurídico nacional.50

De acuerdo a este mismo autor, los contenidos de los derechos de los indígenas, que varían según la experiencia histórico social de cada Estado Nación en relación con las respectivas etnias minoritarias que habitan en sus territorios, incluyen formalmente no sólo aquéllos correspondientes a las dos primeras generaciones de derechos humanos, sino también los derechos subsidiarios relativos a la concepción materialmente desigual en que, en su mayoría, se hallan situadas dichas etnias en la estructura de relaciones económico políticas nacionales, lo 49

GONZÁLEZ GALVÁN, Jorge Alberto, Derecho Indígena, UNAM- Instituto de Investigaciones Jurídicas-Mc Graw

Hill, 1997, (Colección Panorama del Derecho Mexicano) p. 47.

50 Ibidem.


276

cual los convierte precisamente en integrantes de la clasificación que nos ocupa.

h) Los Derechos Humanos de Tercera Generación en la Constitución Federal.

Es de destacarse que los derechos humanos a los que nos venimos refiriendo sí se encuentran contemplados en la Constitución Federal, tenemos por ejemplo el derecho al desarrollo, cuyo reconocimiento constitucional se aprecia de una interpretación conjunta de los artículos 25 y 26; el derecho al medio ambiente, que se halla establecido expresamente en el artículo 4º, párrafo cuarto, en donde se señala de manera literal que: “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar.”; el derecho al patrimonio cultural, mismo que se fundamenta en el artículo 3º, fracción V, la cual prevé la obligación del Estado de alentar el fortalecimiento y la difusión de nuestra cultura; y los derechos de los consumidores, que han sido consagrados en el artículo 28, segundo y tercer párrafos, particularmente, en la parte final de este último, en el cual se indica que: “La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.”

De igual modo es posible encontrar algunas disposiciones que reconocen derechos de los grupos vulnerables, cuyo fundamento genérico se sitúa en el artículo 1º, el cual en su primer párrafo establece que en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esa Constitución, y en su tercer párrafo prohíbe toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Algunos de esos derechos han sido también desarrollados en forma más detallada, como sucede con el artículo 2º, en donde se regulan con cierta amplitud los derechos de los indígenas, y el artículo 4º, cuyo contenido, bastante variado por cierto, en cuanto a los temas que en él se tratan, sirve de sustento a diferentes derechos como los de las mujeres (párrafo primero), los de los niños (párrafos sexto, séptimo y octavo) los de las personas con discapacidad, los de los adultos mayores y los de los infectados por el VIH/SIDA, quienes aun cuando no se enuncian


277

expresamente en el texto de este numeral, es dable encuadrarlos en su tercer párrafo en lo que hace al derecho a la protección de la salud.

Como se constata, hay varios derechos humanos de tercera generación reconocidos constitucionalmente en México, incluso encontramos, aunque no de manera expresa como sí sucede en los ordenamientos internacionales, el derecho a la paz; esto en el artículo 7º, en donde se menciona el respeto a la paz pública como uno de los límites de la libertad de imprenta; el artículo 16, en el cual se señala que en tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particular contra la voluntad del dueño; el artículo 29, en cuyo contenido se contempla a la perturbación grave de la paz pública como uno de los casos en que se pueden suspender las garantías individuales; el artículo 31, fracción III, en donde se ordena alistarse y servir en la Guardia Nacional como una de las obligaciones de los mexicanos para asegurar y defender, entre otras cosas, la tranquilidad y el orden interior; y el artículo 89, fracción X, que establece como una de las obligaciones del Presidente de la República el dirigir la política exterior del Estado mexicano, en cuya conducción de la misma deberá observar, entre otros principios, la solución pacífica de controversias, la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales y la lucha por la paz y la seguridad internacionales.

V.- DIFERENCIA ENTRE DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS.

En este apartado nos ocuparemos de analizar los criterios a través de los cuales diversos autores distinguen entre los derechos colectivos y los difusos, ambos integrantes de esta tercera generación de derechos humanos a la que nos venimos refiriendo.

Previamente precisamos que en muchos casos la utilización de dicha terminología no resulta lo más adecuada posible, sino que se realiza en forma indistinta.

Gilbert Armijo alude al uso indistinto que hacen varios autores respecto de estos dos términos, para precisar luego que sí existe distinción, aunque sostiene que ambos se refieren a bienes no susceptibles de apropiación exclusiva, pues son intereses de cada uno y a la vez de todos los miembros del grupo social o colectividad indeterminada. Así, apunta:


278

Suele indicarse también que el individuo no es propiamente su titular, en el sentido clásico, ya que puede darse el caso de que la amenaza o la lesión propiamente dicha no lo afecte realmente. Lo expuesto, más que diferenciarlos parece confundirlos. Este problema ha sido estudiado desde diferentes puntos de vista. Así, para un sector de la doctrina, los intereses colectivos se refieren a grupos limitados a veces unidos por un vínculo jurídico para la persecución de fines propios (sindicato, asociaciones profesionales, familiares, etc.). Mientras que los difusos afectan al individuo como miembro de la sociedad, en donde no existe, un particular ligamen jurídico y por ello, se permite que cualquiera gestione para hacer valer una tutela general y preventiva, pues estamos en presencia de bienes no susceptibles de apropiación exclusiva por un sujeto o colectividad; su goce o disfrute, y su ejercicio es concurrente con el de otros miembros de la sociedad. Se basan más en situaciones de hecho, genéricas, mutables y accidentales, como vivir en una determinada región, consumir determinados productos, etc.51

Para distinguir ambos derechos, Nigro define los intereses difusos como intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos más o menos amplia y más o menos determinada o determinable, que puede ser o no unificada o unificada más o menos estrictamente, en una colectividad. En este último caso son intereses colectivos.52

Algunos autores como Ada Pellegrini, sostienen que el criterio para distinguirlos es la vinculación jurídica, siendo colectivos aquellos intereses comunes a una colectividad de personas y solamente a ellas, cuando existe un vínculo jurídico entre los integrantes del grupo: la sociedad mercantil, el condominio, la familia, los entes profesionales, el mismo sindicato, dan margen a que surjan intereses comunes, nacidos en función de una relación base que une a los miembros de las respectivas comunidades y que, no confundiéndose con los intereses estrictamente individuales de cada sujeto, permiten su identificación‖, y difusos ―aquellos que, no fundándose en un vínculo jurídico, se basan en datos de hecho genéricos y contingentes, accidentales y mudables: como habitar en la misma región, consumir los mismos productos, vivir en

51

ARMIJO SANCHO, Gilbert Antonio, Op. Cit., p. 45

52 NIGRO, Mario, Giustizia administrativa, Bologna, Il Moulino, 357 pp.


279

determinadas circunstancias socioeconómicas, someterse a particulares empresas.53

Antonio Gidi, refiriéndose a la clasificación comprendida en el Código de Consumidor de Brasil, señala que los derechos difusos pertenecen a una comunidad formada de personas indeterminadas e indeterminables, mientras que el derecho colectivo pertenece a una colectividad, grupo, categoría o clase, formada de personas indeterminadas más determinables.54 Considera que ambos tienen como nota común el ser indivisibles e indistinguibles entre sí; empero, los distingue el hecho de que en los difusos las personas que componen la titularidad del derecho no son ligadas por un vínculo jurídico previo, sino por meras circunstancias de hecho, mientras que en los colectivos, las personas que componen la titularidad colectiva del derecho son ligadas por una previa relación jurídica-base que mantienen entre sí o con la contraparte.55

Giannini considera que los intereses colectivos se determinan sobre la base de un criterio subjetivo, es decir, atendiendo al portador del interés, de modo que son aquellos que tienen como portador o centro de referencia un ente exponencial de un grupo no ocasional. De ellos se diferencian los que no tienen portador.56

Vigoriti expresa que los derechos colectivos y difusos se refieren a una pluralidad de situaciones de ventaja de carácter individual, pero que en el primer caso, existe una organización que asegura la unidad en el tratamiento de los intereses correlacionados y unidad de efectos de la resolución jurisdiccional, y en el caso de los segundos los intereses están atomísticamente considerados y carecen de los instrumentos necesarios para ser valorados de manera unitaria. Por lo tanto, para que estemos frente a un interés colectivo, necesariamente debe existir alguna forma de organización, y este es el elemento esencial que distingue a un interés

53

PELLEGRINI GRINOVER, Ada: ―Introducción‖, en coord. GIDI, Antonio y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, La

tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica,

Editorial Porrúa, México, 2003.

54 GIDI, Antonio. Derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos, en coord. GIDI, Antonio y FERRER

MAC-GREGOR, Eduardo), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un

Código Modelo para Iberoamérica, Op. Cit., p. 29.

55 Op. Cit. p 31.

56 GIANNINI, Massimo Severo, La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi, por Gutiérrez de

Cabiedes e Hidalgo de Caviedes, Op. Cit., p. 101.


280

colectivo de uno difuso. La denominación intereses difusos, sostiene, estaría reservada a aquellas posiciones de ventaja reconocidas a los particulares por el ordenamiento, de igual contenido y hasta dirigidas al mismo fin (mismo bien jurídico), pero no organizados y, por consiguiente, no ligados por vínculos capaces de hacerles perder relevancia jurídica, como posiciones individuales, para hacerles asumir relieve como elementos de un interés más amplio.57

Por su parte Barrios de Angelis58 afirma que es la dimensión del grupo subjetivo lo que hace colectivo a un interés, pero es la indeterminación, la falta de límites precisos en cuanto a la identificación de las personas que lo componen, lo que convierte a ese interés en difuso. Por lo tanto, el interés difuso se caracteriza por corresponder a los sujetos de un grupo indeterminado. Excluye también de la categoría de interés difuso a toda colectividad con personalidad jurídica reconocida, lo que lleva a una confusión entre la ―colectividad‖ como pluralidad de sujetos interesados y una organización social personificada, que por tener interés sobre el bien de que se trate puede emprender acciones en defensa del mismo.

Gutiérrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes59, niega que existan diferencias esenciales u ontológicas entre ambos derechos, sino que tienen la misma naturaleza y estructura; no obstante, propone algunos factores determinantes como son la extensión y la determinación de los sujetos interesados y el de vinculación de los miembros a que se refiere la doctrina brasileña, (refiriéndose entre otros a Ada Pellegrini).

Así, concluye que cuando el grupo de personas se encuentra de forma común y simultánea en una misma situación jurídica con respecto a un bien que todos ellos disfrutas conjunta y solidariamente y respecto del que experimentan una común necesidad sea determinado o determinable en su composición, en sus miembros, puede hablarse de interés colectivo, mientras que, cuando se trate de una comunidad de sujetos

57

VIGORITI, Vincenzo, Interessi colletivi e processo, La legitimazione ad gire, citado por Gutiérrez de Cabiedes e

Hidalgo de Caviedes., Op. Cit., p. 103.

58 BARRIOS DE ANGELIS, D., Introducción al estudio del proceso. La psicología y sociología del proceso. El

ombudsman. La defensa de los intereses difusos., Editorial Desalma, Buenos Aires, 1983, p. 125.

59 GUTIÉRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La Tutela Jurisdiccional de los Intereses

Suprindividuales: Colectivos Y Difusos, Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 1999, p. 109.


281

amplia e indeterminada o muy difícilmente determinable pude hablarse de interés difuso60.

Sobre el mismo tema, Hermes Zaneti expone que los derechos difusos se caracterizan por la transindividualidad, indivisibilidad, indisponibilidad, indeterminabilidad de los titulares y la conexión por circunstancias de hecho, mientras que los derechos colectivos en sentido estricto, se distinguen de los derechos difusos por la determinabilidad de sus titulares, que son los grupos, categorías o clases de personas vinculadas entre sí o con la parte contraria, por una relación jurídica-base que preexiste al hecho ilícito.61

Precisadas las notas distintivas que aportan los autores referidos, se considera que efectivamente podríamos válidamente tomar como puntos de referencia para distinguir los derechos difusos de los colectivos, la indeterminación de los individuos integrantes de la colectividad, o bien la mayor o menor dificultad para individualizarlos, sin embargo, no compartimos el criterio que predomina en los autores citados, mismo que como se verá, ha sido adoptado en el proyecto de adición a la legislación secundaria en materia de acciones colectivas, respecto a que los derechos colectivos en sentido estricto deban caracterizarse por la existencia de una relación jurídica base preexistente al hecho, ya que consideramos que también existen derechos colectivos en sentido estricto cuando son circunstancias de hecho las que unen o identifican a la colectividad: pensemos en una integrada por personas que habitan el mismo poblado o la misma colonia dentro de una ciudad, ya que son perfectamente identificables y no existe entre ellas una relación jurídica base, sino una circunstancia de hecho y que, sin embargo, no hace difícil su determinación o individualización.

VI.- PERSPECTIVA DE LAS ACCIONES COLECTIVAS EN MÉXICO.

Para presentar de manera sucinta lo que se advierte será el futuro de la tutela de intereses o derechos supraindividuales, no expondremos antecedentes muy remotos, ni nos proponemos desarrollar el análisis de todos los artículos que en la Constitución y leyes secundarias prevén

60 Ibidem.

61 ZANETI JUNIOR, Hermes, Derechos Colectivos Lato Senso, En GIDI, Antonio y FERRER MAC GREGOR,

Coordinadores. Op. Cit. P. 61


282

derechos colectivos y difusos, pues ello escaparía al propósito de este trabajo.

No obstante, mencionaremos que el Estado Mexicano, en los últimos años, ha ratificado una serie de tratados internacionales en los cuales se reconocen este tipo de derechos, incluyo algunos de ellos se han plasmado en la carta magna, como lo es el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas, el derecho de los consumidores a agruparse para su mejor defensa, el derecho a un medio ambiente sano, también es cierto que los mecanismos de acceso a la tutela eran muy restringidos, pudieron mencionarse dentro de ellos a la acción de grupo contemplada en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, donde se faculta a la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, para ejercer acciones de grupo, sin embargo, han sido pocas las promovida, encontrándose entre ellas las ejercidas en contra de Air Madrid, Consorcio Aviaxsa, S.A. de C.V., Corporación Técnica de Urbanismo, Construcciones y Edificaciones ANDHA, S.A. de C.V., Azcué Muebles, S.A. de C.V., Nokia de México, S.A. de C.V.

Entre las resoluciones a dichas controversias, destaca el pronunciamiento efectuado recientemente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al conocer en ejercicio de la facultad de atracción, de dos amparos directos relacionados, en cuya ejecutoria se hizo un análisis de este tipo de acciones de grupo, otorgando la protección constitucional a la Procuraduría Federal del Consumidor, a fin de que se condenara a la empresa al pago en la vía incidental, a todos los interesados que acrediten su calidad de perjudicados, de la suma de los montos erogados y comprobables por cada acreedor relacionados en forma directa con los daños que presentan, así como a una cantidad que adicional por concepto de indemnización, es decir, que se ordenó pagar incluso a aquellos que no eran inicialmente representados por la Procuraduría.

Tenemos también que en materia ambiental, el artículo 189 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, relativo a la denuncia popular, prevé la posibilidad de que toda persona puede lograr iniciar la actuación de la autoridad ambiental, a efecto de que lleve a cabo actos de tutela de los derechos ambientales protegidos por la Constitución. Este tipo de acción procedimental administrativa hace uso de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, como órgano intermedio entre el individuo y los actos procedimentales tendientes a la


283

protección ambiental, dejando aún al denunciante e interesado al margen del expediente y de la actuación posterior.

Previo a la incorporación de las acciones colectivas como garantía individual en la Constitución Federal, tema sobre el que trataremos en el siguiente sub-apartado, se dieron varios intentos por legislar acerca de las mismas.

Así, en el año 2007, se presentó ante la Asamblea Legislativa del Distrito Federal una iniciativa para legislar sobre acciones colectivas, que daba legitimación a las asociaciones civiles y a los gobernados en general para promoverlas; sin embargo, aunque fue aprobada por la comisión de Procuración y Administración de Justicia, no se discutió oportunamente.

Aunado a ello, el Consejo Coordinador Empresarial se opuso a su aprobación, presentando una propuesta alternativa ante la Cámara de Diputados, que fue aprobada en el pleno, por votación unánime, el 23 de abril de 2009, en la cual se facultaba para promover acciones colectivas únicamente a la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, a la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente y a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, desconociendo este derecho a los ciudadanos y a las organizaciones civiles, proponiendo que las acciones colectivas fueran materia de los jueces federales, impidiendo así que cualquier estado, municipio, o el propio Distrito Federal pudieran legislar en la materia.

a) Incorporación de las acciones colectivas a la Constitución Federal.

Nuestro país, a pesar de haber sido pionero en la incorporación de los derechos económicos, sociales y culturales en la constitución política de 1917, al contemplar los derechos humanos de segunda generación, no puede sostenerse lo mismo respecto a los de la tercera generación, pues a pesar de que en los últimos años se han ido incorporando, lo cierto es que no se contaba con medios que garantizaran su tutela efectiva, siendo hasta el pasado año 2010 cuando se adicionó a la constitución federal la obligación de legislar respecto a las acciones colectivas, como se expondrá a continuación.

Como antecedente tenemos que el 7 de febrero de 2008, el señador Jesús Murillo Karam, presentó ante la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, una iniciativa para adicionar el artículo 17 de la Constitución Federal, en materia de acciones colectivas.


284

Dentro de la exposición de motivos, se aludió a la necesidad de incorporar al sistema jurídico no solamente derechos sustantivos, sino la acciones y procedimientos sencillos y eficaces que permitan su ejercicio y defensa adecuada. Se atendió a que el sistema jurídico en general y en particular el mexicano, fueron diseñados desde una visión liberal e individualista; sin embargo, la creciente complejidad de las relaciones sociales y el aumento en número y en situaciones comunes de las interrelaciones entre miembros de la sociedad, amerita rediseñar el enfoque de las instituciones jurídicas para dirigirlos hacia el establecimiento de acciones y procedimientos la mejor defensa de sus intereses y derechos.

La citada iniciativa proponía adicionar un quinto párrafo al artículo 17 de la Carta Magna, donde se contemplara que las leyes regularían aquellas acciones y procedimientos para la protección adecuada de derechos e intereses colectivos, así como medidas que permitan a los individuos su organización para la defensa de los mismos.

Dicho proyecto contemplaba implícitamente que el legislador, tanto federal como estatal, expidiera las leyes reglamentarias dentro de sus respectivas competencias. No obstante, en el dictamen emitido por las comisiones unidas de puntos constitucionales, de gobernación y de estudios legislativos de dicha cámara, si bien se hizo alusión a que se compartían los razonamientos contenidos en la citada propuesta, se incorporó un importante cambio a la misma, ya que se dictaminó sobre la necesidad de precisar que sería el Congreso de la Unión el facultado para legislar sobre los instrumentos de tutela de derechos colectivos, los procedimientos judiciales para hacerlos efectivos en las materias que determinen las leyes, así como los mecanismos de reparación del daño, precisando también que serían los jueces federales los competentes para conocer de tales procedimientos colectivos en los términos que señalaren las leyes.

Así, el dictamen en cita restringió de manera importante la iniciativa, ya que en primer término, propuso que las leyes secundarias precisaran las materias en que podrían hacerse valer acciones en defensa de derechos colectivos, con lo cual implícitamente previó que éstos no contemplaran la totalidad de materias donde encontramos derechos humanos de tercera generación, sino sólo las que estimara procedente el legislador.


285

De igual modo, y atendiendo al sistema de distribución de competencias contemplado en el artículo 124 del pacto federal, restringió a los Estados la facultad de legislar en la materia, acotando únicamente al Congreso de la Unión esta facultad y, en consecuencia, ciñó también la competencia para conocer de los correspondientes litigios, a los juzgadores federales.

Con ello, considero como conclusión preliminar a esta investigación, que se limitó en gran medida la posibilidad de que la reforma constitucional satisficiera en forma integral la necesidad de tutela para los derechos colectivos y difusos, pues al dejar en manos del legislador secundario la determinación de las materias donde pueden hacerse valer, como se verá, dicha facultad está siendo usada en el actual proceso legislativo para incorporar en un limitado número, las clases de derechos colectivos que serán objeto de tutela.

Durante la discusión del dictamen en cita, realizada el 10 de diciembre de 2009, se hizo alusión a esta restricción por varios oradores, entre ellos el senador Ricardo Monreal Ávila, indicando que sería preferente incorporar la iniciativa como originalmente fue propuesta, ya que resultaba más ambiciosa; a ello aludió también la intervención del senador Pablo Gómez Álvarez, al mencionar que sería preferente que no se insinuara limitación de materias pues el dejar que el legislador las determine, haría riesgoso así el texto constitucional, por lo que solicitó a la asamblea que no se formulara una lista de materias excluidas. A pesar de dichas observaciones, ese día el proyecto de decreto fue aprobado por unanimidad en dicha cámara, en los términos a que se aludió en el dictamen citado.

Por su parte, el dictamen de la comisión de puntos constitucionales de la Cámara de Diputados se coincidió con la iniciativa en los términos aprobados por la de origen, sin embargo, en el debate, el diputado Jaime Cárdenas Gracia aludió a la pretensión de algunos legisladores sobre restringir o reducir las materias donde puedan ejercerse acciones colectivas, expresando que el compromiso democrático los obligaba a ampliar este tipo de acciones a todos los derechos fundamentales.

A pesar de dichas manifestaciones, el dictamen fue aprobado por ambas cámaras y por la mayoría de las legislaturas de los Estados, publicándose el decreto el día 29 de julio de 2010, como sigue:

―Artículo 17. (….)

(….)


286

El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.

(….)

b) Legislación reglamentaria de las acciones colectivas y difusas.

Una vez publicada la reforma constitucional a que nos referimos en el apartado previo, el senador Murillo Karam presentó una iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversos artículos del Código Federal de Procedimientos Civiles, Código Civil Federal, Ley Federal de Competencia Económica, Ley Federal de Protección al Consumidor, Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente; y la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

En cuanto al primer ordenamiento, propuso la creación de un nuevo Título Tercero denominado ―De las acciones colectivas y el procedimiento judicial colectivo‖ correspondiente al Libro Tercero ―Procedimientos Especiales‖ del Código Federal de Procedimientos Civiles. En el resto de las legislaciones únicamente se adicionó un artículo para autorizar la promoción de acciones colectivas a las personas legitimadas en el Código Federal de Procedimientos Civiles.

Al ser dictaminada por las Comisiones de Gobernación y de Estudios Legislativos, se propuso que el código procesal contemplara tres tipos de acciones:

1. Acción difusa, que se conceptualiza como aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses difusos, cuyo titular es una colectividad indeterminada, que tiene por objeto reclamar judicialmente del demandado la reparación del daño causado a la colectividad, consistente en la restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, o en su caso al cumplimiento sustituto de acuerdo a la afectación de los derechos o intereses de la colectividad, sin que necesariamente exista vínculo jurídico alguno entre dicha colectividad y el demandado;


287

2. Acción colectiva en sentido estricto, misma que se entiende como aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses colectivos, cuyo titular es una colectividad determinada o determinable con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente del demandado, la reparación del daño consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse de realizarlas, así como a cubrir los daños en forma individual a los miembros del grupo y que deriva de un vínculo jurídico común existente por mandato de ley entre la colectividad y el demandado;

3 Acción individual homogénea, definida como aquélla de naturaleza divisible, que se ejerce para tutelar derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, cuyos titulares son los individuos agrupados con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisión con sus consecuencias y efectos según la legislación aplicable.

Esta clasificación, que fue tomada en su mayor parte, del Código de Defensa del Consumidor de Brasil y del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.

Cabe mencionar que en este dictamen, que fue aprobado por el senado, se limitó la legitimación para promover este tipo de acciones, ya que propone que tengan legitimación activa para ejercitar las acciones colectivas (en general) la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros y la Comisión Federal de Competencia. Asimismo;

En el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, se legitima además al representante común de la colectividad conformada por al menos treinta miembros; al Procurador General de la República y a las asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas al menos un año previo al momento de presentar la acción, cuyo objeto social incluya la promoción o defensa de los derechos e intereses de la materia de que se trate y que cumplan con los requisitos establecidos en el Código Federal de Procedimientos Civiles.

Con esa propuesta, se deja fuera la posibilidad de que las personas afectadas, por sí o a través de su representante, promuevan una acción difusa, ya que esa opción sólo la contempla para el caso de acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, lo cual implica que la acción difusa (como está propuesta hasta ahora)


288

únicamente la podrán hacer valer los organismos mencionados, pero no una parte o algunos representantes de la colectividad afectada.

Esto se considera una limitación, pues aunque se está previendo que en el caso de las acciones difusas no exista necesariamente un vínculo jurídico común entre la colectividad y el demandado, ello no debería constituir un impedimento para que los propios afectados, por más que fuese difícil su identificación, pudieran ejercer este tipo de acciones en contra de quienes afecten sus derechos.

Otro cambio sustancial incorporado en el dictamen de las comisiones mencionadas, es el relativo a la integración de la colectividad, es decir, de la forma en que los individuos, ya sea que se trate de un procedimiento por violación de derechos difusos, colectivos o individuales de incidencia colectiva, ingresan a la colectividad que dentro del juicio será la parte actora y, por ende, formarán el universo de personas al cual beneficiará o parará perjuicio la sentencia definitiva que se dicte dentro del mismo.

En este aspecto, en el derecho comparado encontramos dos sistemas: Opt-in o de opción de ingresar, y el Opt-out, u opción de salir.

En el primero, cada uno de los individuos que se consideren afectados, debe manifestar su voluntad para formar parte de la clase que inicie una acción colectiva. Este sistema por tanto, es más restrictivo y menos protector porque, al ser uno de los fines primarios de los procedimientos colectivos el efectivo acceso a la justicia, en este caso, de una colectividad o grupo, éste sólo se cumple cuando el mayor número de personas posible (que se encuentren en las mismas circunstancias de hecho o de derecho) forma parte del grupo o clase que demanda el cese o reparación de una violación; en consecuencia, si el procedimiento, lejos de facilitar lo antes señalado, dificulta que de la sentencia se puedan llegar a beneficiar el mayor número de personas, el modelo es menos protector.

El Opt-out se denomina opción de salir o excluirse, porque bajo este modelo todo individuo que se encuentre en esa misma circunstancia o condición de hecho o de derecho, forma parte de la clase; en consecuencia, no tiene que pedir su inclusión voluntaria a la misma para verse beneficiado por una sentencia y por ende, la opción que tendrá en un momento dado es de solicitar al juez la exclusión de esa clase cuando convenga más a sus intereses no formar parte de ella, en el caso de que


289

por ejemplo, haya iniciado un juicio en lo individual reclamando la misma violación.

Este modelo se ha destacado como el más protector y garantista, pues los beneficios que puedan derivarse de una sentencia favorable a la clase son extendidos a todos los afectados, incluso a aquellos que por diferentes motivos o circunstancias no hubiesen estado en posibilidad de conocer la acción colectiva entablada. Esto con la posibilidad de que cuando la sentencia definitiva dictada en el juicio colectivo ordene entre otros aspectos la reparación del daño a los afectados, cada persona en lo individual tendría la obligación de comparecer en la etapa de ejecución para acreditar su derecho a la misma.

Cabe mencionar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver los amparos directos 14/2009 y 15/2009, derivados de una acción de grupo promovida por la Procuraduría Federal del Consumidor, contempló de manera implícita este sistema de integración de la clase, pues como se mencionó con antelación62 se concedió el amparo a la actora para el efecto de que el juzgador federal condenara a la empresa demandada al pago en la vía incidental, a todos los interesados que acreditaran su calidad de perjudicados, esto sin necesidad de que expresamente hubieren solicitado su incorporación al grupo de 82 afectados inicialmente representados por la procuraduría.

Así, consideramos que en el dictamen a que hacemos referencia, el cual como se indicó fue aprobado por el Senado, se incluyó un cambio sustantivo sobre el sistema de integración de la colectividad, porque la propuesta del senador Murillo Karam, contemplaba el procedimiento de Opt-out o de exclusión, mientras que las comisiones dictaminadoras consideraron oportuno que en el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, la adhesión a la colectividad se realizara por cada individuo que tenga una afectación a través de una comunicación expresa por cualquier medio dirigida al representante de la colectividad, adhesión voluntaria que proponen pueda efectuarse durante la substanciación del proceso y hasta dieciocho meses posteriores a que la sentencia haya causado estado o en su caso, el convenio judicial adquiera la calidad de cosa juzgada, con la precisión de que si la adhesión es posterior a que la sentencia haya causado estado, el juez deberá ordenar ordenará el inicio del incidente de liquidación que corresponda a dicho interesado, en los términos que se regula dicho

62

Cf. Supra.


290

incidente, siempre que el miembro de la colectividad acredite formar parte de la colectividad y pruebe, en el incidente de liquidación, haber sufrido el daño causado.

Nuestro sistema jurídico en general y el procesal en particular fueron diseñados desde una perspectiva individualista, concepción que si bien satisfizo las necesidades jurídico sociales de cierta época, en la actualidad este sistema ha dejado de ser del todo eficiente para garantizar el acceso a la justicia de los ciudadanos, de manera tal que la opción de integración de la clase a que nos venimos refiriendo como aprobada en el Senado, no es la que mayormente garantiza una tutela efectiva de derechos colectivos.

Así, considero que con dicha propuesta, la Cámara de Senadores trunca la posibilidad de que las acciones colectivas, que en esta reforma se les denomina ―en sentido estricto‖ signifiquen un verdadero avance en la tutela de derechos colectivos y difusos, pues en el modo propuesto, el procedimiento podría parecerse más a un litisconsorcio activo, de ahí que en cuanto a este tópico, considero como respuesta preliminar a los cuestionamientos de mi investigación, que la reglamentación que en estos momentos se discute en la Cámara de Diputado, como revisora, no garantiza una tutela efectiva de los derechos colectivos y difusos en México, esto sin desconocer que sí representa un avance en la tutela de derechos humanos de tercera generación.

CONCLUSIONES.

1.- La nota esencial que distingue a los derechos humanos, es la dignidad de la persona, la cual debe ser tutelada por el Estado, no solo frente a los actos de autoridad, sino incluso respecto de los actos de particulares.

2.- Los derechos humanos comprendidos en la tercera generación, no se presentan ya como en los códigos tradicionales de inspiración individualista- liberal, sino que responden al principio de solidaridad, conforme al cual, la violación de los derechos de una persona, importa la de grupos o categorías enteros de personas cuyas relaciones presentan características particulares, pues la sociedad actual se caracteriza por fenómenos masivos o masificados, que dan lugar a nuevas necesidades, nuevos problemas, nuevos modelos y nuevas reglas.


291

3.- El derecho, como instrumento de ordenación de las relaciones sociales, debe adaptarse a esta nueva realidad y asumir una configuración y cometidos nuevos, reto frente al cual se coloca ahora nuestro país, al incorporar a la Constitución Federal la figura de las acciones colectivas, cuya eficacia, en gran medida, dependerá de los alcances de la legislación secundaria que está en proceso.

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LECTURAS JURÍDICAS

Época VI, Número 15

Se terminó de imprimir en los

Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la

Universidad Autónoma de Chihuahua,

A cargo de Isidro Díaz Tarango,

Durante el mes de abril de 2011.

revista lecturas juridicas15

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