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REVISTA DEL COLEGIO

DE ABOGADOS Y NOTARIOS

DE GUATEMALA

No. 66

Julio - Diciembre 2016

Revista del Colegiode Abogados y Notariosde Guatemala

Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala0 calle 15-46 zona 15, Colonia El MaestroEdificio de los Colegios ProfesionalesNiveles 7 y 8Guatemala, Guatemala, C.A.Guatemala 01015PBX: 2500-7500Página web: www.cang.org.gt

Edición: Julio - Diciembre 2016

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Índice:

ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y DERECHOS HUMANOSLic. Andy Guillermo De Jesús Javalois Cruz ........................................... 7

LA ABOGACÍA EN GUATEMALA Y SU CONTRIBUCIÓNA FAVOR DEL ESTADO, DE DERECHOLic. Ramón Cadena Rámila ..........................................................................53

EL SINCRETISMO JURÍDICODr. Marco Aurelio Alveño Ovando .......................................................... 99

SECCIÓN DOCUMENTOS Y DICTAMENES:

PROPUESTA DE REFORMAS A LA LEY ELECTORALY DE PARTIDOS POLÍTICOSComisión De Asuntos Electorales Del Cang ......................................113

SEMBLANZA DE JURISTAS ILUSTRES Y NOTABLES DE GUATEMALA

SEMBLANZA DELLicenciado Mario López Larrave ............................................................131

OBRAS DE JURISTAS Y COLEGIADOS DE GUATEMALA ..........................................................................................135

7Revista No. 66

ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y DERECHOS HUMANOS

Andy Guillermo de Jesús Javalois Cruz*

TABLA DE CONTENIDO

Sumario. Introducción. 1. Antecedentes históricos.

2. Desarrollo conceptual de los estados de excepción.

3. La regulación de los estados de excepción.

4. Causas por las que pueden suspenderse los derechos reconocidos

por la Constitución.

4.1 Invasión del territorio nacional.

4.2 Perturbación grave de la paz y actividades contra la seguridad

del Estado.

4.3 Calamidad pública.

5. Grados en que se suspenden.

6. De los estados de excepción en particular.

7. Controles y garantías internas de los estados de excepción, frente

a los derechos humanos.

7.1 Control político de los estados de excepción.

7.2 Control jurídico constitucional de los estados de excepción.

7.3 Control jurídico a la luz de los tratados internacionales en ma-

teria de derechos humanos.

8. Limitaciones posibles a los derechos humanos en los estados de

excepción. Conclusiones. Recomendaciones. Lista de referencias.

* Abogado, egresado de la Universidad Rafael Landívar, con especialidad en Derechos Humanos y archivística por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, profesor de Filosofía del Derecho y Derecho de los Pueblos Indígenas, en la Universidad Rafael Landívar.

Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala8

INTRODUCCIÓN

Se ha dicho que las constituciones políticas de los Estados mo-dernos, tienen por objeto primordial la ordenación de las relaciones humanas entre sí, su interacción con el Estado y la correlación de los órganos y ramas de éste en situaciones de normalidad1. Sin embargo dada la incertidumbre de la condición humana, existen circunstancias que por su naturaleza extraordinaria, exigen que el Estado, en aplica-ción de normas creadas ad hoc, tenga la autoridad de limitar algunos de los derechos reconocidos y consagrados en los textos constitucionales, con el objetivo de conjurar los hechos que motivaron tal restricción. En este sentido las cartas magnas contienen disposiciones para las épocas en las que se presenten actos y hechos anormales, que pueden afectarlaaplicacióndelordennormativoexistenteycuyoobjetofinales la preservación de la vigencia de las instituciones ordinarias y el restablecimiento de su pleno vigor. Se trata un derecho destinado a regir en situaciones de anormalidad2.

A esta particular circunstancia durante la que situaciones de emer-gencia política, militar o económica, tornan necesario que el régimen de limitación y equilibrio de poderes, tenga que dejar paso a un poder ejecutivo más fuerte, se ha denominado estados de excepción3. Su de-claratoria implica, por lo habitual, la aglutinación del poder en una de

1 Javier Pérez Royo dice que la Constitución tiende a “posibilitar la construcción jurídica de un orden político”. Ignacio de Otto indica que “La palabra Constitución y con ella la expresión Derecho Constitucional y cualquier otra en que el término aparezca como adjetivo,seencuentraensuorigenostensiblementecargadadesignificadopolítico,evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación de poder”. Citados por Monroy Cabra, Marco Gerardo, concepto de Constitución, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay,FundaciónKonrad-Adenauer,oficinaUruguay,11ºaño,tomoI,2005,pág.29

2 Verdugo Marinkovic, Mario, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcala. Derecho Constitucional,tomoI.EditorialJurídicadeChile,2ªedición,2005,pág.351

3 Bracher, Karl Dietrich, Estado de excepción, disponible en http://www.economia.unam. mx/sua/ site/ materia/sem1/histo1/archint/edoe.doc.

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las ramas del Estado, generalmente la rama ejecutiva4, promoviendo con ello la posibilidad de abusos por parte del mismo ante la fragilidad de los derechos humanos. No obstante la existencia del desequilibrio entre los órganos estatales durante el estado de excepción, no se tra-duce en que los términos estado de excepción y estado de hecho sean sinónimos, dado que es únicamente una expresión diferente del estado de derecho pero en circunstancias particulares.

Asílascosassepuedeafirmarquetodavíahoyelderechopúblicocarece de una teoría del estado de excepción. Muchos estudiosos del derecho ni siquiera abordan la cuestión desde la perspectiva del aná-lisis jurídico por considerarlo un asunto fáctico. Agamben explica esta circunstancia al ubicar el problema de los estados de excepción en la frontera entre la política y el derecho, una franja ambigua e incierta5. Para este autor los procedimientos excepcionales producto de los pe-ríodos de crisis política, han de ser comprendidos dentro del terreno político-constitucional, pues el estado de excepción es la forma legal de lo que no puede tener forma legal6.

Desdeelaño2004,elEstadodeGuatemalahadecretadoestadosdeexcepciónjustificándoseenelincrementodeactividadesvinculadasa la delincuencia organizada, eventos naturales y el descontento social, siempre bajo las condiciones de la Ley de Orden Público, la cual no se ajusta al proceso de consolidación de la Paz7.

Envistadeloanterior,esesencialtrazarelestudiodelafigurajurí-dica de los estados de excepción a la luz de la Constitución Política de la República y de los Tratados Internacionales en Materia de Derechos

4 Loc.cit.5 Agamben, Giorgio. Estado de excepción. Homo sacer II, 1. España, Editorial Pre-textos,

2ªedición2010,pág.9.6 Ibíd.,pág.10.7 La Ley de Orden Público está vigente desde el año 1965. Consiste en normatividad aprobada

por un gobierno militar y la cual responde a una lógica de contrainsurgencia, a la luz del concepto de seguridad nacional. Determina el poder del Ministro de la Defensa sobre la fuerza de seguridad pública para retomar el control de territorios y las disposiciones de seguridadqueconsidereoportunas.Enelaño2005,sepresentóunainiciativalegislativaorientadaalamodificacióndelaLeydeOrdenPúblico.Sinembargo,estanofueconocida.Actualmente está en consulta en la Corte de Constitucionalidad la iniciativa 4985 que propone reformar l Ley de Orden Público.


Humanos, como normatividad que debe garantizar y materializar los derechos fundamentales en el Estado moderno, concebido éste como un Estado Constitucional8 o Estado Social de Derecho9, al proyectar estos la vigencia temporal de un sistema legal diferente o alternativo, por lo general, más restrictivo de los derechos humanos.

Manuel García Pelayo manifestó que “El Estado de derecho es un estado absolutamente normativizado, un Estado cuya total acti-vidad ha de desarrollarse en el marco de preceptos jurídicos previos de naturaleza general. Toda normatividad supone una normalidad, cuando esto no sucede estamos ante el caso excepcional, que requiere medidas excepcionales. Para que se trate de un caso excepcional se requiere que la situación tenga un carácter anormal y que sea limitada en el tiempo”. Y continúa, “el Estado de Derecho lleva en su propia dialéctica la necesidad de un derecho excepcional, es decir, de prever la excepción y de normativizar la misma excepción”10.

8 Cea Egaña, Jose Luis, Estado constitucional de derecho nuevo paradigma jurídico, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, Fundación Konrad-Adenauer,oficinaUruguay,11ºaño,tomoI,2005,Pág.44ysig. Ferrajoli indicaque Estado constitucional de derecho es aquél “sistema creado por los hombres –esdecirdederechopositivo-degarantías,quetieneporfinalidadlaproteccióndelos derechos fundamentales de los individuos.” Citado por Gajica Losada, Gustavo, Estado constitucional de derecho y legitimidad democrática, comentarios a un texto de Ferrajoli, disponible en http://www.juridicas. unam. mx/ publica /librev /rev/revjurdp/cont/2/pr/pr7.pdfconsultadoel20demayode2013.

9 Sujeción de la actividad estatal a normas que garantizan la separación de funciones de los órganos de poder, el ejercicio de la autoridad sobre las personas conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas, el respeto de los derechos y libertades individuales, la reivindicación y tutela de grupos sociales económicamente débiles y el desarrollo del pluralismo como instrumento de la sociedad para expandir sus prerrogativas y controlar los órganos del poder. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/2/994/7.pdf

10 Citado por Contreras Ramírez, Rubén. La restricción temporal de los derechos constitucionales (análisis de los estados de excepción en la Constitución Política de la República de Guatemala), Guatemala, Tesis, Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1998, Pág. 53. En semejante sentido véase también a: Barcarcel, Miguel Ángel, Alejandro Balsells Conde, Ricardo Gómez Gálvez y Claudia Masselli Loaiza. Hacia la construcción del Estado de Derecho en Guatemala, una tarea de todos e inconclusa.Guatemala,FundaciónKonradAdenauer,2012.pág.17.Losautoresenmenciónsostienen que una de las tres dimensiones del concepto Estado de Derecho, es aquella que establece que es el Estado en el cual impera el gobierno de la ley y no el de los hombres.

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Entérminosgeneralespuedeafirmarsequeelordenamientojurí-dico es establecido presumiendo que no existan, para el momento en que ha de aplicarse, circunstancias excepcionales, que, de ser conoci-das de antemano, envolverían regulaciones distintas que las contem-pladas en él. La normativa que regula las situaciones excepcionales implica, en muchos casos, una restricción o limitación de derechos y libertades reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurídico fundamental de un Estado. Esta restricción de derechos y libertades parece ser también una limitación al Estado de Derecho.

Contrerasafirmaquetallimitacióndebeencontrarseconsagradayperfectamentedefinidaenlanormafundamental,sobretodoencuanto a las circunstancias que suponen su ejercicio, los derechos que pueden limitarse y la forma de hacerlo, sus objetivos y conse-cuencias, puede decirse que no limita al Estado de Derecho, sino que es una normativa tendente a protegerlo cuando se halla amenazado por circunstancias muy poderosas, que de no ser conjuradas podrían derivar en su aniquilación11.

Por su parte César Enrique Romero sostiene que “los grupos hu-manos que se constituyen en Estados para servir al bien común y a la libertad y derechos del hombre, tienen, como obligación primaria, la de resguardar su pervivencia y asegurar su continuidad en el tiem-po y en la historia, todo en obsequio de altos ideales humanos y de fraternidad universal. Es por eso que las leyes fundamentales de los pueblos - es decir su Constitución, que implica el derecho estructural de organización - tienen previsiones adecuadas para enfrentar los estados o situaciones excepcionales en que peligran sus instituciones o el orden público se halla seriamente perturbado y, así, amenazada la plena y cabal vigencia de la libertad, único clima propicio al perfeccio-namiento del destino humano. Son sin duda situaciones de emergencia para cuya solución debe acudirse a remedios también de excepción”12. En otra parte de su obra, el autor citado prescribe que “en homenaje a la salvación de la comunidad, a su supervivencia e, incluso, para satis-facer reclamos de paz, justicia (seguridad) y bienestar, es decir, reque-

11 Loc.cit.12 Romero, César Enrique. Estado de Alarma. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo

X, 1977, Pág. 886


rimientos del bien común, diremos usando las palabras insuperables de Linares Quintana que existe un amenguamiento de los derechos y de las garantías personales y colectivas operantes en lapsos normales como única forma - crítica por cierto - pero necesaria para superar lo extraordinarioyresguardarsuvigenciafutura”.Yfinalizadiciendoquees lo que decía Joaquín V. González en ocasión parecida: “Nos privamos nominal y virtualmente de esta libertad para poder gozarla en realidad y efectivamente en adelante”13.

Friedrich expresa lo siguiente: “Allí donde se considera el imperio del Derecho como médula del sistema jurídico en razón de que él garantiza una estabilidad calculable de las relaciones jurídicas, una situación ex-traordinaria es esencialmente un estado de cosas que amenaza la con-tinuidad del mantenimiento de ese imperio del Derecho. Para superar tal situación de excepción, el Derecho público constitucional acude a la vigencia de normas que se estiman adecuadas para superar ese estado extraordinario que se presenta en el curso histórico del grupo humano a queserefiere”14. José Afonso da Silva en este aspecto cita a David Eas-ton quien dice que “el equilibrio es el elemento que caracteriza el orden constitucional. El equilibrio constitucional consiste en la existencia de una distribución relativamente igual del poder, de tal manera que ningún grupo, o combinación de grupos, pueda dominar sobre los demás. De ahí resulta que la competencia entre los distintos grupos sociales sólo es posible en la medida en que esos mismos grupos están subordinados a los procedimientos constitucionales. Fuera de esos parámetros, las competencias por el poder generan una situación de crisis, que podría asumir las características de crisis constitucional, y ésta podría provocar el rompimiento del equilibrio constitucional”15. Mario René Girón Aré-valo, indica que “cuando no se dan los presupuestos para la aplicación de la ley común, por tratarse de situaciones extraordinarias que hasta pue-den degenerar en caos, surge la necesidad de tomar medidas de carácter extraordinario que permitan superar tales situaciones, encontrándo-nos ante lo que Linares Quintana llama ‘el problema de la subsistencia del Estado en situaciones de emergencia’. Tales medidas deberán estar

13 Romero, César Enrique, “Estado de Emergencia”. Enciclopedia Juriìdica Omeba. Tomo X 1977, Pág. 924

14 Loc.cit.15 Contreras Ramírez, Rubén, op.cit. Pág. 55

13Revista No. 66

encuadradas dentro de la ley. El Estado de Derecho lleva en su propia dialéctica la necesidad de prever la excepción y de normativizarla”16.

El presente análisis se divide en cuatro apartados, una primera parte dedicada a los antecedentes históricos de los estados de ex-cepción, además de una breve relación doctrinaria sobre su concepto; una segunda parte que expone algunas consideraciones referentes a la regulación contenida en la Constitución Política de la República y la Ley de Orden Público; en tercer lugar los mecanismos jurídicos internos de control sobre los estados de excepción.

1. Antecedentes históricos

En la antigüedad, la constitución de la República romana, con la institución excepcional de un dictador temporal17, supuso el intento más depurado de institucionalizar la crisis de gobierno, a diferencia del despotismo y la tiranía incontrolada de los imperios orientales18. El concepto de “dictadura constitucional” implicaba, no obstante, el ries-go latente de mutar en una dictadura permanente. La institución ro-mana del dictador temporal designado, por un periodo de seis meses, por el cónsul en funciones, cuya única capacidad era la de prolongar o interrumpir el estado de emergencia que otorgaba al dictador sus poderes especiales, fue utilizada con éxito durante los primeros perio-dos de la historia de la República. No obstante, a partir del siglo I A. C.

16 Loc.cit.17 HéctorFix-Zamudioseñalaquelosromanoscrearonlafiguradeladictadura,como

una delegación temporal de todas las facultades públicas en una persona distinta de las autoridades permanentes, para hacer frente por un período determinado de tiempo a circunstancias excepcionales (Fix-Zamudio, Hector, Prólogo, en Despouy, Leandro. Derechos humanos y estados de excepción. México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1ª edición, 1999, Pág. VIII). Carl Schmitt señaló que durante la República se estableció la dictadura comisarial, la que consistía en la designación por el cónsul a solicitud del Senado, de un funcionario durante un periodo de seis meses con atribuciones para hacer frente a la emergencia, pero en la práctica, si la situación se normalizaba antes de concluir dicho plazo, el comisario debía dejar su cargo. El mismo autor distinguía entre esta dictadura temporal (comisarial) y la permanente (soberana), que se transformaba en tiranía como las ejercidas por Sila y por César (citado por Fix-Zamudio, Hector. Los Estados de excepción y la defensa de la Constitución. Disponible en http://www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v37n111/n111a02.pdfconsultadoel8demayode2012).

18 Por ejemplo considérese la enorme potestad que ostentaban los monarcas persas.


se transformó en régimen permanente, dando paso a las dictaduras de Julio César y sucesores19.

En palabras de Fix-Zamudio, la dualidad conceptual anotada pervi-vió a lo largo de la Edad Media, durante la que, con muchas variantes, se distinguía entre el otorgamiento de facultades amplias indispensa-blesenmomentosdeconflictosinternosyexternos,queteníanunaduraciónlimitada,ylafiguradeltirano,quienusurpabaodistorsionabadichos poderes de forma permanente. Varios autores, entre ellos San-toTomásdeAquino,justificaronlafiguradeltiranicidio20.

En pleno Renacimiento se diferenciaba entre el jura imperii, que comprendía los atributos del soberano, rey o emperador, y que com-prendía la expedición de la legislación y su aplicación, en relación con el jura dominationes, que se ejercitaba durante la guerra y la insu-rrección, en salvaguarda de la existencia estatal y de la tranquilidad social, circunstancia durante la cual el soberano podía apartarse del ius comune. Ya fuera en una circunstancia común como en las de excep-ción, las atribuciones del soberano, al menos teóricamente, estaban reguladas jurídicamente, en el primer supuesto por el ius imperii, y en el segundo por el ius especiale. Durante la existencia de los regímenes absolutistas de Europa continental, y en cierta medida también en Inglaterra, las situaciones de emergencia no se regulaban de manera precisa,yespecialmentetratándosedelosconflictosinternosenloscuales predominaban los motines, es decir las insurrecciones popula-res, especialmente en momentos de escasez de alimentos, estos dis-turbios se reprimían de manera pragmática, castigar duramente a los más conspicuos y perdonar a los demás. De acuerdo con la doctrina, las situaciones de emergencia tenían un carácter predominantemente preventivo más que represivo21.

19 Con información disponible en http://www.economia.unam.mx/sua/site/materia/sem1/ histo1/ archint/ edoe.doc. Hector Fix-Zamudio (Loc.cit.) también concuerda enesteextremocuandoafirma:“…peroestainstituciónsetransformóinclusiveenlamisma Roma y dio lugar a dictaduras permanentes, como las de Sila y César”.

20 Fix-Zamudio, Hector. Los Estados de excepción y la defensa de la Constitución. Loc.cit.

21 Loc.cit.

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El advenimiento del movimiento constitucionalista, que tuvo su epítome a través de los movimientos revolucionarios de Inglaterra, la guerra de independencia promovida por las colonias asentadas en los actuales Estados Unidos de América y la Revolución Francesa, desechó el modelo preventivo propuesto por el Ancien régime y lo sustituyó por el concepto de orden público constitucional. Así los nacientes Estados transmiten estas ideas, incluidas aquellas sobre los derechos humanos, a una serie de documentos históricos, entre los que cabe destacar la Constitución de los Estados Unidos de América22.

La transición entre la Primera República francesa y el régimen de Napoleón es un ejemplo clásico de evolución en un sentido seudore-volucionario23. Ya en pleno siglo XX, en el período comprendido entre las dos guerras mundiales, algunas frágiles democracias sucumbieron al peligro de caer en la tiranía. La proclamación de dictaduras protec-cionistas, para hacer frente a situaciones de crisis, determinó prácti-camente el desarrollo de regímenes autoritarios en Italia (Mussolini),

22 Fix-Zamudio indica que la carta federal de los Estados Unidos de América reguló de forma muy concisa las situaciones de emergencia, ya que en el artículo I, relativo al Congreso Federal, dispuso en su fracción VIII, inciso 15, que el propio congreso estaba facultado para convocar a la milicia para ejecutar las leyes de la Unión, suprimir rebeliones y repeler invasiones, así como en la fracción IX, estableció en su inciso 2 que el derecho de hábeas corpus no podía ser suspendido por el mismo órgano legislativo, salvo que lo requiriese la seguridad pública, en los casos de rebelión o de invasión. Durante la guerra civil y las dos guerras mundiales, el Congreso Federal expidió regulación para autorizar al Ejecutivo de la Unión para tomar medidas de emergencia, entre ellas la suspensión del citado procedimiento de hábeas corpus y la expansión del poder militar, con restricción de las libertades individuales, aun cuando en estos supuestos se presentaron intervenciones de los tribunales federales para proteger algunos de estos derechos.(Fix-Zamudio, Héctor, Los Estados de excepción y la defensa de la Constitución.)

23 Aclara Fix-Zamudio (loc.cit.) que en virtud de los excesos que habían tenido lugar durante la revolución francesa, no obstante la regulación de los estados de excepción por diversos ordenamientos expedidos por la Asamblea Nacional, que se referían a la ley marcial y a la patria en peligro, excesos que se agudizaron durante el gobierno de los jacobinos durante el cual se crearon los tribunales revolucionarios que provocaron el periodo del terror, las Constituciones expedidas en las últimas décadas del siglo XIX incorporaron los lineamientos de los estados de emergencia en los textos fundamentales, en los cuales se exigía la intervención obligatoria del órgano legislativo quedebíaautorizaryfiscalizarlasdeclaracionesdeexcepciónodeemergenciaquedebía aplicar el Ejecutivo, el cual disponía de la fuerza pública, incluyendo el ejército, y en casos extremos el mismo parlamento podía declarar el estado de sitio, en el cual las autoridades civiles eran sustituidas por las militares.


Polonia (Pilsudski), Turquía (Kemal Atakürk), España (Primo de Rivera y Franco), Portugal (Salazar), Alemania (Papen y Hitler)24, Austria (Do-llfuss y Schuschnigg), y en los Países balcánicos; en tanto que, en el caso de buena parte de los países de América Latina, tales procesos pertenecían a la política cotidiana25. En el caso de Hitler, éste proclamó el 28 de febrero el decreto para la protección del pueblo y del Estado, que suspendía los artículos de la Constitución de Weimar referentes a las libertades personales. El decreto no fue abrogado nunca, de tal suerte que el Tercer Reich puede ser considerado, jurídicamente, un estado de excepción que duró doce años26. Torrealba indica que la implementación durante el siglo XX, de medidas arbitrarias por parte de los gobiernos, fomentó la noción de que al presentarse una situa-ción que afectara la seguridad estatal, se estaba frente a una crisis constitucional27.

La declaración de estados de excepción a lo largo de la historia ha sido de muy complicada regulación, en parte debido a la consideración

24 Dice Karl Dietrich Bracher (op.cit.) que la ascensión de Hitler al poder fue un claro resultado del uso y abuso de los poderes de emergencia otorgados al presidente de la República de Weimar. Al respecto explica Cantú que con la emisión del “Decreto para la protección del pueblo y del Estado”, el 28 de febrero de 1933, se suspendieron hasta nuevo aviso los derechos fundamentales contemplados en la Constitución. El 23 de marzo de ese mismo año, el parlamento, aprobó la denominada “Ley para la erradicación de la necesidad del pueblo y el Reich”, que autorizaba al Reichskanzler (Hitler), a gobernar mediante decretos administrativos que podían contravenir las normas constitucionales en casos de emergencia y que también podían implicar la celebración de tratados internacionales sin la intervención del Parlamento (Cantú Martínez, Silvano. Objetividad jurídica, derechos humanos y estado de excepción. México,tesis,FacultadLatinoamericanadeCienciasSociales,2010,pág.58).

25 Loc.cit. Hay que aclarar que tal circunstancia no se ha circunscrito a América del Sur, sino, más bien, a Latinoamérica en general. Esta situación es destacada por Fix-Zamudio(1999,Pág.XV)quienafirmaquepesealasprescripcionesconstitucionales,por otra parte bastante imprecisas, los estados de excepción se han utilizado por los gobierno de facto, en su mayoría de corte militar, para desvirtuar las instituciones constitucionales y no para preservarlas. Existen casos interesantes como el mexicano en que un partido político se arroga el poder durante un período de tiempo prolongado. Otro caso excepcional es el de Costa Rica, que ha gozado de cierta estabilidad política durante buena parte de su historia.

26 Agamben, Giorgio, op.cit., pág. 11.27 Torrealba Dugarte, Juditas Delany. Los estados de excepción a nivel hispanoamericano

como mecanismo de suspensión y limitación de derechos y garantías ante situaciones extraordinarias. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/2/52.pdf,consultado14demayode2012.

17Revista No. 66

de que se trataba de un atributo completamente discrecional de los gobiernos y como una expresión concreta de la soberanía estatal28.

KarlDietrichBracherafirmaquelasconstitucionesdelosEstadosUnidos de América, la del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la de Suiza, no contienen cláusula explícita alguna sobre el estado de excepción. Para enfrentar circunstancias de emergencia, o bien se espera que el parlamento otorgue los poderes necesarios al gobierno, o bien se reconoce la existencia de poderes implícitos e inherentes a la presidencia el gobierno (como ocurre en Estados Unidos). Existe un consenso generalizado acerca de que el control judicial y la legislación parlamentaria no deben ser afectados por tal concentración de poder29.

2. Desarrollo conceptual de los estados de excepción.

Los estados de excepción, pueden ser explicados como una alter-nativa in extremis, dado que los países deben estar dotados de insu-mossuficientesparaencararloscambiosyhechosextraordinariosque puedan atentar contra su existencia y estabilidad30. De acuerdo con Richter constituyen la respuesta institucional ante las alteraciones graves del orden público31. Su declaratoria implica, por lo habitual, la aglutinación del poder en una de las ramas del Estado, generalmente la rama ejecutiva32, con lo que podría surgir la posibilidad de abusos por parte del mismo ante la fragilidad de los derechos humanos.

28 Fix-Zamudio, Hector, op.cit., pág. XIV.29 Op.cit.30 LacomisiónAndinadeJuristasafirmaqueduranteeldesenvolvimientodetodo

Estado pueden ocurrir circunstancias excepcionales e imprevistas que comprometen el funcionamiento de las instituciones estatales, ante lo cual es menester adoptar las medidas emergentes necesarias para restituir la normalidad. Comisión Andina de Juristas. Protección de los Derechos Humanos. Colombia, Centro Editorial Universidad del Rosario, colección Textos Jurídicos, 2ª edición, 1999, Pág. 31

31 Richter, Marcelo Pablo Ernesto. Diccionario de Derecho Constitucional. Guatemala, CortedeConstitucionalidad,2009,pág.74.

32 Bracher, Karl Dietrich, op.cit.


Por lo indicado la declaratoria de un estado de excepción debe constituir la última alternativa y bajo ningún pretexto suplir una ade-cuadaplanificaciónestratégica.EnpalabrasdeJiménezdeAréchaga,“No basta solamente con la grave conmoción interior; si ella no es im-prevista, deberá ser atendida con los servicios normales de que el Po-der Ejecutivo dispone para el mantenimiento del orden, fortalecidos, si es necesario, por medio de una ley”33. A lo dicho agrega Häberle que el “estado de excepción” o la llamada “emergencia de Estado” también tieneporfinalidadlaproteccióndelaConstitución34. Por lo anterior, en el devenir de la historia, se han planteado varios fundamentos para su consagración normativa, según se explica a continuación.

Como se dijo, los orígenes remotos de los estados de excepción lle-van hasta el génesis mismo del Estado, en la Roma antigua, en donde se basaban en la facultad de dominio y capacidad de sometimiento de los poseedores del poder, emperadores, frente a quienes pretendían de una u otra forma desestabilizar el régimen constituido. En dichos regímenes no era tan necesaria la adopción de medidas extraordina-rias, dado que la concentración misma del poder en el monarca prin-cipal, hacían que éste tuviera amplias facultades en todo momento.

Posteriormente su fundamentación pasó del derecho penal al derecho constitucional, con las nociones propias de aquél como son el estado de necesidad35 y la legítima defensa36, entendido el prime-ro como la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente y el segundo como la reacción ante una agresión injusta con iguales características de actualidad o inminencia,

33 C o n i n f o r m a c i ó n d i s p o n i b l e e n h t t p : // w w w . s c i e l o . c l /s c i e l o .php?pid=S0718-00122002000100010 &script=sci_arttext&tlng=en

34 Häberle, Peter. El estado constitucional. México, Universidad Nacional Autónoma de México, InstitutodeInvestigacionesJurídicas,1ªreimpresióndela1ªedición,2003,pág.291

35 Dentro del estado de necesidad la doctrina distingue dos supuestos: 1. el estado de necesidadjustificantey2.elestadodenecesidadeximente.Habráestadodenecesidadjustificante,cuandoelmalcausadoesmenorqueelquesepretendíaevitar.Habráestadodejustificacióneximentecuandoelmalcausadoesdeigualintensidadqueelque se pretendía evitar.

36 Envirtuddelalegítimadefensasedefiendenlosbienesyderechosdelagredidoyelfundamento de dicho actuar es que el derecho no debe ceder ante lo ilícito. El derecho no solo permite, sino aprueba el uso de la legítima defensa dentro de los parámetros fijadosporél,frentealaagresióninjusta.

19Revista No. 66

aplicadas las anteriores instituciones jurídico penales a la protección del Estado37.

Se dice que se está frente a un caso grave cuando haya “...despro-porción respecto de los medios normales de que el Estado dispone para el mantenimiento del orden”, o, al decir de Semino, “han de tener unamagnitudoimportancialosuficientementerelevantecomoparaponer en peligro el orden público o la estabilidad institucional al no poder ser conjurados con los medios normales de acción”38. En opinión de Aréchaga, se trata de un remedio extraordinario, que pone en riesgo la libertad personal. Por tanto, deberá inclinarse el intérprete por las soluciones restrictivas que mejor armonicen con la protección de la libertad. Este instituto “...no es un premio a la imprevisión guberna-mental”39.

Por último, se sustenta la existencia de los estados de excepción en el deber del Estado de cumplir en todo momento con su obligación principal, la protección y materialización de los derechos fundamen-tales de la persona humana, para lo cual debe proveer seguridad y bienestar40.

Cruz Villalón señala dos modelos de estados de excepción básicos a establecer dentro del contexto de un Estado de Derecho: el estado excepcional propiamente dicho y la dictadura constitucional41. En el caso de la dictadura constitucional todos los poderes son asumidos excepcionalmente por una sola magistratura, sin escalafones de grave-dad en materia constitucional, circunstancia ésta última que lo aparta del modelo de los estados de excepción42.

37 Con información disponible en LCA Ríos - akane.udenar.edu.co.38 Con información disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122002

000100010&script=sci_arttext&tlng=en39 Loc.cit.40 AntoniaNavasCastilloyFlorentinaNavasCastilloafirmanqueladeclaraciónde

los estados de excepción encuentra su legitimación en motivos, esencialmente, de naturaleza política. Navas Castillo, Antonia y Florentina Navas Castillo. Derecho Constitucional:estadoconstitucional.España,EditorialDykinson,S.L.,2005Pág.349

41 Citado por Navas Castillo, Antonia y Florentina Navas Castillo, op.cit. Pág. 34442 Loc.cit.


Delasanterioresjustificacionesdelaexistenciadelainstitu-ción jurídica comentada, se encuentra más acorde con la concepción actual del Estado como un Estado Constitucional o Social de Derecho, laúltima,dadoqueeslaquemásseacercaalosfinesesencialesdelEstado moderno.

De acuerdo con Karl Dietrich Bracher43 el problema funda-mental de cualquier intento de hacer frente constitucional e institu-cionalmente a situaciones de excepción, puede resumirse en cinco preguntas:

(1) ¿Quién es el competente para declarar la necesidad de un es-tado de excepción? La opinión más extendida atribuye esta función al Organismo Ejecutivo. Ello coincide con una tendencia general hacia el Estado administrativo altamente burocratizado; no obstante, se halla en contradicción con la costumbre, en las democracias acreditadas, de salvaguardar las funciones del parlamento. El derecho a declarar una situación de emergencia debería quedar reservado a un órgano que no fuera investido de los poderes extraordinarios derivados de tal situación. Por la misma razón, se necesita contar con una mayoría más amplia que aquella sobre la que descansa el gobierno44.

(2)¿Cuándosurgeelestadodeexcepción,ycómopuededefinirse?El estado de excepción se origina frente a una situación de necesidad, que vuelve indispensable, para la defensa del orden establecido, la implementación de medidas extraordinarias, por una temporalidad definidayalfinaldelacualdeberegresarelestatusdelascosasasu condición anterior. Por ello, la costumbre de reducir el estado de excepción al caso de guerra parece la fórmula menos arriesgada. Cual-quier otro intento de aplicar los estados de excepción a situaciones de “peligros inminentes” o a problemas internos puede conducir a interpretaciones divergentes, incitando al abuso de poder y facilitando el derrocamiento del gobierno democrático por sistemas de partido único o dictaduras militares, allanando así el camino a regímenes au-toritarios o totalitarios.

43 Bracher, Karl Dietrich, op.cit.44 Loc.cit.

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(3)¿Quésignificaenrealidadelestadodeexcepción?Puedeen-tenderse por tal, la concentración de funciones, acompañada de cierta simplificacióndelprocesopolíticoenelmarcodeunsistemaresponsa-ble de gobierno, que respete las competencias de las cámaras legisla-tivas y de los tribunales; y el concepto de una dictadura temporal que, suspendiendo el régimen democrático y el imperio del derecho, está orientada a capacitar al ejecutivo para legislar por derecho propio. En el primer caso, el parlamento puede ceder temporalmente el poder al ejecutivo por medio de “leyes de autorización” transitorias, pero con-serva sus prerrogativas; en el segundo caso, el ejecutivo dispone de poderes extraordinarios puestos en vigor por la declaración del estado de excepción, y ejercidos por decreto. Sin embargo, existe un consenso generalizado de que durante el periodo de excepción la constitución nodeberíasermodificada45. Tal entendimiento encuentra su razón de ser en que al tratarse los estados de excepción de un momento de aca-paramiento de poder por parte de uno de los componentes estatales, existe mayor peligro de que se puedan adoptar medidas que, en con-diciones habituales, no se considerarían, las cuales podrían redundar en menoscabo del Estado de Derecho.

(4) ¿Qué controles deben conservarse y cuáles deben introducirse para reducir los peligros inherentes a cualquiera de estas soluciones? La respuesta está sujeta al nivel en que se renuncia al gobierno su-peditado al sistema de pesos y contrapesos, en favor de uno buro-crático y dictatorial. En este contexto, cualquier cambio importante de funciones entre el legislativo y los órganos del ejecutivo, aunque solo sea por un periodo limitado, requiere controles especiales para hacer frente a los riesgos y peligros de un gobierno omnímodo, con su tendencia a perpetuarse y a prolongar la anómala situación de poder. Entre las instituciones aseguradoras de un mínimo esencial de control, de forma que los esfuerzos en defensa de la democracia no amenacen la propia existencia de esta, se encuentran los comités parlamentarios y consejos representativos de varios grupos, la independencia de los tribunales constitucionales y el mayor margen posible de libertad de prensa.46.

45 Loc.cit.46 Loc.cit.


(5) ¿Cómo termina un estado de excepción? La terminación del estado de excepción es decisión propia del parlamento. Ello implica la continuidad de la vida parlamentaria durante el periodo de excepción. Despuésdeespaciosdetiempoespecíficamentelimitados,elparla-mento debe estar siempre en situación de decidir sobre el término (o la continuación) de la política de emergencia47.

3. La regulación de los estados de excepción.

La especial naturaleza de los estados de excepción no solo hace necesario su desarrollo normativo, sino, también, que la normativi-dad vinculada se distinga del resto de normas ordinarias. Por ello se ha promovido la inclusión de las disposiciones legales que regulan la materia en las constituciones y en leyes constitucionales.

Siguiendo la tendencia indicada en el párrafo anterior la Cons-titución Política de la República de Guatemala regula los estados de excepción en el artículo 138, dentro de la limitación de las garantías constitucionales. Luego el tema es desarrollado en la Ley de Orden Público, decreto número 7 de la Asamblea Nacional Constituyente, decretadoel30denoviembredelaño1965,promulgadoel9dedi-ciembre del mismo año, y vigente dentro del territorio nacional a partir del 5 mayo de 1966.

El orden público puede entenderse como el conjunto de condicio-nes fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídi-ca, las cuales, por afectar centralmente a la organización de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso por

47 Loc.cit.

23Revista No. 66

la aplicación de normas extranjeras48. Si como conjunto de condiciones de vida social, el orden público se evidencia empíricamente a través de la realidad histórica, es innegable que, como noción orientadora, cumple también una función gnoseológica. Es, sin duda, una realidad estimable al tenor de un sistema de valoraciones vigentes en deter-minado tiempo y lugar, pero, a la vez una categoría del conocimiento jurídico

En Guatemala, antes de la creación de la Ley de Orden Público, no existió otra ley que regulara el procedimiento para la restricción de garantías49. Al respecto Luís Felipe Sáenz indica que la Asamblea Nacional Constituyente que decretó la Constitución de 1956 también emitió, mediante el decreto 22, de 24 de febrero de 1956, la primera Ley de Orden Público50. Por ello, antes de la promulgación de la rela-cionada ley, se reguló sobre este importante asunto mediante decretos gubernativos, emitidos por el Presidente en consejo de ministros51.

48 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina, EditorialHeliasta,20edición,1992,pág.679.Posadadefineelordenpúblicocomo“aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades, individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbacionesoconflictos”.Capitantloentiendecomoel“conjuntodenormaseinstituciones cuyo objeto consiste en mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares; y de los cuales no pueden apartarse éstos, en principio en sus convenciones”.Haurioudefineelordenpúblicoenelsentidodelapolicía:“Elordenmaterial y exterior considerado cual estado de hecho opuesto al desorden; el estado depaz,opuestoalestadodeperturbación”.AfirmaCabanellasquedeestamuestrailustrativa se desprende que orden público es el imperio de la ley y de la tranquilidad; sin la subversión que los poderes despóticos establecen al igualar orden público con la desolación resultante de atemorizar a los súbditos, cuya discrepancia es delito, y cuya protesta se estima crimen capital (citados por Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo V. Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., 24ª edición revisada, actualizada y ampliada, 1996, pág. 697).

49 Muñoz Muñoz, Edwin Francisco. Inconstitucionalidad de la Ley de Orden Público y propuesta de una nueva ley en concordancia con la Constitución Política de la República de Guatemala promulgada en 1985. Guatemala, Universidad San Carlos de Guatemala, tesis,2005,pág.45.

50 Sáenz, Luís Felipe. La regulación de los estados de excepción en Guatemala y la necesidad de reforma de la Ley de Orden Público que los contiene, para su congruencia con la normativa de la Constitución Política de la República. En Konrad-Adenauer-Stiftung E.V. Anuario de derecho constitucional Latinoamericano, tomo I. Programa Estado de Derecho para Sudamérica,2006,pág.206.

51 Muñoz Muñoz, Edwin Francisco, op.cit., pág. 46.


El único antecedente jurídico para la limitación de garantías cons-titucionales, se encuentra en las distintas constituciones que a lo largo del tiempo han regido dentro del territorio nacional. Estas constitu-ciones dentro de su normativa estatuyeron la restricción de garantías, perosindesignarunaleyespecificaquedesarrollaraeltema.

Por ello se reguló sobre este importante asunto mediante decre-tos gubernativos, emitidos por el Presidente en consejo de ministros. Esta normativa decretaba la restricción de derechos por un plazo determinado. El relacionado autor indica que en gran parte, tales de-cretos gubernativos fueron emitidos para hacer frente a revueltas civiles y, en menor medida, por catástrofes naturales, como aquellas provenientes de movimientos telúricos52.

Posteriormente,medianteeldecretonúmero89–70delCongre-so de la República de Guatemala, se reformaron la mayor parte de sus artículos. De los 44 artículos con los que contaba la ley al momento deserpromulgadafueronsuprimidoslosartículos:3,4,5,7,9,10,11,12,20,21,22,41,loquesuma12Artículos,esdecircasiunterciodeltotal con los que contaba la ley original.

Con la derogación de los artículos citados, se provocó una situa-cióndemermalaeficaciadelarelacionadadisposiciónconstitucional.Se le restó claridad y precisión en relación con los distintos grados de emergencia; se eliminaron los lineamientos mínimos que deberían consignarse en el decreto de declaratoria; se suprimieron partes sus-tancialesquetruncanlaeficaciadealgunasdisposiciones;seeliminóla posibilidad de que se llevaran a cabo, dentro de ciertas limitaciones, reuniones privadas e incluso la huelga y el paro; se eliminaron los linea-mientos mínimos y las circunstancias por las que se podría decretar el estado de alarma; se restringió la posibilidad de que se apliquen medidas contingentes fuera del territorio donde se decreta el estado de alarma; se le permite a la autoridad militar disolver cualquier tipo de asociación o agrupación, dejando a criterio de los militares si la actividad que realizan es o no peligrosa para el Estado; limita la ga-rantía de las personas de ser llevadas ante un juez competente para que conozca su caso.

52 Loc.cit.

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Ademásfueronmodificadossieteartículos:2,8,13,16,19,28,37.Entre las reformas se cometió el error de eliminar la obligatoriedad de observarlasespecificacionesqueaquesereferíaelArtículo151delaConstitución, el cual contenía cuales eran las garantías que se podrían suspender,asícomolospuntosquedebíaespecificareldecretoquedeclarare el estado de emergencia. Muñoz indica que además se creó el problema de permitir la militarización de los centros de enseñanza53, lo que es un grave error pues si el estado de prevención es el de menor jerarquía, dicha militarización no tiene sentido de ser.

Ensumacasiuncincuentaporcientodelaleyfuemodificado,tansólo cinco años después de su creación. Las reformas que se le hicieron enelaño1970,alaleydeOrdenPúblicodondesesuprimieronunagran cantidad de artículos para luego reunirlos en uno sólo y en un caso muy especial se mutila un artículo sin importar la redacción de ésteysuposteriorcomprensión,nocumplieronconelfinprimordialde toda ley y sobre todo no están a la altura de las razones asentadas enelconsiderandoqueeslajustificaciónquemotivoreformarlaleyoriginal. Además no desarrolla y explica adecuadamente los estados de excepción en ella regulados, pues sólo en el estado de sitio y cala-midad pública, explica en qué casos pueden ser decretados, debiendo de hacerlo en todos.

4. Causas por las que pueden suspenderse los derechos reconocidos por la constitución.

La suspensión temporal de la plena vigencia de los derechos y li-bertades contemplados en la Constitución se puede producir por las causas que determine el ordenamiento jurídico de cada país. En el caso guatemalteco dichas causas son las siguientes:

1.1 Invasión del territorio nacional. La invasión es la agresión armada internacional, en que se penetra en territorio de otro país, conlafinalidaddeadueñarsedelmismo(entodooenparte)oparaobligar a rendirse al adversario y que acepte las condiciones que se le

53 Ibíd., pág. 57.


impongan54. Se trata de una ocupación militar, aunque sea temporal, que resulte de dicha agresión armada, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él. Aquí lajustificacióndelasuspensiónestribaeminentementeenaspectosestratégicos de defensa del suelo patrio.

1.2 Perturbación grave de la paz y actividades contra la seguridad del Estado. Lo peculiarmente difícil es determinar que hechos pueden caberdentrodelsupuestodelanorma.Lacalificacióndeambassi-tuaciones entra dentro de la esfera volitiva del gobernante de turno. A efecto de limitar cualquier apreciación subjetiva debe atenderse lo expuesto por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Acade-miaEspañola,quetienefinesaclaratoriospormandatoexpresodela ley55. Así las cosas, siguiendo lo indicado por dicho diccionario, por perturbación se entiende inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo o de alguien56. En lo que respecta a seguridad debe entenderse la situación de tranquilidad pública y de libre ejercicio de los derechos individuales, cuya protección efectiva se encomienda a las fuerzas de orden público57. Seguridad es la cualidad deseguroyéstevocablosignifica“Libreyexentodetodopeligro,dañoo riesgo”58. En lo que respecta a nacional, dicho término hace alusión a la nación59; por tanto el concepto analizado implica “el cuidado de la nación”. El aludido concepto ha sido concebido dentro de la esfera del Derecho Internacional sustentado sobre un basamento de una consi-

54 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV. BuenosAires,Argentina,EditorialHeliastaS.R.L.,24ªedición,1996,pág.490.

55 Ley del Organismo Judicial, “artículo 11. Idioma de la ley. El idioma oficial es el español. Las palabras de la ley se entenderán de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, en la acepción correspondiente, salvo que el legislador las haya definido expresamente.// Si una palabra usada en la ley no aparece definida en el Diccionario de la Real Academia Española, se le dará su acepción usual en el país, lugar o región de que se trate”.

56 Perturbar en Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22ª edición, versión en línea disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual, consultadoel22demayode2012.

57 Seguridad ciudadana en Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, adelanto 23ª edición, versión en línea disponible en http://buscon.rae.es/draeI/ SrvltObtenerHtml? Origen = RAE& IDLEMA =82938&NEDIC=Si, consultado el 22 demayode2012.

58 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. España, Editorial Espasa-Calpe, S.A., veintiunavo edición, 1992, pág. 1317.

59 Ibíd.,pág.1008.

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deraciónexternaqueserefierealasrelacionesinterestatalesyestáíntimamente vinculado con la pervivencia misma del Estado frente a otros Estados60. En tal sentido para determinar si algo se encuentra dentro del contexto de la seguridad nacional, es preciso determinar si serefierealacapacidaddepreservarlaintegridadfísicadelanaciónyde su territorio; a proteger los elementos que integran el Estado sobre cualquier agresión de grupos extranjeros o de naciones beligerantes. Si un suceso no es susceptible de subsumirse en el concepto antes enunciado,laCortedeConstitucionalidadhaafirmadoquedebeto-marse como un simple acto administrativo. Por lo expresado, al tenor deloestipuladoenelartículo30delaCartaMagnanacional,estaríasujeto al principio de publicidad61. En este orden de ideas para que un asunto militar o diplomático pueda ser susceptible de ser subsumido dentro del supuesto fáctico contenido en la norma constitucional, es imperativo que el mismo resulte fundamental para preservar la inte-gridad física de la nación y de su territorio de agresiones de grupos extranjeros o naciones beligerantes. En caso contrario no es dable a la luz de lo estatuido en la Constitución, reservar la información en detrimento del principio de publicidad antes referido.

1.3 Calamidadpública.Puedeserdefinidacomoladesgraciaoinfortunio que alcanza a muchas personas. Entiéndase, terremoto, inundaciones, incendios, sequía, epidemias. Estos hechos objetivos y evidentes producen consecuencias jurídicas. No obstante, si resulta previsible el acaecimiento de este tipo de infortunios, no adquieren el carácter de extraordinarios. Por tanto no deben ser excusa para acudir a los estados de excepción indiscriminadamente, sino más bien, ser considerados como hechos propios de la realidad del Estado que exigenlaadecuadaplanificaciónparasuprevención,contenciónyrespuesta. Si llegado el evento de que un desastre, provocado por un fenómeno natural, excede el deber de cuidado estatal, podría en última instancia sopesarse acudir a las medidas extraordinarias propias de los estados de excepción.

60 Corte de Constitucionalidad, op.cit.61 Loc.cit.


5. Grados en que se suspenden.

Una lectura “gradualista” de la Constitución, puede hacer arri-bar a la conclusión de que no existe una sola especie de emergencia, crisis de orden público o de seguridad interna del Estado, a la que se responde, en razón de su distinta gravedad, con alguno de estos es-tados, susceptibles de sucederse los unos a los otros paralelamente a la escalada de la emergencia. Pero también cabe otra “lectura” de estos estados, basada en la vinculación de cada uno de ellos a una emergenciaespecífica,esdecir,suconsideracióncomotresinstitutosdiferentes y no como tres fases de una misma operación de defensa de la seguridad interior del Estado62.ComolomanifiestaCruzVillalón,el derecho constitucional de excepción no es un derecho “inmedia-tamente aplicable”, en el sentido de que su regulación o desarrollo a través de una ley orgánica constituye un presupuesto inexcusable previo a su aplicación63.

El proceso de declaración de los estados de excepción puede ser competencia que corresponda a la misma autoridad que recibe los poderes extraordinarios o de excepción. No obstante, se ha tenido por regla general concordante con los principios del Estado de Dere-cho, el que una sea la autoridad (usualmente inserta en el Ejecutivo) que reciba las competencias extraordinarias, y otra sea la autoridad (usualmente el Legislativo) que constate la emergencia y declare el estado excepcional64.

En el caso guatemalteco la facultad para dictar la normatividad pertinente en el contexto de los estados de excepción se localiza en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política de la República. Para ejercitar esta facultad debe producirse una de las cua-tro situaciones citadas en el primer parágrafo del relacionado artículo. Al producirse el presidente hará la declaratoria correspondiente por

62 Cruz Villalón, Pedro. El nuevo derecho de excepción, disponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_002_093.pdf,consultadoel23demayode2012.

63 Loc.cit.64 Loc.cit.

29Revista No. 66

medio de un decreto o ley65, dictado en consejo de ministros, excepto que decida decretar un estado de prevención. Este último se establece mediantesimpledecretogubernativo,firmadoporelpresidentedelaRepública y refrendado por el secretario general de la presidencia y elministrodegobernación.Dependiendodelacalificaciónquehaceel ejecutivo sobre el hecho, el presidente cuenta con cuatro opciones:

1. Estado de prevención;

2. Estado de alarma;

65 Ley de Orden Público “artículo 8º. (Reformado por el Artículo 3º. del Decreto 89-70 del Congreso de la República). Tal como lo dispone el Artículo 151 de la Constitución de la República, el decreto de Estado de Prevención, no necesita de la aprobación del Congreso; su vigencia no excederá de quince días y durante ella podrá el Ejecutivo, tomar las medidas siguientes: 1) Militarizar los servicios públicos, incluso los centros de enseñanza, e intervenir los prestados por empresas particulares. 2) Fijar las condiciones bajo las cuales pueden ejercitarse los derechos de huelga o paro, o prohibirlos o impedirlos cuando tuvieren móviles o finalidades políticas. 3) Limitar la celebración de reuniones al aire libre, las manifestaciones públicas u otros espectáculos y en su caso, impedir que se lleven a cabo, aun cuando fueren de carácter privado. 4) Disolver por la fuerza toda reunión, grupo o manifestación pública que se llevaren a cabo sin la debida autorización, o, si habiéndose autorizado se efectuare portando armas u otros elementos de violencia. En tales casos, se procederá a disolverlas; si los reunidos o manifestantes se negaren a hacerlo, después de haber sido conminados para ello. 5) Disolver por la fuerza, sin necesidad de conminatoria alguna, cualquier grupo, reunión o manifestación pública en la que se hiciere uso de armas o se recurriere a actos de violencia. 6) Prohibir la circulación o estacionamiento de vehículos en lugares, zonas u horas determinadas, impedir su salida fuera de las poblaciones o someterlos a registro; y exigir a quienes viajen en el interior de la República, la declaración del itinerario a seguir. 7) Exigir a los órganos de publicidad o difusión, que eviten todas aquellas publicaciones que a juicio de la autoridad contribuyan o inciten a la alteración del orden público. Si la prevención no fuere acatada y sin perjuicio de otras medidas, se procederá por desobediencia contra los responsables.” Nótese que la Constitución Política de la República en el artículo 138 indica que la temporalidad no puede exceder de 30 días, es decir, 15 días más de los que señala la Ley de Orden Público. Las diferencias entre lo dispuesto por la Constitución y la Ley de Orden Público encuentran su razón en que la última fue emitida por la Asamblea Nacional Constituyente que se convocó tras el golpe de estado de 1963. Además de la relacionada ley, dicho cuerpo colegiado emitió las siguientes: decreto 8, Ley de Amparo, Habeas Corpus y Constitucionalidad (reformado, por el Decreto Número 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, de 1986); y, decreto 9, Ley de Emisión del Pensamiento. Estas leyes ostentan rango constitucional, en virtud del Órgano que las creo, como por el procedimiento especial y el número de diputados del Congreso de La República que se necesitan para su reforma o abrogación.


3. Estado de calamidad pública; y

4. Estado de sitio.

ElEstadodeguerrasecalificaporsímismo,debidoasugravedad.El decreto presidencial observará los siguientes requisitos: 1. Dictado enconsejodeministros,exceptoelcasodeprevención.2.Especifica-cióndelosmotivosquelojustifican.3.Especificacióndelosderechosa restringir. 4. Territorio afectado. 5. Tiempo de vigencia. Los últimos 4 requisitos deben observarse en el Estado de prevención. Todo de-creto se traslada al Congreso, el que en un plazo de 3 días hábiles lo conoceráaefectoderatificarlo,modificarloafindeaprobarlo,eimpro-barlo (dejarlo sin aplicación). En las cuatro situaciones enumeradas el decretotendráduracióntemporal30díassujetoaprórrogaporigualtiempo; mientras que en el Estado de Guerra no se contempla dicha limitante. Todos los Estados de Excepción están regulados en la Ley de Orden Público. Al concluir la vigencia del decreto, toda persona tendrá derecho a deducir responsabilidades legales procedentes de los actos innecesarios y las medidas no autorizadas por la ley de orden público. De manera que los gobernantes deberán ajustarse estrictamente a lo previsto en la citada ley, sin excesos de ninguna naturaleza. Estos estados colocan a las personas en una circunstancia de indefensión temporal66.

Dentro de la regulación de los estados de excepción resulta im-perativo tomar en cuenta la normatividad internacional en materia de derechos humanos. Así las cosas, en el ámbito latinoamericano, son de especial importancia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. De la regulación consagrada en dichos instrumentos internacionales, pue-den señalarse los siguientes principios que deben regir la regulación interna sobre estados de excepción:

• Principiodelegalidad:Elcualconsisteenelsometimientodelejercicio del poder público a lo estatuido en la ley. Lo expresa-do, en lo que atañe a los estados de excepción, se traduce en

66 CastilloGonzález,JorgeMario.ConstituciónPolíticaComentada.Guatemala,2000,págs.199-200.

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la existencia previa de la normativa que regule los requisitos para la declaratoria y a la existencia de normas que consagren controles.

• Principiodeproclamación:Eslaobligaciónporpartedelaau-toridad autorizada para declarar el estado de excepción, de poner en conocimiento público dicha medida y todas las que en el futuro se tomen.

• Principiodenotificación:EslaobligacióndelosEstadosmiem-bros, de informar a los demás Estados, a través de la Organiza-ción de Naciones Unidas -ONU- y la organización de Estados Americanos -OEA- de la declaratoria del estado de excepción, las razones que se tuvieron en cuenta para ello y las medidas tomadas (Artículo 4 numeral 3 del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos y 27 del Pacto de San José).

• Principiodetemporalidad:Comosunombreloindica,lasme-didas tomadas y el desequilibrio entre los poderes públicos que ellas generan, tendrán que tener necesariamente límite en el tiempo.

• Principiodeamenazaexcepcional:Lasrazonesquedanlugara la toma de medidas excepcionales deben ser de tener una fuerza y entidad que hagan ver razonable la toma de las me-didas extraordinarias.

• Principiodeproporcionalidad:Consisteenlaadecuaciónoconcordancia entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis que se pretende afrontar.

• Principiodenodiscriminación:Lasmedidasadoptadasnopue-den conllevar ninguna forma de discriminación.

• Principiodecompatibilidad,concordanciaycomplementa-riedad de las distintas normas del derecho internacional: Las medidas tomadas, deben respetar en todo caso los derechos consagrados en los pactos y convenciones internacionales de derechos humanos.


La ausencia de alguno de los principios enunciados torna espuria la declaración de estado de excepción. Dichos principios a su vez de-ben traducirse en un conjunto de disposiciones legales, a efecto de tener cabida dentro del Estado de Derecho. Su inexistencia implicaría la conculcación del principio de legalidad. Asimismo es impensable que la declaratoria no se haga del conocimiento público, debido a las repercusiones que conlleva. Igualmente es necesario que la medida adoptadaseadeplazodefinidoyestédebidamentejustificadaporunacircunstancia extrema e imprevisible dentro del marco habitual de pla-nificacióngubernamental.Finalmenteessusceptibledeladeducciónde responsabilidades penales y civiles, la violación a cualquiera de las disposiciones que integran las garantías que continuaren vigentes a la luz de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico interno e internacional.

Concluido el análisis de la regulación general de los estados de excepción, se pasa a continuación a realizar un análisis de los controles sobre dichos estados, frente a los derechos humanos como derechos irrenunciables.

6. De los estados de excepción en particular.

El primero de los estados de excepción es el estado de preven-ción. Sus efectos deben limitarse a constituir advertencia o aviso que induzca a detener aquellos actos ilícitos con los que se pretenda poner en riesgo la estabilidad social e institucional, que el poder público pu-diera haber advertido por medio de sus mecanismos de seguridad67. De conformidad con el artículo 8 de la Ley de Orden Público, entre lasmedidasquepuedeadoptarelOrganismoEjecutivofiguranlamilitarizacióndelosserviciospúblicos,fijarlascondicionesbajolasque se pueden ejercer los derechos de huelga o paro, o prohibirlos o impedirloscuandotenganfinalidadespolíticas;limitarlacelebraciónde reuniones al aire libre o manifestaciones públicas; disolver por la fuerza toda reunión, grupo o manifestación pública que se llevaren a cabo sin la debida autorización; y exigir a los órganos de publicidad o difusión que eviten todas aquellas publicaciones que a juicio de la autoridad contribuyan o inciten a la alteración del orden público. Vale

67 Sáenz, Luis Felipe, op.cit., pág. 215.

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mencionar que este estado de excepción no requiere del control po-lítico del Organismo Legislativo y su duración no puede ser mayor de quince días.

El siguiente grado es el ocupado por el estado de alarma. Es in-dicativodeunasituaciónoficialmentedeclaradadegraveinquietudpara el orden público. En consonancia, otorga facultades anticipadas de acción al poder público para evitar la crisis detectada, objetivada ya por alteraciones del orden público proclives a perturbar el desenvol-vimientonormaldelasactividadesdelasociedad,afindenoacudiradeclaraciones de estados que impliquen mayor gravedad68. El decreto que declara el estado de alarma debe señalar si todo o parte del te-rritorio nacional es afectado por el mismo, y puede restringir alguna o todas las garantías señaladas en el artículo 138 de la Constitución Política de la República. Además el presidente podrá intervenir el fun-cionamiento de los servicios públicos y de las empresas privadas que los presten, para asegurar la prestación de los mismos; obligar a cual-quier persona a que resida en determinado lugar; a que permanezca en su residencia o que se presente ante la autoridad en los días y horas que se le señalen; cancelar o suspender las licencias para la portación de armas; centralizar las informaciones relativas a la emergencia; y prohibir y suspender las reuniones, huelgas o paros69.

En tercer término se encuentra el estado de calamidad. Este se refierealadesgraciaoinfortunioquealcanzaamuchaspersonas70. Sáenzafirmaqueladoctrinalodenominaestadosdeconmociónin-terna o emergencia social y/o económica, señalando que se aplican especialmente a las producidas por hechos de la naturaleza general-mente imprevisibles, en las que es necesario que el Estado amplíe sus facultades a efecto de proteger a grupos sociales carentes de me-dios para hacer frente a desastres de esa índole71. En este contexto, elCódigoPenalenunciaensuartículo27numeral5º,comohechos

68 Loc.cit.69 Véase artículo 13 de la Ley de Orden Público.70 Calamidad en Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, adelanto 23ª

edición, versión en línea disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual, consultadoel22demayode2012.

71 Sáenz, Luis Felipe, op.cit., pág. 215.


calamitosos los siguientes: ciclón, terremoto, inundación, naufragio, incendio, descarrilamiento, accidente de tránsito de cualquier clase, explosión, alteración del orden público o cualesquier otro estrago72.

Puede ser decretado por el Organismo Ejecutivo para evitar en lo posible los daños de cualquier calamidad que azote al país o a de-terminada región, así como para evitar o reducir sus efectos73. Entre las medidas que puede tomar el Organismo Ejecutivo están: centrali-zar en la entidad o dependencia que se señale en el decreto todos los servicios públicos, estatales o privados, en la forma y circunstancias que el estado de calamidad lo requiera; limitar el derecho de libre locomoción; exigir de los particulares el auxilio o cooperación que sean indispensables para el mejor control de la situación en la zona afectada; impedir concentraciones de personas y prohibir y suspen-der espectáculos públicos y cualquier clase de reunión; establecer precios máximos o mínimos para los artículos de primera necesidad y evitar su acaparamiento; ordenar la evacuación de los habitantes de las regiones afectadas o que estén en peligro74.

El estado de sitio es la cuarta de las circunstancias especiales pre-vistasporlaLeydeOrdenPúblico.Puededefinírselecomoladefensaconstitucional ante los actos de fuerza que, procedentes del exterior o del interior del país, amenacen la integridad o independencia de la nación o su orden constitucional75. Miguel Ángel Ekmekdjian lo explica como “un instituto creado por la Constitución, como respuesta excep-cional y transitoria, para hacer frente a situaciones de emergencia que impliquen peligro inminente y real para el orden institucional o incluso para la existencia misma de la República. Tiene por objetivo principal el de restaurar el pleno ejercicio de la Constitución, tanto en su parte orgánica como en los derechos y garantías, no el de alterar el sistema

72 ElCódigoPenalprevéenéstaagravanteelempleodemedioscatastróficoscapacesdeproducir un mal extenso, en contraste con otras agravantes, en las que el mal afecta a personasdeterminadas.Elestragohasidodefinidocomo“ruina,daño,asolamiento”.Laagravante tiene aplicación cuando se utiliza alguno de los medios indicados para la comisión de un delito, no cuando se emplean para encubrir uno ya realizado.

73 Linares López, Luís y Rubén Hidalgo R. Diccionario Municipal de Guatemala. Guatemala,FundaciónKonradAdenauer,2009,pág.123.

74 Véase artículo 15 Ley de Orden Público.75 Richter, Marcelo Pablo Ernesto, op,cit., pág. 74.

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constitucional”76.Otra parte de la doctrina lo considera un estado de guerra77, aunque esta opinión admite reservas.

La Ley de Orden Público faculta al ejecutivo a decretar el estado de sitio con motivo de actividades terroristas, sediciosas o de rebe-lión que pretendan cambiar por medios violentos las instituciones públicas78. Es un recurso extraordinario que habilita a la par que limita

76 Sáenz, Luís Felipe, op.cit. pág. 215.77 Quiceno Alvarez, Fernándo. Diccionario conceptual de Derecho Penal. Editorial

Jurídica Bolivariana, Colombia, 1997, pág. 268. 78 Linares López, Luis y Rubén Hidalgo R., op.cit., pág. 124. Código Penal, artículo 385.-

Cometen delito de rebelión, quienes se alzaren en armas, con el objeto de promover guerra civil o para deponer al gobierno constitucional, para abolir o cambiar la Constitución de la República, para variar o suspender, en todo o en parte el régimen constitucional existente o impedir la integración, renovación, el libre ejercicio o el funcionamiento de los Organismos del Estado.//Los promotores, dirigentes o cabecillas del delito de rebelión serán sancionados con prisión de cinco a diez años y multa de quinientos a cinco mil quetzales.// Los meros ejecutores de la rebelión serán sancionados con prisión de uno a cuatro años.// Quien, como consecuencia del alzamiento, causare otros delitos, se estará a las disposiciones de este Código sobre concursos. Artículo 387.- Cometen el delito de sedición quienes, sin desconocer la autoridad del Gobierno constituido, se alzaren pública y tumultuariamente para conseguirporfuerzaoviolenciacualquieradelosobjetossiguientes:1º.Deponera alguno o algunos de los funcionarios o empleados públicos o impedir que tomen posesióndesucargoquieneshayansidolegítimamentenombradosoelectos.2º.Impedir, por actos directos, la promulgación o ejecución de las leyes o de resoluciones judicialesoadministrativas.3º.Ejerceractosdeodioovenganzaenlapersonaobienesdealgunaautoridadodesusagentes.4º.Ejercer,confinespolíticososociales,algún acto de coacción contra los particulares, contra una clase social o contra las pertenenciasdelEstadoodealgunaentidadpública.5º.Allanarloscentrospenaleso lugares de detención o atacar a quienes conducen presos o detenidos de un lugar a otro, para liberarlos o maltratarlos. // Los instigadores, dirigentes o cabecillas del delito de sedición, serán sancionados con prisión de uno a cinco años y multa de cien a dos mil quetzales. //Los meros ejecutores de la sedición serán sancionados con prisión de seismesesadosaños.Artículo391.-(Reformadoporelartículo2delDecreto58-2005delCongresodelaRepública.)Cometeeldelitodeterrorismoquienconlafinalidaddealterar el orden constitucional, el orden público del Estado o coaccionar a una persona jurídica de Derecho Público, nacional o internacional, ejecutare acto de violencia, atentare contra la vida o integridad humana, propiedad o infraestructura, o quien conlamismafinalidadejecutareactosencaminadosaprovocarincendiooacausarestragosodesastresferroviarios,marítimos,fluvialesoaéreos.//Elresponsablededichodelitoserásancionadoconprisióninconmutabledediez(10)atreinta(30)años,másmultadeveinticincomildólares(US$25,000.00)aochocientosmildólares(US$800,000.00)delosEstadosUnidosdeAmérica,osuequivalenteenmonedanacional.Si se emplearen materias explosivas de gran poder destructor para la comisión de este delito, el o los responsables serán sancionados con el doble de las penas.


lamáximaconcentracióndepoder;es,enfin,frenteaotrasformula-ciones excepcionales, una comisión condicionada para enfrentar una circunstancia anormal sin abjurar de la fuerza coactiva del Derecho. La declaración del estado de sitio supone una profunda crisis del Estado79.

Garridoafirmaque“elestadodesitionopretendefacilitareldesa-rrollodeunacampañamilitar,nilosmediosespecíficosparaladefensanacional, sino asegurar y mantener el orden constitucional ante agre-siones armadas internas o ante los efectos internos de acciones exter-nas de la misma índole”80. La circunstancia anotada es, precisamente, la que distingue al estado de sitio del estado de guerra. Las emergencias que motivan la declaración del estado de sitio afectan elementos bá-sicos del Estado, como el territorio, el derecho y el poder81.

PorsuparteCruzVillalónafirmaqueelestadodesitionodebeentenderse la situación de asedio real y efectivo de una plaza fuerte opuestomilitar.Afirmaelrelacionadoautorque“enestascrisisesconsustancial el elemento de fuerza o violencia, como lo demuestra el uso de la expresión tradicional ‘insurrección’, que hace referencia a atentados originados en el interior del Estado, completada por la expresión ‘acto de fuerza’ destinados a cubrir atentados procedentes del exterior del Estado”82.

Una interpretación distinta de la acotada por Cruz Villalón des-naturaliza la institución del estado de sitio y lo coloca en desmérito del régimen constitucional. En consecuencia es imperativo dejar cons-tancia que las causas que motivan la declaratoria son insurrecciones o actos de fuerza “que no pueda(n) resolverse por otros medios”, lo que tiene su razón de ser, dado el potencial de las fuerzas y cuerpos de seguridad, que pueden no hacer necesario siquiera la declaración

79 Garrido López, Carlos. Sobre el estado de sitio, su régimen jurídico y el control jurisdiccional de su declaración. Disponible en http://e-spacio.uned.es:8080/fedora/get/bibliuned:Derechopolitico-2007-68-6BA11DEA/sobre_estado.pdf, consultado el23demayode2012.

80 Loc.cit.81 Loc.cit.82 Cruz Villalón, Pedro. El nuevo derecho de excepción. Disponible en http://www.cepc.

gob.es/ publicaciones/revistas/ revistaselectronicas, consultado el 23 de mayo de 2012.

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del estado de excepción o que, si pueden exigir la declaración de este estado, puede que no sea preciso pasar más allá del mismo83.

7. Controles y garantías internas de los estados de excepción, frente a los derechos humanos.

Dentro del estudio de los estados de excepción, es de vital im-portancia el estudio de los controles existentes, dado que a través de estos se limita el poder omnipotente que se le otorga al Ejecutivo, control que se distribuye entre las otras dos ramas del poder, vale decir,allegislativoyaljudicial,conelfindeequiparareldesbalanceafavor del gobierno por la declaratoria del estado anormal.

En el orden interno, dado que a través de los estados de excepción no se pueden suspender el ejercicio de las funciones de ningún órgano del Estado, estos deben seguir funcionando en iguales condiciones, los controles existentes son además de los especiales, los generales existentes para el ejercicio del poder. Dentro de los controles espe-ciales se encuentran:

7.1 Control político de los estados de excepción.

El control político consiste en el análisis que realiza el Parlamento (Congreso) sobre los actos del gobierno, análisis que se centra en la conveniencia, oportunidad, bondad, magnitud, aceptación, viabilidad einteréspúblico,sobrelasmedidasadoptadasporéste,conelfindecontrarrestar la concentración del poder en el Ejecutivo y los posi-bles abusos del mismo, es decir, ejercer una función democrática de

83 Loc.cit.


contrapeso84 frente a las nuevas funciones que asume esta rama del poderpúblico.EnconsecuenciaelCongresodeberatificar,modificaroimprobareldecretoquedeclaróelestadodeexcepción.Laratifi-caciónimplicaaprobaroconfirmarelestadodeexcepcióndándoloporvalederoycierto.Lamodificaciónatiendeareducirelestadodeexcepción a los términos justos, templando el exceso o exorbitancia. Encuantoaimprobarladeclaratoriaellosignificareprobar,noasentira la declaratoria del estado de excepción.

Igualmente y una vez realizado el análisis antes descrito, el Con-gresopuedemodificarlasdecisionesadoptadasporelgobierno,dadoque existe igual jerarquía entre los decretos legislativos que dicta éste en los estados de excepción y la Ley emanada del órgano legislativo85.

Para la materialización del control político de los estados de ex-cepción, se consagran paralelamente a las sesiones ordinarias y ex-traordinarias del Congreso, un tipo de sesiones sui generis que han

84 “Para prevenir que una rama del poder se convirtiera en suprema, y para inducirlas a cooperar, los sistemas de gobierno que emplean la separación de poderes se crean típicamente con un sistema de “checks and balances” (controles y contrapesos). Este término proviene del constitucionalismo anglosajón (Con información disponible en http://www.constitution.org/fed/federa51.htm,consultadoel15demayode2013).Setratadeunprincipiode gobierno queserefiereavariasreglasdeprocedimientoquepermitenaunaramalimitara otra, por ejemplo, el veto presidencial sobre la legislación aprobada por el Congreso. El equilibrio de poderes se aplica principalmente en los gobiernos constitucionales. Ellos tienen una importancia fundamental en los gobiernos tripartitos, como el de Estados Unidos, que los poderes independientes entre poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El historiador griego Polibio analizó la antigua constitución mixta romana bajo tres divisiones principales: la monarquía (representada por el cónsul), aristocracia (el Senado) y la democracia (el pueblo). Élinfluyó en gran medida las ideas posteriores sobre la separación de poderes. (Con información disponible en https://www.britannica.com/topic/checks-and-balances,consultadoel9deenerode2017).AmparoCasarafirmaque por contrapesos se debe entender “los límites que un poder tiene derecho a imponer sobreotroyderivandelaconfiguracióndelaformadegobiernoqueadoptaunanación.”(Casar, Amparo, “Los frenos y contrapesos a las facultades del Ejecutivo; la función de los partidos políticos, el judicial, el legislativo y la administración pública”; disponible en http://www.bibliojuridica.org/ libros/6/2748/24.pdf).

85 Ley de Orden Público, “artículo 6º. Inmediatamente después de emitido el decreto que establece el estado de alarma, de calamidad pública o de sitio, se dará cuenta al Congreso de la República para que lo ratifique, modifique o impruebe.// En caso de modificaciones o de improbación por parte del Congreso, lo actuado con anterioridad tendrá plena validez.// Los decretos relativos al estado de prevención no requieren la intervención del Congreso.”

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recibido el nombre de especiales, dado que se reúne por derecho propio y no deja de ejercer sus funciones legislativas normales.

Por lo anterior, la sociedad que se representa en el Congreso como órgano político y deliberante, ve una garantía, teóricamente hablando, frente al debate que se le dé al interior de dicho órgano a las medidas excepcionales adoptadas.

7.2 Control jurídico constitucional de los estados de excepción.

Para abordar el presente apartado es imprescindible explicar su-cintamente en que consiste el control de constitucionalidad. Se trata de un mecanismo jurídico a través del cual, para garantizar el respeto a las normas constitucionales, se revisan las normas ordinarias a través de análisis de confrontación, y en caso de contravenir la Constitución se procede a la invalidación de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad con aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de Supremacía Cons-titucional.

En este ámbito el control constitucional de los estados de excep-ción tiene por objeto garantizar el pleno goce de las garantías cons-titucionales y proteger el principio de separación y equilibrio de los poderes estatales. Por tanto el Tribunal Constitucional debe realizar un control formal y material de los decretos que declaren un estado de excepción y de los que se dicten con fundamento en éste. Éste control no afecta la vigencia de dichos actos normativos.

A pesar que los artículos 138, 139, 269 y 272 de la Constitución Política de la República, no contemplan de forma expresa la interven-ción de la Corte de Constitucionalidad a efecto de ejercer un control jurídico constitucional de los Estados de Excepción, ésta posibilidad seinfieredelasmismasfacultadesqueclaramenteposeeelTribunalConstitucional guatemalteco.

Vale la pena en relación a este extremo recordar que:

“La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden


constitucional, actúa como tribunal colegiado con independencia de losdemásorganismosdelEstadoyejercefuncionesespecíficasqueleasigna la Constitución y la ley de la materia.” (Artículo 268 de la Cons-titución Política de la República).

Como resultado de estas funciones, que cumple jurisdiccional-mente, ejerce control sobre los actos del poder público y otros que, procedentes de personas del ámbito del derecho privado, tienen la característica de autoridad. Para ello dilucida y aplica la normativa atinente a las garantías constitucionales, protegiendo valores, princi-pios, libertades y derechos establecidos en la Constitución Política de la República, en diversos tratados y convenios internacionales y otras leyes86.

En este orden de ideas la Corte de Constitucionalidad debería ve-rificarqueladeclaratoriadelestadodeexcepciónyeldecretocumplancon los siguientes requisitos:

1. Identificacióndeloshechosydelacausalconstitucionalque seinvoca;Justificacióndeladeclaratoria;

1. Ámbito territorial y temporal de la declaratoria;

1. Derechos que sean susceptibles de limitación, cuando fuere el caso; y,

1.LasnotificacionesquecorrespondandeacuerdoalaConsti-tución y a los Tratados Internacionales.

Dicho control no requiere de la petición ciudadana para que se dé inicio al proceso de revisión, dado que una vez expedidos los decretos legislativos el gobierno debe enviarlos a la Corte para que ésta se pro-nuncie sobre su constitucionalidad y de no enviarlos la Corte misma puededeoficioaprehendeelestudiodelosmismos.

86 Con información disponible en http://www.cc.gob.gt/documentosCC/publicaciones /Numeral1B.pdf,consultadoel14demayode2013.

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Además ha de recordarse que, ya que el sistema constitucional guatemalteco es mixto, también competerá en su momento a los tri-bunales de la jurisdicción ordinaria, como garantes del orden consti-tucional, dirimir cuestiones acaecidas durante la vigencia del estado de excepción.

7.3 Control jurídico a la luz de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Al momento de concurrir cualquiera de las causas por las que es posiblejustificarladeclaratoriadealgunodelosestadosdeexcep-ción, el Estado se encuentra en la obligación de acatar, además de lo dispuesto en la Constitución Política de la República y la Ley de Orden Público, lo estatuido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicho convenio internacional regula en su artículo 4 que durante situaciones excepcionales que pongan en peligro la existencia misma del Estado, éste podrá adoptar las medidas necesarias per-tinentes, debiendo respetar las demás obligaciones impuestas por el derecho internacional y que las medidas asumidas no constituyan cualquier tipo de discriminación87. Respecto a este punto el Comité de Derechos Humanos ha manifestado a través de las observaciones generales 5 y 29 que el Estado Parte que adopte alguna medida ex-cepcional no puede suspender ciertos derechos ni adoptar medidas discriminatorias por diversas causas. Las medidas que suspenden la aplicación de alguna disposición del Pacto deben ser de carácter ex-cepcional y temporal88.

87 Esta disposición no autoriza la suspensión de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16y18delPIDCP,queserefierena:derechoalavida,penademuerte,prohibicióndetorturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, prohibición de la esclavitud y la servidumbre, improcedencia del encarcelamiento en los casos de incumplimiento de alguna obligación, contractual, el respeto al principio de legalidad en materia penal, el reconocimiento de la personalidad jurídica y libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

88 Comité de Derechos Humanos. Observación general número 29. Con información disponible en: http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Shrc-gencomments.html consultaefectuadael14-6-2012.ElComitédeDerechosHumanoseselórganodeexpertosindependientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes.


AdemásindicaelComitéqueencasodeunconflictoarmado,delanaturaleza que fuere, son aplicables las normas del derecho interna-cional humanitario. Además las medidas adoptadas deben limitarse a las exigencias de la situación89. Por otra la Corte Interamericana de De-rechos Humanos ha indicado que aquellos ordenamientos constitucio-nales y legales de los Estados que autoricen, explícita o implícitamente, la suspensión de los procedimientos de hábeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la Convención Americana de Derechos Humanos90. A lo dicho hay que añadir que el Comité de Derechos Humanos ha sostenido inequívocamente que “el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna”91.

8. Limitaciones posibles a los derechos humanos en los estados de excepción.

Dado que ante la concurrencia de situaciones anormales y ex-traordinarias,sedebenadoptarmedidasparamodificarlasyvolveral estado de normalidad, dentro de las facultades existentes en los estados de excepción, en ningún momento se puede suspender la vigencia de la totalidad de los derechos humanos. Únicamente es po-sible una restricción en su ejercicio sin llegar a eliminarlos, negarlos o derogarlos. Aquí se crea un espacio nebuloso entre la negación y la restricción, del que se puede llegar a abusar. De conformidad con la Constitución cesa la vigencia de los siguientes derechos:

1. Hacer lo que la ley no prohíbe. No acatar órdenes no basa das en la ley y emitidas con base en la ley. No ser perseguido y molestado por opiniones y por actos que no impliquen infrac-ción.

89 Ibíd. párrafos tercero y cuarto. 90 Corte Interamericana de Derechos Humanos. “El habeas corpus bajo suspensión de

garantías”.Opiniónconsultivaoc-8/87del30deenerode1987,párrafo43.91 Comunicación No. 263/1987, M. González del Río c. Perú (Observación

adoptadael28deoctubrede1992),enNUdoc.AGRO,A/48/40(vol.II),p.20,párr.5.2.

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2. No ser detenido o preso por delito o falta por orden de juez competente. Ser puesto a disposición de juez competente en un plazo no mayor de seis horas. No quedar sujeto a otra au-toridad.

3. Ser interrogado en un plazo no mayor de 24 horas.

4. Entrar, permanecer, transitar y salir del territorio. Cambiar do-micilio o residencia. No expatriar guatemaltecos. No prohibir el ingreso al territorio. No negar pasaporte y otros documen-tosdeidentificación.Entrarysalirdelpaíssinrequisitodevisa. Deducir responsabilidades durante el tiempo que dure la restricción.

5. Reuniónpacíficaysinarmas.Manifestaciónpública.Notifica-ción previa a toda reunión y manifestación.

6. Libertad de pensamiento por cualquier medio de difusión sin censura y licencia previa. No restricción por ley o por dispo-sición gubernamental. Publicación de defensas, aclaraciones yrectificaciones.

7. Portación de armas.

8. Derecho de huelga de los trabajadores públicos.

Por tanto existe el reconocimiento constitucional de la vigencia de los derechos humanos no nominados o implícitos en el decreto de declaratoria de estado de excepción, así como la preeminencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Durante una crisis resulta imperativo determinar si se ha de acudir al estado de excepción. Para ello hay que subsumir el caso concreto en alguno de los supuestos contemplados en la normatividad aplicable92. Porcrisisentiéndasesituacióndificultosaocomplicada,excepcionalo emergente y por tanto, imposible de prever, que pone en riesgo la continuidad del Estado Constitucional Democrático de Derecho.

92 En el caso de Guatemala, Constitución Política de la República y Ley de Orden Público.


Estas crisis pueden devenir de la acción humana o bien de circuns-tancias atribuibles a la naturaleza. Así cuando existe una serie de actos humanos que escapan al control “normal” establecido en el derecho común, que no pueden ser controladas sino es a través de medios ex-cepcionales, se torna conveniente sopesar la aplicación de algún grado delestadodeexcepción.Ensemejantesentidopuedeafirmarsedelos casos en los que un acontecimiento natural torna necesario, para salvaguardar el orden público, hacer uso de lo dispuesto en la Ley de Orden Público.

SibienelEstadoqueacudeaestasmedidasnopuedesercalificadocomo fallido, el que lo haga con demasiada regularidad si puede consti-tuir un parámetro de alerta democrática. Lo dicho encuentra su razón cuandoseconsidera,porejemplo,laconflictividadsocialquesereplicaen distintas áreas del territorio nacional y que se produce no de forma espontánea, sino más bien tras un proceso más o menos prolongado, elOrganismoEjecutivodeberíaconsiderardentrodesuplanificaciónestratégica anual tales factores y no simplemente acudir a la institución de los estados de excepción para subsanar su falencia organizacional.

Incluso lo manifestado tiene aplicación para el caso de emergencias suscitadas por fenómenos naturales. Guatemala es un país sujeto a mo-vimientos telúricos frecuentes, de mayor o menor intensidad, además de que sufre las inclemencias del cambio climático de forma directa, circunstancias que en años recientes han provocado muchas tragedias. Sibienenestoscasosextremosresultajustificablelainstauracióndealguno de los estados de excepción, ello no es óbice para que se pla-nifiqueconlasuficienteanticipaciónparareaccionarapropiadamenteante la calamidad.

Por lo expuesto no debe recurrirse a los estados de excepción ante lamenornoticiadeconflictividadsocial.Ladeclaratoriadeunestadodeexcepción debe ser, como de su propio nombre se desprende, excepcio-nal y no la regla. Como se ha indicado en los numerales anteriores, es menesterlajustificaciónparaprocederaladeclaratoriadeunestadode excepción. No hacerlo daría paso a la más evidente conculcación de los derechos humanos, cuyo resguardo debe ser, en primera y última instancia, la razón de existir de cualquier Estado.

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También debe tomarse en consideración que las actuales circuns-tancias tornan indispensable la consideración de todas las alternativas legales posibles, precisamente para mantener a salvo los derechos reconocidos en la Constitución Política de la República y en los Tra-tados Internacionales en materia de Derechos Humanos, aceptados yratificadosporGuatemala.

Así las cosas, a la luz de la normatividad que regula los estados deexcepciónsepuedenformularalgunasconsideracionesfinales.Enprimer lugar se debe recordar el carácter excepcional de dichas medi-das. Como se comentó al inicio del presente análisis, la naturaleza de estas providencias es la de ser extraordinarias, por tanto, se apartan de la cotidianidad por lo imprevisto de la situación que pretenden contener.

En concordancia con lo anterior, su carácter es temporal, nunca definitivoniconstituyenunpaliativoaunamalaplanificaciónestraté-gica. Están, además, plenamente establecidas en el texto constitucio-nal y en la Ley de Orden Público, normatividad de la que no es dable apartarse.

Además debe considerarse que la Constitución Política de la Repú-blica establece una graduación de los estados de excepción. Por tanto, de resultar extremadamente necesario, y solo como ultima ratio, se puede optar por declarar un estado de excepción de una determinada gradación, como lo pueden ser el de prevención o el de alarma, sin necesidad de acudir al estado de sitio. Lo dicho encuentra sustento en que la realidad del país, aunque inmersa en enfrentar la delincuencia organizada y la corrupción, no implica la existencia de organizaciones criminales con la capacidad de afectar el territorio, el poder público y, en general, la estabilidad de las instituciones democráticas.


Conclusiones.1. La declaratoria de estados de excepción ha constituido una

práctica habitual en Estados gobernados por regímenes auto-ritarios, que ven en la medida una forma de control poblacional y de legalización de mecanismos de represión social y política.

2. Dentro de la regulación de los estados de excepción no se ha tenido en cuenta la normatividad internacional en materia de derechos humanos, particularmente lo dispuesto en la Con-vención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos.

3. El control político consiste en el análisis que debe realizar el Organismo Legislativo sobre los actos del gobierno, análisis que se centra en la conveniencia, oportunidad, bondad, magni-tud, aceptación, viabilidad e interés público, sobre las medidas adoptadasporéste,conelfindecontrarrestarlaconcentra-ción del poder en el Ejecutivo y los posibles abusos del mismo, es decir, ejercer una función democrática de contrapeso frente a las nuevas funciones que asume esta rama del poder público.

4. Durante el estado de excepción, debido a la concentración de poder, existe el riesgo latente de conculcación de los derechos humanos.

Recomendaciones

1. Ladeclaratoriadeunestadodeexcepcióndebeserjustificada,fundamentarse en lo que establece la Constitución Política de la República, la Ley de Orden Público, los Tratados Interna-cionales en Materia de Derechos Humanos y tener carácter excepcional. Los estados de excepción no pueden ser utilizados como mecanismos paliativos y recurrentes a la falta de plani-ficaciónyprevenciónestatal.

2. Fomentar por parte de los organismos de Estado (ejecutivo, le-gislativo y judicial), procesos de educación cívica dentro de las filasdesupersonal,haciendohincapiéenelrespetoirrestrictode los derechos humanos, el control de constitucionalidad y de

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convencionalidad, así como la naturaleza de última alternativa que debe atribuirse a los mecanismos propios de la limitación de derechos.

3. El Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala debe procu-rar dentro de sus espacios académicos pertinentes, el fomento de la discusión sobre los límites de los derechos humanos es-tablecidos en la Constitución Política de la República y en la Ley de Orden Público.

4. El Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, debe pro-mover el análisis de la Ley de Orden Público a efecto de pro-ponermodificacionessustancialesalamismaconmirasasureadecuación con el texto constitucional vigente.

5. Utilizar los estados de excepción en forma limitada a lo estatui-do en el ordenamiento jurídico y solo en aquellas situaciones que escapan al control ordinario de la autoridad.

6. Fomentar las Universidades del país el análisis de la declara-ción de los estados de excepción y sus repercusiones para el proceso democrático de Guatemala en el corto, mediano y largo plazo.

7. Promover una readecuación normativa a efecto de que la Ley de Orden Público encuadre con: 6.1) el texto constitucional; 6.2) con la posición doctrinal actual que enfatiza la necesidad de proteger los derechos fundamentales en situaciones anor-males; 6.3) el compromiso asumido por el Gobierno de la Re-pública y representantes de la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca al suscribir, dentro de los denominados Acuer-dos de Paz, el “Acuerdo sobre el fortalecimiento del poder civil y la función del ejército en una sociedad democrática”; y 6.4) las disposiciones particulares, prescritas en tratados y convenios en materia de derechos humanos aceptados por Guatemala, que han pasado a formar parte de su ordenamiento jurídico.


LISTA DE REFERENCIAS.

a. Bibliográficas

Agamben, Giorgio. Estado de excepción. Homo sacer II, 1. España, EditorialPre-textos,2ªedición2010.

Badén, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional Tomo II; Buenos Aires,EditorialLaLey,2ªedición,2006.

Barcarcel, Miguel Ángel, Alejandro Balsells Conde, Ricardo Gómez Gálvez y Claudia Masselli Loaiza. Hacia la construcción del Estado de Derecho en Guatemala, una tarea de todos e inconclusa. Guatemala, FundaciónKonradAdenauer,2012.

Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV. Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., 24ª edición, 1996.

Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo V. Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., 24ª edición, 1996.

Cantú Martínez, Silvano. Objetividad jurídica, derechos humanos y estado de excepción. México, tesis, Facultad Latinoamericana de Cien-ciasSociales,2010.

Castillo González, Jorge Mario. Constitución Política Comentada. Guatemala,2000.

Cea Egaña, José Luís, Estado constitucional de derecho nuevo paradig-ma jurídico, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay,FundaciónKonrad-Adenauer,oficinaUruguay,11ºaño,tomoI,2005.

Contreras Ramírez, Rubén. La restricción temporal de los derechos constitucionales (análisis de los estados de excepción en la Constitu-ción Política de la República de Guatemala), Guatemala. Tesis, Univer-sidad Rafael Landivar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1998.

49Revista No. 66

Despouy, Leandro. Derechos humanos y estados de excepción. México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigacio-nes Jurídicas, 1ª edición, 1999.

Häberle, Peter. El estado constitucional. México, Universidad Nacio-nal Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1ª reimpresióndela1ªedición,2003.

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitución, en Anua-rio de Derecho Constitucional Latinoamericano. Uruguay: Fundación Konrad-Adenauer,oficinaUruguay,11ºaño,tomoI,2005.

Muñoz Muñoz, Edwin Francisco. Inconstitucionalidad de la ley de orden público y propuesta de una nueva ley en concordancia con la constitución política de la república de Guatemala promulgada en 1985.Guatemala,UniversidadSanCarlosdeGuatemala,tesis,2005.

Navas Castillo, Antonia y Florentina Navas Castillo. Derecho Consti-tucional:estadoconstitucional.España:EditorialDykinson,S.L.,2005.

Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina,EditorialHeliasta,20edición,1992

Richter, Marcelo Pablo Ernesto. Diccionario de Derecho Constitucio-nal.Guatemala,CortedeConstitucionalidad,2009

Romero, César Enrique. Estado de Alarma. Enciclopedia Jurídica Ome-ba. Tomo X, 1977.

Verdugo Marinkovic, Mario, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcala. Derecho Constitucional, tomo I. Editorial Jurídica deChile,2ªedición,2005.

b. Normativas

Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la Repú-blica de Guatemala, 1985 y sus reformas.

Asamblea Nacional Constituyente, decreto número 7, Ley de Orden Público, 1965.


Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Con-vención Americana sobre Derechos Humanos.

Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos.

c. Electrónicas

Bracher, Karl Dietrich, Estado de excepción, disponible en http://www. economia.unam. mx/sua/ site/ materia/sem1/histo1/archint/edoe.doc

Casar, Amparo, “Los frenos y contrapesos a las facultades del Ejecu-tivo; la función de los partidos políticos, el judicial, el legislativo y la administración pública”; disponible en http://www.bibliojuridica.org/ libros/6/2748/24.pdf

ComitédeDerechosHumanos.ObservacióngeneralNº29;disponi-ble en http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Shrc-gencom-ments.html

Cruz Villalón, Pedro. El nuevo derecho de excepción, disponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_002_093.pdf

Enciclopedia Británica, disponible en: https://www.britannica.com /topic /checks-and-balances

Fix-Zamudio, Héctor. Los Estados de excepción y la defensa de la Cons-titución. Disponible en http://www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v37n111/n111a02.pdf

Gajica Losada, Gustavo, Estado constitucional de derecho y legitimi-dad democrática, comentarios a un texto de Ferrajoli, disponible en

http://es.wikipedia.org/ wiki/Separaci%C3%B3n_de_poderes

Garrido López, Carlos. Sobre el estado de sitio, su régimen jurídico y el control constitucional de su declaración. Disponible en http://e-spacio.uned.es:8080/fedora/get/bibliuned:Derechopolitico-2007-68-6BA-11DEA/sobre_estado.pdf

51Revista No. 66

Izu Belloso, Miguel José. Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978. Disponible en http://webs.ono.com/mizubel/ conceptos.pdf

Madison, James, The Structure of the Government Must Furnish the Proper Checks and Balances Between the Different Departments. The Federalist No. 51. Disponible en http://www.constitution.org/fed/federa51.htm

Torrealba Dugarte, Juditas Delany. Los estados de excepción a nivel hispanoamericano como mecanismo de suspensión y limitación de derechos y garantías ante situaciones extraordinarias. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/2/52.pdf,

Uprimny Yepes, Rodrigo. El abuso de los estados de excepción. Dispo-nible en: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema =derechos _sociales& publicación=938

http://www.cc.gob.gt/documentosCC/publicaciones /Numeral1B.pdf

http://www.bibliojuridica.org/libros/2/994/7.pdf

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual

http://www.juridicas. unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/ 2/pr/pr7.pdf

d. Otras fuentes.Corte Interamericana de Derechos Humanos. “El habeas corpus bajo suspensióndegarantías”.Opiniónconsultivaoc-8/87del30deenerode 1987, párrafo 43.

Comunicación No. 263/1987, M. González del Río c. Perú (Observa-ciónadoptadael28deoctubrede1992),enNUdoc.AGRO,A/48/40(vol. II),

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LA ABOGACÍA EN GUATEMALA Y SU CONTRIBUCIÓN A FAVOR DEL ESTADO

DE DERECHO Lic. Ramón Cadena Rámila

Dedico este trabajo al abogado Adolfo Mijangos López (Fito Mijangos) con especial admiración

TABLA DE CONTENIDO

Introducción

1. Los principios básicos de Naciones Unidas sobre la función de los

abogados

2. Necesidad de proteger la función de abogados

3. Necesidad de regular las obligaciones de los abogados y

establecer las sanciones correspondientes

4. Malas prácticas en el litigio de la abogacía que afectan el Estado

de Derecho

5. La Comisión Internacional contra la Impunidad (CICIG) y el caso

“bufete de la impunidad”

6. La función de la abogacía y los derechos humanos

7. El Procurador de los Derechos Humanos y la abogacía en

Guatemala

8. El ejercicio de la abogacía y su reconocimiento a nivel

constitucional

9. La abogacía y la promoción de una cultura de paz


La abogacía en Guatemala y su contribución a favor del Estado de Derecho93

Todo nuestro ordenamiento jurídico, que le da sustento al Estado de Derecho, se organiza alrededor del bien común o el interés social

94.

Y la profesión de abogados y abogadas, no está excenta de ello. La función de la abogacía debe estar impregnada de este principio general tan importante, ya que su actuación cobra relevancia al administrar justicia y al contribuir desde diferentes posiciones, a la construcción de un Estado de Derecho. El Estado de Derecho necesita para su normal funcionamiento, de una abogacía libre e independiente.

Si hacemos un rápido recorrido por instituciones básicas del Estado de Derecho de Guatemala, podremos notar que la profesion de la abogacía juega un papel preponderante en su construcción y respeto. En primer lugar, quienes ejerzan diferentes cargos, pilares esenciales del Estado de Derecho, deben ser personas graduadas de abogado o abogada e inscritas en el Colegio de Abogados.

Por ejemplo, el Poder Judicial (magistrados, jueces y personal administrativo en puestos de alto nivel), deben ostentar tal profesión. Lo mismo sucede con magistrados de la Corte de Constitucionalidad (cuya función esencial es la defensa del orden constitucional) y del Tribunal Supremo Electoral (tribunal encargado de velar por el correcto ejercicio del derecho al voto y de llevar a cabo programas de capacitación alrededor del derecho electoral).

Luego, instituciones tan importantes para la defensa del Estado de Derecho como la del Procurador de Derechos Humanos, quien ejerce funciones de defensor del Pueblo; el Procurador General

93 Ramón Cadena, abogado guatemalteco, defensor de derechos humanos. Artículo preparado para su participación en el Seminario sobre “Abogados en riesgo”, actividadorganizadaporla“LawSociety”deInglaterrael7dediciembrede2016.

94 El artículo 1 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que

“ElEstadodeGuatemalaseorganizaparaprotegeralapersonayalafamilia;sufinsupremo es la realización del bien común.”

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de la Nación, quien ejerce la representación del Estado y es el jefe de la Procuraduría General de la Nación, deben ser abogados o abogadas; por otro lado, el aparato de persecución penal del Estado (Ministerio Público), como ente auxiliar de la administración pública y de los tribunales con funciones autónomas, está dirigido por el o la Fiscal General, quien debe ser abogado o abogada.

Pero también la abogacía debe velar por el irrestricto respeto del debido proceso, relativo a la defensa de la persona y de sus derechos. Tarea compleja que demanda que la profesión de la abogacía esté impregnada de una ética sólida, idoneidad y capacidad para llevar a cabo esta defensa. El respeto al debido proceso, es una parte estructural del Estado de Derecho, cuyo cumplimiento o incumplimiento nos indica y comprueba si una sociedad ha alcanzado un nivel aceptable en la construcción del Estado de Derecho.

Las y los abogados deben también, como uno de los actores principales del Estado de Derecho, actuar siempre de buena fe. Así lo establece tanto la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, al incorporar el principio “pacta sunt servanda”, como también el artículo

17 de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala que dice que “los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.”

Finalmente, para optar a cargos públicos se debe atender únicamente a razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez (artículo 113 de la Constitución Política de la República de Guatemala). Por tal razón, la profesión de la abogacía debe tener una sólida ética, que lleve a quienes la ejercen a comportarse siempre “con arreglo a las leyes” (Ley del Organismo Judicial de Guatemala (LOJ artículo 198) y “comportarse en su conducta pública y profesional condecencia,honorabilidadydecoro”.(artículo200literala)de laLOJ citada con anterioridad). Incluso según dicho artículo y literal, “suvidaprivadadebesercompatiblecontalescalificaciones”.


Todo ello resalta la importancia de la profesión de la abogacía en el funcionamiento del Estado de Derecho. Por ello, la Ley del Organismo Judicial ya citada, destina un título completo (VI) al desarrollo de normas relacionadas con mandatarios judiciales y abogados. Por su parte, el ordenamiento jurídico guatemalteco establece la Colegiación Profesional Obligatoria, como un mecanismo de control desuejercicioyparalasuperaciónmoral,científica,técnicaymaterialdelasprofesionesuniversitarias(artículo90delaConstituciónPolíticade la República de Guatemala).

A quienes ejercen la abogacía se le confían asuntos que rebasan el interés individual y se sitúan en la esfera del interés público o bienestar social, sobre todo áreas de interés para comunidades y la sociedad guatemaltea en general, como la seguridad, la justicia, la libertad y muchas otras más. Por ello, la existencia de un verdadero Estado de Derecho en cualquier país, se puede medir dependiendo de la libertad e independencia con las que se ejerce la abogacía. Ésta es un elemento necesario para el pleno desarrollo de un auténtico Estado de Derecho.

1. Los principios básicos de Naciones Unidas sobre la función de los abogados

Los principios básicos de las Naciones Unidas sobre la función de los abogados, fueron aprobados por el Octavo Congreso de la Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.Dichoinstrumentocontribuyeahacerrealidadelderechodetoda persona acusada de un delito a todas las garantías necesarias para su defensa. En general busca fortalecer el derecho de acceso a la justicia, por medio de la asesoría legal de un abogado o abogada.

Tal y como lo reconocen dichos principios, “la protección apropiada delosderechoshumanosylaslibertadesfundamentales…requiereque todas las personas tengan acceso efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente.” Por otro lado, se deberá crear y aprobar normas internas que constituyan códigos de conducta profesional para la abogacía, de conformidad con los principios básicos mencionados.

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Laimportantefunciónquecumplenjueces,fiscalesyabogadosenla construcción del Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos obliga a que las asociaciones de abogados y abogadas o a los Colegios Profesionales, a desempeñar funciones que impongan obligaciones a sus agremiados que obliguen al cumplimiento de normas éticas, así como a proteger a abogados y abogadas contra las persecuciones y restricciones o injerencias indebidas; en tal sentido, deben apoyar a los estados para que garanticen y promuevan la función libre y adecuada de dichos profesionales.

No solo deben intervenir de esta forma los colegios o asociaciones profesionales, sino que se debe poner especial interés en el papel que juegan las facultades de derecho de las diferentes universidades existentes en cada país. La profesión de abogado debe estar pues regulada de tal forma que incluso en dichas facultades, los pensums de estudio deben ser cuidadosamente revisados periódicamente por tratarse de una profesión muy ligada al orden público de determinado país.

Por tal razón, encontramos un aspecto dual en relación con esta

profesión: por un lado, existe necesidad de proteger la función de abogadosyabogadasy,porelotro,semanifiestalanecesidadderegular las obligaciones que rigen a dicha profesión, con las sanciones correspondientes, cuando su ejercicio no se adecúa a dichas normas.

2. Necesidad de proteger la función de abogados

Jueces,fiscalesy abogadosnecesitanprotección. Elnecesarioproteger la función de dichos profesionales, para que puedan desarrollar sus actividades con total independencia. En lo que respecta a la abogacía, de acuerdo con el principio número 18 de los Principiosbásicosmencionados,“losabogadosnoseránidentificadoscon sus clientes ni con las causas de sus clientes como consecuencia del desempeño de sus funciones.”

Por otro lado, abogadas y abogados deben recibir de las autoridades protección adecuada, cuando su seguridad sea amenazada a raíz del ejercicio de sus funciones. Además, estos profesionales


tienen que tener acceso a la información relacionada con el caso en el que se estén desempeñando profesionalmente.

Debemos hacer un esfuerzo especial por alcanzar un ideal común que una el trabajo de la abogacía a nivel nacional e internacional. Y es precisamente el texto de los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre la función de abogados, el que desarrolla ese ideal común alrededor del cual abogados y abogadas deben unirse, desarrollar un Plan de Acción común que de un horizonte básico compartido, entre profesionales del derecho de diferentes nacionalidades.

Lareflexiónacercade lasmedidasquedebenadoptarseen losplanos nacional e internacional, para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo, la restitución, la compensación y la asistencia a favor de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, debe ser uno de los caminos permanentes sobre los cuáles abogados y abogadas debemos transitar en el ejercicio de nuestra profesión.

Con el objeto de proteger apropiadamente los derechos humanos, tanto civiles y políticos, como los derechos económicos, sociales y culturales, es necesario que todas las personas tengan acceso efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente. La reciente reforma constitucional que fuera discutida y presentada al Congreso de la República en los meses pasados, tiene la virtud de recoger este principio y al regular la asistencia jurídica gratuita en todas las ramas del derecho y no únicamente en la penal, está contribuyendo a hacerlo realidad.

Por otro lado, es necesario fijar nuestra atención en las asociaciones profesionales de abogados y las funciones que se detallan a continuación: a) velar por las normas y la ética profesionales; b) proteger a sus miembros contra persecuciones y retricciones o injerencias indebidas; c) facilitar servicios jurídicos a todos los que los necesiten; y d) cooperar con las instituciones gubernamentales y otrasinstitucionespara impulsarlosfinesde la justiciayel interéspúblico; éstos son cuatro de las principales tareas a cumplir por dichas asociaciones.

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Finalmente, en lo que repecta al campo del proceso penal, la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra los principios de la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial y el derecho de toda persona acusada de un delito a todas las garantías necesarias para su defensa.

Precisamente, son estos principios y es dicha Declaración, la que en un primer momento acercan y ponen en armonía a jueces y abogados en la difícil tarea de hacer justicia. Y estos principios tendrán a lo largo del proceso penal un objetivo común: ser la columna vertebral sobre la cual descansa la justicia. Hacerla realidad, nos hará ver como aliados a jueces y abogados, sin afectar cada uno el deber de ser independientes.

3. Necesidad de regular las obligaciones de los abogados y establecer las sanciones correspondientes

Pero no solamente debemos fijar nuestra atención en estos aspectos. La abogacía, al cumplir una funcion social tan importante en el marco del fortalecimiento del Estado de Derecho, nos obliga a hacer el esfuerzo de pensar y regular las obligaciones que tenemos como abogados y abogadas.

El Código de Ética Profesional establece en su artículo 13 lo siguiente: “Defensa del estado de derecho: Como defensor de la justicia, el abogado está obligado a defender el estado de derecho y el respeto a los derechos humanos. Estará contra cualquier arbitrariedad que se cometa o se pretenda cometer.”

El ejercicio de esta función es tan delicado y tan importante, que amerita que exista un régimen de sanciones claro, que respete el debido proceso. Y en el campo de la ética, las sanciones que se deben imponer en caso no se cumpla con dichas obligaciones, deben ser precisas y estar bien determinadas en la ley.

Tal y como lo hace el Código de Ética Profesional De Guatemala, se deben regular las obligaciones de abogados y abogadas con sus clientes


(capítulo III de dicha ley); la relación del abogado con los tribunales y demás autoridades (capítulo IV de dicha ley) y la relación del abogado con la parte contraria y con sus colegas (capítulo V de la ley citada). El Código de Ética Profesional, además regula una serie de normas generales, y normas específicasdelabogadocomojuezfuncionarioycomonotario.

Dicho Código trata principalmente de que se ejerza la profesión de la abogacía dentro de un marco legal que garantice el cumplimiento de los postulados de probidad, decoro, prudencia, lealtad, independencia, veracidad,juridicidad,eficienciaysolidaridad.(capítuloIdelCódigodeÉticaProfesional).

La profesión de la abogacía se debe ejercer siempre de buena fe, principio que debe regir nuestros actos en todo momento. Por otro lado, la LeydeColegiaciónProfesionalObligatoria(Decreto72-2001delCongresode la República), establece que son obligaciones de todo colegiado “ajustar su conducta a las normas de la ética profesional, conforme al código respectivo.”

Así, en lo que respecta a las sanciones, el capítulo V de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria ya citada, establece en su artículo 26 que “las clases de sanciones a imponer a los colegiados por queja ante el Tribunal de Honor son: sanción pecuaniaria, amonestación privada, amonestación pública, suspensión temporal en el ejercicio de su profesión y suspensión definitiva.Lasuspensióntemporalenelejerciciodesuprofesiónnopodráser menor de seis meses ni mayor de dos años ”

En todo caso se debe respetar el derecho constitucional de defensa y debido proceso. Es importante poner énfasis en que según el artículo 28 de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria “el Tribunal de Honor queda facultado para imponer gradualmente las sanciones que corresponda al sancionado y en caso de reincidencia, la sanción será la inmediata superior.”

EstosignificaqueelTribunaldeHonor,segúnlagravedaddeloshechos o faltas a la ética profesional, podrá imponer una o varias sanciones, sea una sanción pecuniaria, complementada con una amonestación pública o privada y con la suspensión temporal o definitivaenelejerciciodesuprofesión.

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En Guatemala, el caso que por Genocidio y Delitos contra los Deberes de Humanidad se siguió en contra de varios militares retirados, debe ser motivo de un estudio detenido y profundo, ya que el comportamiento de varios de los abogados de la defensa de los militares en retiro, provocó varias violaciones al Código de Ética profesional.

La estrategia de defensa se fundamentó en el litigio de “mala fe” o falta de “honorabilidad en el litigio” y otras, como la presentación de denuncias infundadas. Se dieron así varias violaciones al Código de Ética Profesional, entre las que se pueden citar las siguientes por considerarlas graves:

a) el abogado debe siempre obrar con probidad y buena fe95. El Código de Ética Profesional refuerza este principio por medio del principio de lealtad (Capítulo I Postulados numeral 4.). Además en mérito de la lealtad, “debe asumir la defensa honesta del asunto a su cuidado por la fuerza de la razón y del derecho”96.

b) El abogado debe abstenerse del abuso del medio de impugnación y de toda gestión puramente dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del procedimiento97. Lamentablemente, esta obligación impuesta a quienes ejercen la abogacía, es sistemáticamente violada dentro del proceso (penal, civil, laboral, etc.). La presentación de recursos de amparo para entorpecer el proceso, ha sido objeto de análisis en múltiples informes de organismos multilaterales, organizaciones no gubernamentales, así como en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Todos recomiendan que cese esta violacion. Sin embargo, hasta el momento en que se escribe este artículo, no se ha logrado tomar medidas para evitar el uso sistemático de recursos de amparo, para entorpecer el proceso.

95

Principio de honradez establecido en el Código de Ética Profesional, artículo 18.96 Artículo 14 del Código de Ética Profesional.

97 “Este vicio afecta el prestigio de la profesión y el concepto de justicia”,artículo 19 de dicho Código.


c) está prohibido a los abogados, “actuar en los juicios en que el juez tuviere que excusarse o pudiera ser recusado a causa de la intervención del profesional 98 . Esta prohibición protege el Estado de Derecho y la correcta administración de la justicia. Intentar a toda costa, tener un tribunal parcial y sin independencia, puede ser uno de los objetivos del litigio de mala fe. Claro está que un juez o jueza imparcial e independiente, constituye siempre una amenaza para aquellos que pretenden promover la impunidad en el proceso.

Para lograr el objetivo de remover a un tribunal independiente e imparcial y obligar a jueces independientes e imparciales a no seguir conociendo, existen abogados que tratan de afectar el proceso y lo hacen directamente al intervenir en un juicio en el que el juez o jueza “tuvieren que excusarse o pudiera ser recusado a causa de la intervención del provesional”. Por esa razón, la Ley del Organismo Judicial regula esta prohibición, que se aplica a todo abogado o abogada, ya que de lo contrario hay “mala fe”.

En este mismo sentido, el Código de conducta profesional de los abogados ante la Corte Penal Internacional afirmaensuartículo24 que “el abogado adoptará todas las medidas necesarias para que ni sus acciones ni las de sus ayudantes o su personal perturben las actuaciones en curso o causen desprestigio a la Corte.” Además, “el abogado no presentará ninguna petición o documento a la Corte con el único propósito de perjudicar a uno o varios participantes en las actuciones.”.

d) El abogado debe guardar respeto a los tribunales y otras autoridades y hacer que se les respete99. Norma básica en lo que respecta a las relaciones del abogado con los tribunales y demás autoridades, no se debe atacar al tribunal, faltándole el respeto las y los jueces que los integran.

98 Artículo201delaLeydelOrganismoJudicialliterala).99 Artículo 15 del Código de Ética Profesional.

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Existe una regla básica reconocida a todo nivel, que establece que un abogado o abogada en cualquier circunstancia, tiene obligación de mostrar el debido respeto hacia el poder judicial. Siempre debe conducirse con respeto y cortesía en sus relaciones con las y los operadores de justicia. Claro está, cuando estamos ante un tribunal independiente e imparcial, estas maniobras resultan infructuosas. De ahí, la necesidad de insistir que el Estado de Derecho requiere de jueces independientes.

Alrededor del caso Genocidio surgió uno de los peores precedentes en la historia jurídica de Guatemala y en la historia de actos ilegales contra la independencia judicial: sin fundamento y sin tener facultades para ello, el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Guatemala impuso una sanción a una jueza del Tribunal de Mayor Riesgo A.

EsteactoarbitrarioeilegalfinalmentefueenmendadoporlaCortede Constitucionalidad de Guatemala, aunque no sentó una doctrina contundente, como debió de haberlo hecho: fue el criterio de la CC que “El Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala no es competente para conocer de las denuncias o quejas por faltas a la ética promovidas contra jueces o magistrados por actos que deriven de actuaciones judiciales, si la conducta que se les endilga está prevista como falta sancionable por la Ley de la Carrera Judiclal.” 100 (resaltado propio)

Esa última desafortunada frase abre la posibilidad de que el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala sí conozca e imponga una sanción a jueces o juezas, lo cual vendría a afectar la independencia judicial.

Simplemente, la Corte de Constitucionalidad pudo haber sentado elcriteriocontundenteafavordelaindepedenciajudicial,afirmandocategóricamente que el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala no es competente para conocer las denuncias o quejas en contra de jueces o juezas, ya que al integrarse al Poder Judicial, únicamente les es aplicable la Ley de la Carrera Judicial.

100 Sentenciade4demarzode2015,recursodeapelacióncontralasentenciadictadaporelTribunaldeAmparodePrimeraInstanciaExpediente4931-2014.


Hubiesesidolodeseable,paradejarunfalloclaroydefinitivo.Sinembargo, como sucede casi siempre con la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, sus fallos son ambiguos y las y los magistrados que la han integrado, no se han atrevido a sentar las bases para un Estado de Derecho, que garantice que existen salvaguardas para proteger los fallos de los jueces; en tal sentido, éstos no pueden ser cuestionados indirectamente por la vía del régimen disciplinario.

Ante todos estos actos orientados abiertamente a afectar la independencia judicial y el Estado de Derecho en el juicio por Genocidio y Delito contra los deberes de humanidad, fue necesario defender a un tribunal independiente e imparcial como lo fue el Tribunal de Mayor Riesgo A y defender la independencia judicial en general y el Estado de

Derecho, tal y como lo establece el artículo 22 literal i) de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria que establece que son obligaciones deloscolegiados:…i)“Ponerenconocimientodelcolegio,pormediodesujunta directiva, la falta de ética profesional de cualquiera de sus miembros.”

Además, abogados y abogadas debemos defender el Estado de Derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código de Ética Profesional.101

Por esa razón, se hizo necesario presentar una denuncia ante el mismo Tribunal de Honor en contra de uno de los abogados de la defensa de los militares retirados. El caso se encuentra en la Corte de Constitucionalidad, alaesperadeunadecisiónfinaldedichacorte,debidoaunrecursodeamparo presentado por el abogado acusado.102

101

Dice dicho artículo: “Defensa del Estado de Derecho: Como defensor de la justicia, el abogado está obligado a defender el estado de derecho y el respeto a los derechos humanos. Estará contra cualquier arbitrariedad que se cometa o se pretenda cometer.”

102 El Tribunal de Honor del Colegio de Abogados impuso una sanción pecuniaria, amonestación pública y suspensión por un año, debido a la gravedad del asunto. Sin embargo, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil, constituida en Tribunal de Amparo otorgó amparo al abogado sancionado, sentencia que fuera apelada. La Corte de Constitucionalidad tendrá que resolver ya sea protegiendo la impunidad o defendiendo el Estado de Derecho. La sociedad de Guatemala está a la espera de dicha sentencia.

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Todo ello nos demuestra que no sólo se debe proteger la función de los y las abogadas. También se hace necesario contar con procedimientos claros y bien establecidos, para denunciar a abogados y abogadas que faltan a la ética profesional o que van en contra de las prohibiciones expresas impuestas al ejercicio de la abogacía. Y no solo estas faltas deben sancionarse, las malas prácticas en el litigio de la abogacía también deben ser objeto de una sanción, tal y como vemos en el siguiente apartado.

4. Malas prácticas en el litigio de la abogacía que afectan el Estado de Derecho

En Guatemala, ante los últimos casos de búsqueda de justicia en la lucha contra la corrupción, en la justicia transicional y en otros casos de graves violaciones a los derechos humanos, se ha manifestado una forma de litigio que aparenta legalidad, pero que en realidad constituye un mecanismo para violar la ley y provocar impunidad. Merefieroallitigioquesebasaenelfraudedeley,lamalafeylasdenuncias infundadas. Las tres deben ser erradicadas mediante diferentes acciones: desde las preventivas de capacitación, hasta acciones claras de sanción, que dejen rotundamente establecido que se trata de violaciones a la ética profesional. En qué consiste cada una?

El fraude de ley está regulado en el artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial (LOJ). Según dicho artículo, “lo actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”

Ejemplo concreto lo constituye la reciente renuncia de un diputado (militarretirado)delpartidooficial,quiensinningunarazónfundadarenuncia a su curul. El diputado suplente, militar retirado también, supuestamente implicado en graves violaciones a los derechos humanos cometidasduranteelconflictoarmadointerno,tomaposesiónensulugar,loquelepermiteadquirirelbeneficiodelantejuicio.


Vemos cómo mediante un fraude de ley (renuncia de un diputado parapermitirentraralCongresoasusuplenteyadquirirelbeneficiode antejuicio), una persona que sería llevada a juicio en el caso más dramático de desapariciones forzadas (Caso CREOMPAZ), logra refugiarse en el Congreso de la República y evitar la persecución penal. Este acto se considera realizado en “fraude de ley” y no debería impedir la debida persecución penal. Éste es uno de los grandes retos del sistema de justicia, para el futuro.

Un claro ejemplo del litigio de mala fe, constituye en el caso por Genocidio, el sin número de recursos de amparo interpuestos por los abogados de la defensa. El objeto de presentar todos esos recursos de amparo fue obstaculizar el normal desenvolvimiento del proceso. Esta mala práctica ha llevado a muchos juristas a considerar que la Ley de Amparo debería reformarse. El litigio de mala fe fue tratado en el punto anterior, razón por la cual no hacemos más alusiones.

Por último, personas que representan a fundaciones y otras organizaciones, se han dedicado a presentar denuncias infundadas en contra de un sin número de dirigentes sociales, abogados, abogadas y defensores de derechos humanos.

La presentación de este tipo de denuncias tiene dos objetivos principales:

a) amedrentar a operadores de justicia, quienes ante la actitud agresiva y prepotente del denunciante, adquieren temor de que puedan pasar la misma suerte y ser denunciados en la Corte Suprema de Justicia, denunciados por cualquier falta a la ley en los tribunales de lo Penal, aunque dichos hechos sean infundados, razón por la cual dejan de actuar apegados a la ley; y

b) paralizar la acción de abogados, abogadas, dirigentes sociales y defensores de derechos humanos en general, a favor del respeto de los derechos humanos. Para poder presentar estas denuncias falsas, se hace necesario contar con la asistencia de un abogado

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o abogada, que se presta para ello y se convierte en cómplice de la impunidad.

Todas estas malas prácticas constituyen actos de la abogacía que afectan la ética profesional y afectan la profesión de abogados y abogados. Deberían estar regulados claramente en la ley, como actos prohibidos y en caso de realizarlos, los autores deberian ser sancionados.

Como ya lo mencioné, el fraude de ley está regulado en la Ley del Organismo Judicial, pero debería también tipificarse como delito,para poder imponer una sanción más drástica. Por otro lado, en el caso de las denuncias infundadas,elCódigoPenaldeGuatemalatipificaeldelito de simulación de delito (artículo 454 del Código Penal) que dice: “Quienfalsamenteafirmeantefuncionarioadministrativoo judicialque se ha cometido un delito de los que dan lugar a procedimiento deoficio,osimulare la existenciade pruebasmateriales con el finde inducir a la instrucción de un proceso, será sancionado con prisión de seis meses a dos años.”

En lo que respecta al litigio de mala fe, si bien existen sanciones que deberían imponerse según el Código de Ética Profesional, debería realizarse un análisis profundo para determinar que tipos penales relacionados con el litigio de mala fe deben incorporarse al Código Penal y sobre todo, cuáles de estas acciones afectan la independencia judicial, para regularlo como delito contra la independencia judicial.

En tal sentido, abogados y abogadas deben estar conscientes de que si llevan a cabo dicho comportamiento, serán sancionados de conformidad con la ley. Su regulación en el Código Penal como delito, permitiría que sean perseguidos penalmente y sancionados debidamente en forma más drástica, por afectar la independencia judicial y el Estado de Derecho.

Existen normas que regulan indirectamente este aspecto. Por ejemplo, el principio 12 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas, sobre la independencia de abogados dice que “Los abogados


mantendrán en todo momento el honor y la dignidad de su profesión en su calidad de agentes fundamentales de la administración de justicia. “103

Como ya dije, además existen normas de ética que el abogado debe siempre cumplir a las cuales ya me he referido. Pero al respecto, es importante recordar que siempre se debe actuar con independencia e integridad. Según el principio 14 de los Principios básicos de Naciones Unidas sobre la función de abogados, deben actuar en todo momento con libertad y diligencia, de conformidad con la ley y las reglas y normas éticas reconocidas que rigen su profesión.

En forma similar, el Código de Ética de Guatemala establece en el capítulo I de Postulados, el relativo a la Independencia (numeral 5.), en el sentido de que debe “ser una cualidad esencial del abogado la independencia, la cual debe entenderse en el sentido de que dispone de una completa libertad en el ejercicio de su Ministerio. Debe estar libre ante el juez o cualquier autoridad del Estado, así como ante su cliente y el adversario. Nada, salvo el respeto a las leyes y el orden público, limitarán su libertad de pensamiento y de acción.”

5. La Comisión Internacional contra la Impunidad (CICIG) y el caso “bufete de la impunidad”

La Comisión Internacional contra la Impunidad (CICIG), constituye la única organización de Naciones Unidas en su género en el mundo. SeestablecióenGuatemalaenel2008,despuésdeun largo proceso de negociaciones y opiniones (incluida la opinion de laCortedeConstitucionalidad)y la ratificaciónpor parte del

CongresodelaRepúblicaenelaño2007. ElgobiernodeGuatemalaha solicitado la extensión del mandato de la CICIG en cinco ocasiones yconcluirásuúltimaprórrogaenseptiembrede2017.

103 El principio 20. De dichos principios dice que “Los abogados gozarán deinmunidad civil y penal por las declaraciones que hagan de buena fe, por escrito o en los alegatos orales, o bien al comparecer como profesionales ante un tribuna judicial, otro tribunal u órgano jurídico o administrativo.”

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Cuando la CICIG inició operaciones, el Estado de Guatemala pasaba por un debilitamiento progresivo de sus instituciones. Era necesario que un organismo intergubernamental investigara las razones de los altos índices de impunidad en el país y que tomara todas las medidas necesarias para erradicar los cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de segudidad (CIACS).

En sus actuaciones, la CICIG siempre ha puesto especial atención en analizar el comportamiento de jueces y juezas, ya que constituyen uno de los factores principales de la impunidad en el país. Sin embargo, poco a poco ha ido ampliando el marco de acción; los acontecimientosde2015,queterminanconlarenunciadelPresidentey la Vice- Presidenta de Guatemala, marcan un momento especial en la lucha contra la corrupción e impunidad.

Miles de personas salieron a las calles a expresar su repudio contra la corrupción del Gobierno de turno, indignados por el incremento de la corrupción en las altas esferas del gobierno. Las investigaciones llevadas a cabo por la CICIG y el Ministerio Público, apuntaban también en contra de altos puestos en el Ejecutivo (Presidente y Vice Presidenta), ministros, diputados, magistrados y magistradas de la Corte Suprema de Justicia.

En su noveno informe (2016) laCICIGconcluyóque a pesardelafirmadelosacuerdosdepaz,los Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad (CIACS) “continuaron operando y fusionándose con estructuras del Estado, ejerciendo sus actividades ilícitas en la impunidad, evolucionando y adaptándose hasta convertirse en redes políticas económicas ilícitas (RPEI). (resaltado propio) Estas estructuras “desarrollan actividades de carácter informal dentro del sistema político, económico y judicial del país, las cuales pueden resultar ilícitas con apariencia de lícitas.”104

104 Noveno Informe de Labores de la Comisión Internacional contra la Impunidad en

Guatemala(CICIG)página10.


ElinformedelaCICIGtambiénseñalaque“enabrilde2015fuepresentado el caso La Línea. Para aquel enconces, era imposible que las evidencias recolectadas pudiesen evidenciar la magnitud del aparato paralelo controlado por funcionarios públicos y empresarios para cometer ilícitos. Fueron necesarias numerosas acciones investigativas realizadas durante varios meses para descubir las redes políticas económicas ilícitas que dirigieron actividades ilegales contra el patrimonio público.” 105 (resaltado propio)

Estarealidadqueafloraenelnovenoinforme,indudablementeabrirá un nuevo campo de investigación en el futuro. La presencia de la CICIG en el país se hace más necesaria para continuar con la consolidación de su trabajo y creo que la sociedad en su conjunto debería desde ya solicitar al Estado y sus autoridades, para que el mandato de la CICIG sea prorrogado en el futuro.

En lo que respecta al financiamiento de la política en Guatemala, mediante un informe temático del mismo nombre, la CICIG logró documentar que “los gastos en campañas electorales eran excesivos y desproporcionados”. (resaltado propio) ”El informe evidenció mecanismos utilizados por los partidos politicos y los candidatos a cargos de elección popular para financiar de forma ilícita suscampañas.” Dicho documento agrega que “estos mecanismos ilícitosdefinanciamientode lapolíticamoldearonunsistemade partidos políticos, el cual incentivó la corrupción y socavó la democracia guatemalteca.”106

Finalmente,laCICIGhaceunaafirmaciónsumamenteimportanteen la lucha contra la impunidad: “Los cambios impulsados en el último año han encontrado resistencias de las viejas estructuras que no están dispuestas a perder poder y privilegios.”107 (resaltado propio) Esta aseveración constituye un paso importante en la lucha contra la impunidad, ya que tal y como la entendemos, nos permite abrir la discusión relacionada con la impunidad y el pasado y hasta donde la

105 Informe citado, página 7.



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impunidad del presente, tiene sus antecedentes y fundamento en la impunidad del pasado.

En lo que respecta a las amenazas a jueces y a la Fiscal General, la CICIG expresa su preocupación por las acciones de intimidación que sufren la Fiscal General Thelma Aldana y el Juez de Mayor Riesgo Miguel Ángel Gálvez. Al respecto, la CICIG concluye que la amenaza “a un juzgador constituye una agresión a la justicia y demuestra que la lucha contra la impunidad es un desafío permanente para el pais.”108

La CICIG “reitera su respaldo a la labor de los jueces honestos e independientes de Guatemala, así como a la Fiscal General y Jefa del Ministerio Público.” Además, instó a las instituciones del Estado “a brindar las condiciones necesarias para garantizar su seguridad y el ejercicio pleno de sus funciones” yfinalizaconsiderandoque“los jueces deben impartir justicia con total independencia y libertad, la amenaza e intimidación a su integridad deben ser rechazadas y condenadas por el Estado y la sociedad.”109 (resaltado propio)

La estrategia implementada por la CICIG, dio como resultado queentre2014y2016,se investigarany judicializarancasosquerevelaron la grave penetración de las RPEI en algunas instituciones del Estado e incluso en el sector privado. Uno de estos casos se relaciona con la jueza Martha Sierra de Stalling.

Del noveno informe de la Comisión Internacional contra la Impunidad (CICIG), se puede inferir que a consecuencia de la investigación conocida como “La Línea”, la CICIG determinó que existieron en dicho caso, “gestiones ilegales realizadas por un grupo de abogados y particulares para lograr, a cambio de soborno, que la juez del caso favoreciera a tres de los implicados en dicha estructura con medidas sustitutivas” (resaltado propio). Este caso fue denominado por la CICIG como “El Bufete de la impunidad”.

108 Informe citado, página 9.109 Informe citado, página 9.


“Por estos hechos y a pocos días de dar a conocer el caso “La Línea”, se imputó y ligó a proceso a los abogados que gestionaron el acuerdo ilegal por los delitos de asociación ilícita y cohecho activo, como a los propios integrantes de la línea que contrataron sus servicios bajo el cargo de cohecho activo.”110

LaJuezaMartaJosefinaSierraGonzálezdeStallingfuevinculadaal caso denominado “Bufete de la Impunidad” ya que se presume que dicha juzgadora “pudo haber llegado a acuerdos ilegales con al menos tres sindicados de la red de defraudación aduanera en el caso La Línea yaquieneshabríabeneficiadoconmedidassustitutivas,cuandoelcasofuepresentadoalostribunalesel16deabrilde2015.”111

Los hechos del caso La Línea dieron como resultado la investigación relacionada con el caso “Bufete de la Impunidad” que “develóunaestructuracriminalsofisticadaqueintegrabaabogadosque operaban en el sistema de justicia ofreciendo a sus usuarios serviciosilegales,conlapromesadeutilizartodassusinfluenciasyconexiones con funcionarios juidiciales para garantizar resultados favorables a cambio de una prestación económica”.112

Las investigaciones de la CICIG han dado como resultado que salga a la luz pública una actividad considerable de tráfico de influencias que involucra a funcionarios públicos, jueces y particulares. Por ejemplo, en el Caso Redes, el “gestor de negocios” sería supuestamente César Augusto Medina Farfán. Éste “buscaba ventajas e impunidad por medio de operaciones de alto nivel”, tal y comoloreportólaCICIGensucomunicadonúmero085relacionadocon su Octavo Informe.

Las investigaciones de la CICIG han sido muy útiles para desenmascarar un gravísimo mal en el Estado de Guatemala: desde el contrabando y la defraudación aduanera; el financiamiento


111 ComunicadodePrensadelaCICIGnúmero085,relacionadoconelOctavoInforme de Labores.

112 Comunicado citado anteriormente, relacionado con el Octavo Informe de Labores.

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electoralilícito;narcotráficoylavadodeactivos;corrupciónjudicial(porejemplosepudodetectarqueelperfilpatrimonialdeunajueza,era inconsistente con los ingresos que devengaba en su calidad de jueza); corrupción en el Congreso de la República (Plazas fantasma por ejemplo) y en las Municipalidades; la corrupción administrativa en la Dirección General de Migración, el Sistema Penitenciario y el Sistema de Salud (Instituto Guatemalteco de Seguridad Social IGSS) 113;hastalaidentificacióndeestructurashomicidasdealtopoder(sicariatoynarcotráfico)yposiblespresionesrelacionadasconelnombramiento de magistrados de Salas de Apelaciones y magistrados de Corte Suprema de Justicia por parte de un diputado.

Estos hechos gravísimos, nos demuestran lo serio que es el problema de la construción del Estado de Derecho en Guatemala y los altos niveles de impunidad y corrupción. Pero también han sacado a luz pública, cómo en estos casos abogados y abogadas, jueces y juezas actúan en complicidad con otros actores; cómo operan en Guatemala determinados bufetes de abogados y los usuarios de los mismos, quienes conforman una estructura criminal que permite la comisión de los delitos de cohecho activo y asociacion ilícita con total impunidad.

De no ser por el trabajo que realiza la CICIG en Guatemala, estos delitos graves y la forma de operar de abogados y abogadas y sus usuarios, no habría salido a luz pública. Se estima que otros bufetes de abogados podrían estar operando en la misma forma en Guatemala. Dado la gravedad de los hechos, la CICIG solicitó elevar el caso del llamado “Bufete de la impunidad” a un juzgado de mayor riesgo, solicitud que debido a una serie de recusaciones, la Corte Suprema de Justicia aún no ha podido conocer y resolver. Por esta razón, se considera que el Colegio de Abogados debe hacer algo al respecto y pronunciarse con respecto al litigio de mala fe que llevan a cabo abogados o abogadas agremiadas a dicho Colegio.

113 SegúnelComunicadodePrensa085de laCICIG “sedesarticulóuna estructuraconformada por particulares y empleados del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social–IGSS–cuyofinerafavoreceradeterminadosproveedoresdemedicamentosa cambio de “comisiones”


6. La función de la abogacía y los derechos humanos

Toda aquella persona que ejerce la abogacía, tiene que defender el Estado de Derecho. Ahora bien, quien ejerce la abogacía, muchas veces también tiene estrechos vínculos con la lucha por el respeto de los derechos humanos. Y en el litigio, siempre surge como uno de los principales retos el respeto del debido proceso.

El debido proceso y las garantías procesales en el proceso penal están íntimamente ligados al respeto de los derechos humanos. Los derechos humanos centraron su atención desde un inicio, en estos aspectos. Siempre ha sido un requisito esencial para la protección de una persona sujeta a un proceso (penal, civil o de cualquier otra rama del derecho) que se respete el debido proceso y las garantías procesales; es precisamente en este campo en el que cualquier persona requiere protección en un primer momento.

Sobre todo en el Derecho Penal, la persona que está siendo procesada tiene en juego su libertad, uno de los bienes jurídicos tutelados por los derechos humanos; quizá uno de los principales. Aquella persona que pierde su libertad, pierde una buena parte de sus más anheladas expresiones: movilizarse de un lugar a otro; ejercer determinadosderechoscivilesypolíticos. Enfin,quienpierdelaposibilidad de expresarse y relacionarse con otros, se ve seriamente afectado en su vida. Y por eso precisamente, es que se hace necesario tutelar las garantías procesales y el debido proceso.

Pero el ejercicio de la abogacía nos lleva a explorar muchos otros campos de los derechos humanos. Por esa razón, se considera que abogados y abogadas, junto a operadores de justicia (jueces y fiscalesporejemplo),sonunodelospilaresprincipalesdelosderechos humanos y el Estado de Derecho. Por ejemplo, toda persona que enfrenta un proceso penal, debe contar con la asistencia de un abogado o abogada. Estos profesionales deben garantizar que se respete el derecho de toda persona a recibir un juicio justo, por un tribunal independiente e imparcial a lo largo de todo el proceso.

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“Con respecto a la protección de los derechos humanos, los abogados cumplen una función fundamental en la protección del derecho de no ser arbitrariamente detenido al impugnar detenciones, por ejemplo mediante la presentación del recurso de habeas corpus (resaltado propio). Los abogados también asesoran y representan a víctimas de violaciones de derechos humanos y a sus familiares en procesos penales contra los presuntos perpetradores de dichas violaciones y en los procesos para obtener reparaciones. Asimismo, los abogados son quienes están en mejores condiciones para impugnar ante los tribunales la legislación nacional que contraría los principios básicos de los derechos humanos y del estado de derecho.”114

La abogacía en Guatemala, también ha tenido que contribuir solidariamente con el análisis del fenómeno de la “criminalización de la protesta social”, que ha producido detenciones arbitrarias y órdenes de captura en contra de dirigentes comunitarios, así como la utilización del Derecho Penal para afectar la libertad de expresión de todas aquellas personas que se oponen a la implementación de “mega proyectos” en sus territorios. Y por ello, quienes ejercen la abogacía cumplen en la actualidad un papel fundamental en la defensa de los derechos de los Pueblos Indígenas.

Al respecto, cabe resaltar la lucha desde el punto de vista jurídico que abogadas y abogados democráticos llevan a cabo hoy día para lograr el reconocimiento y respeto de derechos reivindicativos y que pueden provocar un cambio social con mayor rapidez, como el derecho a la propiedad colectiva, el derecho a la consulta, el derecho de acceso a la información, el derecho de organización y participación y el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos. Abogados y abogadas han jugado un papel fundamental en lo que respecta al respeto y reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos.

114 Principios Internacionales sobre la Independencia y Responsabilidad de Jueces, Abogados y Fiscales, Guía para Profesionales No. 1 de la Comisión Internacional de Juristas, página

67. TareaAsociaciónGráficaEducativa,Lima-Perú,diciembre2007.


Una de las áreas en las que la contribución de la abogacía ha sido de especial trascendencia, es la llamada “justicia transicional”. Si bien la asesoría jurídica que han proveído se debe al esfuerzo inclaudicable de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos de buscar justicia, creo que es en este campo en el que la contribución de la abogacía ha sido fundamental para alcanzar justicia.

Desde la desaparición forzada y su doctrina internacional, hasta delitos gravísimos como el Genocidio y Delito contra los deberes de humanidad, así como delitos contra las mujeres cuando la fuerza pública utiliza la violación sexual como método de guerra, en todos estos casos la función de la abogacía ha sido de mucha trascendencia.

Es por ello necesario que se respete el principio 18 de los Principios básicos sobre la función de los abogados que dice: “Los abogados no serán identificados con sus clientes ni con las causas de sus clientes como consecuencia del desempeño de sus funciones.” (resaltado propio)

El Proyecto de Declaración sobre la Independencia de la Justicia (Declaracion de Singhvi) en su numeral 85 establece que ningún abogado “será objeto de sanciones penales, civiles, administrativas, económicas o de otra índole, ni amenazado con ellas por haber asesorado a un cliente o defendido una causa cualquiera.”

Tomando en cuenta la importancia de la función de abogados y abogadas, dicha declaración en su numeral 94 establece que “corolario necesario del concepto de una abogacía independiente es que sus miembros procuren facilitar sus servicios a todos los sectores de la sociedad y en particular a sus secciones más débiles de forma tal que, en los casos que corresponda pueda prestarse asistencia jurídica gratuita, que a nadie se le niegue el acceso a la justicia y que los abogados puedan promover la causa de la justicia, protegiendo los derechos humanos, económicos, sociales, culturales, civiles y políticos de individuos y grupos.” (resaltado propio)

Además, es importante reconocer y recordar que el Proyecto de Declaración sobre la Independencia de la Justicia ya citada,

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establece la independencia de abogados como uno de los principios generales que deben regir su función. Según dicha declaración “la independencia de la abogacía constituye una garantía esencial para la promoción y proteccion de los derechos humanos.” (numeral 74) (resaltado propio)

Dicha declaración también establece que “un sistema justo y equitativo de administración de justicia deberá garantizar la independencia de los abogados en el desempeño de sus deberes profesionales, sin ninguna clase de restricciones, influencias, incitaciones, presiones, amenazas o injerencias, directas o indirectas, de cualquier origen o motivo que sean.” (numeral 75)

Finalmente, la declaracion citada reconoce que toda persona “deberá gozar efectivamente de acceso a los servicios jurídicos prestados por un abogado independiente de su elección a fin de asegurar y proteger sus derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos.” (numeral 76).

Por otro lado, a partir de la “internacionalización” de los derechos humanos, todo el derecho, tanto público como privado, ha sido permeado por las normas que protegen al ser humano y que son producidas por medio de las Naciones Unidas u otros mecanismos regionales. Es por eso que la abogacía moderna debe utilizar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y todos sus mecanismos de protección, tanto convencionales, como no convencionales, universales como regionales, como instrumento válido en el ejercicio de su funcíón.

Al leer la Declaración Universal de Derechos Humanos, podemos notarqueconsagraprincipiosbásicosparalaconvivenciapacíficadelos pueblos: igualdad ante la ley, la presunción de inocencia, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial y el derecho de toda persona acusada de un delito a todas las garantías necesarias para su defensa.

Todos estos principios requieren de alguien que los conozca y defiendaenunprocesopenalconcreto.Yquienmejorquequienhaestudiadolaabogacíaparahacerlo.Lomismopodríamosafirmaren


lo que respecta al derecho de las personas a ser juzgadas sin demoras injustificadasyaseroídaspúblicamenteyconjusticiaporuntribunalcompetente, independiente e imparcial, establecido por la ley, normas y obligaciones establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Podemos notar que el buen ejercicio de la abogacía es fundamental para lograr el respeto de los derechos humanos y la construcción del Estado de Derecho. Precisamente por esa razón, los gobiernos, las asociaciones de profesionales de abogados y las instituciones de enseñanza “velarán por que los abogados tengan la debida formación y preparación y se les inculque la conciencia de los ideales y obligaciones éticas del abogado y de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional.”115

De igual forma, el Proyecto de Declaración sobre la Independencia de la Justicia (Declaración de Singhvi), al tratar la formación jurídica e ingreso en la abogacía establece en su numeral 78 que “la formación jurídica estará concebida para promover en el interés público, además de la competencia técnica, la conciencia de los ideales y deberes éticos del abogado y la de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el derecho nacional e internacional.”

Y en cuanto a los programas de formación jurídica, establece en el numeral 79 que “deberán tener en cuenta las responsabilidades sociales del abogado, inclusive la cooperación para prestar servicios jurídicos a las personas que carecen de recursos y la promoción y defensa de los derechos económicos, sociales y culturales en el proceso de desarrollo.”

Al respecto, también el Código de Ética Profesional de Guatemala en su artículo 41 regula el conocimiento, observancia y difusión de los deberes éticos. Así establece que el abogado y notario “deben tener claro concepto de la justicia. En esa virtud se considera necesaria

115 Principio 9. De los Principios básicos sobre la función de los abogados de lasNaciones Unidas.

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la observancia, divulgación y difusión de los deberes morales de los abogados, notarios y, en general, de los servidores del derecho”.

En su artículo 42 se regula lo relativo a la difusión de la ética profesional y se recomienda a las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales y de Derecho de las universidades del país introducir, en los pensum de estudios, cursos de Deontología Jurídica. Se recomienda asímismo,quesuscatedráticosencadaasignaturareflexionenconsusalumnossobrelosaspectoséticosdelcaso,situaciónoconflictoque sea motivo del estudio en cuestión.

El Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala también debe propiciar conferencias, seminarios y cualquier otro tipo de actividades sobre aspectos de Deontología Jurídica. Queda obligado, además, a efectuar publicaciones sobre esa temática. Finalmente, en dicho artículo, se establece que las Asociaciones e Institutos de Abogados y Notarios deben motivar e instruir a sus miembros sobre la importancia y la observancia del Código de Ética Profesional.

7. El Procurador de los Derechos Humanos y la abogacía en Guatemala

Si hay un profesional que encarna la lucha que las y los abogados libran a favor de la defensa de los derechos humanos, ese es el Procurador de los Derechos Humanos. Tal y como está concebido en nuestra legislación, el Procurador de los Derechos Humanos es un comisionado del Congreso de la República para la defensa y protección de los derechos humanos de todos los habitantes del país.116

El Procurador de los Derechos Humanos tiene una doble responsabilidad: primero, como funcionario público, debe

116 El artículo 8 de la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la RepúblicaydelProcuradorde losDerechosHumanosafirmaque“elProcuradores un Comisionado del congreso de la República para la Defensa de los Derechos Humanos establecidos en la Constitución de la República, la Declaración Universal delosDerechosHumanos….”


ceñirseanormaséticasyde transparencia,que ledensuficienteautoridad moral para poder valorar determinadas situaciones como violaciones a los derechos humanos; en segundo lugar, como abogado independiente, comprometido y conocedor de los derechos humanos. Ese conocimiento y compromiso nuevamente fortalece su autoridad moral para emitir juicios de valor y opiniones que deben impactar en la sociedad, de tal forma que corrija situaciones anómalas que se presentan en la administración pública y en general, en la sociedad.

Considero entonces que todas estas cualidades intrínsecas a un abogado o abogada independiente, se potencializan cuando asume como funcionario público, en su calidad de Comisionado o Comisionada del Congreso de la República, para defender los derechos humanos de la población.

Esta particular características permite que un Procurador o Procuradora de los Derechos Humanos, sea llevado ante el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, si comete una falta a la ética profesional, a diferencia de lo que ya expresamos con respecto a jueces, juezas o magistrados, a quienes se les debe sujetar únicamente a la Ley de la Carrera Judicial y a sus procedimientos disciplinarios.

Creado originalmente en Suecia como el “Ombudsman”, hoy día está reconocido en casi todas las legislaciones de América Latina. Ya sea como Defensor del Pueblo, Ombudsman, Comisionado para la Defensa de los Derechos Humanos o como Procurador de los Derechos Humanos (en el caso de Guatemala), se trata en nuestra legislación de un funcionario público que debe ser abogado y notario y estar inscrito en el Colegio de Abogados como colegiado activo. El ejercicio del cargo es incompatible con el ejercicio de la profesión de abogado.

El mandato del Procurador de los Derechos Humanos en Guatemala es bastante amplio. Requiere que el o la abogada que sea nombrada por el Congreso de la República, tenga amplia experiencia en la defensa de los derechos humanos; que conozca el tema, de preferencia habiendo sido catedrático o investigador y que demuestre

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que a lo largo de su carrera ha estado siempre comprometido con la defensa, promoción y protección de los derechos humanos de todos y todas.

En esta compleja tarea, nos encontramos con un abogado o abogada que como funcionario público, cumple la función de Procurador de los Derechos Humanos. Es decir, uno de los puestos clave para el Estado de Derecho, que por mandato constitucional debe ser ejercido por una persona que esté graduada de Abogado y Notario, debidamente inscrito como colegiado activo en el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.

Y en esa doble calidad, tanto como abogado como en su calidad de funcionario, debe coadyuvar a consolidar el sistema democrático mediante la defensa de los derechos humanos de todas las personas; está llamado a proteger a todas y todos los ciudadanos, tanto individual, comocolectivamente;ydebefinalmentelucharparahacerrealidadelbien común, el interés social o colectivo, que nuestra Constitución asigna al Estado de Derecho, como el requisito primario y básico.

Como ya he indicado con anterioridad, la abogacía cumple una función esencial en la construcción del Estado de Derecho y en la defensa de los derechos humanos, tanto individuales y políticos, como ecónomicos, sociales y culturales y de los pueblos. Es obligación de los Estados garantizar que abogados y abogadas puedan desempeñar su trabajo en forma independiente, sin temores y con la libertad de comunicarse con sus clientes.

En ningún caso, deben las y los abogados ser asociados con las causas de sus clientes y además, tienen derecho a expresar sus opiniones libremente, formar asociaciones y desempeñar sus funciones profesionales sin interferencias. Deben ceñirse a normas éticas desarrolladas en Códigos de Ética Profesional y en caso de que cometan una violación a las normas de conducta profesional, serán responsables y sancionados de conformidad con las normas establecidas en su ordenamiento jurídico.


Existen dos considerandos en los Principios Básicos de Naciones Unidas sobre la función de los abogados queserefierena la funciónque cumple la abogacía para la protección de los derechos humanos. Así, el penúltimo considerando establece que “la protección apropiada de los derechos humanos y las libertades fundamentales que toda persona puede invocar, ya sean económicos, sociales y culturales o civiles y políticos, requiere que todas las personas tengan acceso efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente.”

Este considerando hace énfasis en el acceso efectivo a los servicios jurídicos. Cuando en una sociedad, cualquier persona o pueblo no puede elegir y solicitar a una o un abogado que preste los servicios jurídicos que necesita, se incurre en una grave violación a estos principios. Se puede obstaculizar el acceso a las y los abogados de diferentes formas: cuando su seguridad está amenazada; cuando sufran intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas; cuando no puedan viajar y comunicarse libremente con sus clientes; cuando estén expuestos a persecuciones, entre otras.

Los Principios Básicos de Naciones Unidas sobre la función de los abogados, que, como ya dije, constituye un instrumento importante de Derecho Internacional, fueron formulados para apoyar a los estados miembros de las Naciones Unidas en su tarea de promover y garantizar la función adecuada de abogados y abogadas. Para tal efecto, se necesita voluntad política para cumplir con ellos y deben ser tenidos en cuenta y respetados por todos los gobiernos. Para el efecto, deben promoverse y difundirse, estudiarse y ser analizados por el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y por las Facultades de Derechos de las diferentes universidades del país.

El último considerando de los principios ya mencionados, establece que “las asociaciones profesionales de abogados tienen que desempeñar la función esencial de velar por las normas y la ética profesionales, proteger a sus miembros contra persecuciones y restricciones o injerencias indebidas, facilitar servicios jurídicos a todos los que los necesiten y cooperar con las instituciones

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gubernamentalesyotrasinstitucionesparaimpulsarlosfinesdelajusticiay el interés público.”

En efecto, los abogados están facultados a constituir asociaciones profesionales autónomas e incorporarse a estas asociaciones, con el propósito de representar sus intereses, promover su constante formación y capacitación y proteger su integridad profesional.117

El considerando mencionado contempla las cuatro funciones básicas de las asociaciones profesionales de abogados y que son: a) velar por las normas y la ética profesionales; b) proteger a sus miembros contra persecuciones y restricciones o injerencias indebidas; c) facilitar el acceso a los servicios jurídicos; y d) cooperar con las instituciones gubernamentales yotrasinstitucionesparaimpulsarlosfinesdelajusticiayelinteréspúblico.

La función que cumplen abogados y abogadas es tan importante, que el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó la resolución 8/6 que contiene el mandato del Relator Especial sobre la Independencia de los magistrados y abogados. En dicha resolución, consideró “que la existencia de un poder judicial independiente e imparcial, la independencia de abogados y la integridad del sistema judicial son requisitos previos indispensables para proteger los derechos humanos y garantizar que no haya discriminacion en la administración de justicia.”118

Además, reconoce la importancia de los colegios de abogados y asociaciones profesionales de jueces y de las organizaciones no gubernamentales para la defensa de los principios de la independencia de los magistrados y abogados y observa con preocupación que los atentados a la independencia de los jueces, los abogados y los funcionarios judiciales son cada vez más frecuentes.

117 Principio 24. de los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre la función de los abogados.

118 Publicación de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos, Documentos Básicos e Informes de visitas a Guatemala, Relator Especial sobre la Independencia de los magistrados y abogados, página 5.


Con base en estas y otras consideraciones de igual importancia, decide “prorrogar el mandato del Relator Especial por un período de tres años”ypidealRelatorEspecialque,entreotrosaspectos,“identifiquey registre no solo los atentados a la independencia de la judicatura, los abogados y los funcionarios judiciales sino también los progresos realizadosenlaprotecciónyelfortalecimientodesuindependencia…”y estudie las diferentes cuestiones que se relacionan a este tema, “con miras a proteger y fortalecer la independencia de la judicatura y de los abogados y los funcionarios judiciales”.119

En tal sentido, el Consejo de Derechos Humanos pide al Secretario General de las Naciones Unidas y a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos “que presten al Relator Especial toda la asistencia que necesite para cumplir su mandato de forma eficaz.”

El mandato del Relator Esecial sobre la independencia de los magistrados y abogados tienen su origen en la Declaración Universal de DerechosHumanos(artículos7,8,9,10y11)yenelPactoInternacionalde Derechos Civiles y Políticos (artículos 2,4,9,14 y 26).120

Vemos pues, que la función de las y los abogados también está protegida por los mecanismos no convencionales de las Naciones Unidas. Pero no es únicamente por medio del mandato del relator mencionado que se protege su función y su independencia.

También se le protege cuando actúa en su calidad de defensor de derechos humanos, por medio del mandato del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los defensores de los

119 Publicación citada, página 6.120 Los informes de los Relatores Especiales sobre la independencia de los

magistrados y abogados Sr. Param Coomaraswamy y Leandro Despuoy han hecho consideraciones fundamentales en relación a ataques a abogados en sus informes correspondientesa losaños1999y2001. Porejemplo,LeandroDespouyensuinformedelaño2009consideróensunumeral82.que“losabogadossonobjetodehostigamientos, amenazas y ataques por motivos relacionados con su profesión. La mayoría se presentan en casos de alto impacto. Existen varias situaciones en los que se ha atacado a abogados que participan en casos de defensa del medio ambiente y abogadosdefensoresdederechoshumanos…”

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Derechos Humanos. Según Michel Forst, actual Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los Defensores de los Derechos Humanos, las amenazas más comunes de las que son objeto los grupos de personas defensoras en situación de mayor riesgo son, entre otras…Abogadas/abogados que trabajan afavor de la promoción y protección de los derechos humanos.121

Con el objeto de terminar con las numerosas represalias y amenazasqueenfrentanlaspersonasquedefiendenlosderechoshumanos, la Organización de las Naciones Unidas adoptaron el 9 de diciembre de 1998, la Declaración sobre defensoras y defensores de derechos humanos (la declaración). Además, establecieron el mandato del Relator especial sobre la situación de las y los defensores de los Derechos Humanos.

La declaración contiene veinte artículos e incentiva a cada persona a defender los derechos humanos de acuerdo a sus medios y posibilidades. Retoma principios y derechos consagrados en otros textos vinculantes como el Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos.

En el capítulo III del informe acerca de las consultas regionales organizadas por el Relator especial Michel Forst sobre el trabajo de las y los defensores de derechos humanos, se analizan las amenazas comunes de las que son objeto los grupos de personas defensoras en situación de mayor riesgo.

Con respecto a las y los abogados que trabajan a favor de la promoción y protección de los derechos humanos, el informe que recoge los principales patrones de represión a nivel mundial, dice: “Los abogados y abogadas son blanco de ataques y amenazas tanto por ser defensores y defensoras como por trabajar con personas

121 Informe Riesgos y Amenazas en la defensa de los Derechos Humanos. La voz de las personas defensoras de los Derechos Humanos, Michel Forst, Relator especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los defensores de derechos humanos, página 3.


defensoras de derechos humanos. Susoficinassonsaqueadas,suscomunicaciones interceptadas por las autoridades o por terceros y, en ocasiones, son víctimas de campañas de intimidación en las que se llega al extremo de retirarles su habilitación para ejercer.

Estas personas, y en ocasiones sus familiares, son objeto de manera periódica de ataques, campañas de hostigamiento, detenciones arbitrarias o actos de tortura. Algunas de estas personas han sido víctimas de difamación y acusadas de traición o de tener vínculos con el terrorismo.”122 (resaltado propio)

Las conclusiones de dicho informe son muy importantes. Sin embargo, citamos la primera conclusión, ya que describe con mucha claridad lo que puede llegar a representar la función de la o el abogadoquedefiendederechoshumanos.Diceasí:“Lasobservacionesquefiguranenelpresenteinformemuestranquenos encontramos ante ataques destinados a debilitar a las mujeres y los hombres que luchan contra la injusticia y se arriesgan para defender los derechos de quienes no pueden hacerlo. Atacar a estas personas equivale, en realidad, a poner en peligro los derechos humanos.”123 (resaltado propio)

Entre otras recomendaciones, el Relator especial recomienda a los Estados “llevar a cabo investigaciones imparciales y velar por que los autores de violaciones de los derechos de las defensoras y de los defensores comparezcan ante la justicia.”124 Esta recomendación es de particular importancia para Guatemala, tomando en cuenta que existen varios ataques en contra de abogadas y abogados defensores de derechos humanos, cuya investigación no avanza y los casos se mantienen en total impunidad.

122 Informe citado página 28.123 Informe citado página 35.124 Informe citado página 36.

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8. El ejercicio de la abogacía y su reconocimiento a nivel constitucional

El reconocimiento del ejercicio de la abogacía a nivel constitucional demuestra la importancia que ésta tiene en la consecución de la justicia y en el fortalecimiento del Estado de Derecho. Este reconocimiento constitucional implica que la profesión de abogado/a es fundamental en nuestra sociedad, para lograr la Justicia Constitucional, la Justicia ordinaria y en general, el respeto a la ley y la construcción del Estado de Derecho.

Existen cuatro aspectos que la Constitución Política de la República de Guatemala regula, relacionados con el ejercicio de la abogacía y que merecen una mención especial: a) Colegiación profesional obligatoria por medio del Colegio de Abogados; b) Participación en el Gobierno de la Universidad de San Carlos de Guatemala y en general en el sector académico; c) Participación con voz y voto para la elección de magistrados a la Corte Suprema de Justicia y magistrados de salas de apelaciones, por medio de las Comisiones de Postulación; d) Participación dentro del Estado en puestos de alto nivel, para los cuales se exige como requisito obligatorio que el profesional se encuentre debidamente colegiado y en calidad de colegiado activo.

Si bien existen otros aspectos de igual importancia, estos cuatro nos dan una idea clara de la función tan importante que cumplen abogadosyabogadas y que justifican que dicha función deba serprotegida por el Estado y en caso de faltas a la ética profesional, deba ser sancionada drásticamente.

a) Colegiación profesional obligatoria por medio del Colegio de Abogados:

Por su función, abogados y abogadas se convierten en auxiliares de la Administración de Justicia. De ello surge la necesidad de que las y los abogados, se organicen con total independencia de los poderes públicos, como una condición esencial para la protección de sus derechos y libertades. El Congreso Jurídico realizado en


Caracas, Venezuela, enfebrerode1979,establecióqueafindequelasylosabogadospuedanrealizarsufunciónsedebe:1º.Garantizarladignidad del ejercicio profesional dando al abogado la jerarquización quemereceenlasociedad.2º.Asegurarmediantenormaspositivasla garantía de los derechos individuales del abogado en el ejercicio jurídicoyéticodesuprofesión;3º.Asegurar lalibertad intelectual delabogado, creando los medios adecuados para su perfeccionamiento científico;4º.Dentrodelejercicioprofesionaldeberáasegurarseelrespetodelsecretoprofesional;5º.Establecernormasqueaseguranel derecho a una retribución justa y adecuada a su tarea profesional.

La Constitución Política de la República de Guatemala regula lacolegiaciónprofesionalobligatoriaensuartículo90yestableceque la misma “tendrá por fines la superación moral, científica, técnica y material de las profesiones universitarias y el control de su ejercicio”. Agrega que dichos colegios profesionales “funcionarán de conformidad con la Ley de Colegiación Profesional obligatoria y los estatutos de cada colegio se aprobarán con independencia de las universidades de las que fueren egresados sus miembros”.

Por otro lado, debido a que el artículo 34 de la misma Constitución establece que “nadie está obligado a asociarse ni a formar parte de un grupo o asociaciones de autodefensa o similares”, se debió exceptuar en el mismo artículo el caso de la colegiación profesional. Vemos pues que se diferencia la colegiación profesional, ya que en este caso precisamente por ser auxiliares de la administración de justicia, las y los abogados están obligados a organizarse por medio de la colegiación profesional en forma obligatoria.

La colegiación profesional obligatoria entonces, es perfectamente compatible con el régimen constitucional y el Estado de Derecho. De esta forma se permite más fácilmente que la abogacía de un aporte importante a la función legislativa que lleva a cabo el Congreso de la República y cumplir con la obligación de responder a la solicitud de opiniones que se le requieran.

Considero que la colegiación profesional obligatoria es necesaria para poder, con plena representatividad profesional, organizar

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órganos de estudio permanentes de la legislación imperante, comisiones generales y comisiones ad hoc para proyectos concretos de ley; realizar publicaciones y congresos jurídicos periódicos que analicen temas de actualidad y que faciliten la participación y aportes de las y los colegiados.

En conclusión, entendemos pues que para cumplir con una tarea tan delicada como lo es la abogacía en todos sus ámbitos y para lograr el perfeccionamiento constante del Estado de Derecho, es necesario que las y los abogados tengan garantías que aseguren su independencia en el ejercicio de su profesión. Esto se puede lograr de una mejor forma mediante la creación y fortalecimiento de colegios profesionales también independientes y la incorporación obligada para el ejercicio profesional.

b) Participación en el gobierno de la Universidad de San Carlos de Guatemala y en general en el sector académico:

La función de la abogacía está íntimamente ligada a la función académica y al gobierno de las universidades. Si bien en Guatemala ese vínculo es en general a todo el sector académico, en el caso de la Universidad de San Carlos de Guatemala, única universidad estatal que existe en el país, el vínculo es mayor y por disposición constitucional, el Colegio de Abogados tiene una representación en el máximo órgano de dirección de la misma.

El artículo 83 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que “el gobierno de la universidad de San Carlos de Guatemala corresponde al Consejo Superior Universitario, integrado por el Rector, quien lo preside; los decanos de las facultades; un representante del colegio profesional, egresado de la Universidad de San Carlos de Guatemala, que corresponda a cada facultad; un catedrático titular y un estudiante por cada facultad.” (resaltado propio)

Con respecto a la enseñanza privada superior, el artículo 86 constitucional establece que el Consejo de la Enseñanza Privada


Superior tendrá, entre otros, un delegado electo por los presidentes de los colegios profesionales, que no ejerza cargo alguno en ninguna universidad.

Vemos pues la importancia que la Constitución Política de la República de Guatemala le asigna al vínculo entre colegios profesionales y enseñanza superior, tanto en lo que respecta a la universidad estatal, como a las universidades privadas.

Entendemos que esta participación es fundamental, para poder incidir en la enseñanza superior en general y en la enseñanza del Derecho, para promover los principios éticos y solidez intelectual que deben orientar nuestra profesión en general. Debería formarse cada vez más a un o una abogada preocupada por los asuntos sociales y no un profesional con miras netamente mercantilistas.

Por tal razón, el artículo90Constitucionalya citado, afirmaque los colegios profesionales “contribuirán al fortalecimiento de la autonomíadelaUniversidaddeSanCarlosdeGuatemalayalosfinesy objetivos de todas las univesidades del país.”

c) Participación con voz y voto para la elección de magistrados a la Corte Suprema de Justicia y magistrados de salas de apelaciones, por medio de las Comisiones de Postulación:

Como ya hemos visto, la Constitución Política de la República de Guatemala reconoce al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala como una institución de derecho público, con plena capacidad e independencia y soberana en el ámbito del ejercicio de la abogacía, con facultad autorreguladora y de gobierno, dentro de los límites de las disposiciones constitucionales y con plena autoridad sobre sus miembros y plena representatividad tanto ante los poderes públicos, como otros entes.

La designación de magistrados ha sido una preocupación de abogados y abogadas y del Colegio correspondiente. Por esa razón,

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con la reforma de 1993 se establecieron las comisiones de postulación, sistema que permitió que se fortaleciera por un lado la democracia representativa y por el otro, la democracia participativa. El Colegio de Abogados, como mecanismo de organización de las y los abogados, pasó a formar parte de dichas comisiones.

Este mecanismo de selección de magistradsos de Corte Suprema de Justicia y de Salas de Apelaciones se consideró no solo novedoso, sino que importante para el Estado de Derecho en América Latina; por un lado, permitía la participación activa del Colegio de Abogados y, por el otro, la participación de otros representantes de la sociedad civil, como por ejemplo el Sector Académico.

Sin embargo, en un Estado en el que el crimen organizado ha avanzado tantoysehainfiltradoensusestructuras,resultaquetambiénlascomisionesdepostulaciónfueroninfiltradas.Estohasidolacríticafundamentalenlosprocesos de elección de magistrados, ya que ha dado como resultado que no resulten electos los más capacitados para tan altos cargos, sino magistrados con poca independencia e imparcialidad. A su vez, esto ha repercutido para contar con un Poder Judicial poco independiente.

No corresponde en este momento hacer una crítica a fondo de los procesos de elección de magistrados de las comisiones de postulación de losúltimospeíodos(2009y2014),yaqueestetrabajodeberíacorresponderaunestudioespecíficosobrelascomisionesdepostulación.Sinembargo,sí es importante mencionar que lamentablemente el Colegio de Abogados, ha sido seriamente criticado por su proceder en estas últimas elecciones.

La crítica a dichos procesos ha sido tal, que incluso el Relator sobre la Independencia de Magistrados y Abogados, en su Informe de la Misión de seguimientoaGuatemala(8a13demayode2009),literalC.,hizovarioscomentarios críticos al proceso de elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Cortes de Apelaciones125

125 Ver Informe del Relator Especial sobre la Independencia de los Magistrados y Abogados,LeandroDespouyA/HRC/11/41/Add.3del1deoctubrede2009,consejode Derechos Humanos 11 período de sesiones Tema 3 de la Agenda y su apéndice página 26 y siguientes.


El Relator Especial consideró que para la elección de magistrados a la Corte Suprema de Justicia y Salas de Apelaciones “deberá existir un procedimiento basado en criterios objetivos y transparentes fundados en la idoneidad, antecedentes académicos y profesionales, y demás criterios que permitan la elección de magistrados independientes, probos y competentes, y asegurando una apropiada participación de la ciudadanía.”126

En dicho informe, el Relator Especial expresó entre otras conclusiones y recomendaciones que hacía un llamamiento especial “a todos los actores que habrán de integrar dichas Comisiones a ejercer con responsabilidad su función, asumiendo su participación como una representación institucional y como una función de interés nacional. Esto asegurará que sus decisiones estén respaldadas en aquéllos que integran las instituciones a las cuales representan.”127

Elrégimenconstitucional,sibienfueafectadoporlainfiltraciónde estructuras criminales dentro del Estado y dentro de las comisiones de postulación y de sus miembros o instituciones participantes, demuestra que la abogacía, como institución y las y los abogados que la integran, como los profesionales dedicados principalmente a la tutela de derechos, son un elemento fundamental e imprescindible para el pleno desarrollo de un auténtico Estado de Derecho. De ninguna manera podría hablarse de Estado de Derecho, sin la efectiva coexistencia de estos profesionales.

d) Participación dentro del Estado de Guatemala en puestos de alto nivel:

Corresponde pues a abogados y abogadas y en el caso de Guatemala, al Colegio de Abogados y Notarios, la misión de defensa de los derechos humanos y en general derechos públicos y privados. Además, en todo momento les corresponde postular el estricto cumplimiento de los principios inspiradores de todo Estado de Derecho (separación de poderes, el imperio de la ley, la existencia

126 Informe citado, página 31 numeral 25.127 Informe citado, página 32 numeral 29.

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de derechos fundamentales, con inclusión de derechos económicos, sociales y culturales y del derecho internacional, la existencia de procedimientos adecuados para la protección y respeto de los derechos, entre otros aspectos).

Tal y como ya lo expresara con anterioridad, en el Estado de Guatemala el o la abogada juega un papel fundamental como parte de dicho Estado. A dichos profesionales les corresponde el papel de integrar la Corte de Constitucionalidad, por ejemplo, o el Poder Judicial,elpuestodeFiscalGeneral,enfin,elprivilegiodeactuarcomofuncionarios de alto nivel en diferentes puestos de la administración pública.

La abogacía debe llevar a cabo una permanente defensa en contra de toda forma de autoritarismo, opresión o dominación. En tal sentido, adquiere el compromiso fundamental de defender el Estado de Derecho y sus postulados y principios. Para ello, debe actuar con total independencia y libertad. Y como ya dije, el ejercicio de su función debe estar debidamente protegida.

9. La abogacía y la promoción de una cultura de paz

Enelaño2016,secumplieron20añosdesde la firmade losacuerdosdepazen1996. Resultaobligatorialareflexiónacercadesu cumplimiento, acerca de su respeto y si dichos acuerdos han alcanzado sus objetivos.

Las y los abogados cumplen una función primordial en lo que respecta a la construcción de la paz. Principalmente, la construcción de la paz por medio de una efectiva y pronta administración de justicia.

Existen en Guatemala muchos abogados que fueron asesinados duranteelconflictoarmadointerno,porlafunciónquerealizabancomo docentes, en el ejercicio profesional, como abogados defensores de derechos humanos o en su función como investigadores, en general como promotores de una cultura de paz. Uno de ellos es el abogado Fito Mijangos, quien durante toda su vida, buscó construir la paz y defender los derechos humanos de las personas.


Fito Mijangos fue asesinado el 13 de enero de 1971. Un ejemplo de cómo ejercía su función como abogado en la defensa de los derechos humanos de las personas más necesitadas de asesoría legal, es su oposición férrea a la concesión minera e instalación en el país de la compañía canadiense Exploraciones y Explotaciones Mineras de Izabal (EXMIBAL).128

Noviviólosuficienteparavercómo,másdeveinteañosdespués,la empresa canadiense HUDBAY MINERALS INC. asumía el trabajo que EXMÍBAL había dejado incompleto y se veía envuelta en uno de los casos más graves de violaciones a los derechos humanos de la post guerra: el asesinato del dirigente comunitario Adolfo Ich el 27 deseptiembrede2009,laviolaciónsexualde11mujeresQ´eqchísy la agresión en contra de un dirigente comunitario (German Chub Choc), que quedó paralítico por el ataque que sufrió.

Fito Mijangos, veinte años antes, ya se oponía a esta concesión del Estado a favor de la compañía EXMIBAL, por considerarla contraria a los intereses del país. Sin embargo, las políticas del Estado de Guatemala a favor de los intereses de transnacionales, permitió que nuevamente se iniciara la explotacion de níquel en el Departamento de Izabal, aún en 36 Veinte años después, otra empresa canadiense HUDBAY MINERALS INC. recibió por parte del Estado de Guatemala, autorización para explotar níquel en El Estor, departamento de Izabal. Esta actividad económica se ha llevado a cabo sin consulta previa a las comunidades afectadas y más bien en contra de su voluntad, ya que las comunidades se oponen a dicha explotación, por considerarla dañina a su salud y contraria a sus intereses.

Una de las razones del asesinato del abogado Fito Mijangos, fue atacar la función que cumplía como abogado democrático, como profesional que siempre estuvo al servicio de las clases más necesitadas, como docente y académico comprometido con el cambio

128 Veinte años después, otra empresa canadiense HUDBAY MINERALS INC. recibió por parte del Estado de Guatemala, autorización para explotar níquel en El Estor, departamento de Izabal. Esta actividad económica se ha llevado a cabo sin consulta previa a las comunidades afectadas y más bien en contra de su voluntad, ya que las comunidades se oponen a dicha explotación, por considerarla dañina a su salud y contraria a sus intereses.

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social. Había que callar sus ideas y la única forma fue por medio de un asesinato cobarde e impune. Abogado progresista que siempre estará en nuestras consciencias y presente en nuestras luchas.

También como diputado, fue un claro opositor a la concesion minera que permitió la instalación en el país de la compañía canadiense Exploraciones y Explotaciones Mineras de Izabal (EXMIBAL), por considerar que dicha actividad comercial traería consecuencias negativas para el país.

Fue lamentable que Fito Mijangos, junto con otros tres profesionales democráticos y progresistas sufrieran de diferentes formas atentados en contra de su dignidad personal, entre otras razones,porhaberfirmadoundictámenencontradedichaconcesiónminera.129

El caso de Fito Mijangos fue recogido por la Comisión de Esclarecimiento Histórico de las Naciones Unidas y en el informe de dicha comisión, se le consideró como un caso paradigmático. Lamentablemente continúa en la impunidad, junto al caso de muchos abogados y abogadas que fueron ejecutados extrajudicialmente por grupos paramilitares, en connivencia con el Estado de Guatemala y el Ejército de Guatemala.

Sibienlosacuerdosdepaznocontienenunanormaespecíficarelacionadaconlaabogacía, siserefierealatareasdedefensoresy defensoras de los derechos humanos y a la necesidad de que el Estado proteja su función. Además, los acuerdos de paz consideran intrínsecamente en diferentes normas, el principio de que un derecho no es tal, cuando las personas titulares de los mismos no pueden acudir frente a las autoridades, a reclamar su respeto y cumplimiento. De tal forma que el derecho de acceso a la justicia y la asesoría legal obligatoria en distintos campos, sí está contemplada en dichos acuerdos.

129 Sufrieron el exilio, el economista Rafael Piedrasanta Arandi y Alfonso Bauer Paíz; este último, al sobrevivir a un atentado en contra de su vida. Y fueron ejecutados extrajudicialmente los abogados Julio Camey Herrera y Fito Mijangos.


Por ejemplo, en el Acuerdo Global sobre Derechos Humanos, el primer acuerdo de paz sustantivo aprobado por las partes, se establece en el numeral 7 sobre Garantías y protección a las personas y entidades que trabajan en la protección de los derechos humanos numeral 7.2 que “el Gobierno de la República de Guatemala tomará medidasespecialesdeprotección,enbeneficiodeaquellaspersonaso entidades que trabajan en el campo de los derechos humanos. Asimismo, investigará oportuna y exhaustivamente las denuncias que se le presenten, relativas a actos o amenazas que los pudieren afectar. “ Además, en el numeral 7.3 el Gobierno de la República de Guatemala, “reitera el compromiso de garantizar y proteger en forma eficazlalabordelosindividuosyentidadesdefensorasdelosderechoshumanos.”

En relación con la asesoría legal, diferentes acuerdos de paz contemplan la necesidad de crear mecanismos de asesoría legal gratuita. Por ejemplo, en el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas literal F. Derechos relativos a la tierra de los Pueblos Indígenas, se establece el compromiso de “crear servicios competentes de asesoría jurídica para los reclamos de tierra”.

Establece también que para asegurar el acceso de los Pueblos Indígenas a los recursos del sistema jurídico nacional, “el Gobierno se compromete a impulsar servicios de asesoría jurídica gratuita para personas de bajos recursos económicos” 130 En este sentido, el Gobierno debe propiciar, “en cooperación con las organizaciones indígenas, las universidades del país y las asociaciones profesionales correspondientes, el estudio sistemático y detenido de los valores y procedimientos de la normatividad tradicional.”131

Así podríamos citar otros compromisos en otros acuerdos de paz: todos tienen como objetivo principal fortalecer el derecho de acceso a la justicia de los Pueblos Indígenas y poblaciones que han sido discriminadas, por medio de la asesoría legal gratuita que el Gobierno de la República de Guatemala debe propiciar e impulsar.

130 Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, literal E. Derecho Consuetudinario , numeral 5.

131 Acuerdo citado, literal E. Derecho Consuetudinario, numeral 6.

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Este enfoque de los acuerdos de paz, considera (aunque no lo diga explícitamente), que la abogacía es fundamental para construir el Estado de Derecho. Pienso que en todos los procesos de transición hacia la democracia, la abogacía de cada país debe promover la paz y evitar la violencia, asegurar la defensa legal de personas que están perseguidas, denunciar toda acción que pueda afectar el orden constitucional y luchar para que se haga justicia en casos de graves violaciones a los derechos humanos.

Si vemos los acuerdos de paz en forma integral, la función de la abogacía será fundamental para los siguientes campos: a) reforma de la administración de justicia; b) reforma legal, mediante la aprobación de leyes que deben ser reformadas, tales como la ley de OrdenPúblico,elCódigoPenalyotras;c)reformafiscal;d)reformaal Sistema Electoral y de Partidos Políticos; y e) Respeto al derecho a la igualdad.

Según el espíritu de los acuerdos de paz, la abogacía debe cuidar muy especialmente que no se imponga a las y los ciudadanos, un concepto castrense de sus vidas ; que las leyes sean cumplidas por todos y que la autoridad legítima del Estado también las cumpla; que no exista un sistema de impunidad que permita que aquellos que violanlosderechoshumanos,permanezcansincastigoyfinalmente,que la burocracia actúe en forma honesta y ajena a la corrupción.

Todoloexpuestonosconfirmaquelaabogacíatienecaracterísticasespecíficasdiferentesalasdeotrasprofesiones,queobliganallevara cabo planes de estudio muy rigurosos que permitan adquirir consciencia de los deberes éticos que conlleva esta profesión, así como de los derechos humanos que debe defender. Las responsabilidades sociales de la abogacía debe ser tenida en cuenta en los programas de formación jurídica.

El abogado Fito Mijangos, a quien dedico este trabajo con mucho cariño y admiración, siempre fue un abogado consciente de todos estos aspectos, así como de sus responsabilidades sociales como abogado y de la necesidad de cooperar para prestar servicios jurídicos a las personas que carecían de recursos económicos, para lograr su


defensa legal. Como abogado, siempre se preocupó por la promoción y defensa de los derechos económicos, sociales y culturales para el desarrollo de Guatemala y para el desarrollo de las y los guatemaltecos.

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EL SINCRETISMO JURÍDICO

Dr. Marco Aurelio Alveño Ovando*

TABLA DE CONTENIDO

1. El Derecho Natural

2. El Derecho Positivo

3. El inveterado antagonismo entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo

4. El sincretismo jurídico: la alianza entre el Derecho Positivo y el Derecho Natural

5. Conclusiones


RESUMEN

El antagonismo entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo ha sido añejo. La doctrina iuspositivista logró su mayor auge desde mediados del siglo XIX hasta la primera mitad del siglo XX. Con el crecimiento de los Derechos Humanos, que se asentaron más en la conciencia de la humanidad como resultado de la Segunda Guerra Mundial, el iusnaturlismo tuvo su resurrección, pero no por eso dejó de hacer gala, en algunos círculos un trasnochado positivismo jurídico.

En los sistemas de derecho escrito, siguió teniendo prevalencia el positivismo jurídico, esto por la formación académica de las universidades que enseñan Derecho y por los jueces con criterios aún, a estas alturas reacios para ponerse al día con las nuevas corrientes.

De allí que se hace necesario conocer la nueva corriente doctrinaria que profesa el sincretismo jurídico, como una novedosa forma de ver, interpreta y aplicar el Derecho en los nuevos tiempos.

El tratamiento de esta temática, por lo tanto, es de suyo importante, porque ello propicia la motivación y, a la larga, el interés por saber más de este corriente jurídico-doctrinaria. En los siguientes epígrafes abordaré este problema, tratando, de manera sucinta, lo que a mi manera de ver consiste el sincretismo jurídico.

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4. El Derecho Natural

4.1. Su concepto.

El concepto de Derecho Natural está íntimamente ligado al concepto de justicia, por lo mismo para intentarlo tenemos antes que bosquejar lo que entendemos por justicia. La conceptualización de este valor jurídico no es fácil, como bien dice Rojina Villegas: “Toda la historia del pensamiento jurídico demuestra que no se ha logrado una definición ocaracterización perfecta de la justicia. Platón, Aristóteles, San Tomás, el padre Suárez, Kant, Hegel, Stammler, Del Vecchio, etc., nos han dado aproximaciones más o menos afortunadas del concepto de justicia, por consiguiente, no vamosatenerlaingenuidadolaosadíadedefinirlajusticia.Sólo la caracterizaremos a través de las formas o especies que estimamos fundamentales.”132

Aristóteles, a quien se ha llamado con razón “el padre de la justicia”clasificalajusticiaenuniversal y particular. Pero, ¿en qué se distingue la una de la otra? La primera es la realización de todas las virtudes humanas, y la segunda surge cuando se realiza algunas de éstas, y en cuanto a las virtudes humanas tampoco hay una enumeración. De acuerdo con lo expuesto, podemos decir que el Estagirita plantea la cuestión del comportamiento humano que es justo en dos ámbitos, a saber: a) la conducta de quien en sus relaciones con los demásactúafielmenteacatandolasleyes (justicia jurídica); y, b) además, que en esa conducta se observe el principio de igualdad.

Al respecto de la justicia jurídica oigamos lo que nos dice Recasens Siches: “Ha sido tradicional ver en la justicia el valor jurídico por excelencia y el principal. Hasta el punto de que, las más de las veces, el problema de la Estimativa Jurídica ha

132 Rojina Villegas, Rafael. Introducción al Estudio del Derecho, Segunda edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1967, p. 49. El subrayado es mío.


sido rotulado como investigación sobre la justicia. Y desde luegoquenovamosarectificaresepapelpresidencialquea la justicia corresponde en la Estimativa Jurídica; si bien veremos cómo un atento examen de la misma nos lanzará a la consideración de una serie de valores concretos, que necesariamente resultan implicados por la idea de justicia, aunque no estén contenidos en ella. Pero en la historia del pensamiento la palabra “justicia” se ha usado y se usa, en el antedicho sentido para designar el criterio ideal, o por lo menos el principal criterio ideal del Derecho (Derecho natural, Derecho racional, Derecho valioso); en suma, la idea básica sobre la cual debe inspirarse el Derecho. Más, por otra parte, “justicia” ha sido empleada también para denotar la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes. Así, por ejemplo, Theoganis, el sabio antiguo, dice: “En la justicia se comprendían todas las virtudes.”133 A la cual Aristóteles llama “justicia universal”.

Podríamos seguir enumerando conceptos, pero no es éste el momento oportuno para hacerlo, sólo quiero decir que sea cual fuere el concepto de justicia, siempre estará implícito o explicito el principio de igualdad, el cual comúnmente se enuncia como dar a cada quien lo que le corresponde.

Con el bosquejo que hicimos de la justicia, considero que ya podemos intentar un concepto de Derecho Natural diciendo que: Es el conjunto de principios universales que regulan la actividad humana, y que tienen, como línea rectora, ya implícita o explícitamente el principio de justicia.

4.2. Características del Derecho Natural

a) Su naturaleza supraestatal: este Derecho no necesita para su surgimiento y reconocimiento del poder político estatal.

133 Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho, Vigésima primera edición, México,2013,p.479.Lasnegrillassonmías.

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b) Su criterio de validez formal y material no se encuentra contenido en sus normas, sino en el principio de justicia.

c) La heterogeneidad de sus principios y valores, ya que éstos van surgiendo con el desarrollo de la humanidad y no pueden sistematizarse.

d) La supraordinación respecto del Derecho Positivo: Esto quiere decir, según García Máynez: “que al lado por encima del Derecho Positivo, existe otro Natural que vale por la justicia y ambos se oponen contradictoriamente, ya que en tal hipótesis los criterios formal e intrínseco de validez se excluyen recíprocamente y su aplicación simultánea es imposible.”134

5. El Derecho Positivo

5.1. Su origen.

En mi opinión, salvando otras opiniones, las cuales abundan en las concepciones jurídicas idealistas, y siguiendo la tesis del materialismo histórico, el Derecho, lo mismo que el Estado, no han existido siempre, surgieron en determinado estadio del desarrollo de la humanidad y por causas históricas precisas: “El régimen gentilicio había entrado en plena descomposición, no podía sostenerse, ni podía controlar aquella sociedad que la división del trabajo y la aparición de la propiedad privada había escindido en clases contrapuestas, y fue reemplazada por el Estado. Junto al Estado surge el Derecho formado por aquellas costumbres de la gens que se podían aplicar coactivamente, haciendo aparecer nuevas normas de observancia general, normas creadas por la clase dominante.”135

134 García Máynez, Eduardo. Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo, Distribuidora Fontamara, S.A., Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México, D.F.,2007,p.111.

135 Alveño Ovando, Marco Aurelio. El campesino guatemalteco frente al problema agrario. Tesis de Licenciatura, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, 1977, p. 13.


Recurramos en nuestro auxilio a la Historia del Derecho para apuntalar nuestro criterio: “Las ciudades-estado griegas: Atenas y Esparta, y en Asia Menor Troya, cerca del Helesponto y el Egeo, tenían ahora normas coercitivas impuestas y hechas cumplir por el poder político. Roma superó a la vecina Grecia en el desarrollo del Derecho Positivo, aquí junto al reconocimiento de la costumbre heredada de la gens como la inveterata consuetudo ahora su agrega otro elemento la oponio juris.”136

5.2. Concepto

Con lo dicho hasta aquí, podemos intentar formular un concepto de Derecho Positivo, diciendo que es un conjunto de normas de naturaleza coercitiva, impuestas por el poder político del Estado a través de sus órganos, vigentes y de observancia general en una sociedad y en un momento histórico determinado.

5.3. Características del Derecho Positivo

a) Se nos presenta como un sistema de legalidad nacional con carácter general, es decir que debe ser acatado por todos los habitantes del Estado.

b) En él quedan comprendidas leyes sustantivas, leyes adjetivas, reglamentos, ordenanzas ejecutivas, sentencias, contratos y testamentos, todas dependiendo de la norma constitucional, que tiene jerarquía superior.

c) Sus normas dependen de la voluntad estatal, ya en su creación, ya en su reconocimiento.

d) Estas normas pueden ser de carácter interno o de naturaleza internacional, estas últimas hacen su ingreso al Derecho Positivo Interno mediante actos de reconocimiento estatal.

136 Alveño Ovando, Marco Aurelio. El análisis de la validez científica de la tesis que sostiene la extinción del Derecho Positivo en los estadios superiores de la sociedad. Tesis de Doctorado en Derecho, Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias JurídicasySociales,EscueladePostgrado,Guatemala,Juniode2012,p.10.

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6. El inveterado antagonismo entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo

La lucha entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo es histórica. “En sus orígenes la expresión “Derecho Positivo” se opuso a la del Derecho Natural. Éste es entendido como algo universal y permanente y aquél como una normatividad histórica y relativa, propia de una realidad político-social particular y concreta.”137

Es una lucha que se ha extendido en todos los períodos históricos del desarrollo de la humanidad: desde el esclavismo, pasando por el feudalismo, hasta las sociedades y Estados modernos. La hegemonía del Derecho Positivo sobre el Derecho Natural, no se diosinohastafinalesdelsigloXIXyelprimercuartodelsigloXXcon Hans Kelsen con la aparición de su Teoría Pura del Derecho. Desde un principio, en su teoría, es totalmente claro el fundador de la Escuela de Viena: “La Teoría Pura del Derecho es una Teoría del Derecho Positivo, a secas, no de un orden jurídico especial Si ella se califica comounaTeoría “pura” delDerecho es porquepretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque pretende eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto exactamente señalado como Derecho. Es decir: quiere librar a la Ciencia jurídica de todos los elementos extraños. Tal es el principio metódico fundamental, que parece ser de por sí bien comprensible. Pero una mirada sobre la Ciencia jurídica tradicional tal como se ha desenvuelto en el curso de los siglos XIX y XX muestra claramente cuán distante se halla de corresponder a la exigencia de pureza.” 138 Y Para dejar totalmente cerrada su posición, más adelante nos dice, refiriéndose al Derecho Natural: “Estas tendenciasideológicas, cuyos designios y efectos políticos son evidentes,

137 Monterroso Salvatiera, Jorge Efraín. El Derecho Positivo como Sistema, Revista Tla-melau, Benemérita Universidad de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Centro de Investigaciones Jurídico-Políticas, p. 146.

138 Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho, Editorial Jurídica Salvadoreña, San Salvador, El Salvador, 2008, p. 15. Las negrillas son mías.


dominan todavía la Ciencia jurídica actual, aun después de la aparente superación de la teoría del Derecho Natural. Contra ellas se dirige la Teoría pura del Derecho. Quiere ésta exponer elDerechotalcuales,sin legitimarlopor justoodescalificarlopor injusto; pregunta por el Derecho real y posible, no por el Derecho justo.”139

Hasta casi la mitad del pasado siglo, el positivismo jurídico primó en todos los sistemas de Derecho escrito; la formación en las universidades y su aplicación en el ámbito jurisdiccional se inclinó por la primacía del Derecho Positivo sobre el Derecho Natural, pero a partir de la Segunda Guerra Mundial con el auge de los Derechos Humanos, cuya base está en el iusnaturalismo, se marcó un equilibrio de fuerzas entre ambos Derechos.

DadalainfluenciaqueKelsenejercióensutiempo,elmonismose mantuvo imperando hasta mediados del siglo pasado en que surgen nuevas corrientes. “En un brillante ensayo aparecido en 1953 bajo el título de Naturrecht oder Rechspositivismus, Hans Welzel escribe: Para los juristas de nuestra generación, el contraste entre derecho natural y positivismo jurídico ha vuelto a convertirse en una excitante experiencia. Todavía hace veinte años el positivismo dominaba de manera totalmente indiscutida enlacienciayenlapráctica.Ladoctrinaqueafirmaquehayunderecho natural parecía un pensamiento altamente extraño, superado de muy atrás, que sólo en algunos círculos católicos arrastraba una existencia apartada, en extremo modesta. La limitación al derecho positivo y el rechazo a todo derecho natural suprapositivo, era la, de suyo evidente, base de la generación de juristas del siglo XIX y comienzos del XX. Una de las mejores cabezas de la época, Karl Binding, ha designado expresamente tal limitación como su orgullo.”140

139 Op.cit. pp. 28 y 29.

140 García Máynez, Eduardo. op.cit. p. 109.

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4. El sincretismo jurídico: la alianza entre el Derecho Positivo y el Derecho Natural

Primeramente hay que aclarar lo que yo entiendo por sincretismo, porque sin aclarar el término no puedo pasar adelante con la exposición. Se entiende por “SINCRETISMO: Etimológicamente, coalición de dos adversarios contra un tercero. Dialéctica y filosóficamente,conciliacióndedoctrinasdiferentesyaúnopuestasen parte. Sociológicamente, el proceso o el resultado de la asimilación de núcleos diversos, por adopción o selección operada por la mayoría.”141

Para los efectos de este trabajo, se entenderá por sincretismo jurídico, a la conjunción de las doctrinas del Derecho Natural y del Derecho Positivo, para formar una simbiosis que recoge las dos posiciones, terminando, así, con el antagonismo monista de ambas doctrinas.

La anterior posición no es ocasional, ha surgido de la realidad humana que rasga la dicotomía entre ambos derechos (el Natural y el Positivo), para resolver de manera ecuánime la aplicación de las normas jurídicas a la conducta social.

En nuestra legislación vigente podemos atisbar ese sincretismo: el Derecho Natural está presente, inspirando al Derecho Positivo, ya en su creación, ya en su interpretación. Veámoslo: nuestra Constitución Política en el preámbulo lo contiene al afirmar la primacía de lapersona humana como sujeto y fin del orden social; reconociendoa la familia como génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad; y al Estado como responsable de la promoción del bien común, de la consolidación de dicho bien, del régimen de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz. Todos estos son valores y principios inspirados en el Derecho Natural que orientan al Derecho Positivo.

141 Cabanellas, Gullermo. Diccionario de Derecho Usual, Tomo IV,10ª.Edición,EditorialHeliasta S.R.L., Buenos Aires, República Argentina, 1976, p. 84.


La Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha 17 de septiembre de 1986 (Gaceta No. 1, Expediente 12-86), interpreta dicho preámbulo en el siguiente sentido: “( ) El preámbulo de la Constitución Política contiene una declaración de principios por la que se expresan los valores que los constituyentes plasmaron en el texto, siendo además una invocación que solemniza el mandato recibido y el acto de promulgación de la carta fundamental. Tiene gran significación en orden a la motivación de los constituyentes,pero en sí no contiene una norma positiva ni menos sustituye la obvia interpretación de disposiciones claras. Podría, eso sí, tomando en cuenta su importancia, constituir fuente de interpretación ante dudas serias sobre el alcance de un precepto constitucional ( ) Si bien ( ) pone énfasis en la primacía de la persona humana, esto no significa que esté inspirada en los principios del individualismo yque, por consiguiente, tienda a vedar la intervención estatal, en lo que considere que protege a la comunidad social y desarrolle los principios de seguridad y justicia a que se refiere el mismopreámbulo ( ).”

En el texto de la Carta Fundamental, el Título II de refiere a losDerechos Humanos y hemos dicho que éstos están inspirados en el Derecho Natural; y el mismo texto, que como sabemos tiene jerarquía superior en nuestro sistema jurídico, reza que en materia de éstos derechos, los tratados internacionales priman sobre la misma norma superior; igual precepto recoge la Ley del Organismo Judicial.

Dentro de las ramas del Derecho consideradas como sociales: el Derecho de Familia, el Derecho de la Niñez y el Derecho del Trabajo, sólo para mencionar tres, el Derecho Natural está presente, ya en forma implícita ya de manera explícita. Veámoslo con algunos ejemplos: en el primero: el derecho a los alimentos de los menores; en el segundo: prima el interés general del niño; y en el tercero se recoge el principio del derecho al trabajo y a un salario digno, y la tutelaridad de los derechos del trabajador. Lo que quiero decir es que sólo basta con estudiar el Derecho Positivo con sentido analítico para encontrar los principios del Derecho Natural inmersos en su contenido.

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5. CONCLUSIONES

6.1. Entendemos por sincretismo jurídico a la simbiosis del Derecho Natural con el Derecho Positivo.

6.2. Esta corriente jurídica (el sincretismo) ya ha tomado carta de naturaleza en los sistemas de Derecho escrito, superando así el sempiterno antagonismo entre Derecho Natural y Derecho Positivo.

6.3. En nuestro sistema jurídico vigente, está presente este sincretismo, inspirando a las normas del Derecho Positivo, ya en su creación, ya en su aplicación.

BIBLIOGRAFÍA

LIBROS:

-Alveño Ovando, Marco Aurelio. El campesino guatemalteco frente al problema agrario. Tesis de Licenciatura, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala (USAC), Guatemala, Agosto de 1977.

-Alveño Ovando, Marco Aurelio. El análisis de la validez científica de la tesis que sostiene la extinción del Derecho Positivo en los estadios superiores de la Sociedad. Tesis de Doctorado en Derecho, Universidad de San Carlos de Guatemala (USAC), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Escuela de Postgrado, Guatemala, Juniode2012.

-García Máynez, Eduardo. Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo, Distribuidora Fontamara, S. A., Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México,2007.

-Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho, Editorial Jurídica Salvadoreña,ElSalvador,2008.

-Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho, EditorialPorrúa,México,2013.


-Rojina Villegas, Rafael. Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, S.A., México, 1967.

REVISTAS:

Tla-melau. Revista de Investigaciones Jurídico-Políticas, Benemérita Universidad de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

DICCIONARIOS:

-Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual en 6 Tomos, 14ª. Edición, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, República Argentina, 1979.

-Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española en 2 Tomos, Vigésima segunda edición, Editorial Espasa-Calpe, S.A., Madrid,España,2001.

LEYES:

-Constitución Política de la República de Guatemala, con notas jurisprudenciales de la Corte de Constitucionalidad.

-Ley del Organismo Judicial.

*Marco Aurelio Alveño Ovando, es Doctor en Derecho, Maestro en Derecho Tributario, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario por la Universidad de San Carlos de Guatemala. Profesor de distintas universidades, tanto nacionales como extranjeras. Conferencista sobre diversos temas, especialmente sobre Derecho Agrario, Derecho Tributario y Derecho Administrativo, tanto a nivel nacional como internacional.

Actualmente es profesor de la Maestría de Derecho Tributario, en la Escuela de Postgrado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala (USAC); y en la Universidad Mariano Gálvez (UMG), de la Maestría de Derecho Tributario-Financiero, del Doctorado en Derecho y del Doctorado de Derecho Constitucional.

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Es autor de tres textos: “Introducción al Estudio del Derecho”, para la Enseñanza en Línea y a Distancia (ELAD), “Derecho Tributario Guatemalteco –Parte General-” y “Derecho Tributario Guatemalteco –Parte Especial-.

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Propuesta de Reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos

Comisión de Asuntos Electorales delColegio de Abogados y Notarios de Guatemala

TABLA DE CONTENIDO

Introducción

1. Sobre la revocatoria del mandato.

2. Sobre la consulta popular

3. Sobre la comisión de postulación

4. Sobre el transfuguismo

5. Sobre Escuelas de formación política y ciudadana.

6. Prohibir a los partidos elegir y proclamar candidatos en los

distritos en los que no tengan la mínima organización

7. Prohibición de elegir para los órganos partidarios, parientes

entre sí

8. Obligación del voto secreto

9. Convocar a los Magistrados suplentes para integrar Tribunal

Supremo Electoral.

10. Sobre la democracia interna en los partidos.

11. Sobre sistemas electorales.

12. Conclusión. Fuentes.


Sobre la revocatoria del mandato.

En torno al objetivo de la sugerencia que se explicita infra, es in-dispensable citar como referente jurídico, sociológico, político, psico-lógico e histórico, el fenómeno vivido en Guatemala y expresado en la PlazadelaConstitución,durantemásdesietemesesdelaño2015.Lareferencia anterior, se limita a citar la táctica, bajo el criterio de que el objetivo u objetivos estratégicos deben ser analizados y citados en otro contexto.

Tácticamente,puedeafirmarsequelasmovilizacionesdemasas,jurídica y políticamente, basándose en la denuncia masiva de comisión del delito de corrupción por funcionarios del gobierno del Partido patriota, se centraron especialmente, –inicialmente- en exigir la re-nuncia de la Vicepresidenta Roxana Baldetti Elías y, posteriormente, la del Presidente Otto Pérez Molina. La táctica fue exitosa; ambos funcionarios se vieron obligados a renunciar.

La lucha popular, si bien es cierto tuvo éxito en el sentido citado, mantiene vigente el hecho de la inexistencia de normas sobre el fe-nómeno jurídico y político que ordenen procedimientos para el trata-miento y solución del fenómeno vivido. Esta realidad, permite diseñar la hipótesis que, en el supuesto de presentarse similares hechos, la solución pueda ser diferente y conduzca a irreparables consecuencias. Es probable que legisladores de otros países, previendo esa posibi-lidad, hayan analizado, discutido y resuelto el problema, creando la revocatoria del mandato político.

Es sabida la existencia de la categoría de revocatoria del mandato político,conestecalificativo,paradiferenciarlodelreguladoporelderecho privado, y es conceptualizado, como el derecho político por medio del cual, la ciudadanía, tiene la facultad de dar por terminado el mandato que ha conferido a Alcaldes, Diputados, Presidentes y Vice-presidentes. Además debe tenerse en cuenta que esta institución, en últimainstancia,sedesarrollayfinalizaatravésdelsometimientoalavoluntad popular para hacer operativo el ejercicio de la soberanía que laConstituciónconfierealaciudadanía.Enotraspalabras,esunins-trumento jurídico propio de la democracia directa: el pueblo retoma supapelsoberanoydecidelacontinuaciónofinalizacióndelmandatoque ha conferido a través de un proceso electoral.

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La revocatoria del mandato político, no es nueva. Se conoce su regulación en la legislación (Berna desde 1846, Soleura y Turgovia desde 1869, Schaffhausen desde 1972, Ticino desde 1892 y Uri desde 1988), con positividad y vigencia espacial limitada a esos Cantones, no a nivel federal. La misma limitación espacial se encuentra en Estados Unidos de Norte América (existe en varios Estados y Condados) y en Argentina está regulada en Córdova, Corrientes, Chaco, Misiones y Neuquén).EnAméricalatina,lainstituciónconsusespecificidades,está contenida en la Constitución de Ecuador, Bolivia y Venezuela. Esta referencia persigue explicitar que la propuesta no es una invención, sino la aplicación al caso guatemalteco, ante la posibilidad de que se presenten fenómenos similares a los del año pasado.

La sugerencia presentada a la Junta Directiva del Colegio de Abo-gados y Notarios de Guatemala, contenida en este documento, tiene como objetivo promover se adicione a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, el sometimiento a la voluntad soberana de revocar el man-dato político que han conferido los ciudadanos en la votación de elec-ciones generales, a los ciudadanos y/o ciudadanas electos a cargos de Presidente y/o vicepresidente de la República, Alcaldes, Síndicos y Concejales titulares y suplentes de las Corporaciones Municipales de todo el país. La sugerencia parte de la siguiente interpretación: la ciudadanía, al votar en las elecciones generales convocadas por el Tribunal Supremo Electoral, explicita su voluntad política por determi-nado candidato, acto político y jurídico que implica conferir su repre-sentación. En consecuencia, la ciudadanía en su calidad de mandante, confierealoselectossurepresentación,esdecir,enmandatopolítico.

La Constitución Política de la República, reza como atribuciones del Congreso: desconocer al Presidente de la República si, habiendo vencido su período constitucional, continúa en el ejercicio del cargo, en cuyo caso, el Ejército (sic) pasará automáticamente a depender del Congreso, y, declarar si ha lugar o no a formación de causa contra el PresidenteyVicepresidentedelaRepública…[Artículo165literalesg) y h)]. Estas dos hipótesis regulan la posibilidad de promover un juicio político, que por su esencia, contenido y trascendencia, no se ventila ante el Organismo Judicial, sino ante el Organismo Legislativo.


La referencia anterior, es pertinente en cuanto determina la di-ferencia con la propuesta contenida en este documento. La solicitud que promueve el acto jurídico, se basa en la posibilidad de que el fun-cionario haya violado el mandato que la ciudadanía le ha conferido en las urnas, y, por consiguiente, la ciudadanía -haciendo uso de su poder soberano- tiene el derecho de ordenar la revocatoria del mandato político. Este acto jurídico, profundiza la democracia, toda vez que se convoca al pueblo a aceptar o rechazar la expulsión del funcionario mandatado en la votación.

Independientemente de la interpretación anterior, se estima que el derecho político, debe aplicar la misma interpretación contenida en el derecho civil, en torno a que el mandante tiene derecho a revocar el mandato conferido al mandatario: el pueblo es convocado para decidir sobre la revocatoria del mandato, Ante la posibilidad política y jurídica de que el mandatario ignore o transgreda el mandato político confe-rido, nace el derecho de la ciudadanía de exigirle la renuncia a través del método contenido en la Constitución Política de la República: la consultapopular(artículo173delaConstitucióny196,199d)y250bis de la Ley Electoral y de Partidos Políticos)

La sugerencia que se remite a la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, incluye las siguientes adiciones a la Ley Electoral y de Partidos Políticos: a) la aplicación de la Consulta Popular sobre la revocatoria del mandato político, al Presidente y/o Vicepresidente de la República, Alcaldes, Síndicos y Concejales titu-lares de las Corporaciones Municipales de todo el país; b) establecer el ámbito espacial de validez de la Consulta, a nivel nacional, depar-tamental y municipal; c) establecer el ámbito temporal de validez de la Consulta, limitándolo al período comprendido a partir del “x” mes dehaberasumidoelcargoyhasta“x”(tiempo)antesdelafinalizacióndel mismo; d) incrementar el número de ciudadanos empadronados por el Registro de Ciudadanos (literal d) del artículo 277 de la Consti-tución), para presentar la solicitud al Tribunal Supremo Electoral y ser admita por éste, valorando políticamente, la trascendental decisión a adoptarse en la Consulta Popular y diferenciar el porcentaje según se trate de revocatoria de mandato a nivel nacional, departamental o mu-nicipal; e) ordenar qué documentación debe adjuntarse a la solicitud

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alCongresodelaRepública;f)fijarelporcentajedevotosnecesariosparadeclararquelaConsultapopulartienevalidez;g)fijarelporcen-tajedevotosnecesariosparadeclararafirmativamentelasolicitudde revocatoria, el cual, en todo caso, porcentualmente debería de ser mayor que el recibido en la votación que lo eligió; y, h) garantizar el derecho de defensa.

Sobre la consulta popular.

Por otra parte, el artículo 279 de la Constitución Política de la República, ordena que las reformas a la Carta Magna aprobadas por elCongreso,noentraránvigenciasinohastaqueseanratificadasmediantelaconsultapopularaqueserefiereelartículo173deestaConstitución. Este artículo constitucional, ordena que la Ley Cons-titucional Electoral (Ley Electoral y de Partidos Políticos) regule lo relativo a esa institución.

A la presente fecha, la orden de que la Consulta popular sea regu-lada por la Ley Electoral y de Partidos Políticos, no se ha cumplido, por consiguiente,laComisióndesignada0orlaJuntaDirectivadelColegiode Abogados y Notarios de Guatemala, sugiere valorar la importancia de adicionar a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, los siguientes temas: concepto de consulta popular, casos de procedencia, ámbito territorial de validez formal, contenido y forma del interrogatorio que se dirigirá a la ciudadanía.

Sobre la comisión de postulación.

De conformidad con la literal f) del artículo 165 de la Constitu-ción política de la República de Guatemala y el artículo 123 de la Ley Electoral y de partidos Políticos, corresponde al Congreso elegir a los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral. El artículo 123 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, ordena la elección de los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, dentro de la nómina de veinte candi-datos propuesta por la Comisión de postulación. Y, el Capítulo Dos de la citada Ley (artículos del 136 al 141), desarrolla la integración de la citada Comisión y las calidades e impedimentos para ser miembro de la misma, fecha para su instalación y normas de funcionamiento.


En torno a la Comisión de postulación contenida en la Ley Cons-titucional citada, en esta sugerencia a la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, se explicita el siguiente crite-rio. Generalmente se admite que la práctica es el único criterio de la verdadyaplicándoloalcasoquesecomenta,puedeafirmarsequesectores académicos, institutos de investigación, comentaristas polí-ticos,periodistasyorganizacionesjurídicas,coincidencalificandoala Comisión de postulación, como instrumento en el que se negocian los integrantes de la lista de candidatos a Magistrados titulares y su-plentes del Tribunal Supremo Electoral, que se remitirá al Congreso de la República. Estas negociaciones, reducen la capacidad de maniobra política propia de los Diputados, puesto que se les obliga a decidir sobre los veinte (corrección, decía cuarenta) candidatos de la lista decidida por la Comisión de postulación, dentro de los cuales hay un apreciable número concertado, que responde a indiscutibles intereses económicos y políticos

Si bien es cierto que la lista negociada en el seno de la Comi-sión de postulación, reduce la capacidad de maniobra de los Diputa-dos –dialécticamente- también es cierto que les facilitan los acuerdos políticos en la toma de decisión para votar. Desde el inicio del proceso de integración de la Comisión de postulación, se promueven y reali-zan negociaciones con distintas organizaciones políticas, económicas, grupos de presión, personas individuales y jurídicas conocidas por su participación o cercanía con grupos fuera de la ley. En estas negocia-ciones, no es extraño que en la lista, se decida incluir a profesionales impolutos y honorables, quienes generalmente tienen pocas posibili-dades de ser electos como Magistrados del Tribunal Supremo Electoral por los Diputados.

La historia acredita que el método vigente ha permitido la intro-misión de intereses que ensombrecen sensiblemente la transparencia, honorabilidad y validez política del proceso. Ese método es una puerta abierta para intromisión de presiones políticas, negociaciones eco-nómicas y suscripción de dependencia de los electos a determinados grupos.

Enestasugerencia,seafirmaqueladesignacióndelosMagis-trados al Tribunal Supremo Electoral, esencialmente es un acto que,

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jurídica y políticamente –como lo reza el artículo de la Constitución Política de la República citado supra- corresponde al Congreso de laRepublica.Siendoverdaderaestaafirmación,noexistejustifica-ción jurídica y/o política para que este derecho sea disminuido a los Diputados, por la Comisión de postulación. Por otra parte, la función encargada por la Ley a la Comisión de postulación, limita el derecho de los Partidos políticos representados en el Congreso, al obligarlos a votar atados a una lista en cuya elaboración han estado ausentes. Son los partidos políticos representados en el Legislativo, quienes a su interior, tienen el derecho (facultad y obligación) de analizar, discutir y acordar propuestas al pleno del Congreso de la República para elegir a los Magistrados titulares y suplentes a integrar el Tribunal Supremo Electoral. Además, debe tenerse en cuenta, que una de la funciones de los partidos, es la negociación política, en cuyo ejercicio debe arribarse a acuerdos políticos en torno a la votación en el pleno del Congreso.

La sugerencia presentada a la Junta Directiva del Colegio de Abo-gados y Notarios de Guatemala, reitera que, jurídica y políticamente, el análisis, discusión y acuerdos sobre la escogencia y votación de Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, tal como lo ordena la Constitución Política de la República, corresponde a los Diputados al Congreso de la República. Por consiguiente, este concepto debería reflejarseenlaLeyElectoralydePartidosPolíticos.

Sobre el transfuguismo.

En los últimos años, en el Congreso de la República, se ha veni-do realizando una antidemocrática práctica política, profusamente criticada por varios sectores de la ciudadanía, a saber: Diputados se trasladandeunabancadaaotra,fenómenoque,enelartículo205ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos vigente, se denomina “transfuguismo”.

La opinión consensuada en la Comisión el transfuguismo ocasio-naunamodificaciónofalsificaciónenlalegitimidadotorgadaporloselectores. Falsea la representación política; constituye una estafa al ciudadano,quienvemodificadalaexpresióndesuvoluntadydebilitael sistema de partidos políticos. Por otra parte, producto de la vota-ción, surge un doble vínculo en el mandato político: uno partidario, que


nace a la vida jurídica entre el partido y el candidato electo, y el otro, se establece entre el ciudadano que elige y el representante electo. La traslación del Diputado a un partido que no lo eligió ni propuso como sucandidato,significalarupturadelosdosvínculos.

La existencia de un sistema de representación proporcional, con-lleva el voto por un partido y/o candidato, pero el criterio utilizado para el otorgamiento de los escaños, es la votación alcanzada por cada uno de los partidos o coaliciones. En consecuencia, el voto y el man-dato pertenecen al partido, pues la vinculación del electo al partido es inmanente al sistema proporcional. La translación de diputados entre distintas agrupaciones políticas, permitiendo que los partidos cuenten con más o menos escaños de los que le han sido conferidos por los ciudadanos, es claramente falsear la representación política.

La Ley Electoral y de Partidos Políticos contiene las siguientes nor-mas: a) que la “separación voluntaria” de un partido, debe ser expresa, presentada ante la organización partidaria o el Registro de ciudadanos (artículo 17); b) el derecho de los partidos políticos de postular candi-datosacargosdeelecciónpopular(artículo20literala);c)laatribuciónde la Asamblea Nacional de los partidos, de elegir y proclamar a los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República y a los candidatos a diputados por lista nacional y al Parlacén (artículo 26 literal h); d) la atribución de la Asamblea departamental a elegir candi-datos del partido a diputados por el departamento respectivo (artículo 36 literal c); e) la función del Registro de ciudadanos, de inscribir a candidatosacargosdeelecciónpopularydenotificaralospartidosdelarenunciadesusafiliados(artículo155literale);f)laobligacióndelos representantes legales de las organizaciones políticas, de presentar la solicitud de inscripción de candidatos ante el Registro de ciudada-nos; g) la obligación de adjuntar la documentación de la organización política que solicita la inscripción (artículos 212, 213 y 214); y, h) la validez del voto, si es marcado por el ciudadano, indubitablemente sobre la planilla (artículo 237). Además, el Reglamento de la Ley cons-titucional citada, desarrolla: a) la celebración de asambleas generales para la proclamación y elección de candidatos a elección popular (ar-tículo 49); b) la inscripción de candidatos a diputados al Congreso (artí-culo 54); c) el diseño de la papeleta electoral y la forma de marcar el voto

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(artículo 81); y, d) la atribución del Tribunal Supremo Electoral, de ter-minar el número de curules obtenidas por cada Partido Político (artí-culo 123).

La lectura de las normas anteriores, permite las siguientes inter-pretaciones:

Elafiliadoaunpartido,tienederechoderenunciaralmismo,inde-pendientemente del supuesto de que haya sido electo, proclamado, inscrito como candidato e incluso asumido la curul; se admite el dere-chodelciudadanoderenunciarasuafiliaciónalpartidoqueloeligió,proclamó, inscribió e hizo propaganda como su candidato en el proceso electoral. Asimismo, se admite que ese derecho no se extiende al de renunciar a la curul, puesto que ésta fue conferida al Partido y no a la persona física, individual.

La curul se adjudica al Partido. Si el electo renuncia al partido, ipso facto, renuncia a la curul. El diputado no tiene derecho de renunciar a la curul, ya que no se puede renunciar a algo que no se tiene, hecho que,entodocaso,deberíadecalificarelTribunalSupremoElectoral.

Únicamente los Partidos Políticos tienen derecho de proclamar y elegir candidatos a cargos de elección popular.

Las asambleas generales de los Partidos, al proclamar y elegir a candidatosaeleccionesgenerales,confierenaéstos,larepresentaciónde la organización política frente al proceso electoral y ante el Congre-so de la República, en su caso

El Registro de ciudadanos, tácitamente, inscribe al candidato, como Mandatario del Partido.

El Tribunal Supremo Electoral, adjudica la curul al Partido, en la cual, la persona física del ciudadano electo, ejercerá la representación del partido,

Al ejercer su derecho al voto en la elección general, el ciudadano manifiestasuvoluntadpolíticaenlacasilladelapapeletaquecorres-ponde al Partido; nunca podría interpretarse que el ciudadano vota por la persona individual.


Las normas vigentes sobre el transfuguismo, ignoran la conse-cuencia jurídica y política del hecho jurídico que conlleva el cambio de curul de un diputado, sin antes haber renunciado al partido.

Las normas vigentes, ignoran el hecho jurídico provocado por el cambio de curul de un diputado, aún y cuando haya renunciado al par-tido cuyo mandato político ha ejercido.

Es altamente probable que el transfuguismo no esté regulado en los Estatutos de la mayoría de los Partidos Políticos. Ante esa posibi-lidad, la ocasión es propicia para adicionar el fenómeno en la reforma a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, regulando el procedimiento de los Partidos ante ese hecho jurídico.

Consecuentemente con las opiniones anteriores, los integrantes de la Comisión sugieren a la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala:

ReformarlaredacciónvigentequedefineeltransfuguismoenlaLey Electoral y de Partidos Políticos

Adicionar en la Ley Electoral y de Partidos Políticos, la obligación del ciudadano que haya sido propuesto como candidato de un partido y electo en las elecciones generales como diputado, ejercer el cargo en la curul creada por aquél.

Adicionar a la Ley Constitucional, que ante la posibilidad que de hecho el diputado electo se traslade a otra curul, a petición del par-tido que lo propuso, el Registro de Ciudadanos, lo declare tránsfuga y su nuevo estado jurídico, que podría ser declararlo independiente y permanecer en el Congreso con esta cualidad o expulsarlo del Or-ganismo de Estado.

Adicionar en la Ley Constitucional, la prohibición del transfuguis-mo y, en caso de violación de la norma, sancionar el hecho.

Adicionar a la Ley Constitucional, las normas que ordenen los pa-sos administrativos posteriores a la imposición de sanciones-

AdicionaralaLeyConstitucional,lafijacióndeplazoalospartidospolíticos para que reformen sus Estatutos, adecuándolos a las adicio-nes aprobadas.

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Sobre Escuelas de formación política y ciudadana.

Diversos centros de investigación, analistas políticos, periodistas y sectores de la sociedad civil, han criticado a los partidos políticos, acusándolos de no responder al papel que les atribuye la ciencia polí-tica y la doctrina; ser simples instrumentos para proponer candidatos a cargos de elección general, carentes de ideología, de programa y plataformapolíticaqueproponganalaciudadanía;incluso,loscalificande “partidos franquicia” y ser vehículo para enriquecer a sus dirigentes.

¿Cuál es la causa esencial que origina los comentarios anteriores?

En la Ley Electoral y de Partidos Políticos, el concepto de partido está contenido en el artículo 18 en los siguientes términos: “Los par-tidos políticos legalmente constituidos e inscritos en el Registro de ciudadanos, son instituciones de derecho público, con personalidad jurídicaydeduraciónindefinida,salvoloscasosestablecidosenlapresenteley,yconfiguranelcarácterdemocráticodelrégimenpolíticodel Estado”.

En esta sugerencia a la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notario de Guatemala, se opina que el artículo transcrito, está expli-citado bajo una visión estrictamente jurídica; los vocablos institución, derecho público, personalidad jurídica, son propios de la disciplina jurídica, pero se ignora su esencia y contenido político. El artículo no alude al carácter político de la categoría organización, y, por ende, conduce a opinar que la redacción, constriñe, reduce, el concepto al tratamientonormativo.Laafirmaciónanterior,esaltamenteprobableque sea criticada bajo el siguiente argumento: “la crítica no es válida, puesto que tratándose del artículo de una ley, es lógico que la termi-nología que se utilice, sea la perteneciente a la ciencia jurídica”. La opinión anterior, no puede ser válida porque viola el principio lógico que “lo principal orienta, dirige, lo secundario”; y, en el presente caso, tratándose de la Ley Electoral y de partidos políticos, cuyo carácter es constitucional, lo principal es la ciencia política y lo secundario es la técnica jurídica.


La consecuencia de este contenido normativo criticado, consiste en que, al ignorarse la esencia política de la categoría partido político, nosetomaencuentaalosciudadanosquelointegrancomoafiliados,olvida el carácter multiétnico, multilingüe y pluricultural de la socie-dad guatemalteca, el alto porcentaje de la población analfabeta, el analfabetismo funcional, la baja escolaridad de la ciudadanía, el alto grado de ignorancia de la ciencia política y de las normas que reza la Constitución Política de la República y la Ley Electoral y de Partidos Políticos, sobre derechos y obligaciones políticas de los ciudadanos, etc.

En el artículo 22 de la Ley constitucional citada –dentro de los límites de esta sugerencia- se establecen como obligaciones de los par-tidos: d) desarrollar sus actividades de proselitismo, formación ideoló-gica, captación de recursos y participación en procesos electorales; f) fomentarlaeducaciónyformacióncívico-democráticadesusafiliados;h) promover el análisis de los problemas nacionales. Estas obligaciones de los partidos políticos, tienen carácter enunciativo puesto que no se desarrollan; por consecuencia, se detecta en las literales transcritas, la aplicación limitada por el criterio jurídico y olvidando el contenido político del fenómeno.

Porotraparte,elDecreto26-2016delCongresodelaRepública,aprobó la adición de las literales de la i) a la ñ) del artículo 65, acto legislativo que regula varias obligaciones de carácter ideológico y político de los partidos políticos. A pesar de este importante avance, la legislación omite ordenar las normas aprobadas siguiendo el eje central esencial: la educación político-ideológica en los partidos y la obligación de los partidos de reformar sus Estatutos.

La presente sugerencia a la Junta Directiva del Colegio de Abo-gados y Notarios de Guatemala, plantea: la obligación de los partidos políticos, de adecuar los Estatutos, y, en su caso, la escritura consti-tutiva, a las adiciones y reformas que el legislativo haya adicionado, reformado u omitido; y, regular la obligación de los Partidos Políticos entornoalaformación,educacióneinstruccióndelosafiliados.

La creación y funcionamiento de las Escuelas, permitirá que los afiliadosalospartidospolíticos,obtenganeducación,instrucción,ca-pacitación y formación cívica y ciudadana, y, por ende, tengan capa-

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cidad política e ideológica para expresar su voluntad en los comicios electorales.

Los siguientes temas, persiguen desarrollar la última sugerencia expuesta

Crear Escuelas de formación política e ideológica, destinadas a sus afiliados,encadadepartamento

Instruiralosafiliadossobrelosprincipiospolíticosmásgeneralescontenidos en la Constitución

Instruiralosafiliadossobrelascategoríaseinstitucionespolíticascontenidas en la Ley electoral

Aprobar el contenido y forma de los programas a impartirse en las Escuelas (propuesta económica, de salud, de seguridad, etnicidad e igualdad, recursos naturales, etc.) y la metodología a practicarse en la docencia.

Aprobar personal docente, cuidando sigilosamente, el nivel aca-démico y pedagógico

Aprobar personal docente bilingüe en los departamentos que lo requieran

Registrar en el Tribunal Supremo Electoral, el Acuerdo de los partidos políticos sobre la creación de las Escuelas

Supervisar periódicamente el funcionamiento y calidad de las Es-cuelas e informar al T.S.E.

Someter al Tribunal Supremo Electoral, el control de las Escuelas

Evaluar periódicamente el funcionamiento y calidad de las Es-cuelas,conlaparticipacióndelosalumnosafiliadosalpartidodeque se trate.


Prohibir a los partidos a elegir y proclamar candidatos en los distritos en los que no tengan la mínima organización

La literal h) del artículo 26 de la Ley Electoral y de Partidos Políti-cos, estipula como una de las atribuciones de la Asamblea nacional de los partidos: elegir y proclamar a los candidatos a diputados en aque-llos distritos donde no cuente con organización partidaria vigente, y elegir y proclamar a los candidatos a diputados por lista nacional y al Parlamento Centroamericano. Además, la literal d) del artículo 29 de la misma Ley, norma como atribución del Comité Ejecutivo Nacio-nal: designar candidatos del partido cargos de elección popular en aquellos municipios, donde el partido no tenga organización vigente.

El Tribunal Supremo Electoral, en la iniciativa de reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, no propuso ninguna adición o refor-ma a las literales h) y d) de los artículos 26 y 29. Además, el Decreto 26-2016delCongresodelaRepublica,noreformóningunadelasdosliterales; en consecuencia, su contenido y forma, están vigentes.

La vigencia de las literales de los artículos anteriormente citados, constituye un privilegio inadmisible. Políticamente, no es aceptable ni comprensible, que un partido pueda elegir y proclamar candidatos en las circunscripciones en las que carece de mínima estructura que exige la ley. Arbitrariamente, se está ejerciendo un derecho que pertenece a la ciudadanía. Por consiguiente, la Comisión designada por la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, para el tratamiento de los temas jurídicos electorales, sugiere expulsar de la legislación vigente, las literales h) y d) de los artículos 26 y 29 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

Prohibición de elegir a los órganos partidarios, parientes entre sí

El Tribunal Supremo Electoral, en la iniciativa de reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, propuso adicionar al artículo 24 un párrafo con la siguiente redacción: “Los partidos políticos inscritos, nopodránelegirparaintegrarórganospartidarios,alosafiliadosquesean parientes entre sí, hasta el cuarto grado de consanguinidad y se-gundodeafinidad,aunquenoformengradooqueseancónyuges.”Ensu dictamen, la Corte de Constitucionalidad, opinó que el contenido y

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forma de esta iniciativa del Tribunal Supremo Electoral, no transgredía la Constitución de la Republica, pero el pleno de diputados del Congreso de la República, no la aprobó.

La inexistencia de una norma de prohíba la integración de parientes entre sí en los órganos partidarios y en la elección y proclamación de can-didatos a elecciones generales, en la práctica, indubitablemente, conduce al nepotismo y a la pérdida de la democracia interna en los partidos. Por consiguiente, se sugiere a la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, reiterar la propuesta del Tribunal Supremo Elec-toral y adicionar un párrafo que se extienda la prohibición, a la elección y proclamación de candidatos del partido a elecciones generales.

Obligación del voto secreto

La iniciativa que el Tribunal Supremo Electoral propuso al Congreso de la República, adiciona el artículo 25 Bis diciendo: “Se establece el voto secreto en las asambleas partidarias. Las organizaciones políticas deben garantizar la plena observancia de esta disposición. La transgresión a la secretividad del voto, implica la invalidez de la asamblea correspondien-te.” El pleno del Congreso, no remitió a la Corte de Constitucionalidad, para su opinión, la propuesta del Tribunal Supremo Electoral, por con-siguiente, esta instancia, no emitió criterio sobre su contenido y forma. En estas condiciones, en el momento de conocer, discutir y votar sobre las reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, la iniciativa del Tribunal Supremo Electoral, no fue conocida.

Al no existir en la Ley constitucional norma que taxativamente pro-híba el voto secreto, las organizaciones políticas -en sus asambleas- in-terpretan que tienen derecho de aplicar derecho al voto público.

La regulación del voto secreto, es un derecho que garantiza y de-sarrolla la democracia; por consiguiente, se sugiere a la Junta Directiva del Colegio de Abogados, promover su inclusión en la Ley Electoral y de Paridos Políticos.


Convocar a los Magistrados suplentes para integrar Tribunal Supremo Electoral.

El artículo 27 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, estipula que “En caso de ausencia temporal de alguno de los magistrados pro-pietarios, se escogerá a los magistrados que corresponda llamar, por sorteo de entre los suplentes en cada ocasión. Si la ausencia fuere definitiva,lavacanteserállenadaporelmagistradosuplentequeenel orden corresponda, según la elección del Congreso de la República, para terminar como titular el período”.

Salvo los casos en que son llamados a integrar el pleno, los Magis-trados suplentes desconocen los asuntos jurídicos y políticos que se debaten, hecho que los coloca en un estado de inseguridad absoluta cuando uno o más son llamados a integrar dicho pleno, conduciéndo-los a enfrentarse a la realidad de tener que conocer y debatir temas y expedientes sobre los que no ha tenido información.

Este hecho jurídico, debería ser superado reformando el artículo 127 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, el cual debería normar que todos los Magistrados suplentes, deben ser convocados por el pleno a participar en sus sesiones, por lo menos una vez, con voz pero sin voto,

Sobre la democracia interna en los partidos.

Las reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, contenidas enelDecreto26-2016reflejanpasospositivoshacialaconsecucióndelademocraciainternaenlospartidos,perosoninsuficientes,puestoque también son igualmente importantes, la forma en que se generan las candidaturas para los cargos de elección popular, hecho que ha sido añeja preocupación dentro de los partidos políticos y analistas.

En ese marco, la Comisión designada por la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios, sugiere valorar la trascendencia de esta realidad política para el desarrollo de la democracia en el país, por lo tanto, considerar que la Ley Constitucional ordene que los par-tidos políticos, únicamente tienen derecho a postular candidatos a diputados, alcaldes y miembros de los Consejos Municipales, en las

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circunscripciones donde tengan efectivamente organización parti-daria vigente de conformidad con la Ley.

Sobre sistemas electorales.

La Comisión de Asuntos Electorales del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala interpreta que el sistema electoral vigente no satisface las aspiraciones políticas e ideológicas de los ciudadanos. Por consiguiente, los sistemas de listas cerradas, listas semiabiertas, listas abiertas, distritos uninominales y el sistema de mitad uninomi-nal y mitad lista nacional, sugiere a la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala debatir estas posibilidades con el objetivo de profundizar la democracia en Guatemala.

Integrantes de la Comisión Electoral.

Dr. Aquiles Linares MoralesCoordinador de la Comisión

Lic. Oscar Emilio Sequén Jocop.

Lic. Víctor Manuel Gálvez Borell

Lic. Jorge Luján Muñoz.

Lic. Hugo René Guzmán Maldonado

Ing. y Lic. Edgar Roberto Pereira Santos

Dr. Augusto Eleazar López Rodríguez

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SEMBLANZA DE JURISTAS ILUSTRESY NOTABLES DE GUATEMALA

Licenciado Mario López Larrave

No fue casualidad el hecho de que Mario López Larrave se dedicara al Derecho de Trabajo. Su vocación surge en los albo-res de la Revolución de Octubre y lo compromete a introducir-se en el campo del Derecho Laboral, no sólo desde la cátedra en donde siembra la semilla de la Justicia Social, sino en la búsque-da de la realización de ese valor en defensa de los trabajadores ante los Tribunales, en la elaboración teórica y en la asesoría directa de los sindicatos.

Mario nace el 7 de abril de 1929, en el hogar de Francisco López Estrada y de María Larrave. Estudia la secundaria en el Instituto Nacional Central para Varones en donde se gradúa de Bachiller en Ciencias y Letras.

Mario no fue un joven indiferente ni apático a la realidad social que le toco vivir, antes bien fue un hombre que asumió su compromiso de participación desde las aulas de la Escuela de Derecho de la Universidad de San Carlos de Guatemala, en donde se involucró en las actividades de la Asociación de Estu-diantes El Derecho y llegó a ocupar los cargos de Secretario y de Presidente.

Era un hombre cordial, afable, extrovertido, con gran crea-tividad en el diseño de caricaturas, cualidades que lo llevan a participar activamente en las celebraciones de la Huelga de


Dolores y en las ediciones del No nos tientes, como autor de editorialesydeartículosllenosdefinaironía,asícomodiseña-dor del título de ese periódico que se caracteriza por simbolizar con dibujos entrelazados en las letras, el rechazo al statu quo, a la represión y a la conducta antidemocrática de quienes se en-contraron en el gobierno.

Su vocación de laboralista se evidenció desde que era es-tudiante, así para graduarse en abril de 1957, de Abogado y Notario, presentó la tesis denominada Introducción al Estudio Procesal del Trabajo, la que es utilizada como libro de texto por varias generaciones hasta la época actual.

Mario también fue esposo y padre. Fundó su familia con Elsa Bertilla Cordón Duarte y la consolidó con su hija Maya y sus hijos Mario Guillermo y Francisco José, quienes heredaron el apellido de un hombre completo que se entregó con sinceridad a sus ideales y los llevó a la práctica.

Cuando entraba al aula, ya siendo docente, interrumpía el alboroto de quienes tuvimos la dicha de compartir sus cono-cimientos, con cordialidad y entusiasmo por las materias que enseñaban, que no podían ser otras que Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo. Sus lecciones, si bien magistra-les, no estaban cargadas de palabrería rebuscada, pues era un hombre sencillo y directo; su dominio de la asignatura, así como su vasta experiencia, nos impulsaba a adentrarnos en el tema y, si nos perdíamos por distracciones normales de la juventud, nos llamaba por nombre propio ya que nos conocía a uno por uno, lo cual implicaba una relación personal entre el maestro y los(as) alumnos(as).

Al frente de la Facultad de Derecho, llegó a ocupar los car-gos de Secretario de la Junta Directiva y con posterioridad la Decanatura. También fue representante del Colegio de Aboga-dos y Notarios de Guatemala, ante el Consejo Superior Univer-sitario.

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Organizó cursos sobre Cooperativismo y fundó la Escuela de Orientación Sindical adscrita a la Facultad de Ciencias Jurí-dicas y Sociales.

Fue miembro fundador de la Asociación Guatemalteca de Derecho del Trabajo, miembro correspondiente de la Acade-mia Mexicana de Derecho Procesal de Trabajo, miembro co-rrespondiente de la Academia Mexicana de Derecho Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, así como al Instituto Lati-noamericano del Derecho de Trabajo y de Seguridad Social.

Como reconocimiento a su rigurosidad académica, fue elec-to presidente del VIII Congreso Jurídico Guatemalteco, cele-brado en noviembre de 1,974.

Dentro de sus obras escritas, además de su interesante tra-bajo de tesis de graduación ya mencionado, se encuentran: El ContratodeTrabajoporTiempoIndefinido,aPlazoFijoyparaObra Determinada, La Inconstitucionalidad de las Leyes en Ma-teria Laboral y como Motivo de Casación, La Carga de la Prueba en el Derecho Procesal del Trabajo Guatemalteco, La Libertad Sindical y sus Garantías, Breve Historial del Movimiento Sindi-cal Guatemalteco, La Procedencia de la Vista Pública en el Pro-ceso Laboral Guatemalteco, Síntesis del Derecho del Trabajo Guatemalteco, el Derecho de Huelga en Centroamérica, La Ju-risdicción Privativa del Trabajo, el Arbitraje en Centroamérica.

Indudablemente, Mario López Larrave, intelectual de gran-des quilates, afable, sencillo, franco y con una trayectoria recta e intachable, que no tenía empacho en emitir sus opiniones, sig-nificabaunaamenazaparaquienesdesdeelanonimatodefen-dían las fuerzas oscurantistas del sistema represor y fascista. Es así como el 8 de junio de 1,977, día de duelo para quienes apreciamos su vital personalidad y para quienes no solamente fue maestro sino guía, asesor y defensor, Mario López Lavarre fue vilmente asesinado y ese crimen contra la inteligencia aún continúa impune.


A su sepelio se dieron cita los sectores estudiantiles y labo-rales de Guatemala y en una multitud –casi incontenible- doli-da e indignada, acompañó sus restos al Cementerio General, en donde reposa, pero sus enseñanzas y sus ideales viven y están firmesensusalumnos,enlostrabajadoressindicalistasyenlahistoria de los grandes hombres de Guatemala.

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OBRAS DE JURISTAS COLEGIADOS DE GUATEMALA

Licenciado Mario López Larrave Abogado y Notario, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, egresado de la USAC.Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y miembro del Consejo Superior Universitario de la USAC. Docente de la USAC, y otras universidades.

Libro homenaje al profesor Dr. Nery Roberto MuñozEgresado de la USAC.Docente de Estudios de Derecho Notarial Iberoamericano de la misma,Registrador General de la Propiedad.


Doctor José Francisco de Mata VelaAbogado y Notario egresado de la USAC. Docente y ex decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, docente Universitario, ex magistrado de la C.S.J., actual magistrado de la Corte de Constitucionalidad, Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, España.

Doctor Héctor Aníbal de León VelascoAbogado y Notario egresado de la USAC. docente universitario, ex magistrado de la C.S.J. y ex magistrado del T.S.E., Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona, España.

revista del colegio de abogados y notarios de guatemala · edificio de los colegios profesionales...

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