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2632014 Revista de derecho (Valdivia) - PROBIDAD Y CORRUPCION

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Revista de derecho(Valdivia)

ISSN 0718-0950 versioacuten on-line

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Rev derecho (Valdivia) v6 Valdivia dic 1995

Revista de Derecho Vol VI diciembre 1995 pp 79-92

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

PROBIDAD Y CORRUPCION

Jorge Reyes Riveros

Profesor de Derecho Administrativo Universidad Catoacutelica de Chile

Es muy importante separar ambos conceptos no obstante la relacioacuten que puedan tener Mientras laprobidad constituye un principio que apunta a imponer un comportamiento moral la corrupcioacuten es unvicio de las conductas debidas es decir que altera la esencia de aquel principio en loscomportamientos esperados

I CONCEPTOS

A Significado del teacutermino probidad

La probidad en teacuterminos generales es la rectitud y moralidad a que tiene que ajustarse la conducta

humana y en lo puacuteblico la que debe observarse en el ejercicio de funciones puacuteblicas




El vocablo tiene su origen en la voz probitas y significa bondad rectitud de aacutenimo hombriacutea de bienintegridad y honradez en el obrar Es sinoacutenimo de hono-rabilidad (Diccionario de la Lengua Espantildeola)

El derecho positivo chileno contempla cuaacuteles son los elementos que se consideran en el concepto deprobidad Tanto el art T de la Ley Orgaacutenica Constitucional de Bases Generales de la Administracioacutendel Estado Ndeg 18575 en su artiacuteculo 7deg cuanto el Estatuto Administrativo Ley Ndeg 18834 en su art55 letra g) determinan que dicho concepto implica una conducta funcionariacutea moralmenteintachable una entrega honesta y leal al desempentildeo del cargo y en eacuteste una primaciacutea del intereacutes

puacuteblico sobre el privado1 2

B Significado de la voz corrupcioacuten

1) Concepto del Diccionario

El Diccionario de la Real Academia Espantildeola dice que Corrupcioacuten es la accioacuten y efecto de corromper

o corromperse3 Una segunda acepcioacuten la hace sinoacutenimo de alteracioacuten o vicio Una tercera la explicacomo vicio o abuso introducido en las cosas inmateriales corrupcioacuten de costumbres de voces

En consecuencia las voces corrupcioacuten y corromper suponen las ideas de alteracioacuten de algo de sunormalidad y de vicio Una especificacioacuten del sentido de las palabras ya indicadas lleva la alteracioacuteno vicio al soborno (daacutedivas para conseguir de alguien algo mediante el trastorno o trastoque de lonormal) o a la perversioacuten que importa perturbar lo normal

2) Distintas connotaciones de la corrupcioacuten

Es posible distinguir la corrupcioacuten individualizada de la generalizada Por ello es preciso referirseseparadamente a ellas

a) Corrupcioacuten individual

El comportamiento de un agente puacuteblico mereceriacutea de ser tachado de corrupto cuando se conjuguenlos aspectos correspondientes a la eacutetica que le es exigible en la funcioacuten que desempentildea y la delconcepto vulgar de corrupcioacuten que ya se vio

Por consiguiente y por un lado si la probidad puacuteblica comprende la misioacuten fundamental del Estado ypor lo tanto de sus agentes de reconocer amparar o proteger e incentivar los derechos de losgobernados y ademaacutes de estar al servicio de las personas como asimismo de ajustarse en laconducta a los elementos de juridicidad eficiencia probidad y racionalidad y por otra parte si lacorrupcioacuten significa alterar o trastocar la normalidad de la conducta debida por el agente publicohabriacutea que concluir que quien desempentildea funciones puacuteblicas incurre en la corrupcioacuten cuando con suconducta altera o vicia los deberes antes sentildealados

Dos autores4 en una liacutenea maacutes o menos concordante con lo anterior expresan El primero sentildeala quela corrupcioacuten no es sino la utilizacioacuten de un poder otorgado por un tercero para el intereacutes personal delcesionario intereacutes distinto del que persigue el titular del poder cedido En el caso de lo puacuteblicoes sencillamente la utilizacioacuten de potestades puacuteblicas para el intereacutes privado cuando eacuteste difiere delgeneral a que toda actuacioacuten puacuteblica se debe por mandato del precepto constitucional mencionado(art 103 de la CP espantildeola que dice que la Administracioacuten Puacuteblica debe servir con objetividad losintereses generales) Finalmente agrega el conflicto de intereses como tema del debate suponepara el jurista todo un reto a la hora de elaborar conclusiones pues exige el anaacutelisis de las normasdesde una perspectiva esencialmente finalista A este respecto antildeade que la perspectiva finalistaentiende la legalidad como un sistema racional en el que los elementos se traban por identidad defines

El segundo habla de corrupcioacuten en cuanto a utilizacioacuten de potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten deintereses puramente personales



intereses puramente personales

b) Corrupcioacuten generalizada en el Estado

En toda sociedad como se explicaraacute al hablar de la probidad se convive con personas que faltan a laeacutetica puacuteblica

Sin embargo tal situacioacuten no importa que la sociedad entera o que el Estado sean corruptos o queuna gran parte de ellos lo sean

Para poder propugnar un juicio sobre corrupcioacuten generalizada en el Estado habriacutea que encontrar laalteracioacuten de los deberes de los agentes puacuteblicos en el Congreso en el Poder Judicial en el Gobiernoen la Administracioacuten del Estado y en los Oacuterganos Fiscali-zadores y en todos estos sectores hallar unacantidad apreciable de casos de tal especie

No obstante lo precedentemente indicado pueden existir en todos aquellos sectores signos decorrupcioacuten que sin llegar a constituir una situacioacuten generalizada deben desterrarse y debe detenersesu propagacioacuten

Especial importancia adquiere este tema frente a una materia de singular trascendencia en muchospaiacuteses Naturalmente que se trata de la drogadiccioacuten Este flagelo se ha desarrollado con especialvirulencia y ello no seriacutea posible sin la corrupcioacuten puesto que en su elaboracioacuten en su traacuteficointernacional e interno y en el consumo ya maacutes que preocupante en diversas sociedades nacionalesocupa la corrupcioacuten un espacio muy amplio en todas las esferas sociales privadas y puacuteblicas

La pornografiacutea es tambieacuten otra preocupacioacuten de las autoridades por el aumento de las actividadesrespectivas aunque no alcanza el vuelo de la drogadiccioacuten por lo tanto es otro rubro al que habriacuteaque combatir

II CONSAGRACIOacuteN EN EL DERECHO POSITIVO DEL PRINCIPIO DEPROBIDAD

Aparte que ya la sola definicioacuten legal de la probidad determina un deber ser del agente puacuteblico y delcual puede desprenderse responsabilidad hay diversas concreciones del principio de probidad ennumerosas disposiciones de caraacutecter constitucional y de caraacutecter legal que determinan por ciertoobligaciones prohibiciones inhabilidades incompatibilidades de los agentes puacuteblicos que deinfringirse dan lugar asimismo a responsabilidad por parte de ellos

Es posible citar varios de estos preceptos

1 Entre las normas constitucionales podriacutean sentildealarse algunas como

a) La primera consagracioacuten es la del art Io inciso 4o de la Carta Poliacutetica Este precepto al establecerel papel instrumental del Estado de estar al servicio de la persona humana y de promover el biencomuacuten contempla sin decirlo que tal rol no podriacutea ser cumplido sino sobre la base de la juridicidaddel control de la responsabilidad de la eficiencia de la racionalidad y de la probidad No hayalternativa de dar cumplimiento a este deber del Estado sino precisamente con esos principios si nofuere asiacute dicho deber se desnaturalizariacutea es decir no se estariacutea propiamente al servicio de las

personas ni se estariacutea promoviendo el bien comuacuten5

b) El art 48 Ndeg 2 al dejar sentado que se sancionaraacute la conducta de las maacutes altas autoridades delEstado cuando han comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacioacuten o por habercometido delitos de traicioacuten concusioacuten malversacioacuten de fondos puacuteblicos y soborno adhiere alprincipio en anaacutelisis

c) Lo mismo hace el art 57 inciso 2o que sanciona con la cesacioacuten en el cargo de parlamentario al

que celebrase o caucionare contratos con el Estado o que -inciso 3o- ejercitare influencia ante



que celebrase o caucionare contratos con el Estado o que -inciso 3o- ejercitare influencia anteautoridades administrativas o judiciales en determinadas situaciones

2 La Ley Ndeg 18575 Ley Orgaacutenica Constitucional de Bases Generales de la Administracioacuten del Estadoen su art 16 prohibe al personal de los oacuterganos administrativos puacuteblicos realizar actividadespoliacuteticopartidistas dentro de la Administracioacuten y prevalecerse de la autoridad de su cargo paraaplicarla en asuntos ajenos a sus funciones

3 El Estatuto Administrativo contiene una serie de preceptos como son

a) Requisitos de probidad exigidos para acceder a un cargo puacuteblico -art 11 letras e) y f)- de noestar inhabilitado para ejercer cargos puacuteblicos ni hallarse condenado o procesado por crimen o simpledelito ni haber cesado en un cargo puacuteblico por medida disciplinaria o por calificacioacuten deficiente

b) Los relativos a las obligaciones del funcionario sentildealadas en el art 55 entre los cuales podriacuteadestacarse las de prestar el servicio en la mejor forma y seguacuten los objetivos institucionales la deatender con esmero y cortesiacutea y eficiencia al puacuteblico la de guardar secreto en asuntos de caraacutecterreservado la de observar una conducta social de acuerdo con la dignidad del cargo

c) Las concernientes a las prohibicionese incompatibilidades artiacuteculos 78 y 79 como la prohibicioacuten deintervenir en asuntos de intereacutes personal para eacutel coacutenyuge y ciertos parientes actuar contra losintereses del Estado someter a tramitacioacuten dilatoria los asuntos de su competencia solicitarhacerse prometer o aceptar daacutedivas para siacute o para terceros utilizar su autoridad y los bienes delEstado en fines ajenos a las funciones propias del cargo atentar contra los bienes de la institucioacutendesempentildearse simultaacuteneamente en una misma institucioacuten por coacutenyuges siempre que exista relacioacutenjeraacuterquica directa desempentildear maacutes de un cargo puacuteblico a la vez salvo determinadas excepciones

4 El Coacutedigo Penal6 en numerosas figuras juriacutedicas protege la vigencia del principio de probidad puessanciona las conductas determinadas que sentildeala que lo afectan Asiacute por ejemplo se contemplan losdelitos ministeriales de prevaricacioacuten (art 223) de malversacioacuten de caudales puacuteblicos (art 232) defraude y exacciones ilegales (art 239) de negociacioacuten incompatible (art 240) de cohecho (art248) y otros

III AacuteMBITO DE APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROBIDAD

La regla de oro consiste en que este elemento es propio o rige en toda la comunidad nacional y no en

un sector determinado7

Es profundo error reducir el aacutembito de aplicacioacuten del principio en comento soacutelo a la Administracioacuten delEstado o aun soacutelo al Estado

El comportamiento eacutetico es propio del ser humano dice relacioacuten directa con la naturaleza y dignidadde las personas ya que el individuo de nuestra estirpe si bien se diferencia de algunos otros serespor su instinto gregario y mucho maacutes por su racionalidad es por la integridad honradez y espiacuteritu debien que se destaca absolutamente de las demaacutes especies vivientes

Por lo tanto la eacutetica caracteriza y persigue al ser humano tanto en su comportamiento individualcomo tambieacuten en su conducta societaria puacuteblica y privada

A En la familia En este aspecto es importante el cumplimiento del deber de los padres en cuantovigilen las conductas de sus hijos y que a la vez de corregirlos les ensentildeen y preferentemente con elejemplo la dignidad de seres humanos que no soacutelo importa el respeto a los derechos sino tambieacuten el

cumplimiento de deberes que necesariamente pasan por la probidad8

B En las sociedades intermedias sean sociedades civiles y comerciales o en fundaciones y

corporaciones como club deportivo partido poliacutetico colegio centros de padres y madres etctambieacuten se da otro tanto Especial connotacioacuten adquieren las situaciones en que por obtenernegocios y por la competitividad se emplean medios absolutamente incompatibles con la conducta



eacutetica o que se olvida o posterga la razoacuten de ser o fin del ente anteponiendo los intereses osatisfacciones individuales

C Y finalmente en el Estado sea en la Administracioacuten Puacuteblica en el Congreso en el Poder Judicialen oacuterganos fiscalizadores y policiales tambieacuten se dan conductas rentildeidas con el principio que dicenen general relacioacuten con el nepotismo el favoritismo poliacutetico los negocios incompatibles y losparalelos el traacutefico de influencias el clientismo la satisfaccioacuten de los egoiacutesmos personales etc

IV LA TRANSGRESIOacuteN AL PRINCIPIO DE EacuteTICA O PROBIDAD ES UNAREALIDAD CON LA QUE LA SOCIEDAD CONVIVE

La experiencia histoacuterica del desarrollo de las sociedades humanas revela que la observacioacuten delprincipio de probidad no es faacutecil y que es frecuente su vulneracioacuten

Es una utopiacutea pretender que todos los integrantes de la comunidad humana y en todos suscomportamientos se ajustaraacuten al principio de eacutetica desterraacutendose absolutamente las transgresiones

Si bien es cierto como se expresoacute la condicioacuten especialiacutesima del ser humano supone en eacuteste paradiferenciarlo de otros seres vivientes un comportamiento eacutetico la verdad es que su misma naturalezahumana le lleva a contrariar en muchas ocasiones su propia dignidad y la de los otros individuos Lo

que se acaba de expresar es la experiencia del desarrollo de la sociedad a traveacutes de toda su historia9

No obstante lo expresado no puede sino concluirse que a pesar de tener que sobrellevar la carga detransgresiones a la eacutetica en sociedad hay que tratar de eliminar o disminuir hasta donde sea posiblelas dichas transgresiones a fin de conseguir una mejor condicioacuten de la dignidad humana

V CAMPO DE LA EacuteTICA O PROBIDAD PUacuteBLICA

A Aproximacioacuten inicial

Existe la creencia de que el principio de probidad se identifica con la sola sustraccioacuten de especies ode dineros puacuteblicos

El concepto como se vio es mucho maacutes que tal creencia y bien podriacutea configuraacutersele sobre la basede los aspectos conductuales positivos a que se encuentra ligado y de los aspectos negativos querepugnan de la probidad puacuteblica

B Aspectos conductuales positivos del concepto o que al menos se hallan ligados a eacutel

Un cabal comportamiento eacutetico del agente puacuteblico parte de la base de varios supuestos

1 El agente puacuteblico quien en teacuterminos generales compromete la accioacuten y omisioacuten del Estado seencuentra en el deber de reconocer proteger o amparar e incentivar los derechos inherentes de losmiembros de la comunidad y de su ejercicio Por consiguiente la eacutetica puacuteblica comprende elcumplimiento de este deber del Estado a traveacutes de la conducta de su personal

2 Los servidores puacuteblicos ademaacutes y como su nombre lo indica se encuentran al servicio de laspersonas debiendo promover el bien comuacuten Lo mismo expuesto con otras palabras todo aquel quepreste sus servicios al Estado en esa condicioacuten debe poseer una vocacioacuten de servicio puacuteblico que alobservarse otorga a los agentes propiamente la calidad de servidores puacuteblicos

En relacioacuten a este punto es preciso considerar especialmente en la seleccioacuten o reclutamiento delpersonal no soacutelo el meacuterito profesional y teacutecnico de los postulantes sino que preponderamente la

condicioacuten eacutetica que los solicitantes a cargos o funciones puacuteblicas deben poseer

Durante la carrera funcionada corresponderaacute que el personal sea capacitado y perfeccionado para eldesempentildeo de sus funciones y dentro de los cursos respectivos no podraacute estar ausente la ensentildeanza



desempentildeo de sus funciones y dentro de los cursos respectivos no podraacute estar ausente la ensentildeanzade la eacutetica Por otra parte se hace indispensable un sistema racional objetivo y equilibrado decalificacioacuten del desempentildeo funcionario

3 Se supone asimismo que en el ejercicio de las funciones del Estado debe existir una eficienciaoperacional y funcional vale decir tanto en lo que concierne al manejo de los recursos cuanto en loque toca a las otras actividades de la entidad estatal de que se trate

4 Es tambieacuten exigible el respeto al principio de juridicidad o de legalidad que justamente tiene porobjeto la proteccioacuten de los valores fundamentales de las personas y del patrimonio puacuteblicomarginando criterios de arbitrio que fueron propios del llamado Estado de Policiacutea

5 Auacuten es posible recordar que la probidad tambieacuten supone en la conducta del agente puacuteblico laracionalidad que significa ademaacutes de la marginacioacuten de la arbitrariedad o capricho la adopcioacuten decriterios de justicia y rectitud que disciernan lo bueno de lo malo lo verdadero de lo falso

6 Por uacuteltimo conviene destacar como exigencia en la conducta del agente puacuteblico la lealtad hacia elorganismo a que pertenece

C Aspectos negativos conductuales que repugnan del principio de eacutetica o probidad puacuteblica

Es muy difiacutecil confeccionar una lista exhaustiva de conductas negativas o contrarias a la eacuteticapuacuteblica

Podriacutea expresarse que todos los comportamientos de los agentes puacuteblicos que se aparten de losconceptos y principios que se han esbozado anteriormente integrariacutean tal rol pero es posibledestacar aquellos que se dan con alguna frecuencia no soacutelo en Chile sino en muchos paiacuteses

1 Conductas de favoritismo a intereses personales del agente de su coacutenyuge parientes amigoscorreligionarios poliacuteticos o de otra iacutendole personal

2 La designacioacuten de parientes en cargos puacuteblicos (nepotismo)

2a El clientismo es decir el pago del elegido a sus electores en beneficios individuales o bien elintercambio de favores entre la clase poliacutetica y sus electores

3 Actuar en actividades paralelas a las del servicio respectivo o conectados al organismo puacuteblico ycon perjuicio de eacuteste

4 Participar o haber participado en empresas que actualmente presten servicios a la entidadpuacuteblica Es posible que se renuncie a una empresa particular para acceder a una funcioacuten puacuteblicapero si ocurre que dicha entidad sigue adjudicaacutendose parte importante de los contratos del serviciopuacuteblico hay algo que no cuadra con el principio lo que involucra tambieacuten las maquinaciones enmateria de licitaciones y contrataciones

5 El traacutefico de influencias que puede revestir innumerables modalidades

6 Entrega a terceros de informacioacuten confidencial o privilegiada de la entidad

7 La existencia de gestores administrativos no idoacuteneos

Es posible observar que hay personas o grupos de personas cuya actividad es hacer de consejeros eintermediarios de los administrados para efectuar presentaciones a la Administracioacuten del Estado Engran parte sus actuaciones no son necesarias y suele ocurrir que aconsejen y tramiten beneficios

indebidos sorprendiendo a los funcionarios puacuteblicos o bien con la concomitancia de eacutestos

8 Traacutefico de estupefacientes y substancias psicotroacutepicas

Esta actividad iliacutecita no podriacutea desarrollarse tan intensamente como existe en el mundo actual si no



Esta actividad iliacutecita no podriacutea desarrollarse tan intensamente como existe en el mundo actual si nofuera por las organizaciones mantildeosas que manejan la droga y con ella importantes sumas de dineroque pueden emplear en influenciar decisivamente en el Sector Puacuteblico

9 Enriquecimiento iliacutecito de agentes estatales

El ejercicio de la funcioacuten puacuteblica no puede ser el medio para obtener mejoriacuteas patrimoniales iliacutecitas porconsiguiente es necesario resguardarse de este eventual riesgo con diversas medidas preventivas ycontroles sin perjuicio de la aprobacioacuten de preceptos sancionadores tanto administrativos comopenales

10 En general todas las conductas dirigidas a ocasionar perjuicio al Estado o que de una manera uotra permitan que el intereacutes individual o particular prime sobre el de la sociedad o comunidad

VI ALGUNOS FACTORES QUE DAN ORIGEN O SIRVEN DE CALDO DECULTIVO A LA FALTA DE PROBIDAD

Hay diversos elementos que contribuyen en mayor o menor medida a incentivar la transgresioacuten a laeacutetica puacuteblica Se mencionaraacuten algunos

1 Desproporcionado apego a los bienes materiales

El afaacuten de los miembros de la comunidad nacional de alcanzar la posesioacuten de muchos bienes a vecessuperfluos y sofisticados olvidando los valores de perfeccionamiento espiritual llevan en granmedida a un consumismo nocivo e inaceptable en el desarrollo de la sociedad Naturalmente que esteafaacuten a su vez conduce a elegir caminos para obtener bienes que estaacuten rentildeidos con una conductaeacutetica Es lo que tambieacuten se llama actualmente el consumismo

En relacioacuten con lo anterior hay un autor10 que critica a La sociedad que premia la cultura del eacutexitomaterial que predica el individualismo feroz para el que la eacutetica o moral no son maacutes que el caminoa la finalidad deseada Todo lo cual lleva al traacutefico de influencias a la venta de informacioacutenconfidencial a la discriminacioacuten por razones ideoloacutegicas o a otros supuestos de corrupcioacuten

2 Falta de vocacioacuten y sentido de servicio puacuteblico en los agentes

Es corriente advertir la falta de conciencia en lo que atantildee al desempentildeo de un cargo o funcioacutenpuacuteblica Uno de los aspectos esenciales en el ejercicio de tan delicadas actividades es laconsideracioacuten de la dignidad de las personas que acuden al ente puacuteblico en demanda de atencioacuten y aquienes el agente estatal se encuentra en el deber de servir (art 1deg inciso 4deg Ley Fundamental)

3 Insuficientes remuneraciones y estiacutemulos para los agentes puacuteblicos

La dignidad del ser humano que ampara la Constitucioacuten Poliacutetica importa tambieacuten la del agente puacuteblicoUna remuneracioacuten acorde con el rol del agente en el servicio respectivo y un sistema de estiacutemulo quepermita a eacutel y a su familia vivir con decoro es la dignidad que como individuo merece

La insuficiencia en este factor puede ayudar a incentivar en ciertos casos a los funcionarios atransgredir el deber de eacutetica puacuteblica

4 Falta de publicidad y transparencia de las actuaciones y actos de los agentes puacuteblicos

A todo oacutergano del Estado y por cierto a los agentes puacuteblicos que actuacutean incorporados a ellos se le

asigna por ley facultades que en definitiva importan el ejercicio del poder El titular del poder esseguacuten mandato del artiacuteculo 5deg de la Ley Suprema la Nacioacuten Por consiguiente todo ciudadano tiene elderecho a saber coacutemo esa autoridad es ejercida

Otro tanto ocurre con los bienes nacionales puesto que eacutestos pertenecen a la Nacioacuten toda y cadaciudadano tambieacuten tendraacute el derecho a conocer queacute se hace con los recursos y bienes que son de



ciudadano tambieacuten tendraacute el derecho a conocer queacute se hace con los recursos y bienes que son detodos los nacionales

Lo uno y lo otro se deberaacute conocer por la informacioacuten publicidad y transparencia de las actuaciones yactos de los agentes puacuteblicos

Por otro lado la ausencia de estos elementos de conocimiento no hace sino facilitar el ejercicioindebido de la funcioacuten puacuteblica y el empleo iliacutecito de los recursos o bienes

5 Incompleto sistema de responsabilidad de los agentes puacuteblicos

Se une a lo expresado en el numerando anterior y al que se encuentra estrechamente vinculado laexistencia de un sistema iacutentegro de responsabilidad de los agentes puacuteblicos

Seraacute un sistema completo si todos los agentes sin excepcioacuten alguna se encuentran afectos aresponsabilidad como tambieacuten si respecto de todas las conductas sin marginacioacuten alguna se puedehacer efectiva la responsabilidad Para que sea un sistema ademaacutes es preciso que la responsabilidadcomprenda tanto la pecuniaria o civil como la penal y como la administrativa

6 Parcial sistema nacional de control puacuteblico

Para hacer efectiva las responsabilidades en la forma ya descrita es decir todas las conductas ytodos los agentes y tambieacuten todos los tipos de responsabilidades se precisa de un conjunto dediversos oacuterganos de control con diversas clases de fiscalizacioacuten y a veces en diversas etapas de lamisma Ello quiere decir que el sistema comprende desde el control maacutes tenue pero muytrascendente el de los medios de comunicacioacuten social como otros maacutes completos como el controladministrativo interno y externo y aun los importantes controles parlamentarios -incluido el Defensordel Pueblo- y finalmente el control jurisdiccional comprendido el constitucional

Si soacutelo existen algunos oacuterganos de control algunas instancias de fiscalizacioacuten ello redundaraacute encierta forma en el incentivo a la falta de probidad o en la corrupcioacuten pues al no poder hacer efectivalas responsabilidades consiguientes los responsables se sentiraacuten seguros en las acciones o conductascorruptas

VII ALGUNAS POSIBLES RECOMENDACIONES PARA ACERCARSE A UN FIELCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO

1 La primera o primordial recomendacioacuten se encuentra en la formacioacuten del agente puacuteblico

Como se trata de un problema propio de toda la sociedad es de primordial importancia comenzardesde la primera etapa del ser humano en la familia luego en la ensentildeanza baacutesica en la media y enla que siga universitaria o teacutecnica En todas las instancias debe existir la ensentildeanza teoacuterica ypraacutectica acerca de la probidad y en cuyo aacutembito el ejemplo de los progenitores y de las autoridadeseducacionales y estudiantiles es de mucha trascendencia

2 El acceso a la funcioacuten puacuteblica y la carrera funcionariacutea deben ser considerados especialmente

Hay que comenzar por propiciar que el acceso a la funcioacuten puacuteblica debe ser sobre la base de sistemastransparentes que hagan realidad a la vez la igualdad de oportunidades de obtener un cargo o funcioacutenpuacuteblica y de que el Estado seleccione a los maacutes meritorios y capaces Lo anterior debiera aplicarsetanto en los cargos de carrera como en los a contrata y aun en los honorarios

Lo recomendable lo ideal seriacutea que existiera una escuela de Administracioacuten Puacuteblica que tuviera a sucargo la formacioacuten de los futuros agentes del Estado y su perfeccionamiento de tal modo que elacceso y la carrera funcionariacutea tuvieran cierta vinculacioacuten con tal escuela en la cual seriacutea primordialla ensentildeanza de la eacutetica puacuteblica

3 La capacitacioacuten y el perfeccionamiento como elementos complementarios del principio de



probidad

En la medida en que se obtenga por los agentes puacuteblicos por medio de la capacitacioacuten y delperfeccionamiento una mayor idoneidad profesional y teacutecnica y el dominio de los principiosfundamentales del servicio a la comunidad juridicidad responsabilidad control eficienciaracionalidad se alejaraacuten las posibilidades de incurrir en conductas corruptas y se acercaraacute elcumplimiento del principio de probidad

4 La conducta ejemplar de los gobernantes de las autoridades y de las jefaturas en cumplimientodel principio de probidad

Es posible que una autoridad o un jefe no sea siempre el funcionario maacutes preparado de la entidadpero siacute debe ser el maacutes probo tanto en el aspecto funcionario como en el social

No hay mejor incentivo a las trasgresiones al principio que el mal ejemplo de los superiores y de lasautoridades y gobernantes La corrupcioacuten del superior suele acarrear la del inferior

5 Observancia del traacutemite de propuesta o de subasta en las contrataciones

Los contratos de la Administracioacuten del Estado deben llevarse a efecto mediante el traacutemite de licitacioacutensobre el fundamento de la igualdad de los proponentes y del cumplimiento estricto de las bases opliego de condiciones eliminando los criterios discriminatorios y discrecionales En dicho procedimientodeben marginarse las claacuteusulas del pliego que por la viacutea de condiciones llevan a un solo proveedor ocontratista burlando el principio de igualdad y de eacutetica puacuteblica

6 La publicidad y transparencia en las actuaciones y actos de los agentes puacuteblicos

7 Un completo sistema de responsabilidad de los agentes puacuteblicos

8 Un iacutentegro sistema nacional de Control Gubernamental

Respecto de estos tres numerandos 6 7 y 8 se da por reproducido lo que ya se comentoacute en los Nos4 5 y 6 del VI

VIII FUNCIOacuteN QUE CORRESPONDE Y LA QUE DEBIERA CORRESPONDER ALA CONTRALORIacuteA GENERAL DE LA REPUacuteBLICA EN LO QUE ATANtildeE ALPRINCIPIO DE PROBIDAD PUacuteBLICA

Dos son los papeles que el Oacutergano de Control debe desempentildear respecto de la eacutetica puacuteblica

A Estricto cumplimiento del principio de probidad por los funcionarios de la Contraloriacutea en el ejerciciode sus labores fiscalizadoras

Los agentes puacuteblicos de los oacuterganos del Estado encargados de control se hallan doblementecomprometidos con el principio de probidad administrativa

Primero por el solo hecho de detentar la calidad de funcionarios del Estado En efecto si quienesestaacuten a cargo de la funcioacuten fiscalizadora poseen la calidad de agentes puacuteblicos no pueden sustraersedel cumplimiento del principio de probidad puacuteblica El caraacutecter de la funcioacuten que desempentildean no losmargina de tal deber sino como se veraacute se le exige con mayor razoacuten

En segundo teacutermino en lo concerniente a la probidad la funcioacuten fiscalizadora al igual que lajurisdiccional de por siacute por propia naturaleza es maacutes exigente que otras funciones ya que latransgresioacuten al principio por los agentes puacuteblicos fiscalizadores desnaturalizariacutea la actividad decontrol la falta de probidad o corrupcioacuten no podriacutea conciliarse con el caraacutecter propio de imparcialidadque aqueacutella conlleva iquestCoacutemo podriacutea emitirse un informe una opinioacuten un juicio o una sentenciaimparcialmente si quien debe hacerlo carece de objetividad a causa de la corrupcioacuten o falta deprobidad Por otro lado iquestcoacutemo el fiscalizador podriacutea criticar una transgresioacuten que eacutel mismo comete



probidad Por otro lado iquestcoacutemo el fiscalizador podriacutea criticar una transgresioacuten que eacutel mismo cometeiquestqueacute estatura moral podriacutea en tal situacioacuten hacer prevalecer

B Rol propiamente de fiscalizador del principio de probidad puacuteblica por la Contraloriacutea General de laRepuacuteblica

1 Origen o fuente del deber de probidad puacuteblica

Al comienzo de este trabajo se afirmoacute que el principio de probidad puacuteblica resulta en el DerechoPositivo de la norma del art Io inciso 4o de la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile ElEstado estaacute al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comuacuten iquestEn queacuteforma De acuerdo con los principios de juridicidad responsabilidad control eficiencia racionalidad yprobidad No hay otra alternativa

Respecto de la Administracioacuten del Estado el artiacuteculo T de la Ley Ndeg 18575 consagra y conceptualizala probidad a la vez que la establece como deber funcionario de todo el personal de dichaAdministracioacuten del Estado

Como uno de los objetivos de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica -seguacuten los teacuterminos del art 87 yde su Ley Ndeg 10336- consiste en el control de juridicidad de las actuaciones y actos de laAdministracioacuten compete a ella la fiscalizacioacuten del cumplimiento del principio de probidad por losfuncionarios de aqueacutella Por otra parte el cometido de vigilar el cumplimiento de las normasestatutarias y con ello los deberes de los funcionarios que se encuentra previsto en el art Io de laLey 10336 Orgaacutenica Constitucional de la Contraloriacutea General comprende por cierto el de velar porel principio de probidad administrativo

2 A quieacuten fiscaliza en el cumplimiento del deber en examen

Como el principio de juridicidad que involucra al de probidad pues estaacute previsto o establecido en elorden juriacutedico es obligatorio para todos los agentes puacuteblicos de la Administracioacuten del Estado a todosellos le es exigible el principio en estudio y respecto de todos ellos se debe ejercer la funcioacuten defiscalizacioacuten

3 Queacute acciones o conductas funcionariacuteas son fiscalizadas

Todas sin excepcioacuten alguna como consecuencia de la obligacioacuten de observar el principio dejuridicidad en todas las acciones (art 6deg incisos 1deg y 2deg de la Carta Poliacutetica)

4 Cuaacuteles son los procedimientos de fiscalizacioacuten

Los procedimientos maacutes comunes son los siguientes

a) La toma de razoacuten que es el traacutemite en virtud del cual el Contralor General se pronuncia acerca dela juridicidad de los decretos y resoluciones sometidos a tal procedimiento

b) La emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedicos que permiten precisar el alcance de las normas respectivas

c) El examen y juzgamiento de las cuentas fiscales municipales y de otros servicios o entidadesafectas al procedimiento

d) Investigaciones de auditoriacutea y de inspeccioacuten realizada mediante visitas a las entidades

administrativas puacuteblicas que se traducen en informes dirigidos a las autoridades correspondientes

e) Sumarios administrativos para establecer hechos que comprometen la responsabilidadadministrativa de funcionarios En este caso la sancioacuten es propuesta por el Contralor General a laautoridad respectiva

f) Investigaciones sumarias y sanciones en el caso de uso indebido de vehiacuteculos de la Administracioacuten



g) Denuncias penales a la Justicia del Crimen

IX SUGERENCIAS PARA MEJORAR Y PERFECCIONAR EL SISTEMA NACIONALDE CONTROL EN RELACIOacuteN A LA PROBIDAD Y A LA CORRUPCIOacuteN

A Recomendacioacuten General

La primera inquietud que surge es la de insistir en que en todo oacutergano puacuteblico dotado de funciones defiscalizacioacuten debe existir la observacioacuten estricta del principio de probidad que esteacute desterrada lacorrupcioacuten y que si se presenta aisladamente alguacuten caso eacuteste debe ser remediado en la forma maacuteseneacutergica

Es preciso recordar que el control se construye sobre la base de la imparcialidad u objetividad y en lamedida en que el fiscalizador es corrupto o falta a la probidad se pierde la imparcialidad y la accioacuten decontrol correspondiente se desnaturaliza y se desprestigia

B Perfeccionamiento de la Carta Poliacutetica y de la Legislacioacuten

No obstante que de lo previsto en el artiacuteculo 1deg inciso 4deg de la Ley Suprema -el Estado estaacute alservicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comuacuten-se deriva la existencia de losprincipios de juridicidad responsabilidad control eficiencia racionalidad y probidad pues como ya sedijera no hay alternativa para los oacuterganos del Estado de dar satisfaccioacuten o cumplimiento de ese rolinstrumental sino con tales elementos puede convenirse con la Comisioacuten Nacional de Etica Puacuteblicaque en ese mismo inciso de la norma constitucional en comento corresponderiacutea expresa yformalmente la enunciacioacuten de dichos principios

La dictacioacuten de un coacutedigo de eacutetica puacuteblica tambieacuten parece una idea que habriacutea que acoger sobre labase naturalmente que tal cuerpo legal sea aplicable a todos los agentes del Estado es decir decualquier oacutergano estatal sin excepcioacuten alguna y ademaacutes despueacutes de un estudio que decante lasmaterias propias de tal normativa que ha de considerar la preceptiva vigente haciendo todas lasadaptaciones que correspondan

Especial connotacioacuten hay que formular en relacioacuten al llamado a incluir en la nueva regulacioacuten poraprobar la incorporacioacuten de nuevas figuras tiacutepicas penales como son las concernientes al traacutefico deinfluencias al uso indebido de informacioacuten confidencial al enriquecimiento iliacutecito al nepotismo alclientismo a la pornografiacutea y quizaacute a revisar la legislacioacuten sobre drogas

Otro aspecto por considerar es el de la creacioacuten del Defensor del Pueblo a fin de perfeccionar elsistema nacional de control gubernamental pues se advierte y en especial en cuanto a la proteccioacutende los sectores maacutes modestos de la poblacioacuten un vaciacuteo que habriacutea que llenar

Finalmente hay dos normativas legales que se encuentran pendientes de estudio en el Senado y queurge sean aprobadas los proyectos de ley del contencioso administrativo y el de los procedimientosadministrativos Estos dos cuerpos legales se encuentran previstos en los artiacuteculos 38 inciso 2deg y 60Ndeg 18 de la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica sin que en 15 antildeos desde la vigencia de esta Cartase hubiese cumplido el mandato constitucional Por otro lado la ausencia de estos cuerpos legalespriva de certeza o seguridad juriacutedica a los administrados y aun en cierta medida ha servido para quese distorsione el campo propio de aplicacioacuten del recurso de proteccioacuten y todaviacutea para que sedesconozca -como ha ocurrido recientemente- por sentencias de nuestro maacutes alto tribunal la

facultad de la Administracioacuten para invalidar de oficio o a peticioacuten de parte sus propios actos sin

perjuicio de determinadas excepciones11

C La Caacutemara de Diputados

Se hace necesario un reforzamiento de la funcioacuten fiscalizadora de la Caacutemara de Diputados respecto delos actos del Gobierno

En primer lugar es preciso que se aclare por ley interpretativa que dicha funcioacuten se extiende a todas



En primer lugar es preciso que se aclare por ley interpretativa que dicha funcioacuten se extiende a todaslas conductas del Presidente de la Repuacuteblica y a las de los oacuterganos de la Administracioacuten en ejerciciode la funcioacuten administrativa

En segundo lugar se requiere regular legalmente las comisiones investigadoras las que sonnecesarias a fin de que la Corporacioacuten con debidos conocimiento y certeza pueda adoptar acuerdosy sugerir observaciones al Primer Mandatario Especial mencioacuten hay que hacer en cuanto a laconstitucioacuten de comisiones investigadoras y de su conformacioacuten buscando caminos que permitan a laoposicioacuten fiscalizadora realizar su misioacuten Por ejemplo podriacutea establecerse que tales comisiones parasu constitucioacuten soacutelo requeriraacuten de 14 de los votos de los diputados en ejercicio y que suconformacioacuten debe ser paritaria entre diputados de gobierno y oposicioacuten

D Poder Judicial

Dos aspectos son dignos de considerarse en la materia y en relacioacuten a las funciones quecorresponden a los Tribunales

1 La incorporacioacuten de nuevas figuras penales destinadas a sancionar las conductas relativas altraacutefico de influencias al uso indebido de informacioacuten clasificada al enriquecimiento iliacutecito alnepotismo y al clientismo

2 Necesidad de una reforma al proceso penal la que se encuentra en estudio

E Contraloriacutea General de la Repuacuteblica

Las maacutes trascendentes innovaciones que corresponderiacutea aprobar legislativamente son las que serelacionan con la incorporacioacuten de la auditoriacutea operativa a las funciones de control del organismo elotorgamiento de la facultad de aplicar medidas disciplinarias al personal de la Administracioacuten del

Estado por el Contralor General en los sumarios instruidos por el oacutergano de control12 el controljuriacutedico y financiero de todos los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado sin excepciones comoocurre actualmente otorgar facultades al Contralor o sus delegados para hacer comparecer einterrogar a particulares cuando sea necesario para el ejercicio de sus funciones ampliar la obligacioacutende informar de los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado respecto de todos los asuntos debiendoguardar reserva en relacioacuten a los que ameriten tal medida

NOTAS

1 La Comisioacuten Nacional de Etica Puacuteblica creada por Decreto Supremo Ndeg423 de 18 de abril de 1994del Ministerio del Interior en su Informe paacuteginas 6 y 7 dice que la probidad puacuteblica se refiere a laintegridad en el cumplimiento de las obligaciones y deberes propios y anexos a los cargos y funcionespuacuteblicas Agrega que se extiende a la responsabilidad en su acepcioacuten de obligacioacuten del agentepuacuteblico de responder por el desempentildeo de sus funciones ante la sociedad civil La responsabilidadpuacuteblica en consecuencia es la cualidad de aquel que da cuenta ante quien corresponde sobre elejercicio de la funcioacuten que le ha sido atribuida De este modo la responsabilidad es parte de laprobidad en relacioacuten a quien en uacuteltima instancia estaacute encargada de evaluarla y juzgarla laciudadaniacutea

Se antildeade que las conductas y acciones de los agentes puacuteblicos deben estar expuestas a la vista y al

conocimiento de la sociedad civil de lo que nace el caraacutecter de transparencia que a su vezcomplementa el principio de probidad

2 Se ha considerado en el presente estudio el trabajo ineacutedito del profesor de Derecho Administrativo ySubcontralor General de la Repuacuteblica don Arturo Aylwin Azocar titulado Algunas Ideas sobreProbidad en la Funcioacuten Puacuteblica

3 A su vez Corromper significa



1 Alterar y trastocar la forma de alguna cosa 2 Echar a perder depravar dantildear podrir 3 Sobornar a alguien con daacutedivas o de otra manera 4 Pervertir o seducir a una persona 5 Estragar viciar corromper las costumbres el habla la literatura 6 Incomodar fastidiar irritar oler mal

Por otra parte el sentido de los siguientes vocablos es

Depravar Viciar adulterar pervertir especialmente a personas

Sobornar Corromper a alguien con daacutedivas para conseguir de eacutel una cosa

Pervertir 1 Viciar con malas doctrinas o ejemplos las costumbres la fe el gusto etc 2 Perturbarel orden o estado de las cosas

4 ALFONSO SABAacuteN El marco juriacutedico de la corrupcioacuten Editorial Civitas SA paacutegs 13-17 JAIMERODRIGUEZ-ARANA MUNtildeOZ Principios de Etica Puacuteblica iquestcorrupcioacuten o Servicio Editorial MontecarloSA Madrid 1993 paacutegs 87 a 101

5 El Informe de la Comisioacuten Nacional de Etica Puacuteblica citado (paacutegs 8 y 18) propugna laconstitucionalizacioacuten de los principios de probidad y de transparencia en el Capiacutetulo de Bases de laInstitucionalidad Propicia asimismo la creacioacuten de un Coacutedigo de Probidad Puacuteblica

6 La Comisioacuten Nacional de Etica Puacuteblica en el informe antes mencionado paacuteginas 12 y 13 expresaque es necesario perfeccionar la legislacioacuten penal y para lo cual propone la criminilizacioacuten del traacuteficode influencias el uso indebido de informacioacuten clasificada el enriquecimiento iliacutecito el nepotismo y elclientismo

7 En este mismo sentido la Comisioacuten Nacional de Etica Puacuteblica paacuteg 17 del informe recoge esta ideay la enriquece al decir Con todo la promocioacuten de la eacutetica puacuteblica es tarea de todos del Estado ytambieacuten de los ciudadanos Una participacioacuten funcional de eacutestos respecto a la finalidad que nosanima exige canales y mecanismos que faciliten la expresioacuten de las inquietudes de los particulares

8 iquestEs posible que los padres o uno de ellos celebren las transgresiones a la eacutetica de sus hijos cuandollaman por teleacutefono del extranjero mediante trampas en el llamado iquesto cuando el hijo infringe unanorma del traacutensito en el manejo del automoacutevil o en el atropellamiento de una persona escapando dellugar del accidente o cuando frente a hurtos en el colegio no se le corrige sino ampara o queignoran la adiccioacuten a las drogas de sus hijos y no enfrentan los problemas que trae consigo

9 A partir desde el Paraiacuteso terrenal con Adaacuten y Eva pasando por el primer fratricidio y continuando enla historia con esa realidad

Tanto es asiacute que para quienes somos creyentes de Cristo de la vida de Jesuacutes puede extraerse unasituacioacuten significativa puesto que fue doblemente traicionado a sabiendas de El o con lo que Elquiso revelar lo que toda sociedad humana debiacutea sufrir y con la carga que debiacutea convivir sin perjuicio

de manifestar el castigo severo a los infractores al sentildealar que quien lo traicionoacute por 30 monedasmaacutes le habriacutea valido no haber nacido

10 JAIME RODRIacuteGUEZ Etica Puacuteblica paacutegs 17 y 18

11 El anaacutelisis y criacuteticas a estos fallos podraacute consultarse en proacuteximo artiacuteculo que se encuentra enelaboracioacuten

12 La Comisioacuten Nacional de Etica Puacuteblica en Informe citado paacuteg 23 dice En relacioacuten a los sumariosadministrativos que instruye la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica seriacutea conveniente que el Contralor



administrativos que instruye la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica seriacutea conveniente que el Contralordecida en definitiva sobre la aplicacioacuten de las medidas disciplinarias con posibilidad de apelar ante laCorte Suprema cuando la sancioacuten consista en la destitucioacuten del funcionario

copy 2014 bull Facultad de Ciencias Juriacutedicas y Sociales Universidad Austral de Chile

Teleacutefono 56 63 221567 bull Fax 56 63 221942 bull Casilla 567 bull Campus Isla Teja SN bull Valdivia bull Chile

E-mail revideruachcl




El vocablo tiene su origen en la voz probitas y significa bondad rectitud de aacutenimo hombriacutea de bienintegridad y honradez en el obrar Es sinoacutenimo de hono-rabilidad (Diccionario de la Lengua Espantildeola)

El derecho positivo chileno contempla cuaacuteles son los elementos que se consideran en el concepto deprobidad Tanto el art T de la Ley Orgaacutenica Constitucional de Bases Generales de la Administracioacutendel Estado Ndeg 18575 en su artiacuteculo 7deg cuanto el Estatuto Administrativo Ley Ndeg 18834 en su art55 letra g) determinan que dicho concepto implica una conducta funcionariacutea moralmenteintachable una entrega honesta y leal al desempentildeo del cargo y en eacuteste una primaciacutea del intereacutes

puacuteblico sobre el privado1 2

B Significado de la voz corrupcioacuten

1) Concepto del Diccionario

El Diccionario de la Real Academia Espantildeola dice que Corrupcioacuten es la accioacuten y efecto de corromper

o corromperse3 Una segunda acepcioacuten la hace sinoacutenimo de alteracioacuten o vicio Una tercera la explicacomo vicio o abuso introducido en las cosas inmateriales corrupcioacuten de costumbres de voces

En consecuencia las voces corrupcioacuten y corromper suponen las ideas de alteracioacuten de algo de sunormalidad y de vicio Una especificacioacuten del sentido de las palabras ya indicadas lleva la alteracioacuteno vicio al soborno (daacutedivas para conseguir de alguien algo mediante el trastorno o trastoque de lonormal) o a la perversioacuten que importa perturbar lo normal

2) Distintas connotaciones de la corrupcioacuten

Es posible distinguir la corrupcioacuten individualizada de la generalizada Por ello es preciso referirseseparadamente a ellas

a) Corrupcioacuten individual

El comportamiento de un agente puacuteblico mereceriacutea de ser tachado de corrupto cuando se conjuguenlos aspectos correspondientes a la eacutetica que le es exigible en la funcioacuten que desempentildea y la delconcepto vulgar de corrupcioacuten que ya se vio

Por consiguiente y por un lado si la probidad puacuteblica comprende la misioacuten fundamental del Estado ypor lo tanto de sus agentes de reconocer amparar o proteger e incentivar los derechos de losgobernados y ademaacutes de estar al servicio de las personas como asimismo de ajustarse en laconducta a los elementos de juridicidad eficiencia probidad y racionalidad y por otra parte si lacorrupcioacuten significa alterar o trastocar la normalidad de la conducta debida por el agente publicohabriacutea que concluir que quien desempentildea funciones puacuteblicas incurre en la corrupcioacuten cuando con suconducta altera o vicia los deberes antes sentildealados

Dos autores4 en una liacutenea maacutes o menos concordante con lo anterior expresan El primero sentildeala quela corrupcioacuten no es sino la utilizacioacuten de un poder otorgado por un tercero para el intereacutes personal delcesionario intereacutes distinto del que persigue el titular del poder cedido En el caso de lo puacuteblicoes sencillamente la utilizacioacuten de potestades puacuteblicas para el intereacutes privado cuando eacuteste difiere delgeneral a que toda actuacioacuten puacuteblica se debe por mandato del precepto constitucional mencionado(art 103 de la CP espantildeola que dice que la Administracioacuten Puacuteblica debe servir con objetividad losintereses generales) Finalmente agrega el conflicto de intereses como tema del debate suponepara el jurista todo un reto a la hora de elaborar conclusiones pues exige el anaacutelisis de las normasdesde una perspectiva esencialmente finalista A este respecto antildeade que la perspectiva finalistaentiende la legalidad como un sistema racional en el que los elementos se traban por identidad defines

El segundo habla de corrupcioacuten en cuanto a utilizacioacuten de potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten deintereses puramente personales


























































































































probidad




























































D Poder Judicial







NOTAS























































































































































probidad




























































D Poder Judicial







NOTAS









































































D Poder Judicial







NOTAS






























revista de derecho (valdivia)cursos.iplacex.cl/sp/isx1404/semana 2/s2a1.1_lec.pdf · probidad...

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