Revistade

Derecho(Valdivia)

La Revista de Derechode la

Universidad Austral de Chile, también Revista de derecho (Valdivia)es una revista de estudios generales de Derecho que

se publica en los meses de junio y diciembre de cada año.

Toda solicitud de colaboración, canje, suscripción o compradebe dirigirse al Director de la Revista,

casilla 567, Valdivia, Chile, o a revider@uach.cl

Directorios y catálogosScopus

SCIELORedalycLatindexDOAJ

Microjuris

ISSN Nº 0716-9132

ImpresiónAndros Impresores

Santa Elena 1955Santiago de Chile

Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXX - Nº 1 Junio 2017

REVISTA DE DERECHO(Valdivia)

RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Oscar Galindo Villarroel

CONSEJO EDITORIAL

Juan Andrés Varas Braun Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

(U. Austral de Chile)Presidente

Susan Turner Saelzer(U. Austral de Chile)Directora Responsable

Eduardo Aldunate Lizana (U. Católica de Valparaíso, Chile)Juan Carlos Marín González (Instituto Tecnológico Autónomo de México)

Carlos Peña González (U. Diego Portales, Chile)Lucas Sierra Iribarren (U. de Chile)

CONSEJO ASESOR

José Luis Cea Egaña (U. Católica de Chile)

Hernán Hormazábal Malarée (U. de Gerona, España)

Humberto Nogueira Alcalá (U. de Talca, Chile)

Luciano Parejo Alfonso (U. Carlos III de Madrid, España)

Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia)

Agustín Squella Narducci (U. de Valparaíso, Chile)

Michele Taruffo (U. de Pavía, Italia)

ÍNDICE

Volumen XXX - Nº 1 (Junio 2017)

Investigaciones

Los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena, Irene Rojas Miño 9

La afectación de los derechos y acciones sociales como bienes familiares. Finalidad y alcance del Art. 146 del Código Civil, María Graciela Brantt Zumarán, Álvaro Vidal Olivares 33

Actos y contratos sobre el derecho a la imagen en el ordenamiento chileno (con referencia al derecho comparado), Cristián Larrain Páez 53

Protección de datos personales, privacidad y vida privada: la inquietante búsqueda de un equilibrio global necesario, María Solange Maqueo Ramírez, Jimena Moreno González, Miguel Recio Gayo 77

De la función punitiva de la responsabilidad aquiliana en Francia: algunas implicancias para la comprensión del derecho de daños chileno, Cristián Banfi del Río 97

La formación del derecho urbanístico chileno a partir del siglo XIX: de la legislación urbanística al Derecho urbanístico integrado, Eduardo Cordero Quinzacara 127

Redundancia jurisdiccional como estrategia en ámbitos conflictivos del contecioso-administrativo en Chile, Felipe Guerra Schleef 153

Entre potestad soberana y derecho humano: la nacionalidad en el sistema americano, Fernando Arlettaz 179

La constitución de la propiedad indígena como fin de la expropiación por interés nacional, Manuel Núñez Poblete 205

Contribución al estudio de las medidas cautelares previas a la demanda en el proceso civil chileno, Gonzalo Cortez Matcovich 235

La tutela cautelar en los procesos contra la administración pública en Ecuador, Benjamín Marcheco Acuña 263

La valoración de la prueba testimonial en el proyecto de Código Procesal Civil. Una tarea inconclusa, Cristián Contreras Rojas 287

Leyes reguladoras de la prueba: de la soberanía judicial al control deferente de la Corte Suprema, Jorge Larroucau Torres 311

El “crimen organizado” y el problema de la doble vía de punición, Nicolás Santiago Cordini 333

Algunos antecedentes sobre el complejo “deber de previsión” médico, Tatiana Vargas Pinto 351

Jurisprudencia comentada

¿Qué derechos incluye la ciudadanía constitucional? (Tribunal Constitucional). Comentario de Pablo Marshall Barberán 379

El control judicial como control preventivo de cláusulas abusivas (Corte Suprema). Comentario de María Elisa Morales Ortiz 387

Recensiones

Cook, Rebecca J., Erdman, Joanna N., Dickens, Bernard M. (Editores). El aborto en el derecho trasnacional. Casos y controversias. Recensión de Yanira Zúñiga Añazco 399

InvestIgacIones

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 9Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 9-31

Los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena

Irene Rojas Miño*1

Resumen

A partir del fundamento general de la libertad sindical y del contenido de los derechos que lo integran, como también de la evolución que han tenido los textos constitucionales chilenos en el ámbito de los derechos sindicales, en este trabajo se analizan las diversas posiciones de la doctrina laboralista respecto de la cobertura constitucional de los derechos de libertad sindical y el contenido de estos derechos en el texto constitucional, como también la eficacia y vigencia de estos derechos en el sistema de relaciones laborales. Finalmente se plantean algunas hipótesis que permitan explicar la limitada eficacia de los derechos de libertad sindical en el sistema jurídico chileno.

Libertad sindical – Constitución – derechos sindicales

Freedom of association in the chilean Constitution

Abstract

Starting from the general foundation of freedom of association and its contents, as well as the evolution that chilean constitutional texts have had regarding collective rights, this work analyzes the different positions of labor doctrine about freedom of association constitutional coverage, its contents within the constitutional text and the efficacy and validity of this right in the labor relations system. Finally, hypothesis are given to allow to explain the limited efficacy of freedom of association in the chilean juridical system.

Freedom of association – Constitution – collective rights

* Doctora en Derecho, Universidad de Valencia. Profesora de Derecho, Universidad de Talca. Correo electrónico: irojas@utalca.cl.

Artículo recibido el 10 de octubre de 2015 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

10 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Introducción

El principio universal de libertad sindical acoge como derechos fundamentales los de sindicación, de negociación colectiva y de huelga, existiendo al respecto un acuerdo internacional de que la vigencia de estos derechos constituye una

exigencia de los sistemas de gobiernos democráticos y pluralistas. Es posible preguntarse si estos derechos están reconocidos en la Constitución chilena

y cuál es el contenido que en ella tienen. Cierto es que estas preguntas podrían estar de más, en cuanto la doctrina, al menos la laboralista, plantea la tesis mayoritaria del reconocimiento constitucional de algunos o de todos los derechos de libertad sindical. Sin embargo se da cuenta de la vulneración a la libertad sindical por parte del modelo legal de relaciones laborales y ello en conformidad con lo que han señalado en reite-radas ocasiones los órganos de aplicación y control de las normas de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT). Por consiguiente, la segunda interrogante plantea cuál es el alcance que estos derechos tienen en el sistema de relaciones laborales y, ciertamente, cómo se explicaría esta supuesta falta de eficacia de las garantías cons-titucionales respecto de la libertad sindical.

A partir del fundamento general de la libertad sindical y del contenido de los dere-chos que lo integran y, además, de la evolución que han tenido los textos constitucionales chilenos en el ámbito de los derechos sindicales, en este trabajo se analizan las diversas posiciones de la doctrina laboralista acerca de la cobertura constitucional de los derechos de libertad sindical y el contenido de estos derechos en el texto constitucional, como también la eficacia y vigencia de estos derechos en el sistema de relaciones laborales. Finalmente se plantean algunas reflexiones que permitan explicar la limitada eficacia de los derechos de libertad sindical en el sistema jurídico chileno.

I. Fundamentos y contenidos de los derechos de libertad sindical

Es cierto que los institutos del Derecho sindical −particularmente el sindicato, la negociación colectiva y la huelga− han tenido una evolución que va desde su prohibición en el origen del actual sistema económico y de relaciones laborales, pasando por el de la mera tolerancia, hasta su reconocimiento como derechos de libertad sindical, a partir del siglo veinte, los que serán el soporte de la autonomía colectiva y, por consiguiente, de la segunda fuente del Derecho del Trabajo. En efecto, en la perspectiva jurídica, tanto del Derecho del trabajo, en general, como del Derecho sindical, en particular, importa la noción de autonomía colectiva, esto es, la potestad de los sujetos colectivos …de representación y defensa de los intereses contrapuestos de trabajadores y empleadores (…) para la autorregulación de los mismos1, concepto que también comprende la autonomía institucional, la normativa y la autotutela, esta última como poder de defensa de los

1 Palomeque, M., Derecho Sindical Español, Ed. Tecnos, Madrid, Quinta Edición revisada, 1994, p. 35.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 11

intereses del grupo por medios de acción directa como es la huelga2. Por lo demás, el reconocimiento de la huelga como derecho …se ha convertido en la marca distintiva del derecho del trabajo en los sistemas democráticos3, en cuanto …la superioridad de Estado-providencia sobre los estados totalitarios no ha residido en la concesión de protecciones sociales (…), sino en la garantía de derechos de acción colectiva que permitan a los dominados objetar a los dominantes su propia concepción de un orden justo4.

De esta manera, el principio de libertad sindical se concibe como los derechos y garantías de los trabajadores y de sus organizaciones para constituir organizaciones sin-dicales, afiliarse a ellas y desarrollar actividad sindical para la defensa de sus intereses, entre los que se cuentan, necesariamente, los derechos de negociación colectiva y de huelga5. Así lo ha asumido la doctrina de la OIT a partir de su Carta fundacional y de los Convenios concernientes a libertad sindical6, y la doctrina científica en el Derecho comparado7. Sin embargo, no se debe olvidar que el reconocimiento de este principio y de los derechos que lo integran también se plantea en otros tratados internacionales sobre derechos fundamentales, como es en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 1948, que en su Artículo 23 apartado 4° establece toda persona tiene el derecho de fundar sindicatos y el de afiliarse a estos para la defensa de sus intereses, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos8 y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales9.

Pero, en definitiva, han sido los Convenios de OIT los que han definido el contenido de estos derechos de libertad sindical, en especial los Convenios n° 87, sobre derecho de sindicación (1948), y nº 98, sobre protección del derecho de sindicación y fomento de la negociación colectiva (1949), además de otros tres importantes instrumentos acerca de esta materia: Convenios nº 135 (1971), sobre los representantes de los trabajadores,

2 Palomeque, M., cit., p. 35.3 Supiot, A. “Informe de Síntesis”, en Marzal, A. (editor) La huelga hoy en el derecho social comparado,

Ed, Bosch, Barcelona, 2005, p. 268.4 Supiot, A. cit., p. 268,5 Preciso esta definición por una necesidad de concretar la idea de libertad sindical, a pesar de los

inconvenientes que tiene encerrar el alcance de este principio. Como señala Plá, A (“Los sindicatos en Uruguay” en Pasco, M. y Ackerman, M. [coordinadores], Los Sindicatos en Iberoamérica, Ed. Aele, Lima Perú, 1988, pp 376), “...la plasticidad del concepto, revela una mayor elasticidad y amplitud que la realidad, siempre cambiante y novedosa, del mundo del trabajo va creando siempre…”.

6 Comité de Libertad Sindical, OIT, La Libertad Sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta edición revisada, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006.

7 Así en Europa, a vía de ejemplo, Giugni, G. en Italia (Diritto Sindacale, Cacucci editore, Bari, 1988, pp. 51 y ss) y Sala, T., España (Derecho Sindical, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 41 y ss), y Ermida, O., en Uruguay (Sindicatos en Libertad Sindical, Ed. Fondo de Cultura Universitaria, 2da edición, Montevideo, 1988, p. 29).

8 De Naciones Unidas, de 1966 y ratificado por el Estado de Chile en 1989, en cuanto reconoce el derecho de toda persona “…a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses”. (art. 22, párr. primero.

9 De Naciones Unidas (y ratificado por el Estado de chile en 1989), en cuanto el artículo 8 expresamente reconoce el derecho de fundar organizaciones sindicales, de desarrollar actividad sindical y el derecho a huelga.

12 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

n° 151 (1978) sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, y nº 154 (1981) sobre el fomento de la negociación colectiva.

A estos instrumentos jurídicos debe sumarse la interpretación que han efectuado de los mismos los órganos de control de la OIT, en especial de la libertad sindical, tal cual son la Comisión de Expertos para la aplicación de Convenios y Recomendaciones (en adelante CEACR) y el Comité de Libertad Sindical (en adelante CLS); interpreta-ción que es inescindible en la función del control del cumplimiento de los convenios internacionales del trabajo10 y que ha generado una auténtica doctrina jurisprudencial, la que ha sido sistematizado en sucesivas publicaciones11. Si bien estos pronunciamien-tos emanan de competencias distintas12, los fundamentos normativos son similares y, además, ambos se fundan en los mismos principios, que tienen un alcance universal…13, por lo que la CEACR y el CLS tienen en cuenta mutuamente sus pronunciamientos14.

Es cierto que por parte de específicas entidades se ha cuestionado el alcance jurí-dico de dicha interpretación, como fue la del Grupo de los Empleadores en la reunión de la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en junio de 2012, controversia que fue planteada respecto de la CEACR en lo referido al reconocimiento del derecho de huelga en el Convenio 87; aunque dicho cuestionamiento fue medianamente superado en la Reunión Tripartita de febrero de 201515, mediante una Declaración Conjunta del grupo de empleadores y del grupo de trabajadores se reconoce el mandato de la CEACR16.

10 Como sostiene Ackerman, Mario, “Carácter y eficacia de los pronunciamientos de la Comisión de Expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones de OIT” (en http://colegioabogadosavo.org.ar/laboral/contenido/documentos/77.pdf, visitado el 10 de agosto de 2016).

11 La de la CLS en OIT, Comité de Libertad Sindical, La Libertad Sindical…, cit., 2006. La de la CEACR, en OIT, Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Conferencia Internacional del Trabajo), 81.a reunión, 1994, Informe III (Parte 4B), Ginebra, Edita Oficina Internacional del Trabajo.

12 La CEACR, revisa la Memoria de cada Estado en el ámbito del Procedimiento Regular, mientras que el CLS se hace cargo del Procedimiento de Reclamación por parte de organizaciones de trabajadores y de empleadores por vulneraciones a los Convenios de Libertad Sindical.

13 Ídem, p. 9.14 OIT, Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, cit., pp. 8-9.15 Convocada por el Consejo de Administración de la OIT, Reunión Tripartita relativa al Convenio

sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación 1948 (núm. 87) en relación con el derecho de huelga y las modalidades y prácticas de la huelga a nivel nacional, Ginebra, 23-25 de febrero de 2015, en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_346766.pdf, visitado el 10 de agosto de 2016.

16 En tal sentido se plantea: La Comisión de Expertos realiza un examen técnico e imparcial de la manera en que los Estados Miembros aplican los convenios en la legislación y en la práctica, teniendo en cuenta las diferentes realidades y sistemas jurídicos nacionales. Al hacerlo, debe determinar el alcance jurídico, contenido y significado de las disposiciones de los convenios. Sus opiniones y recomendaciones no son vinculantes y buscan orientar las acciones de las autoridades nacionales. El carácter persuasivo de esas opiniones y recomendaciones se deriva de la legitimidad y racionalidad de labor de la Comisión que se basa en su imparcialidad, experiencia y competencia técnica. Véase (Ibíd.), Anexo I. Iniciativa relativa a las normas de la OIT – Declaración conjunta del grupo de los trabajadores y del grupo de los empleadores (23 de febrero de 2015).

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 13

En definitiva, la doctrina y los diversos sistemas jurídicos, tanto nacionales como17 internacionales18, han asumido la “jurisprudencia” que emana de los pronunciamientos de la CEACR y del CLS, como bien se ha sintetizado en tres argumentos19 otorgados por el Centro de Formación de la OIT20: (1) la labor de los órganos de control constituye una lectura particularmente autorizada de los convenios internacionales del trabajo21; (2) la labor de los órganos de control constituye una lectura válida, hasta que se determine lo contrario por parte de la Corte Internacional de Justicia22; y (3) en conformidad con la Convención de Viena, los tratados deben aplicarse de buena fe, lo que incluye someterse a los órganos de control definidos debiendo tomar en cuenta sus observaciones y recomendaciones23.

Por consiguiente, de acuerdo con las fuentes señaladas, los convenios de OIT y la interpretación efectuada por los órganos señalados, el derecho de sindicación comprende …por lo menos la libertad para constituir sindicatos, organizarlos y afiliarse a ellos, así como la adecuada protección al ejercicio de la libertad sindical24, junto con los derechos de acción sindical. Precisamente, con los derechos de organización interna –o autonomía sindical− se reconoce a los sindicatos la autonomía de acción: el derecho de las organizaciones a organizar su administración, sus actividades y de formular su programa de acción; es decir, el derecho a desarrollar la actividad sindical, perspectiva en que adquieren im-portancia fundamental dos derechos: el de negociación colectiva –…el derecho de negociar libremente … constituye un elemento esencial de la libertad sindical25− y el de huelga –el derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender sus intereses profesionales–26.

A su vez, el derecho a negociar colectivamente es esencial en el marco de la liber-tad sindical. Al efecto, el Convenio 98 estableció en su artículo 4 que Deberán adoptarse

17 En este sentido y como lo señala el Centro Internacional de Formación de OIT (Derecho Internacional del Trabajo y Derecho Interno. Manual de Formación para jueces, juristas y docentes en derecho, (Director) Xavier Beaudonet, Ed. Cintr Internacional de Formación OIT. Turín, 2009 [en http://es.slideshare.net/GabrielBenavides/dit-y-derecho-interno-manuel-de-formacion-para-jueces-y-juristas-8638515, visitado el 10 de agosto de 2016], pp. 95-97), tribunales de justicia de Australia, Sudáfrica, Argentina y Perú, entre otros, han utilizado dicha doctrina.

18 Así (Ídem, p. 98) la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso Baena Ricardo y otros, de 2 de febrero de 2001, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respecto de restricciones de empleo para antiguos agentes de la KGB, de 27 de julio de 2004.

19 Como señalan Leyton, Jorge y Azócar, Rodrigo, “El valor jurídico de los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT en Chile”, Ponencia libre presentada en Cuartas Jornadas de Derecho del Trabajo de la Universidad de Talca: “Los derechos del trabajo en la Constitución, en especial los de libertad sindical”, Santiago, 14 y 15 de julio de 2016.

20 OIT, Centro Internacional de Formación de la OIT, “Derecho Internacional…”, cit., pp. 93-95.21 Ídem, pp. 9322 Ídem, pp. 93-94. En conformidad con el Artículo 37 de la Constitución de la OIT, corresponde a la

Corte Internacional de Justicia dar la interpretación definitiva.23 Ídem, pp. 94-95.24 Ermida, O., cit., p. 2925 Comité de Libertad Sindical, cit., p. 171. 26 Comité de Libertad Sindical, cit., p. 111.

14 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para fomentar y estimular entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. Por su parte, el Convenio 154 reiteró tal idea y estableció además diversas medidas de fomento de la negociación colectiva.

El tercer derecho esencial de la autonomía sindical es el derecho de huelga. Este derecho, en el concepto de libertad sindical, tiene un contenido amplio. En todo caso, durante los últimos años se han planteado discrepancias al interior de la OIT acerca del alcance del derecho de huelga −ello a partir de una objeción de la parte empresarial a la interpretación de la misma27− y el dato cierto es que se presenta una ausencia de una exposición explícita y declarada de este derecho en un instrumento internacional28. No obstante, los diversos órganos de la OIT dan cuenta de este derecho en los instrumentos fundantes de esta organización como de los convenios de libertad sindical han señalado que el derecho de huelga es corolario indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio núm. 8729. Además, en la reunión de febrero de 2015 de OIT, los representantes de los gobiernos han reiterado la valoración del derecho de huelga30, y en la misma oportunidad los re-presentantes de empleadores y de trabajadores por medio de la declaración conjunta han insistido en el derecho de los trabajadores y de los empleadores a emprender acciones colectivas en defensa de sus intereses legítimos31.

II. Los derechos de libertad sindical en la evolución constitucional chilena

Si bien la constitucionalización de los derechos laborales se plantea en las primeras décadas del siglo veinte, y que se manifiesta en la constitución de Querétaro (México, 1917) y Weimar (Alemania, 1919), incorporando esta última diversas dimensiones del

27 En la citada reunión de junio de 2012 llama la atención que la observación del grupo de empleadores se plantee solo respecto de la CEACR y no así al CLS, en circunstancias de que el contenido de la doctrina es similar. Se ha señalado que el efecto es distinto, más amplio el de la primera entidad –la CEACR– en cuanto tiene que ver con decisiones de Estado, mientras que las del CLS solo afectan al caso específico. Pero debe considerarse que también la integración de dichos órganos es diversa. En la CEACR solo hay expertos, principalmente juristas, en el CLS hay representación de los tres estamentos, gobiernos, trabajadores y empleadores.

28 Bellace, J., “La OIT y el derecho de huelga”, en Revista Internacional del Trabajo, Vol. 133 (2014), núm 1, p. 32.

29 Comité de Libertad Sindical, cit., p. 11.30 Como plantea la Declaración del Grupo Gubernamental, de 23 de febrero de 2015, en Reunión

Tripartita, convocada por el Consejo de Administración de OIT (cit., Anexo II).31 Como plantea la Declaración del grupo de los trabajadores y del grupo de los empleadores, de 23 de

febrero de 2015, en Reunión Tripartita, convocada por el Consejo de Administración de OIT (cit., Anexo I).

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 15

principio de libertad sindical32, el texto original de la Constitución chilena de 1925 excluyó estos últimos derechos, reconociendo solo algunos de corte individual, sumando además específicos derechos de seguridad social de orden no contributivo33. Será solo en 1971, con la modificación efectuada en la Ley 17.398, que la Constitución, junto con garantizar nuevos derechos laborales individuales34, asume el reconocimiento de los derechos de libertad sindical referidos a los de sindicación y de huelga.

En efecto, esta reforma constitucional reconoció el derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la respectiva obra o faena (…) en conformidad a la ley, como también el derecho de constituirse en sindicato sin autorización previa35 y el de la libertad del sindicato para cumplir sus propios fines. El derecho de huelga, por su parte, se reconoce como tal, aunque … en conformidad a la ley. Y si bien el derecho de negociación colectiva no integró expresamente la garantía de los derechos de libertad sindical, en una perspec-tiva actual debería ser considerado en el ámbito del derecho del sindicato para cumplir sus propios fines, como ha sostenido reiteradamente la Organización Internacional del Trabajo por medio de sus órganos de interpretación36.

Sin embargo, llama la atención los términos en que este texto constitucional reco-noció el derecho de sindicación, en cuanto lo limitó a específicos niveles de la estructura económica y que corresponden al orden de las actividades o de la respectiva industria o faena, cuestión que ciertamente iría en contra de la libertad sindical.

Unida a esta restricción del principio de libertad sindical por parte del Estado de Chile, la interrogante que surge es por qué este no había ratificado los instrumentos jurídicos de OIT respecto de la materia, particularmente el Convenio 87 de 1948 y el Convenio 98 de 1949, en circunstancias de que Chile ha sido miembro de tal entidad internacional desde su creación en 191937.

32 Al respecto, véase de Maestro, G., La constitución del trabajo en el estado social (Ed. Comares, Granada, 2001, 331 páginas), particularmente el Capítulo 2 “Weimar y la construcción frustrada del Estado Social”, pp. 9-30.

33 En efecto, el artículo 10, N 14.o, del texto original de la Constitución Política de 1925 garantizaba a todos los habitantes la protección al trabajo, a la industria, y a las obras de previsión social… (inciso 1°). Además, ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una lei lo declare así. (inciso 3°). Asimismo, es deber del Estado velar por la salud pública y el bienestar hijiénico del país. Deberá destinarse cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salubridad… (inciso 4°).

34 Como son la libertad de trabajo y su protección, Asimismo, se garantiza el derecho al trabajo, en cuanto Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de este, a una remuneración suficiente que asegure a ella y a su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participación en los beneficios que de su actividad provengan (Art. 10, Nº 14, inciso 1°). Además, se establece que ninguna clase de trabajo o industria será prohibido.

35 En cuanto expresamente se establece que los sindicatos y demás organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (Art. 10, Nº 14, inciso 3°), con lo que se supera la exigencia establecida en la ley laboral, entonces el Código del Trabajo de 1931, que requería la autorización administrativa.

36 Comité de Libertad Sindical, cit., p. 171.37 Al respecto, véase de Rojas M., I. “La legislación laboral en Chile en el ámbito de las relaciones

colectivas de trabajo: control de la autonomía colectiva”, en Revista Ius et Praxis, Año 6, nº 2, 2000, pp. 382-

16 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Posteriormente la Constitución de 1980 estableció un nuevo marco de los derechos colectivos del trabajo, aunque el origen de este modelo es el Plan Laboral impuesto durante 1979, el que en lo pertinente modificó el acta Constitucional nº 3 de 1976.

Como es sabido, en los primeros años del régimen militar la Constitución de 1925 es modificada en diversas materias, como es la referida a las garantías constitucionales mediante el Acta Nº 3, establecida en el D.L. 1552 de 1976. El texto original de esta Acta modificó sustancialmente las garantías del orden laboral, tanto en la dimensión individual38 como en la dimensión colectiva. En esta última perspectiva, si bien se reitera el reconocimiento del derecho de sindicación en orden de las actividades y de las faenas, agrega una mayor sujeción al desarrollo que efectúe la ley39, adiciona el es-tablecimiento de vías obligatorias de solución del conflicto40 y plantea la prohibición de la huelga en diversos sectores, entre ellos el de la administración pública41. Sin duda que este marco constitucional da cuenta de la propuesta institucionalizadora de sesgo corporativo que se plantea en el ámbito de las relaciones de trabajo en los primeros años del régimen militar42.

Pero será por medio del Plan Laboral que se establezca, en definitiva, el régimen constitucional de los derechos sindicales, en cuanto es el D.L. 2755 el que, junto con modificar el Acta nº 3, define dicho marco constitucional de las relaciones colectivas de trabajo, el que posteriormente reitera el texto constitucional de 198043. Además, esta normativa constitucional del Plan Laboral es la que en términos expresos rige hasta

383. La vía de hipótesis plantea que no existía un real consenso respecto de algunos de los alcances del principio de libertad sindical, específicamente con la libertad de afiliación en la dimensión individual de este principio y con la pluralidad en la estructura sindical.

38 Si bien se mantienen el derecho del trabajo, se agregan otros de corte liberal como es el de la libre elección del trabajo. Además se incorpora el derecho de participación en la empresa, dimensión que había estado ausente y que tiene un fugaz reconocimiento, en cuanto ya en 1979 es eliminado.

39 De esta manera el derecho de sindicación se sujeta a los casos y en la formas que señale la ley (Art. 1, n. 22, inciso 1, Acta 3). Asimismo, se encarga a la ley, contemplar …mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento (Art. 1, n. 22, inciso 3 del Acta 3). En todo caso, se reitera el acceso directo a la obtención de la personalidad jurídica de la organización sindical, …por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autónomo en la forma que determine la ley (Art. 1, n. 22, inciso 2°, del Acta 3).

40 Art. 1, n. 20, incisos 8 y 9 del Acta 3. 41 El Art. 1, n. 20, inciso 10 del Acta 3 prescribe:En ningún caso podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco

las personas que trabajen en empresas que atiendan servicios de utilidad pública, o cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

42 En efecto, entre 1975 y 1976, bajo la jefatura del Ministerio del Trabajo del general de la Fuerza Aérea, Nicanor Díaz Estrada, se planteó un proyecto de protección autoritaria de las relaciones laborales, característica que le confería un sesgo corporativo, planteándose una tesis que supone la integración en la empresa del capital y el del trabajo y que desconoce el conflicto o diferencias de intereses entre la dirección de la empresa y los trabajadores.

43 En todo caso, es posible observar que a la fecha de dictación del D.L. 2755, de 1979, los aspectos del régimen sindical considerados en el proceso de elaboración de esta Constitución, particularmente el referido a la huelga, ya habían sido objeto de discusión. Al respecto, véase en lo pertinente, Actas de la Comisión Ortúzar (http://www.leychile.cl/Consulta/antecedentes_const_1980 (visitada el 21 de octubre de 2015).

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 17

hoy, en cuanto la única modificación sustancial que en dicha materia efectuó el texto original de la Constitución de 1980 fue el de agregar la prohibición de los dirigentes de las organizaciones sindicales de intervenir en actividades político partidistas, prohibición que fue suprimida en la primera modificación constitucional de 1989 por la Ley 18.825 de 1989, producto de un acuerdo político aunque aún gobernaba el régimen militar.

En definitiva, el texto explícito de la Constitución establece las bases del marco de organización y de actuación de las organizaciones de trabajadores. Si bien se reconoce el derecho a constituir sindicatos, sujeta este derecho a la forma que establezca la ley44, y además limita a que estas organizaciones puedan …intervenir en actividades político par-tidistas45; y las garantías se plantean respecto de otras materias: la voluntariedad en la afiliación46, la adquisición de la personalidad jurídica por el cumplimiento de exigencias objetivas47 y la autonomía de estas organizaciones48. En el ámbito de la negociación colectiva solo reconoce este derecho en el nivel de la empresa, pero entrega a la ley tanto la posibilidad de excluir este derecho en específicos casos, como establecer el régimen jurídico de su ejercicio, limitando al efecto diversas dimensiones49. Más particular es aún la regulación de la huelga, en cuanto además de no garantizar el respectivo derecho, prohíbe la huelga en determinados sectores como es el de los trabajadores del Estado y de las municipalidades50.

III. Las tesis del reconocimiento de los derechos de libertad sindical en la Constitución

Es discutible que el texto explícito de la Constitución acoja los derechos de libertad sindical, si entendemos por tales los definidos en la doctrina de los derechos de libertad sindical, particularmente la emanada de la OIT y sus órganos de interpretación. Al efecto, la interrogante acerca del supuesto reconocimiento de los derechos de libertad sindical en la Constitución política ha sido enfrentada por la doctrina laboralista chilena,

44 Art. 19, nro. 19, inciso 1.ro, primera parte, CP.45 Art. 19, nro. 19, inciso 1.ro, parte final, CP.46 Art. 19, nro. 19, inciso 3.ro, parte final, CP.47 Art. 19, nro. 19, inciso 2.do, CP; en cuanto establece: Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad

jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.48 Art. 19, nro. 19, inciso 2.do, primera parte, CP.49 Así, el Art. 16, nro. 16, inciso 5.to, CP; establece que …La ley establecerá las modalidades de la

negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.

50 Así el Art. 16, nro. 16, inciso 6.to, CP. establece que No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso.

18 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

la que plantea posiciones que van desde admitir los derechos de libertad sindical en el texto original de la Constitución, hasta las que solo asumen dicho reconocimiento una vez que se incorpora el mandato de integración de los tratados internacionales y que se lograría, en definitiva, con la ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT, lo que ocurre en 1998. La primera tesis, la del reconocimiento explícito de los derechos de libertad sindical, sostiene que el texto constitucional acoge en los preceptos respectivos, particularmente los números 16 y 19 del Art. 19, los derechos de libertad sindical. Mientras que la segunda tesis, del reconocimiento vía incorporación de los tratados sobre derechos humanos, solo se habría alcanzado con la modificación constitucional de 1989, referida al inciso segundo al Art. 5 del texto constitucional51.

La tesis del reconocimiento constitucional explícito de los derechos de libertad sindical ha generado la adhesión de dos posiciones. La primera52 sostiene que el Art. 19 n. 16 de la Constitución representa el modelo de relaciones laborales que ostenta dicho código político, destacándose el reconocimiento del pluralismo social y la autonomía colectiva, entre otras materias53. Es importante destacar que esta posición analiza al efecto solo los derechos de negociación y de huelga, y ello lo hace sin confrontarlo con los convenios de la OIT y la interpretación que se ha efectuado de los mismos; además gran parte de su fundamentación dogmática la formula basada en la doctrina elaborada a partir del modelo constitucional español54, en circunstancias de que dicho modelo tiene bases distintas –o, más bien, totalmente distintas− al modelo constitucional chileno55.

51 En cuanto, al contenido ya establecido de dicho inciso 2° del Art. 5 –El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana−, adiciona la siguiente declaración: Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

52 Irureta, P., Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art. 19 Nº 16 de la Constitución chilena, Ed. Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2006, Nº 9, 233 páginas.

53 Irureta, P., cit., p. 30.54 Así, en el ámbito del derecho de negociación colectiva, esta posición afirma, entre otras dimensiones,

que tendría el modelo constitucional chileno, …que la Constitución legitima a la negociación colectiva como el conjunto idóneo de “reglas de acción y organización a través de las cuales los antagonistas sociales actualizan su poder autonómico colectivo”… (Irureta, cit, p. 162), citando el planteamiento de Sala, T., quien lo expone a propósito de la norma constitucional española (“El derecho constitucional a la negociación colectiva”, en Casas Ma. E., Durán, F. y Cruz, J., Las transformaciones del Derecho del Trabajo, en el marco de la Constitución española, Ed. La Ley, Madrid, pp. 319-328).

55 En efecto, como señala Palomeque, M. (Los derechos laborales en la Constitución española, Centro de Estudios Constitucionales, Colección Cuadernos y Debates, n. 28, Madrid, 1991, 124 páginas), la Constitución española, que es de 1978, …diseña ciertamente un modelo democrático de relaciones laborales, articulado sobre el reconocimiento de la libertad sindical, como derecho fundamental y el juego pleno de la autonomía colectiva… (p. 15).

Este modelo constitucional descansa sobre dos elementos básicos: En primer lugar, concepción dialéctica de las relaciones de trabajo y asignación al conflicto de un papel funcional dentro del esquema constitucional. En segun-do término, la autonomía colectiva como pieza esencial del sistema normativo, en cuanto el modelo de relaciones laborales se funda en la regulación de las condiciones de trabajo por parte de los interlocutores sociales: la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios (art. 37.1 CE.).

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 19

La segunda posición al interior de esta primera tesis adiciona al reconocimiento explícito de todos o algunos derechos de libertad sindical en el texto constitucional, el del reforzamiento de tal perspectiva por la ratificación de los tratados acerca de estas materias56. Esta posición plantea que la Constitución consagra el derecho de sindicación y la libertad sindical negativa57, y también la libertad sindical positiva, perspectiva que se ve reforzada por los tratados internacionales respecto de la materia58 y, la autonomía sindical, a base de la declaración expresa del inciso final del n. 19 como por lo dispues-to en el Art. 1. de la Constitución, en orden a establecer la autonomía de los grupos intermedios para cumplir sus propios fines59. Esta posición es compartida en términos similares a los expuestos60, en cuanto afirma que la Constitución garantiza expresamente las manifestaciones más relevantes de su contenido y que comprenden no solo el derecho de organi-zación y afiliación, sino también el que aquí hemos denominado derecho de actividad sindical, como el derecho de negociación colectiva y huelga61.

Sin embargo, la segunda tesis rechaza la consagración de los derechos de libertad sindical en el texto original62, afirmando que la Constitución …se limita a reconocer de modo fragmentario ciertas manifestaciones de tal derecho, dejando de manifiesto una concepción del mismo que lo limita al derecho de sindicación63, y si bien se agrega el derecho de negociación colectiva, este se limita a la empresa y respecto del derecho de huelga, antes que reconocerlo previamente, lo prohíbe respecto de numerosas personas64. Sin embargo, ello no significa la falta de reconocimiento de estos derechos, en cuanto a partir de la modificación constitucional de 1989 y debido a lo establecido en el Artículo 5° inciso segundo, se incorporarían los derechos de libertad sindical establecidos en tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Así, para este sector de la doctrina laboralista la incorporación de los derechos de la libertad sindical se plantea desde la modificación constitucional de 198965 sobre la base de los tratados ya ratificados de tales materias66 y, mayoritariamente, a partir de

56 La de Gamonal, S. (Introducción al Derecho del Trabajo, Editorial Cono Sur, Santiago, 1998, 231 páginas) y Ugarte, J.L. (“Libertad Sindical y Constitución: Cómo superar una vieja lectura”, en Revista Laboral Chilena, Mayo 2000, pp. 69-79).

57 Gamonal, S., Introducción…, cit., p. 5758 Gamonal, S., Introducción…, cit., pp. 58 y 59.59 Gamonal, S, Introducción…, cit., p. 61.60 Ugarte, J.L. cit., pp:69-79.61 Ugarte, J.L. cit., pp. 75-76.62 Planteada, entre otros, por Toledo. C. (Tutela de Libertad Sindical, Ed. Thomson Reuters, Santiago,

2013, pp. 32-36) y Tapia F. (“El reconocimiento constitucional de la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva”, en Dirección del Trabajo [editor] Negociación colectiva en Chile. La debilidad de un derecho imprescindible, Edita Dirección del Trabajo, Santiago, 2008, pp. 149-171).

63 Toledo, cit., pp. 32-33.64 Ibíd.65 En este sentido, Tapia F., cit., p. 151. 66 A esa fecha han sido ratificados dos Tratados generales: la Carta de Naciones Unidas sobre Derechos

Humanos, de 1947 y el Pacto de Derechos económicos, Sociales y Culturales,

20 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

la ratificación de los Convenios de libertad sindical de la OIT, de 1998, ya sea porque incorporan tales derechos67, ya sea porque agregan una valiosa fuente de hermenéutica constitucional y por el reconocimiento amplio que la Constitución hace de la libertad sindical …dicha amplitud se vuelve muy difícil de discutir68.

IV. El contenido de los derechos de libertad sindical en la Constitución

A causa de la diversidad de posiciones que fundamentan el reconocimiento de los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena, se plantea la interrogante refe-rida a la incidencia que tendría dicha diversidad en la fundamentación y en el contenido de los derechos sindicales.

Respecto del derecho de sindicación69, y desde la perspectiva del principio de la libertad sindical, se presentan dos contenidos del mismo, que si bien no difieren en lo sustancial, sí plantean distinciones tanto en la fundamentación normativa como en la restricción constitucional a una actividad: la de que las organizaciones sindicales no podrán participar en actividades político partidistas (Art. 19, nº 19, inciso final, C.P.). En primer término, la tesis del reconocimiento explícito70 plantea que se acoge el contenido del derecho de sindicación en conformidad a la libertad sindical, en cuanto acoge tanto la dimensión de la libertad individual negativa como positiva (Art. 19, n19 C.P.), además de la autonomía sindical, en cuanto la Constitución ordena que la ley contemplará los mecanismos que garanticen la autonomía de estas organizaciones (Art. 19, nº 19, inciso 3°); reforzaría esta posición lo dispuesto en el Art. 1° de la Constitución en cuanto garantiza a los grupos intermedios la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines. De otra parte, la tesis que agrega al contenido original de la Constitución el de los Tratados sobre derechos humanos plantea que dicho contenido comprende los siguientes derechos71: (a) El derecho a fundar organizaciones sindicales sin autorización previa (texto original de la Constitución). (b) La libertad de afiliación y de desafiliación a una organización

67 En este sentido, Tapia, F. en cuanto …ya no se trata de derechos constitucionales aislados, sino más bien, de un bloque constitucional de derechos de libertad sindical, especialmente con la ratificación de los convenios básicos de libertad sindical… (cit, p. 151).

68 Ugarte, J.L., cit., p. 76.69 Cuyo texto literal establece:19º.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria.Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas

constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales

no podrán intervenir en actividades político partidistas.70 Gamonal, S., Introducción… cit., pp. 57-61,71 Toledo, C., La negociación colectiva en la Constitución de 1980, Tesis para optar al Grado de Magíster

en Derecho Público con Mención en Derecho Constitucional, P. Universidad Católica de Chile. Santiago 2002, pp. 103-106.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 21

sindical ya fundada (texto original de la Constitución). (c) El derecho de las organi-zaciones sindicales a establecer sus propios fines, lo que deriva de la autonomía de cuerpos intermedios (garantizado en el Art. 1 de la Constitución y complementado por el contenido de los Convenios 87 y 98). (d) El derecho a ejercer la actividad sindical en forma autónoma; planteando la duda del límite constitucional a las actividades político partidistas, establecidas en el inciso final del n. 19.

De igual manera, respecto del derecho de negociación colectiva en la Constitución72, se plantean dos alcances de su contenido, en razón de las dos tesis que fundamentan los derechos sindicales en la Constitución. Uno de ellos, constituido por una de las posiciones de la primera tesis, reitera los específicos contenidos señalados en el texto constitucional sin confrontarlos con los convenios de OIT; dicha posición de la tesis del reconocimiento explícito73 desarrolla el contenido de este derecho sobre la base del texto constitucional y presenta los siguientes alcances74: (a) Respecto de la titularidad y cobertura, este constituye un derecho de los trabajadores en el ámbito de la empresa, incorpora a los trabajadores de la función pública y las materias de negociación son las de carácter laboral. (b) Respecto de la remisión a la ley, reitera que la Constitución mandata al legislador en orden a que establezca las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica y, de igual manera, mandata al legislador la definición de los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos. La segunda tesis plantea los siguientes contenidos en conformidad a los tratados acerca de libertad sindical: (a) el derecho de los trabajadores es con la empresa en que laboran, sin embargo en conformidad con el principio de libertad sindical es discutible la limitación del derecho al ámbito de la empresa75, en cuanto la determinación del nivel de negociación debería depender esencialmente de la voluntad de las partes76. (b) La ley expresamente debe establecer los casos en que no se permita negociar77, sin embargo, el legislador no es enteramente libre, en cuanto que …no puede afectar la esencia del derecho a negociar colectivamente afectando al mismo tiempo la autonomía sindical, ni imponerle condiciones o requisitos que impidan el libre ejercicio de tales derechos, toda vez que el Comité de Libertad sindical ha planteado que el derecho de negociar libremente con los empleadores las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical78. (c) La ley establecerá las

72 Cuyo texto en el art. 19, n. 16 inciso 5°, plantea: La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la

ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.

73 En cuanto la segunda posición no presenta un desarrollo del contenido de este derecho.74 Irureta, P., cit, pp. 157-184.75 Toledo, C. “La negociación…”, cit., pp. 109-112.76 Comité de Libertad Sindical, cit., p. 184.77 Toledo , C. “La negociación…”, cit., pp. 109-112.78 Comité de Libertad Sindical, cit., p. 171.

22 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. (d) La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.

Respecto del derecho de huelga es que se ha planteado una mayor discusión acerca de su fundamentación y, en menor medida, en comparación con su contenido. Debido a que el tenor literal del precepto constitucional prohíbe la huelga en determinados supuestos79, ¿cuál es el fundamento de su configuración como derecho? En la doctrina laboralista las tesis van desde el reconocimiento implícito, pasando por la tesis dogmáti-ca80, hasta su incorporación por vía de los tratados internacionales.

La tesis del reconocimiento implícito fue tempranamente defendida. En efecto, ya en 1989 se plantea que si la huelga está prohibida para concretas categorías de traba-jadores y de actividades … a contrario sensu, corresponde entender que los demás trabajadores no incluidos en tal prohibición tienen el derecho asegurado por la Constitución de declarar y hacer efectiva la huelga81; esta posición ha sido posteriormente asumida por otros autores82. La tesis dogmática plantea que el derecho de huelga se reconoce expresamente en la Constitución a partir del reconocimiento expreso que esta hace de la autonomía sindical como derecho constitucional, en cuanto esta autonomía comprende todos los elementos de la libertad sindical (…) y por tanto la huelga como derecho de los trabajadores está expresamente consagrada en la Constitución83. Finalmente la tesis del reconocimiento del derecho por ratificación de los tratados concernientes a derechos humanos plantea, precisamente, que la incorporación de los tratados de derechos humanos y de libertad sindical han significado el reconocimiento del derecho de huelga en el texto constitucional84, a base del Pacto de Derechos Económicos Sociales y culturales, el que establece expresamente este derecho85, o reconocido por los convenios de la OIT86.

79 No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso…

80 Al respecto, véase de Gamonal, S., “El derecho de huelga en la Constitución chilena”, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Año 20, Nº 1, 2013.

81 Macchiavelo, G., Derecho Colectivo del Trabajo. Teoría y Análisis de sus normas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 443.

82 En este sentido, Irureta, P. (cit., p. 187) y Caamaño, E. y Ugarte, J.L., Negociación Colectiva y Libertad Sindical. Un enfoque crítico, Santiago de Chile, Ed., LegalPublishing, p. 78.

83 Gamonal, S., “El derecho de huelga…”, cit., 121.84 Tapia, F. cit, pp. 160-167.85 En cuanto establece que Los Estados Partes se comprometen a garantizar: d) El derecho a huelga ejercido

de conformidad con las leyes de cada país (Art. 8, n|, d).86 Acerca del contenido del derecho de huelga en los Convenios de la OIT, véase de Gernigon B,

Odero, A., y Guido H. Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Ed. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2000, 64 páginas.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 23

V. Las limitaciones de la Constitución en la garantía de los derechos de libertad sindical

Cualquiera sea la posición adoptada por la doctrina laboralista chilena, todas están conforme en el reconocimiento constitucional de los derechos de libertad sindical, sea porque el modelo constitucional original comprende tales derechos, sea porque han sido incorporados mediante la ratificación de tratados internacionales sobre derechos fundamentales de carácter laboral.

Sin embargo estos derechos de libertad sindical tienen un escaso reconocimiento en el ámbito de las relaciones laborales, ya sea por el desconocimiento que la ley laboral efectúa de tales derechos, ya sea por la abierta contradicción que la misma ley plantea respecto del derecho en cuestión.

Al efecto deben considerarse los dos planos en los que opera el supuesto carácter constitucional de los derechos de libertad sindical: uno es pertinente a la definición del modelo normativo de relaciones laborales y la regulación que establece y el otro es su reconocimiento en la controversia que sea sometida a tribunales.

Respecto del modelo normativo de relaciones laborales, este es de carácter heteró-nomo en cuanto es definido básicamente por la ley laboral, la que tiene su origen en la regulación impuesta por el Plan Laboral, por medio de los Decretos leyes 2756, sobre organización sindical, y 2758, sobre negociación colectiva, ambos de julio de 197987. Las orientaciones básicas de este modelo normativo es limitar la acción de las organiza-ciones de trabajadores al ámbito de la empresa y a las materias de carácter económico. Para ello se rigidizó la normativa sindical, regulando con gran detalle cada una de las instituciones jurídico laborales y estableciendo, además, limitaciones y prohibiciones respecto de las organizaciones sindicales, de la negociación colectiva y de la huelga, excluyendo además al conflicto colectivo.

Si bien es cierto que este modelo legal ha tenido modificaciones que se han efectuado mediante sucesivas reformas laborales, la de 1991 y las del 200188, estas han sido de carácter marginal que han depurado el modelo, pero que mantienen las bases del modelo

87 El modelo normativo de relaciones laborales que el régimen militar impuso hacia fines de la década del setenta se inserta en un proyecto de cambio radical a diversas áreas de la institucionalidad económica y social del país, proceso que denominó “modernizaciones”, y que incorporó además del área laboral, el de educación, el de salud y el régimen previsional en el campo de la seguridad social, entre otras. En el ámbito de las relaciones laborales el cambio del modelo normativo comprendió tanto las relaciones laborales individuales como las colectivas, dictándose para su objetivo diversos textos legales que, a la vez de suprimir la legislación hasta entonces vigente, establecieron el nuevo marco normativo; entre los principales textos legales deben considerarse el D.L. 2.200 de 1978 sobre Contrato de Trabajo y de Protección a los Trabajadores, D.L. 2.756 de 1979 sobre organizaciones sindicales, D.L. 2.758 de 1979 sobre negociación colectiva y Ley 18.018, la que principalmente modificó al D.L. 2.200.

88 La primera reforma laboral es la que se efectuó en los inicios del nuevo sistema democrático, y que en la perspectiva del Derecho sindical involucró la Ley 19.049, sobre centrales sindicales, y la Ley 19.069, sobre organización sindicales y negociación colectiva; ambas leyes son de 1991. Mientras que la segunda reforma laboral se efectuó por medio de la Ley 19.759, de 2001, sobre diversas materias laborales que involucraron a la organización sindical y a la negociación colectiva.

24 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

del Plan Laboral, manteniendo contradicciones con los contenidos de la libertad sindical89. Una situación especial plantea el derecho de sindicación de funcionarios públicos, en cuanto si bien se les ha reconocido el derecho de constituir asociaciones de funcionarios, no se les reconoce el derecho de negociar colectivamente, y a nivel constitucional se les prohíbe el ejercicio del derecho de huelga90.

Los órganos de control de aplicación de convenios de OIT, como son la CEACR y el CLS, han planteado diversas vulneraciones a los convenios de libertad sindical por parte del ordenamiento jurídico chileno91; así, entre otras, respecto del nivel de negociación colectiva …la legislación no debería obstaculizar la negociación colectiva a nivel de industria (caso CLS, 1096 de 1982), que la prohibición general de huelga durante la vigencia de un acuerdo colectivo o respecto de los funcionarios públicos …sería contraria a los principios de libertad sindical (caso CLS, 823 de 1978) o que el derecho de huelga no debería limitarse a conflictos de trabajo susceptibles de finalizar en un convenio colectivo determinado (caso CLS, 2814 de 2013).

Cierto es que el legislador chileno ha efectuado algunas específicas modificaciones con el fin de supuestamente adecuar la legislación laboral al principio de libertad sindical, pero la modificación no alcanza a cumplir el mínimo requerido. Paradigmática en tal sentido ha sido la modificación de la tipología sindical efectuada por la Ley 19.759 de 2001 en cuanto incorpora la diversidad de sindicatos que puedan constituir las partes92, sin embargo niega a los nuevos tipos de sindicatos la titularidad de la negociación colectiva reglada (es decir, con deber de negociar y con derecho de huelga), manteniendo dicha titularidad solo al sindicato de empresa y a la coalición de trabajadores en el mismo nivel.

En cuanto a la aplicación de los derechos constitucionales por parte de los tribunales de justicia con ocasión de las controversias jurídicas que deben conocer, en muchos casos sí se reconoce la vigencia del derecho de libertad sindical, ya sea porque se entiende

89 Acerca de esta materia y en detalle, véase de Rojas M., I. “Las contradicciones entre el modelo normativo de negociación colectiva y el principio de libertad sindical”, en Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Nº 1, 2000, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Santiago de Chile, 2000, pp. 119-135.

90 Concerniente a este tema, véase de Precht, J., “Derecho de sindicación de funcionarios públicos. Análisis de su constitucionalidad”. Revista de Derecho de Universidad Austral de Chile, Vol. II Nº 1-2, diciembre 1991, pp. 21-29

91 Véase, Martínez, P., Los casos de vulneraciones a la libertad sindical cometidas por Chile, conocidas por el Comité sindical de la OIT, Tesis de Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Talca, Chile, y Universidad de Valencia, octubre de 2013.

92 El Fundamento de esta medida lo indica el Proyecto de Ley (Congreso Nacional, Historia de Ley 19.759,

http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-busqueda/Ley%2019759/, visitado el 21 de octubre de 2015, p.10): El proyecto, en primer lugar, propone hacer posible, en la forma más amplia, el derecho de sindicalización de los trabajadores, reconociéndoseles una mayor amplitud en los tipos de sindicatos bajo los cuales se pueden reunir.

De ahí que propone cambiar el criterio restrictivo que actualmente se contiene en el artículo 216 del Código del Trabajo, por una enumeración no taxativa de ellos, que reconozca expresamente su derecho a organizarse de la forma que parezca más adecuada a la representación de sus intereses, tanto en los tipos de sindicatos como en su estructura y fines.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 25

incorporado al texto constitucional, ya sea porque lo establece el tratado sobre derechos fundamentales ratificado por el Estado de Chile. Y ello más allá del instrumento de tutela establecido por la misma Constitución, es decir, el recurso de protección, el que además de su procedencia restrictiva en el ámbito de los derechos sindicales −procede solo respecto de los del Art. 19, nº 19− ha tenido escasa aplicación en dicho ámbito93; sino que dichos pronunciamientos han sido resultado de acciones ordinarias y, parti-cularmente en el último período, por la acción de tutela ante prácticas antisindicales.

En algunos casos el Derecho internacional colabora en la interpretación de la norma laboral en conformidad al principio de libertad sindical, como fue la primera sentencia dictada por la Corte Suprema después de haberse ratificado los convenios de Libertad Sindical de la OIT, con el fin de hacer extensivo el fuero laboral al período previo de constitución del sindicato94 o, varios años después, para aplicar el arresto con motivo de una práctica antisindical95.

En otros casos los tribunales reconocen la vigencia del derecho de libertad sindical de que se trata, particularmente el de huelga.

La primera discusión se plantea respecto del derecho de huelga en el estricto marco que es reconocido por la ley laboral, es decir, el de la modalidad de la negociación colectiva reglada, en cuanto, a partir de la reforma efectuada por la Ley 19.759, de 2001, se imponen condiciones para que proceda el reemplazo de trabajadores huel-guistas96 y la discusión jurídica es si la exigencia procede solo respecto del reemplazo externo –trabajadores de fuera de la empresa, que deberían ser contratados al efecto− o también del reemplazo interno –trabajadores de la misma empresa a los que se les imponen ocupar el puesto del trabajador huelguista−. Pues bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los últimos años mantuvo la posición de que la norma legal solo prohibía el reemplazo externo97. Sin embargo a partir de diciembre de 2014 mantiene una tesis distinta98, toda vez que una interpretación sistémica debe considerar tanto las modificaciones de la norma legal in comento –el citado artículo 38− (considerandos 13 a 16) y las normas del suministro que prohíben el contrato de puesta a disposición para reemplazo de huelguistas (considerando 24) como del reconocimiento implícito del derecho de huelga en la Constitución (considerando 23) y su reconocimiento directo en los tratados internacionales (considerandos 17 a 20), por lo que se rechaza tanto el reemplazo externo como interno.

93 Gamonal, S. “El Derecho del trabajo y la acción de protección”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, número 209 enero-junio 2001, página 111.

94 Sentencia de Corte Suprema (en adelante S.C.S.), de19 de octubre de 2.000, Rol 3394 de 2000, pronunciado en recurso de casación.

95 Como fundamenta la S.C.S. de 15 de junio de 2009, Rol, 3779-09 (pronunciada en apelación de recurso de protección).

96 Art. 381 del C.T. 97 Por todas, S.C.S. de 7 de marzo de 2013, 4936 de 2012, pronunciada en recurso de unificación de

jurisprudencia.98  S.C.S de 5 de diciembre de 2014, Rol 3.514-2.014, pronunciada en recurso de unificación de

jurisprudencia.

26 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

La segunda discusión se plantea respecto del reconocimiento del derecho de huelga fuera de la negociación colectiva reglada, es decir, en el ámbito de un conflicto colectivo. Además de que las sentencias que admiten la huelga a propósito de un conflicto colectivo son recientes, la misma doctrina que emana de estas sentencias es de carácter limitada en cuanto se han pronunciado respecto de la procedencia de la terminación del contrato por las inasistencias al trabajo. En efecto, cuando se trata de trabajadores aforados es que el ejercicio del derecho de huelga impide la terminación de su contrato, mientras que si se trata de trabajadores sin fuero laboral solo se tutela la calificación del despido, de uno de carácter justificado a otro que es injustificado.

Así, en el caso del ejercicio del derecho de huelga de un trabajador protegido por el fuero sindical, toda vez que se trata de un director sindical, se rechaza la solicitud de desafuero en cuanto la inasistencia al trabajo argumentada por el empleador respondió al ejercicio del derecho de huelga en el marco de un conflicto colectivo en el que se ejerce el derecho de huelga, derecho que es reconocido implícitamente en la Constitución99.

En los demás casos en que se ha reconocido el derecho de huelga con ocasión de un conflicto colectivo100, aunque no siempre se la da tal denominación101, se concluye que la inasistencia al trabajo es de carácter justificada en cuanto se debió a un conflicto colectivo en el que se ejerció el derecho de huelga, por lo que el despido es de carácter injustificado, ordenando por consiguiente la indemnización de tal carácter.

Ciertamente que en estos últimos casos el nivel de protección ante el ejercicio de un derecho fundamental es bastante precario en cuanto de igual manera se materializa la decisión de terminación del contrato y se violenta uno de los bienes laborales más preciados, y que es el puesto de trabajo, en circunstancias de que la readmisión constituye la condición necesaria para la tutela de los derechos fundamentales102. Podría señalarse en contra que la respectiva demanda fue la de declaración de despido injustificado y de la consiguiente indemnización, por lo que el juzgador no tenía otra alternativa. Ello es cierto y al menos desde el 2008, con la entrada en vigencia de la reforma procesal

99 Rancagua, cinco de enero de dos mil doce, Rol 159 de 2011, pronunciado en recurso de nulidad, Considerando 5°.

100 Sentencia de Corte de Apelaciones (en adelante S.C.A.) de San Miguel, de 9 de julio de 2014, Rol 183 de 2014, pronunciada en recurso de nulidad, en cuanto la huelga es parte integrante de la libertad sindical (considerando quinto, primer párrafo), que en la Constitución solo se niega el derecho de huelga a los funcionarios del Estado y de las municipalidades considerando quinto, segundo párrafo),

101 En la S.C.A. de Concepción, de 21 de noviembre de 2001, que conoce en Recurso de Apelación, se comparte el criterio del juez de instancia en cuanto que: …cabe concluir que si bien es cierto los demandantes se negaron a trabajar en las faenas convenidas en el contrato de trabajo, también lo es que dicha negativa es justificada, como bien lo resolvió el juez a quo en el considerando décimo de la sentencia en revisión, y cuyos argumentos comparten estos sentenciadores, por cuanto se produjo en un contexto de defensa de sus derechos laborales, al reclamar un aumento de sus remuneraciones, de manera que existe una causa o un motivo plausible para no realizar las labores convenidas. (considerando 16).

102 Marzi, D., “La readmisión como reparación: condición para la ciudadanía en el trabajo o la importancia de poder ejercer derechos”, en Squella, A., y Arriagada, Ma.B. (directores), Revista de Ciencias Sociales, Número Monográfico “Sobre los Derechos Sociales”, Ed. Edeval, Valparaíso, 2015, pp. 513-552.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 27

laboral, se podría demandar la reincorporación mediante una acción de tutela por lesión al derecho de libertad sindical con ocasión del despido103.

La tercera discusión se plantea con ocasión del ejercicio de la huelga en la adminis-tración pública y de las municipalidades. Si bien las tesis que plantean el fundamento de los derechos de libertad sindical en el mismo texto constitucional –sea a base de la del reconocimiento implícito o de la autonomía sindical– no dan cuenta de este fundamento, se ha señalado por la tesis del reconocimiento de los derechos de libertad sindical por vía de la ratificación de convenios internacionales, es que este derecho sí se reconocería respecto de estos funcionarios104, más aún si el conflicto colectivo se plantea con ocasión de la negociación colectiva, en cuanto el Convenio 151, ratificado por el Estado de Chile.

Sin embargo, esta discusión no ha llegado en tales términos a los tribunales de justicia, sino que las acciones responden a las medidas efectuadas por la autoridad estatal frente a las paralizaciones de faenas que conlleva el ejercicio de la huelga, las que mayoritariamente han consistido en descuento de las remuneraciones por los días no trabajados, y lo que se discute en tribunales es la procedencia de este descuento no tanto por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, sino porque el descuento se efectuó sin el proceso debido105.

VI. Reflexiones acerca de la falta de eficacia de los derechos constitucionales de libertad sindical

En definitiva, de acuerdo con las tesis planteadas por la doctrina laboralista, la Constitución reconocería los derechos de libertad sindical. Sin embargo, se plantean dos particularidades en la eficacia de las normas constitucionales en la materia. De una parte, este reconocimiento no se ha verificado en el modelo legal, por lo que estaría pendiente el cumplimento del compromiso del Estado de adecuar la normativa legal de las relaciones colectivas de trabajo a los mandatos constitucionales y las obligaciones internacionales tras la ratificación de tratados concernientes a la materia. De otra parte, aunque el modelo desconozca los derechos referidos, la doctrina de los tribunales de justicia sí los reconoce, pero se plantearían problemas en la eficacia de estos derechos en cuanto el instrumento de tutela cede ante el despido laboral.

Sin embargo ¿es que son incuestionables estas tesis que admiten el reconocimien-to de los derechos de libertad sindical en la Constitución? La falta de eficacia de estas normas constitucionales respecto del modelo legal de relaciones laborales permitiría reiterar dicha interrogante y, consiguientemente, revisar las tesis planteadas hasta ahora.

103 Artículos 489 en relación con el 294, ambos del C.T.104 Tapia, F. cit, p. 166.105 Por todas, véase S.C.A. de Santiago, de 16 de septiembre de 2011, Rol 544 de 2011, pronunciada

en recurso de apelación.Con relación a esta sentencia véase de Muñoz L. F. “ANEF con SII: ¿Libertad sindical, debido proceso

o libertades públicas?”, en Revista Ius et Praxis, Año 17, nº 2, pp. 537-550.

28 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

La tesis que plantea el reconocimiento directo de tales derechos por parte de la Constitución, y más allá de las diferencias que plantean las diversas posiciones al inte-rior de la misma, es cierto que independientemente de la interpretación extensiva que hace de los preceptos de la Constitución, esta tesis presenta carencias y contradicciones.

En primer lugar, el concepto que maneja de libertad sindical no es el de carácter universal −que es el acordado por los Estados y las partes sociales al interior de la OIT−, en cuanto una de las posiciones no confronta dicho contenido con el de la OIT y la otra no se hace cargo de las contradicciones del modelo constitucional con el principio de libertad sindical, como son: (1) limitar el reconocimiento del derecho de negociación colectiva al ámbito de la empresa, en circunstancias que es de su esencia el derecho de las partes sociales de negociar colectivamente en el ámbito que ellas decidan y que es compromiso del respectivo Estado la de promover la negociación colectiva en los di-versos niveles de la estructura de negociación; (2) exclusión de diversas categorías de trabajadores del derecho de huelga, y (3) marginación de las organizaciones sindicales de intervenir en “actividades político partidistas”.

En segundo término, si se sostiene la conformidad de la Constitución con el prin-cipio de libertad sindical pero la disconformidad con el modelo legal, este último sería inconstitucional, y ello no ha sido alegado hasta ahora. Pero independientemente pues esta falta no permite extraer conclusión alguna, ¿es que el modelo legal de regulación de las relaciones colectivas de trabajo es inconstitucional? Sería bastante difícil admitirlo, pues es un único modelo de relaciones colectivas de trabajo que se instaura conjuntamente en la Constitución y en la ley laboral por medio de textos normativos consecutivos –los Decretos Leyes 2755, 2756 y 2758, todos de julio de 1979 y que constituyen el Plan Laboral− y que define similares bases normativas: el sindicato sujeto al intervencionismo legal, la negociación colectiva limitada al nivel en la empresa y a materias de carácter económico, el desconocimiento del conflicto colectivo y la consiguiente restricción de la huelga a la controversia de carácter económico en el ámbito de la empresa.

Por su parte, la tesis del reconocimiento constitucional de los derechos de libertad sindical por vía de la ratificación de los convenios sobre derechos humanos ha sido admitida por parte de la doctrina laboralista sin cuestionar su fundamentación y aplicación. En efecto, este sector de la doctrina no ha asumido la discusión tanto doctrinaria como jurisprudencial del valor de los tratados internacionales sobre derechos humanos106, y que en la actualidad plantea dos interpretaciones: uno es la supremacía constitucional sobre dichos tratados y la otra, que debe distinguirse entre el tratado y los derechos esenciales que ella contienen y que tales derechos sí serían constitución material107.

Es cierto que independientemente del nivel que tengan los tratados sobre derechos humanos en la jerarquía normativa, estos constituyen norma para resolver la controversia

106 Tocante a esta discusión, y por todos, Galdamez, L. “El valor asignado por la jurisprudencia del Tribunal constitucional a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista de Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1, 2014, pp. 329-364.

107 Galdamez, L. cit., p. 333.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 29

y así han sido invocados en las sentencias de los tribunales de justicia108. Pero el pro-blema que plantea esta tesis es que deja incólume el modelo normativo de relaciones laborales vigente que violenta los derechos de libertad sindical, toda vez que el Estado no ha asumido o no ha podido dar respuesta a los compromisos adquiridos de adecuar la normativa nacional a los requerimientos del Derecho internacional.

Precisamente, una connotación que plantea la doctrina del Derecho internacional sobre derechos humanos es que plantea un efecto directo de sus normas en el derecho interno, solucionando de esta manera la pereza con que los respectivos poderes legislativos (pueden) responder a su obligación de adecuar la legislación nacional a las obligaciones asumi-das en los tratados internacionales…109, y como cuestiona Fuentes110, ...porque el derecho internacional (sería) la solución para los problemas que no han podido ser solucionados a través del derecho interno.

Es cierto que en el ámbito laboral el peso del Derecho internacional del traba-jo tiene una trayectoria de casi 100 años, específicamente desde el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo, pero la eficacia de sus normas no depende de la posible incorporación al ordenamiento interno, sino, como lo señalan reiteradamente los órganos de aplicación de estas normas, de la adecuación del modelo normativo que esté vigente. Precisamente lo que importa es la definición de un modelo normativo que acoja los requerimientos del principio de libertad sindical, porque las relaciones labo-rales se desenvuelven en el marco de dicho modelo, el que en el caso chileno presenta una considerable tradición de intervencionismo legal, y que significa que en gran parte estas relaciones colectivas de trabajo respondan a las directrices de este recuadro legal, sin perjuicio de algunas excepciones, como las que muestran algunas experiencias de negociación colectiva fuera de la empresa, pero que ciertamente involucran un alto poder negociador por condiciones no jurídicas sino que sociales o económicas.

Y ciertamente, el problema en definitiva es de índole político en cuanto se debe acordar un modelo que acoja a lo menos los mínimos de libertad sindical, consenso que hasta ahora no se ha dado en nuestro país.

Bibliografía

Ackerman, Mario, “Carácter y eficacia de los pronunciamientos de la Comisión de Expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones de OIT” (en http://colegioabogadosavo.org.ar/laboral/contenido/documentos/77.pdf, visitado el 10 de agosto de 2016).

Bellace, J., “La OIT y el derecho de huelga”, en Revista Internacional del Trabajo, Vol. 133, (014), núm 1

108 Aunque tal explicación excluiría la norma internacional que reconoce como derecho al que está expresamente excepcionado de tal calidad por la Constitución, como es el caso del derecho de huelga de diversas categoría de trabajadores.

109 Fuentes, X., “El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja dispareja”, en Revista de Economía y Derecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, vol. 15, nº 4, pp. 21-35.

110 Ibíd.

30 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Caamaño, E. y Ugarte, J.L., Negociación Colectiva y Libertad Sindical. Un enfoque crítico, Santiago de Chile, Ed., LegalPublishing.

Fuentes, X., “El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja dis-pareja”, en Revista de Economía y Derecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, vol 15, nº 4, pp. 21-35.

Galdamez, L. “El valor asignado por la jurisprudencia del Tribunal constitucional a la jurispruden-cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista de Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1, 2014, pp. 329-364.

Gamonal, S., “El derecho de huelga en la Constitución chilena”, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Año 20, Nº 1, 2013.

Gamonal, S. “El Derecho del trabajo y la acción de protección”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, número 209, enero-junio 2001.

Gamonal, S., Introducción al Derecho del Trabajo, Editorial Cono Sur, Santiago, 1998. Gernigon, B., Odero, A., y Guido H. Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Ed. Oficina

Internacional del Trabajo, Ginebra, 2000. Giugni, G., Diritto Sindacale, Cacucci editore, Bari, 1988, pp. 51.Irureta, P., Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art. 19 Nº 16 de la Constitución

chilena, Ed. Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2006, Nº 9.Leyton, Jorge y Azócar, Rodrigo, “El valor jurídico de los pronunciamientos de los órganos de

control de la OIT en Chile”, Ponencia libre presentada en Cuartas Jornadas de Derecho del Trabajo de la Universidad de Talca: “Los derechos del trabajo en la Constitución, en especial los de libertad sindical”, Santiago, 14 y 15 de julio de 2016.

Maestro, G., La constitución del trabajo en el estado social, Ed. Comares, Granada, 2002.Macchiavelo, G., Derecho Colectivo del Trabajo. Teoría y Análisis de sus normas, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago.Martínez, P., Los casos de vulneraciones a la libertad sindical cometidas por Chile, conocidas por el

Comité sindical de la OIT, Tesis de Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Talca, Chile, y Universidad de Valencia, octubre de 2013.

Marzi, D., “La readmisión como reparación: condición para la ciudadanía en el trabajo o la importancia de poder ejercer derechos”, en Squella, A., y Arriagada, Ma.B. (directores), Revista de Ciencias Sociales, Número Monográfico “Sobre los Derechos Sociales”, Ed. Edeval, Valparaíso, 2015, pp. 513-552.

Muñoz L.F. “ANEF con SII: ¿Libertad sindical, debido proceso o libertades públicas?”, en Revista Ius et Praxis, Año 17, nº 2, pp. 537-550.

Palomeque, M., Derecho Sindical Español, Ed. Tecnos, Madrid, Quinta Edición revisada, 1994.Palomeque, M., Los derechos laborales en la Constitución española, Centro de Estudios Constitucionales,

Colección Cuadernos y Debates, n. 28, Madrid, 1991. Plá, A., “Los sindicatos en Uruguay”, en Pasco, M. y Ackerman, M. [coordinadores], Los Sindicatos

en Iberoamérica, Ed. Aele, Lima, Perú, 1988. Precht, J., “Derecho de sindicación de funcionarios públicos. Análisis de su constitucionalidad”.

Revista de Derecho de Universidad Austral de Chile, Vol. II Nº 1-2, diciembre 1991, pp. 21-29. Rojas, I., “La legislación laboral en Chile en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo:

control de la autonomía colectiva”, en Revista Ius et Praxis, Año 6, nº 2, 2000.Rojas, I., “Las contradicciones entre el modelo normativo de negociación colectiva y el princi-

pio de libertad sindical”, en Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Nº 1, 2000, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Santiago de Chile, 2000.

Sala, T., “El derecho constitucional a la negociación colectiva”, en Casas Ma. E., Durán, F. y Cruz, J., Las transformaciones del Derecho del Trabajo, en el marco de la Constitución española, Ed. La Ley, Madrid, 2009.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 31

Sala, T., Derecho Sindical, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.Supiot, A., “Informe de Síntesis”, en Marzal, A. (editor), La huelga hoy en el derecho social comparado,

Ed, Bosch, Barcelona, 2005, p. 268.Tapia F., “El reconocimiento constitucional de la libertad sindical y el derecho de negociación

colectiva”, en Dirección del Trabajo (editor), Negociación colectiva en Chile. La debilidad de un derecho imprescindible, Edita Dirección del Trabajo, Santiago, 2008.

Toledo. C., Tutela de Libertad Sindical, Ed. Thomson Reuters, Santiago, 2013.Toledo, C., La negociación colectiva en la Constitución de 1980, Tesis para optar al Grado de Magíster

en Derecho Público con Mención en Derecho Constitucional, P. Universidad Católica de Chile. Santiago 2002.

Ugarte, J.L., “El trabajo en la Constitución chilena”, en Bassa, J., Ferrada, J.C., y Viera, C., (editores), La Constitución chilena, Santiago, 2015, pp. 121-140.

Ugarte, J.L., “Libertad Sindical y Constitución: Cómo superar una vieja lectura”, en Revista Laboral Chilena, mayo 2000.

Documentos

Chile, Historia de Ley 19.759, Congreso Nacional, http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-busqueda/Ley%2019759/, visitado el 21 de octubre de 2015.

Chile, Actas de la Comisión Ortúzar (http://www.leychile.cl/Consulta/antecedentes_const_1980, visitada el 21 de octubre de 2015).

OIT, Reunión Tripartita relativa al Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación 1948 (núm. 87) en relación con el derecho de huelga y las modalidades y prácticas de la huelga a nivel nacional, Ginebra, 23-25 de febrero de 2015 (http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_346766.pdf, visitado el 10 de agosto de 2016).

OIT, Centro Internacional de Formación de OIT, “Derecho Internacional del Trabajo y Derecho Interno. Manual de Formación para jueces, juristas y docentes en derecho” (Director) Xavier Beaudonet, Ed. Centro Internacional de Formación OIT. Turín, 2009 [en http://es.slideshare.net/GabrielBenavides/dit-y-derecho-interno-manuel-de-formacion-para-jueces-y-juristas-8638515, visitado el 10 de agosto de 2016],

OIT, Comité de Libertad Sindical, La Libertad Sindical (recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT), Quinta edición revisada, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006.

OIT, Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Conferencia Internacional del Trabajo), 81.a reunión, 1994, Informe III (Parte 4B), Ginebra, Edita Oficina Internacional del Trabajo, 1994.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 33

La afectación de los derechos y acciones sociales como bienes familiares. Finalidad y alcance del Art. 146 del Código Civil

María Graciela Brantt Zumaran*1

Álvaro Vidal Olivares**2

Resumen

El presente trabajo aborda los problemas que origina la posibilidad, prevista por el artículo 146 del Código Civil, de afectar como bienes familiares los derechos y acciones que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria del inmueble que sirva de residencia principal de la familia. Las preguntas que se plantean en este trabajo son, por un lado, ¿en qué clase de sociedades procede tal afectación?; y por otro, ¿a qué actos que inciden en el inmueble mencionado aplica la restricción establecida por la norma? La respuesta a estas interrogantes reclama examinar la finalidad general de los bienes familiares, y aquella que inspira la norma en particular.

Bienes familiares – afectación de derechos y acciones sociales – desafectación

Affectation of rights and shares as family goods. Purpose and scope

Abstract

This paper addresses the problems caused by the possibility provided by Article 146 of the Civil Code, as household assets affect the rights and actions which the spouses have in a company owning the property that serves as principal family residence. The questions raised in this work are, firstly, what kind of societies such involvement comes?; and secondly, what acts affecting the property mentioned applies the restriction established by the provision? The answer to these questions demands examine the overall aim of family property, and that which inspires the particular provision.

Affectation as family goods – rights and shares – alienation of rights and shares

* Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: maría.brantt@ucv.cl

** Doctor en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid. Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: alvaro.vidal@ucv.cl

Artículo recibido el 24 de noviembre de 2015 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 33-52

34 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Introducción

El presente trabajo tiene por objeto develar el alcance del artículo 146 del Código Civil, que permite la afectación como bienes familiares de derechos y acciones sociales de los cónyuges en sociedades propietarias del inmueble que sirva de

residencia principal a la familia. Entendemos que la definición de dicho alcance –funda-mental para su aplicación en el terreno práctico– requiere, junto con examinar el tenor de la norma y su historia legislativa, precisar tanto la finalidad general de los bienes familiares como el fundamento que explica el citado artículo 146 y su particular finali-dad. Solo a partir de estas consideraciones es posible entender el sentido y alcance de la norma y resolver acerca de la procedencia de su aplicación al caso concreto, en especial, para dar solución a dos problemas que pueden plantearse con ocasión de esta afectación. 

Para la consecución de este objeto del trabajo, primeramente ofreceremos un caso para ilustrar el problema y las interrogantes que la aplicación de la regla legal plantea en el terreno práctico. Al responder tales interrogantes, volveremos sobre él a objeto de mostrar las consecuencias que podrían seguirse de una errada aplicación del precepto en estudio en lo que concierne a las cuestiones planteadas.

II. El caso

La mujer otorga escritura pública por la que declara como bien familiar las acciones de que es titular el marido –las que corresponden al 25% del capital– en la sociedad propietaria del inmueble, que según expresa el referido instrumento, sirve de residencia principal de la familia.

Ambos contrajeron matrimonio el 2008 bajo el régimen de sociedad conyugal, unión de la que nacieron dos hijos, de cuatro y dos años, respectivamente. Los dos, a su vez, tienen matrimonios anteriores disueltos, en el caso de la mujer con dos hijos menores; y, en el del marido, con tres mayores y estudiantes universitarios.

Todos ellos viven, o han vivido, en el inmueble de propiedad de la sociedad –cuyo giro es el de las inversiones en diversos ámbitos–, que fue adquirido por esta antes del primer matrimonio del marido. A partir de su adquisición sirvió como residencia del marido con su primera mujer e hijos; y después solo con estos últimos y, finalmente con su segunda pareja, los hijos de esta y los comunes de ambos.

Al momento de la afectación como bien familiar de las acciones de titularidad del marido en la sociedad, había ocurrido el quiebre matrimonial, no obstante se mantuvo la convivencia en el referido inmueble de los cónyuges y todos sus hijos. Sin embargo, después de la ruptura, es común que la mujer se traslade durante el día junto con sus hijos propios y los comunes a un departamento de que es propietaria exclusiva por ha-berlo adquirido según el artículo 150 del Código Civil, e incluso en algunas ocasiones pernocta en él.

Este caso plantea las siguientes interrogantes, cuyas respuestas constituyen el objeto del presente trabajo: ¿Procede, bajo estas circunstancias, la aplicación del artículo 146

2017] MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, ÁLVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIÓN… 35

del Código Civil, manteniéndose la afectación de las acciones como bien familiar? De ser procedente ¿Cuál sería el alcance de tal afectación? y ¿Qué actos quedarían sujetos a la voluntad del cónyuge no propietario? ¿Puede el cónyuge socio, con éxito, intentar la desafectación de las acciones, por ser improcedente su declaración como bien familiar?

Para resolver estas interrogantes es preciso develar primeramente la finalidad general de los bienes familiares como mecanismo de protección de la familia y, en particular, de la regla especial del artículo 146 del Código Civil, que extiende su ámbito de aplicación alcanzando bienes que, estrictamente, no pertenecen en forma directa al cónyuge, sino por intermedio de una sociedad. Para la definición de esta última finalidad es preciso estudiar el citado precepto, definiendo su sentido y alcance, incluidos los efectos que prevé. Ello permitirá esclarecer respecto de su correcta aplicación y las consecuencias que se podrían seguir de una errónea afectación. El trabajo termina con un cuerpo de conclusiones.

III. Cuestión previa: la finalidad de la afectación de los bienes familiares

El estatuto de los bienes familiares fue incorporado a nuestra legislación en 1994, por la Ley Nº 19.335, que prevé como régimen económico matrimonial, de acceso con-vencional, el de la participación en los gananciales, con gestión separada y modalidad crediticia a su término. En un principio, de la historia del establecimiento de la ley y teniendo en cuenta sus antecedentes, se infiere que los bienes familiares estaban desti-nados a operar en conjunto con el referido régimen para paliar los inconvenientes que representaba la administración separada de los cónyuges, atendido que inicialmente la participación en los gananciales se pensaba establecer con carácter supletorio1. Por esta razón, en un primer momento se sostuvo que los bienes familiares constituían una manifestación de la protección del cónyuge más débil, en este caso, el no propietario de la vivienda familiar, lo que les daba una naturaleza patrimonial, al ser su finalidad proteger a ese cónyuge mediante la co-gestión del bien declarado familiar, limitando así la libertad de disposición del propietario2.

1 Así lo destaca Corral, H., Bienes familiares y participación en los gananciales: la reforma de la Ley Nº 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 51.

2 Al respecto, es admisible recordar que la incorporación de la participación en los gananciales como régimen legal y de los bienes familiares a nuestro derecho encuentra su primer antecedente en una propuesta del profesor Barros Bourie, quien en la presentación de su proyecto expresa que los bienes familiares constituyen una garantía mínima para el cónyuge patrimonialmente más débil. Barros, E., “Proyecto para introducir en Chile la participación en los gananciales como régimen de bienes normal de matrimonio”, en Merino, F. (coord.) Familia y Persona, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 128 y 130. En este sentido entiende también la figura Rosso, al expresar que los bienes familiares aseguran el cumplimiento de las cargas de familia o del matrimonio, específicamente la de contenido patrimonial correspondiente a la habitación, y que por ello son una suerte de medida precautoria a favor del cónyuge no propietario respecto del inmueble que cumple la función de residencia principal de la familia. Agrega, además, que se trata de una institución establecida a favor de los cónyuges. Si bien expresa que debía tratarse de una figura destinada a proteger a la familia, la

36 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Sin embargo, al no prosperar la idea de la función supletoria del régimen de parti-cipación, quedando este como convencional, los bienes familiares pasan a ser de común aplicación, cualquiera sea el régimen de bienes imperante entre los cónyuges, tomando otra naturaleza, al dejar de constituir un mecanismo protector del cónyuge más débil. Así, los bienes familiares pasan a ser un medio de protección de la familia, asegurando la continuidad de la residencia existente durante el matrimonio; se evita, de este modo, que en casos de ruptura conyugal y disgregación se produzca un perjuicio para el grupo familiar más allá de lo netamente patrimonial. Se persigue evitar que tras el fracaso marital, la familia quede expuesta a abandonar o perder su lugar de residencia en el que, hasta ese instante, se desenvuelve. Como afirma Corral3, esta institución cumple una función familiar directa, a saber, permitir y favorecer la convivencia de la familia. Y añade, enfáticamente, que ella no persigue proteger intereses individuales de ninguno de los cónyuges (el no propietario) sino el de la familia4. En el mismo sentido se expresa Ramos Pazos, quien asevera que los bienes familiares “persigue (n) asegurar a la familia un hogar físico donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad” y que “pretende evitar que las disputas patrimoniales entre los cónyuges concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia”5.

Así, se pierde la idea de identificar a los bienes familiares con un régimen patri-monial primario6 y prevalece, imponiéndose, no solo en la historia de la ley y en la doctrina, sino también en la jurisprudencia7, el carácter esencialmente protector del

regulación va más en la línea de favorecer exclusivamente a los cónyuges, y especialmente a la mujer, lo que en su opinión se explicaría por el origen de la Ley Nº 19.335, en cuanto a su finalidad de promover el principio de igualdad ante la ley en relación con aquella, expresada en el Mensaje del ejecutivo. Rosso, G. F., Régimen Jurídico de los Bienes Familiares, Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998, pp. 56-59 y 69-71.

3 Corral, H., cit., pp. 53-55. El autor expresa que los bienes tienen tal calidad porque la ley les reconoce una función esencial con la vida cotidiana de la familia, y ello es lo que explica su protección especial.

4 Así se ha fallado también por la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 24 de marzo de 1998, en que expresa que la acción contenida en la demanda para la declaración de bien familiar debe llevar “implícita la condición de que con tal declaración se beneficiará no solo al cónyuge no peticionario, sino también a los hijos que viven en el inmueble y que están conviviendo con su padre o madre. Es una acción de beneficio común y no para provecho individual de alguno de los cónyuges y para su propio y especial beneficio”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 95, nº1, 1998, pp. 26 y ss. Y en idéntico sentido: Corte de Apelaciones de Concepción, de 23 de marzo de 2007, rol 4379-2005, en Leyes & Sentencias: Revista de legislación y jurisprudencia, número 37, Puntolex, Santiago, 2007, p. 82.

En la doctrina nacional, Frigerio destaca esta idea también cuando expresa que las normas de los bienes familiares “se fundan en el interés del grupo familiar”. El autor muestra que es la familia y no el cónyuge no propietario el destinatario de la protección conferida por los bienes familiares. Frigerio, C., Regímenes matrimoniales, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1995, p. 148.

5 Ramos, R., Derecho de Familia, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, p. 359.6 Que era la idea que inspiraba a Barros, E., cit., pp. 127 y ss. La mirada estaba dada fundamentalmente

desde lo patrimonial y hacia la desprotección que desde esa perspectiva enfrentaba el cónyuge no propietario de la residencia familiar.

7 Nuestros tribunales reiteradamente se han pronunciado en el sentido de que la finalidad es proteger a la familia y resguardar su normal desenvolvimiento y estabilidad. Así, entre otras: Corte de Apelaciones de Concepción, de 23 de marzo de 2007, rol 4379-2005, en que afirma que la institución tiene como principal fundamento: “asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar su vida

2017] MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, ÁLVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIÓN… 37

interés familiar: su estabilidad y la continuidad de su lugar de residencia. En los casos de ruptura lo que termina es el matrimonio, no así la familia y ella debe ser objeto de protección, siendo este un medio orientado a tal fin. En el propio mensaje que acom-pañó la indicación sustitutiva enviada por el ejecutivo al tramitarse el proyecto de ley, se expresa que mediante los bienes familiares, y cualquiera sea el régimen que medie entre los cónyuges, “habrá un ámbito patrimonial en que se expresará, en protección de la familia, la comunidad de vida y de intereses que significa el matrimonio”8· A lo anterior se suma la intervención, en la discusión en el Congreso, de la entonces ministra Alvear, quien expresa que se trata de “una institución de orden público vinculada a la protección de la familia, en su conjunto, por sobre el interés individual de cada uno de los miembros que la componen”9.

Lo expresado interesa también porque conduce a descartar que estemos ante una institución establecida en beneficio del cónyuge no propietario, lo que por consiguiente lleva a rechazar categóricamente cualquier posibilidad o intento de obtención de un provecho personal o individual de su parte con la afectación. Ello importaría un abuso de los bienes familiares, al alejarse completamente de su finalidad. Se trata de un límite fundamental a la procedencia de la institución, y que se explica, precisamente, por los fines que persigue.

Por esta razón, podemos afirmar que el carácter patrimonial de los bienes familiares es un mero instrumento al que acude el legislador en miras a la consecución de un fin superior: la protección del interés familiar10. Así, y no de otra forma, se explican las limitaciones impuestas al cónyuge propietario en el artículo 142 del Código Civil en lo que refiere a la enajenación o gravamen del bien familiar. De lo que se trata es de evitar que aquel, dentro del natural conflicto familiar asociado a la ruptura, disponga de tal

con normalidad”; Corte de Apelaciones de San Miguel, 09/08/2011, identificador LP CL/JUR/6369/2011, disponible en www.legalpublishing3.cl, en que se expresó: “la institución de los bienes familiares, incorporada a nuestra legislación con la dictación de la Ley Nº 19.335, tiene por finalidad principal amparar el hogar de la familia”, y agrega luego: “corresponde poner acento en que el referido instituto encuentra su principal fundamento en la intención de asegurar a la familia matrimonial un lugar donde los integrantes de la misma puedan vivir y desarrollarse”. También la Corte Suprema, en sentencia de 21/09/2009, rol: 5275-2009; identificador LP CL/JUR/1194/2009, disponible en www.legalpublishing3.cl, afirma: “Que la institución de los bienes familiares, incorporada a nuestra legislación por la Ley Nº 19.335, tiene por finalidad principal amparar el hogar de la familia”.

8 Mensaje indicación sustitutiva, en Historia del establecimiento de la Ley Nº 19.335, p. 26, disponible en www.bcn.cl

9 Discusión en la Cámara de Diputados, Legislatura 325, Sesión 52, 10 de marzo de 1993, en Historia del establecimiento de la Ley Nº 19.335, p. 79, disponible en www.bcn.cl

A lo largo de todo el proceso de tramitación de la ley, y en reiteradas ocasiones, se destacó la finalidad protectora de la familia de la institución de los bienes familiares. Así se observa, por ejemplo, en las páginas 76, 82, 108 y 415 de la Historia del establecimiento de la Ley Nº 19.335, disponible en www.bcn.cl

10 Rechazando claramente el carácter patrimonial de la institución se expresa la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 31/03/2008, identificador LP CL/JUR/7526/2008, disponible en www.legalpublishing3.cl, cuando afirma: “La institución tiene por finalidad principal amparar el hogar familiar, o sea, la protección o interés de la familia, en su calidad de tal y no en su aspecto patrimonial” (lo destacado es nuestro).

38 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

bien, al margen del cónyuge no propietario, provocando un desarraigo y una inestabi-lidad no deseada por el legislador.

El fin de la norma, al establecer tales limitaciones, no es el propio de los regímenes patrimoniales –generar una suerte de cogestión en miras a la protección de un patrimonio común– sino el de asegurar por intermedio de ellas la residencia y el normal desen-volvimiento de la vida familiar a pesar de la ruptura11. Lo patrimonial es meramente accesorio e instrumental para la consecución de este fin.

De este modo, los bienes familiares carecen de una naturaleza patrimonial como el que poseen los regímenes económicos de la sociedad conyugal, la separación de bienes y la participación en los gananciales.

Si quisiera asignársele un sentido a la calificación de “régimen primario” que se le ha dado por algunos, debiésemos entender que con ella se quiere significar que esta institución de protección familiar es compatible con cualquiera de los regímenes patri-moniales en estrictu sensu12.

Lo expresado queda demostrado desde que la protección conferida por los bienes familiares no está reducida en forma exclusiva a las limitaciones de administración y disposición a que queda sometido el cónyuge propietario; por consiguiente, según lo previsto por el legislador, la sola declaración de un inmueble como bien familiar no constituye título suficiente para su uso y goce13. Estos solo se obtienen y aseguran en la medida que tenga lugar la constitución de los derechos reales previstos por el artículo 147 del Código Civil. Y tales derechos constituyen, en efecto, una segunda manifesta-ción de la protección que persigue conceder esta institución a la familia, y que expresa su finalidad: asegurar la estabilidad de la residencia familiar a pesar de la crisis de los cónyuges. Si bien, por tratarse de derechos reales, tienen un innegable contenido pa-trimonial, es evidente que, al igual que sucede con las limitaciones a las facultades del cónyuge propietario, están destinados –como hemos expresado– a reforzar esa protección mediante el aseguramiento del uso y goce efectivo del inmueble que sirve de residencia

11 Reconoce también esta finalidad protectora de la familia Schmidt, quien afirma que los bienes familiares obedecen a “la necesidad de garantizar un hogar físico estable para que la familia se desenvuelva normalmente, permitiendo a sus integrantes cumplir con sus roles y funciones”, p. 47, agregando luego que “la beneficiaria de los bienes familiares es la familia”, Schmidt, C., Nuevo régimen matrimonial. Ley 19335 analizada y comentada, Jurídica Conosur, Santiago, 1995, p. 55.

12 En este sentido, conviene considerar lo señalado por Corral en cuanto a qué se entiende por régimen matrimonial primario: “el estatuto básico, imperativo e inderogable que se aplica a todos los matrimonios, con independencia del régimen patrimonial que los rija en concreto”. Corral, H., cit., p. 53. Si se lo entiende en tal forma, no hay dificultad en calificar a los bienes familiares como parte del régimen primario del matrimonio, que quedaría compuesto además por los derechos y deberes constitutivos de los efectos personales del matrimonio, en tanto se trata también de una regulación común, aplicable a todos los matrimonios.

13 Hübner destaca este aspecto cuando afirma que la declaración de bien familiar “no afecta el dominio, ni el derecho de goce, y los frutos de los bienes seguirán accediendo a sus dueños, restringiéndose la facultad para realizar actos de disposición en que la gestión tendrá que ser compartida”. Hübner, A. M., Los bienes familiares en la legislación chilena. Problemas y atisbos de solución, en Cuadernos de Extensión Universidad de los Andes, número 2, Santiago, 1998, p. 123.

2017] MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, ÁLVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIÓN… 39

principal de la familia y los muebles que lo guarnecen. Así, la constitución de estos derechos reales guarda perfecta concordancia con la finalidad de la institución.

Lo mismo es posible señalar respecto de la última manifestación de la protección que el estatuto de los bienes familiares concede: el beneficio de excusión que pueden oponer ambos cónyuges a terceros acreedores del propietario. Este mecanismo apunta a defender la estabilidad familiar ya no frente a los actos del cónyuge propietario, sino frente a terceros –los acreedores de aquel–, de manera que se dirijan primeramente contra los restantes bienes del deudor, y solo a falta de estos puedan perseguir el bien declarado familiar como objeto del derecho de garantía general. Habida cuenta que los bienes familiares no tienen carácter inembargable14, se busca proteger a la familia ubicándolos en el último lugar de los bienes que pueden perseguir los acreedores en ejercicio de sus derechos. Y ello es demostrativo también de que la finalidad perseguida con la insti-tución es una de contenido puramente familiar, de resguardo del lugar de desarrollo y convivencia de la familia, sin que cumpla otra función, como hemos planteado. Todas las consecuencias que derivan de la declaración de bien familiar apuntan a dicho objeto, quedando atrás una naturaleza netamente patrimonial de la figura.

La claridad respecto de la verdadera naturaleza y finalidad de los bienes familiares es fundamental para resolver acerca de la procedencia de su afectación como tales. Sus normas deben interpretarse en concordancia de estos fines al punto que constituyan la justificación última de la afectación. Por lo mismo, si no están presentes no cabe sino descartarla. Así, si se detecta que la solicitud de declaración busca una finalidad diversa a la descrita, el juez deberá, actuando dentro de sus facultades, rechazarla y negar lugar a ella. Como destaca Hübner, la expresión (empleada por el legislador) “podrán ser de-clarados familiares”, confiere amplitud al juez para declararlos o no, de modo que “no obstante cumplirse los requisitos, el juez si estima que no se cumple la finalidad de la institución podría negar lugar a la solicitud”15.

Estas mismas consideraciones son las que pueden justificar la impugnación de la afectación como bienes familiares de los derechos sociales y acciones o su desafectación, como se verá en la sección que sigue.

IV. Finalidad y alcance de la afectación de los derechos y acciones sociales del cónyuge en la sociedad propietaria del inmueble que

sirve de residencia principal de la familia

El precepto del artículo 146 del Código Civil da lugar al menos a dos problemas de innegable importancia práctica que, como se precisará, aparecen en el caso planteado

14 La inembargabilidad fue descartada fundamentalmente considerando que la mayor parte de las familias chilenas solo cuentan con un inmueble de su propiedad, siendo ese bien el de mayor trascendencia patrimonial, de modo que al ser declarado familiar, y con ello pasar también a ser inembargable, se afectaría considerablemente el acceso al crédito.

15 Hübner, A. M., cit., p. 123.

40 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

al inicio de este trabajo y cuya respuesta exige considerar, primeramente, la finalidad general de los bienes familiares a la que refiere la sección anterior; luego, es preciso examinar el tenor del precepto, fijando su verdadero sentido, y junto con ello, develar su fundamento y finalidad, estableciendo el genuino alcance de esta especial forma de afectación. Estos dos últimos tópicos, junto con la solución a los problemas, serán objeto de la presente sección. 

1. Sobre la afectación del artículo 146 del Código Civil y sus efectos

El artículo 146 dispone:

“Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Producida la afectación de derechos y acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva que tenga relación con el bien familiar.

La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas se inscribirá en el registro de accionistas”.

Como se advierte, el precepto transcrito autoriza la declaración de bien familiar de los derechos y acciones de que sean titulares los cónyuges en la sociedad propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la familia. La norma tiene por objeto, como lo sostiene parte de la doctrina –así lo explicaremos–, la afectación de una especie de propiedad indirecta del cónyuge socio sobre el inmueble. Se interpone entre aquella y este, la sociedad, que es formalmente la propietaria. El cónyuge es titular –dueño– de derechos y acciones sociales en esa sociedad, no así, al menos directamente, de tal inmueble.

Es admisible poner de relieve la forma cómo se produce la afectación de los derechos y acciones sociales. Para ella es suficiente, según el inciso final del artículo 146, la de-claración del otro cónyuge que conste por escritura pública, más la anotación marginal o inscripción en el registro respectivo, sin necesidad de intervención judicial16. Como lo explicaremos, ante esta forma de afectación al cónyuge titular solo le quedaría solicitar

16 En el proyecto original la afectación de cualquier bien como familiar se producía por declaración solemne, sin intervención judicial. Sin embargo, durante la tramitación de la ley se incorporó la necesidad de que la afectación fuera judicial, quedando aislado, como una excepción, el supuesto del artículo 146 del Código Civil, sin advertir la razón de la diferencia. Para algunos autores, como Corral, ello se explicaría por una simple omisión de los legisladores, que cambiaron el procedimiento del artículo 141, pero se olvidaron de hacerlo con el artículo 146. Corral, H., cit., p. 77.

2017] MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, ÁLVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIÓN… 41

ante el juez de familia la desafectación de los derechos y acciones sociales por no con-currir las condiciones que configuran el supuesto de la norma. Se produce la inversión de la carga de accionar a favor del cónyuge no socio, forzando al otro a recurrir a los tribunales, oponiéndose a la afectación realizada en la forma prevista por el legislador.

También, conviene precisar que la norma prevé la afectación como bien familiar de los derechos y acciones, no así del inmueble propiedad de la sociedad. Y lo decimos porque el inciso segundo da pie para entender que el bien familiar es el inmueble y no los derechos y acciones sociales, al referirse a él con dicha calificación17. Para develar el sentido de la norma, evitando esta errónea comprensión de su tenor, es fundamental volver a la idea de propiedad indirecta del inmueble que sirve de residencia de la familia. Como señalamos, entre el cónyuge socio y el inmueble se interpone formalmente quien aparece como dueña, la sociedad concernida.

Así, la aparente confusión a que induce la lectura literal de la norma se resuelve considerando la finalidad general de los bienes familiares examinada en la sección primera

17 En la doctrina, destacando esta imprecisión y concluyendo que solo es posible entender que la expresión “bien familiar” quiere aludir al inmueble, no obstante no ser este el afectado, por todos: Corral, H., cit., pp. 81-82. Es preciso destacar que esta prevención no es irrelevante, desde que en la práctica la redacción de la norma ha ocasionado dificultades al confundirse la afectación de los derechos o acciones sociales con la del inmueble en cuestión. En tal sentido puede citarse un caso en que la Corte Suprema, en sentencia de 12 de septiembre de 2000, rechaza la casación deducida contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Talca, confirmatorio de la sentencia de primera instancia, que niega lugar una solicitud de desafectación de bien familiar que incurre en un error a consecuencia del tenor literal del artículo 146. Se trataba de un matrimonio en que los cónyuges, siendo socios de una sociedad dueña de un predio en que se encuentra ubicada la residencia principal de la familia, proceden a afectar recíprocamente sus respectivos derechos sociales, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil. Con posterioridad, el marido, actuando en su calidad de administrador de la sociedad, y afirmando la existencia de una subdivisión del predio de propiedad de la sociedad, interpone una demanda de desafectación de todos los lotes, salvo aquel en que se encuentra construido el inmueble familiar, fundado en que ellos no cumplen los fines previstos por el artículo 141, de modo que es procedente su desafectación, según lo dispone el artículo 145 del Código Civil. En la contestación, la cónyuge demandada se opone a la desafectación alegando que lo afectado son los derechos sociales, y no la propiedad, pues de esta es dueña la sociedad, dejando en evidencia la confusión de la parte demandante. Esto fue confirmado por el juez a quo, que señaló: “En el caso sub lite se encuentran afectados, como bien familiar, la calidad de las acciones y derechos sociales que corresponden al cónyuge en la Sociedad, habida consideración de ser ella actualmente la propietaria del inmueble denominado Parcela nº 57 del proyecto de parcelación Los Cristales, en el cual se encuentra construida la casa habitación que sirve de residencia principal de la familia […] teniendo en consideración que dicha afectación no recae precisamente sobre la propiedad de que es dueña la Sociedad Agrícola, sino que la afectación está referida solo al 5% de las acciones y derechos sociales que le corresponden al cónyuge en la referida sociedad […] se concluye que resulta improcedente solicitar la desafectación de trece de los catorce lotes del predio materia de la controversia”. Ello es ratificado por el tribunal de alzada y la Corte Suprema, quedando así claro que no obstante la redacción del artículo 146 inciso segundo, el bien familiar lo constituyen los derechos y acciones y en ningún caso el inmueble mismo. En efecto, la Corte de Apelaciones acoge la argumentación de la demandada al expresar que “en el caso sub lite la afectación como bien familiar recayó sobre bienes incorporales (acciones y derechos) y que en el presente juicio se pretende la desafectación de una parte de un bien corporal (13 de 14 lotes particularizados en un plano) lo que no resulta procedente de modo alguno”. Asimismo se deja de manifiesto que la sociedad carece de legitimación para demandar la desafectación y que es el cónyuge quien debe actuar en su calidad de tal, y no como administrador de la misma, que era la forma en que había ejercido la acción. Sentencia disponible en www.legalpublhing3.cl identificador CL/JUR/2143/2000.

42 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de este trabajo. En efecto, por medio de la afectación de los derechos y acciones sociales se alcanza la finalidad de protección de la familia y la continuidad de la residencia de la misma pese a la ruptura matrimonial. Por esta vía, el legislador asegura, incluso en estas hipótesis de propiedad indirecta, la consecución de los fines generales de los bienes familiares. Volveremos acerca de este punto al precisar el fundamento y finalidad particular de la afectación del artículo 146 del Código Civil.

En lo que concierne a los efectos de la declaración de los derechos y acciones sociales como bienes familiares, estos son de dos clases, los particulares del artículo 146 y los generales de la afectación como bien familiar, previstos por el artículo 142, ambos del Código Civil. El efecto particular se traduce en la exigencia de contar con la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva que tenga relación con el inmueble. El problema a que da lugar esta restric-ción, atendida la redacción de la norma, refiere a cuáles actos sociales requieren de la intervención del cónyuge no propietario. Este problema es uno de los que anticipamos y que abordaremos más adelante.

Asimismo, llama la atención que el legislador para esta clase de bienes familiares prevea como restricción para ciertos actos la necesidad de la voluntad del cónyuge no propietario y no su autorización, como sí lo hace el artículo 142 del Código Civil. Fuera de no existir armonía entre las dos disposiciones, sin haber justificación alguna, el uso de esta expresión es inconveniente al no ser el cónyuge no propietario titular de los derechos o acciones sociales.

Además de esta limitación debe considerarse que pese a la letra del precepto –que da pie para entender que el único efecto de esta especial afectación es el arriba expuesto– hay acuerdo en orden a que también serían aplicables los efectos generales de los bienes familiares conforme con el citado artículo 142, de tal forma que el cónyuge titular de los derechos y acciones quedaría no solo sujeto a la limitación del artículo 146, sino también a las restricciones que el primero establece, no respecto de la disposición del inmueble, sino de los derechos y acciones sociales objeto de afectación, en el sentido que no podrá enajenar o gravar voluntariamente sus derechos o acciones sociales, ni prometer su gravamen o enajenación sin la autorización del cónyuge no propietario18.

Entender las cosas de otra forma, implicaría dejar abierta la posibilidad de burlar la finalidad de la institución, perjudicando el interés familiar que se busca proteger. En efecto, de no someterse al cónyuge titular a esta restricción, sería suficiente enajenar o prometer enajenar tales derechos y acciones, desprendiéndose de su calidad de socio, frustrando aquello que persigue esta especial afectación. 

En síntesis, debemos entender que con el objeto de asegurar la consecución de la finalidad general de los bienes familiares, el cónyuge titular de los derechos o acciones queda sujeto a dos limitaciones: la primera que dice relación con actos sociales que incidan en el inmueble residencia principal de la familia; y la segunda, consistente

18 Así se pronuncia Corral, H., cit., p. 81, quien al referirse a los efectos de la declaración de bien familiar respecto de los derechos y acciones, expresa que a estos, “además de los anteriores” (que corresponden a los del artículo 142), se aplica lo previsto en el artículo 146 del CC.

2017] MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, ÁLVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIÓN… 43

en los efectos generales del artículo 142, respecto del objeto afectado, los derechos y acciones sociales19.

2. Dos problemas a que da lugar la regla del artículo 146 del Código Civil: su solución a partir de su fundamento y finalidad

Como anticipamos al inicio de esta sección, la norma del artículo 146 del Código Civil plantea dos problemas cuya solución resulta necesaria para su acertada comprensión y aplicación. El primero: ¿a qué clase de sociedades aplica la afectación de los derechos o acciones? Si bien de la letra de la ley parece que cabría la afectación cualquiera fuera la clase de sociedad, entendemos, sin embargo, que existen buenas razones para restringir su alcance. Y el segundo, que ya adelantamos, ¿qué actos del cónyuge ejecutados en su calidad de socio o accionista quedan sometidos a la limitación del artículo 146? Al igual que respecto del problema anterior, debido a la amplitud del precepto, pareciera que la norma alcanzaría a toda clase de actos, empero pensamos que solo afectaría a algunos.

La respuesta a estas dos cuestiones requiere examinar previamente el fundamento y finalidad particular de la regla de afectación de los derechos o acciones sociales, en conexión con aquella que en general subyace a la institución de los bienes familiares.

a) Cuestión previa. Fundamento y finalidad particular de la afectación de los derechos y acciones sociales como bienes familiares.

A partir del antecedente de la propuesta de Barros y considerando la norma final-mente incorporada al proyecto del gobierno que fuera aprobada como ley, se infiere que si bien el objeto directo de la declaración como bienes familiares lo constituyen los de-rechos y acciones sociales, tal afectación apunta a conferir indirecta, pero efectivamente, protección a la familia en relación con el inmueble en que vive. La afectación de estos derechos o acciones solo se justifica en miras al aseguramiento de la residencia de la familia en el inmueble de propiedad de la sociedad, razón por la que debemos coincidir en que la finalidad perseguida con esta declaración no consiste en retener tales derechos y acciones en el patrimonio de su titular, sino en la protección de la familia, asegurándole su lugar de habitación o residencia20. En otros términos, la titularidad de tales derechos y acciones resultaría indiferente para los efectos de esta institución si la sociedad en que recaen no fuere propietaria del inmueble que sirve de residencia a la familia. Lo que explica esta regla es precisamente esta última circunstancia, y es la que justifica que se hable de la afectación de una propiedad indirecta, al interponerse entre el inmueble y el

19 Rosso, cit., p. 205. El autor expresa que la limitación en este caso “opera en una doble dimensión: por una parte, respecto de los actos celebrados sobre los derechos o acciones; y por otra, los actos que como socio o accionista puede realizar el cónyuge titular en relación al inmueble familiar”.

20 Cfr. Rosso, cit., p. 113. El autor expresa que los derechos y acciones en sociedades como objeto de declaración familiar tienen un carácter directo, pero como objeto de protección, tiene un carácter indirecto, ello, porque lo protegido es la permanencia de la familia en su residencia.

44 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

cónyuge socio –y por consiguiente, la familia que reside en ella– la sociedad. Entonces, la regla especial del artículo 146 es en definitiva manifestación de la finalidad general perseguida por los bienes familiares según lo expresado en la primera sección de este trabajo. Así lo confirma además el examen de la historia del establecimiento de la ley y los antecedentes previos a la iniciativa legislativa en el Poder Ejecutivo.

En efecto, la propuesta del profesor Barros, en la que se inspiró el proyecto de ley, lo que sugiere es extender el carácter de bien familiar a aquellos bienes de propiedad indirecta de uno de los cónyuges, como cuando pertenezcan a una sociedad cuyo interés mayoritario corresponda a dicho cónyuge21. No obstante la amplitud de la regla pro-puesta por Barros, al referirse en general a los bienes de propiedad indirecta, ofreciendo simplemente como ejemplo el caso de la sociedad, el Mensaje del Ejecutivo incluyó la norma refiriéndola solo a los derechos y acciones sociales en sociedades propietarias de inmuebles en los que tuviera la residencia principal la familia. Y así se aprobó la disposición del artículo 146 del Código Civil. La discusión parlamentaria se centró precisamente en que por este medio era posible proteger el interés familiar cuando el inmueble fuere de propiedad de una sociedad y que de no contemplarse tal supuesto no sería posible alcanzar tal protección22. De esta forma, debe concluirse que esta regla busca extender el ámbito de protección de los bienes familiares al alcanzar a aquellos inmuebles respecto de los cuales uno de los cónyuges detenta esta suerte de propiedad indirecta. Como afirma Corral, esta afectación “pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a través de formas societarias (bastante comunes en los últimos años en los que han proliferado entre cónyuges), se eluda el estatuto de los bienes familiares”23. Con una opinión similar, Rodríguez Grez, al referirse a esta forma de afectación y sus efectos, sostiene que al parecer la intención de la ley estaría encaminada a regular lo que sucede con lo que él llama sociedades “familiares” en el que uno o ambos cónyuges detentan gran parte o la totalidad del interés social24.

En este contexto, la pregunta que surge es: ¿qué efecto se seguiría de no existir la norma del artículo 146 del Código Civil? Aunque no aparece explícitamente en la discusión parlamentaria, la respuesta es sencilla, al cónyuge propietario del inmueble en que reside la familia le sería bastante sencillo burlar la finalidad de protección del interés familiar que busca la institución y, así, sustraer tal inmueble, aportándolo a una sociedad o creando una de papel, y enajenándolo luego mediante ella, perjudicando el

21 Se trata del inciso segundo del artículo 1720 propuesto por Barros, E., cit., p. 133.22 Como consta en la Historia del establecimiento de la Ley Nº 19.335, p. 304, disponible en www.bcn.

cl, durante la discusión en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se analizaron las opciones existentes para solucionar la aplicación de la calidad de bien familiar respecto de estos bienes, que pertenecen a una persona jurídica distinta de los cónyuges, en la que estos tienen solamente derechos, por medio de las acciones. La conclusión fue dar la calidad de familiares a los derechos sociales como lo planteaba el inciso primero del artículo propuesto.

23 Corral, H., cit., p. 67.24 Rodríguez, P., Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 293.

2017] MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, ÁLVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIÓN… 45

interés objeto de protección. En tal sentido se pronuncia Court25. Ello es precisamente lo que se busca evitar con esta especial categoría de bienes susceptibles de declararse como familiares.

En síntesis, debe concluirse que la finalidad particular de la afectación de los de-rechos y acciones sociales como bienes familiares es la concreción del fin general de la institución, a saber, el resguardo de la familia y su lugar de residencia. Es ese el interés protegido y en función de él deberá interpretarse y aplicarse el artículo 146 del CC. Por tal razón, si una afectación de este tipo aparece fundada exclusivamente en provecho individual del cónyuge que la realiza y no en el interés familiar, debe calificarse como improcedente, y el cónyuge socio cuya participación social fue afectada puede instar judicialmente por la desafectación.

b) Los problemas

i) ¿A qué sociedades se aplica la norma?

La primera cuestión que surge, como adelantamos, refiere a si la disposición y limitaciones que ella impone son efectivamente susceptibles de aplicarse a cualquier sociedad propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal a la familia y en la que al menos uno de los cónyuges tuviere la calidad de socio o accionista, o si por el contrario, es preciso restringir su ámbito de aplicación solo a ciertas sociedades, bajo determinados criterios que habrán de establecerse. La solución a la que arribemos acarrea consecuencias importantes, desde que repercutirá en su aplicación en el terreno práctico, y más precisamente, será determinante en la solución de los conflictos a que dé lugar esta clase de afectación.

Si bien es indudable que la norma no formula distinción alguna, de manera que hay razones para aceptar y adherir a una interpretación en tal sentido, estimamos que existen también buenos argumentos para sostener que no es posible entenderla en este sentido. En primer lugar, una comprensión amplia del precepto podría dar lugar a situaciones de perjuicio para los restantes socios o accionistas, terceros ajenos a la relación familiar. Pensemos, por ejemplo, en una sociedad donde uno de los socios haya visto afectados como familiares sus derechos y acciones, sin tener calidad de mayoritario. Si la sociedad requiere acceder a créditos para su funcionamiento y el banco exige una hipoteca sobre el inmueble concernido –residencia de la familia– y al ser requerida la voluntad del cónyuge no titular, este se niegue a otorgarla, se impediría la concreción de la operación bancaria y del negocio social. En la lectura amplia del precepto no habría forma de eludir ni la afectación ni la paralización de tal negocio, sin embargo parece ser de sentido común que una solución como esta no se aviene con la finalidad de los bienes familiares, dejando abierta la posibilidad de abuso por el cónyuge no socio, afectándose a terceros ajenos y

25 Court, E., Los Bienes Familiares en el Código Civil (Ley Nº 19.335), Cuadernos Jurídicos, Nº 2, Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, 1995, p. 43.

46 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

al tráfico jurídico. En efecto, la negativa del cónyuge no titular impediría la realización del referido negocio aunque el interés social del otro cónyuge fuera minoritario; o pese a que la Junta de Accionistas por mayoría de las acciones aprobara el endeudamiento y constitución de la garantía real.

El ejemplo propuesto nos muestra la necesidad de restringir las sociedades en las que puede tener aplicación esta forma de afectación. Queda en evidencia que no puede ser cualquiera. Entonces, la cuestión que subsiste es ¿Cuáles son aquellas en que sí pro-cede aplicar el artículo 146 del CC? Es lo que trataremos de dilucidar a continuación.

Es posible hacer presente que en la idea de delimitar el alcance del precepto en estudio, se ha planteado que podría incluso discutirse la posibilidad de afectación de derechos o acciones que pertenezcan exclusivamente a uno de los cónyuges, ya que el artículo 146 se expresa en términos de derechos y acciones que tengan “los cónyuges”26. Tal redacción conduciría a entender que solo sería procedente esta forma de afectación en sociedades en las que ambos cónyuges sean titulares en común de derechos o acciones, restringiendo notoriamente su alcance y sin más sustento que la literalidad del precepto. También apoyándonos en su letra, podríamos entender que se aplica exclusivamente a sociedades en que ambos cónyuges, por separado, tengan la calidad de socios o accio-nistas. Esta lectura, aunque resulta más acorde con lo que se observa en la práctica, igualmente nos lleva a una excesiva e injustificada limitación de su aplicación, al no concordar con el fundamento y finalidad de esta afectación. No debemos olvidar que la propuesta original, anterior al proyecto del ejecutivo, ponía el acento en la propiedad indirecta existente sobre el inmueble, alcanzando incluso a las comunidades en las que uno de los cónyuges era partícipe. Teniendo en cuenta que el ejecutivo circunscribió la norma a la participación en sociedades, podemos coincidir en que si bien su aplicación es limitada, ella debería extenderse a todas aquellas hipótesis en que suprimiendo la sociedad propietaria, aparecería como verdadero dueño el cónyuge socio o accionista. Debemos asignar al precepto un sentido que permita evitar que con la constitución de sociedades se eluda la aplicación de los bienes familiares. De ahí que la norma deba interpretarse y aplicarse restrictivamente, pero sin incurrir en excesos que impidan la consecución de tal finalidad.

Por esta razón entendemos que para definir en qué sociedades procede la afecta-ción de los derechos y acciones es necesario considerar diversos criterios, que permitan concluir –del modo más inequívoco posible– que se trata de una sociedad que detenta la propiedad indirecta del inmueble residencia de la familia en los términos explicados, resguardando, en su justa medida, la finalidad de la que hemos venido hablando. Entre tales criterios, estimamos pertinentes los que siguen:

Primeramente, la circunstancia que uno de los cónyuges sea titular de un interés mayoritario en la sociedad propietaria. Ello nos muestra el caso más evidente, aunque no concluyente necesariamente, de propiedad indirecta. En efecto, no es extraño que el cónyuge propietario del inmueble residencia de la familia constituya una sociedad

26 Corral, H., cit., pp. 67 y 68.

2017] MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, ÁLVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIÓN… 47

aportándolo. Si bien las motivaciones del aporte pueden ser de diversa naturaleza, a los efectos que nos interesa, la consecuencia que se seguiría de no haberse previsto la afectación del artículo 146, sería la sustracción de este inmueble de la protección de los bienes familiares, pudiendo verse afectado el interés de la familia. De la historia del establecimiento de la ley se infiere que si bien los legisladores tuvieron en mente este supuesto, no podemos excluir a priori otros casos, justificándose así la inclusión de otros criterios que contribuyan a la convicción judicial de estar ante una propiedad indirecta del inmueble familiar.

Seguidamente, que la sociedad pueda considerarse como familiar. Estaremos ante una de tal naturaleza cuando esté conformada por ambos cónyuges, o por uno de ellos y otros familiares. Sin embargo, para los efectos que aquí interesan no basta tal calificación, sino que se requeriría, además, que el cónyuge titular de los derechos y acciones que se pretenden afectar disponga de facultades de disposición, cuyo ejercicio ponga en riesgo la titularidad social del inmueble que sirve de residencia a la familia. Igualmente, aunque la sociedad no sea de carácter familiar, si concurre esta última circunstancia –unida a la anterior o a otras de las que se mencionan a continuación– podríamos estimar procedente la afectación en estudio.

En tercer lugar, la realidad del objeto social. Entendemos que el objeto de la so-ciedad no tendría realidad cuando esta aparezca como mero instrumento justificativo de la titularidad del inmueble, que constituye su único o principal activo patrimonial. Si este es el caso, tendríamos claras razones para incluir a esta sociedad en el ámbito de la norma de interés.

Finalmente, debemos atender a si la limitación que envuelve la afectación del artículo 146 CC pone en riesgo o afecta el interés o derechos de terceros. Quiere decir que aunque el cónyuge sea titular de un porcentaje mayoritario y detente facultades de disposición, si se constata la realidad del objeto –descartando la idea del sociedad instrumento o de papel– y las limitaciones del estatuto de los bienes familiares impi-den la realización de tal objeto, perjudicando el interés o derechos de los otros socios o accionistas, no procedería esta particular afectación. 

Según sea el caso concreto, el juez deberá acudir a estos criterios y otros que estime pertinentes en vistas a los fines de la afectación, ponderándolos en su conjunto, para así resolver acertadamente sobre la impugnación o solicitud de desafectación de los derechos o acciones.

A partir de lo expresado, y volviendo al caso planteado al inicio de este trabajo, podemos decir que en un supuesto como el descrito no sería procedente la afectación de las acciones del marido como bien familiar al no tratarse de una sociedad que quede comprendida en su ámbito de aplicación. Concretamente, no estamos ante una sociedad que ostente la propiedad indirecta de inmueble en cuestión. Arribamos a tal solución aplicando los criterios propuestos previamente. En efecto, el marido no tiene una participación mayoritaria. Tampoco se trata de una sociedad familiar, en tanto los restantes socios son terceros. Adicionalmente, el giro de la sociedad es real y efectivo, dedicándose a las inversiones de diverso tipo, y por tanto una afectación de las acciones del marido podría incidir en los intereses de los restantes accionistas. Un dato relevante

48 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

además para tener en consideración, es que el inmueble fue adquirido por la sociedad con bastante antelación a la celebración del matrimonio del cónyuge accionista, todo ello no hace sino que distanciarla del sentido original de esta forma de afectación y, por consiguiente, del supuesto de procedencia de la norma.

ii) ¿Qué actos quedan sujetos a la limitación del artículo 146 CC?

El tenor literal del precepto plantea una segunda interrogante: ¿efectivamente la restricción de contar con la voluntad del otro cónyuge se aplica a cualquier clase de acto realizado como socio o accionista? o bien ¿conforme la finalidad general de los bienes familiares, y la particular que explica esta forma de afectación, debiera limitarse su alcance solo aquellos que pongan en riesgo su consecución?27

La respuesta a estas interrogantes plantea primeramente la cuestión acerca del alcance que debe asignarse a la expresión del precepto “cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva” y que refiere a la calidad en la que el cónyuge ejecuta o celebra el acto concernido. En la doctrina, Corral28 advierte que esta regla puede dar lugar a dificultades y que le parece que quedarían excluidos los casos en que el cónyuge socio actúa no como tal sino como administrador de una sociedad de responsabilidad limitada, y que en uso de sus facultades enajena o da en arrendamiento el inmueble que sirva de residencia principal de la familia. Por su parte, Rosso29 categóricamente afirma que quedan excluidos de la norma aquellos actos efectuados como gerente, director, presi-dente, administrador, mandatarios y otros de similares características, afirmando que los actos que necesitan de la intervención del otro cónyuge son lo que realiza el titular en su calidad de socio o accionista. No coincidimos con esta interpretación que si bien se apega al tenor literal de la norma, al mismo tiempo toma distancia de la finalidad que persigue el legislador al establecer esta particular forma de afectación, la que es determinante para fijar el alcance de la norma. En efecto, cómo podríamos justificar que el cónyuge socio o accionista no queda sujeto a la limitación de la norma por el solo hecho de obrar en calidad de administrador de la sociedad, sobre todo cuando el caso más usual en la práctica –y que precisamente se representó el legislador– es el de las sociedades de personas en las que el cónyuge titular detenta amplias facultades de administración. Adherir a esta interpretación restrictiva implicaría sencillamente re-ducir en extremo el alcance de la norma. No debemos olvidar que un socio o accionista por sí carece de facultades de administración y disposición de bienes sociales, salvo

27 Rosso se encarga de poner de relieve esta interrogante cuando expresa que la disposición “no se preocupa de individualizar, a lo menos de un modo general (como lo hace el artículo 142), los actos que como socio o accionista no puede realizar el cónyuge titular la autorización de su marido o mujer”. Plantea asimismo que del tenor de la norma parece que el legislador intentara abarcar la mayor cantidad de actos posibles, lo que en su opinión llamaría la atención, considerando que el alcance de la limitación tratándose del artículo 142 es más restringido. Rosso, cit., p. 207.

28 Corral, H., cit., p. 82.29 Rosso, cit., p. 207.

2017] MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, ÁLVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIÓN… 49

la participación que podría caberle en aquellas sociedades en que se requiere de la intervención de los accionistas para ciertos actos de disposición, como es el caso de las sociedades anónimas y podría serlo el de las sociedades por acciones. A nuestro modo de ver, el criterio para definir si el acto está o no comprendido en la norma no refiere a la calidad en que actúa el cónyuge socio o accionista sino si se pone o no en riesgo la finalidad de esta afectación. Así lo explicaremos a continuación.

Si nos quedamos con la letra del artículo concluiríamos que la limitación comprendería todos aquellos actos que incidan –de cualquier modo– sobre el inmueble de propiedad de la sociedad y que sirve de residencia familiar. La ley no formula distingo alguno, he ahí esta primera aproximación. Sin embargo, entendemos que tal lectura debe descartarse, y que debemos optar por una interpretación armónica con el artículo 142 del Código Civil, que establece la regla general en lo que concierne a las limitaciones que emanan de la afectación como bien familiar, y que, como sabemos, refieren solamente a aquellos actos jurídicos que puedan privar al o los beneficiarios del uso y goce del inmueble, o bien ponerlo en riesgo30. No se divisa justificación alguna que explique una diferencia de trato entre los derechos y acciones sociales declarados familiares, y los otros bienes que pueden ser objeto de tal declaración, conforme al artículo 141 del Código Civil.

Sostener que todo acto social vinculado con el inmueble se ve alcanzado por las limitaciones, conduciría a una extensión injustificada de la aplicación de la norma y de los efectos de los bienes familiares, al punto de poder entrabar el funcionamiento de la sociedad. Representémonos un caso para ilustrar lo expresado:

Uno de los cónyuges tiene participación en una sociedad del giro inmobiliario y que es dueña de un predio objeto de una subdivisión, con el fin de proceder a la venta posterior de los lotes como parcelas de agrado. Y en uno de ellos la sociedad construye una vivienda que sirve de residencia principal a la familia del socio aludido. Si aplicamos literalmente el precepto en estudio, mediando la afectación de los derechos sociales del cónyuge partícipe, este –y la sociedad en último término– requeriría de la voluntad del cónyuge no socio para la enajenación de cualquiera de los restantes lotes. En cambio, si hacemos un esfuerzo por develar el verdadero sentido y alcance de la norma, que armonice con la finalidad de los bienes familiares y que concilie los intereses en juego, deberíamos preguntarnos ¿cuáles actos o a qué actos refiere la limitación de la voluntad del cónyuge no socio?31

30 Eso es lo que se puede concluir de la revisión de los actos enumerados en la norma, y sin perjuicio de lo ya indicado en el sentido de que la sola declaración de bien familiar no asegura el uso y goce efectivo, y que por ello se prevé la posibilidad de constitución de los derechos reales de usufructo, uso y habitación. En rigor, el artículo 142 contempla los actos que impedirían o pondrían en riesgo que pudiera mantenerse la residencia familiar en el inmueble en cuestión. En igual sentido, Rosso, cit., p. 207.

31 En relación con el supuesto hipotético aquí propuesto, debemos destacar que se acerca –y perfectamente pudo haberse planteado en tal caso– a aquel que motivó el fallo de la Corte Suprema de 12 de septiembre de 2000, al que se hizo referencia en la nota 17: el marido, demandante en representación de la sociedad, precisamente alegaba que el predio en que estaba construido el inmueble residencia de la familia se encontraba subdividido en varios lotes, y solamente en uno de ellos debía mantenerse la afectación como bien familiar, por ser aquel donde estaba la vivienda familiar. Como comentamos en su momento, la demanda no estaba

50 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

De lo que se trata es de determinar si todo acto social o solo alguno requeriría de tal voluntad. Si el criterio decidor es la finalidad general de los bienes familiares y aquella particular del artículo 146, todo pareciera indicar que tal voluntad solo sería necesaria si el acto de enajenación recayere en el lote en el que se halla la vivienda familiar. De extenderse a los restantes no solo se desviaría la finalidad aludida, sino que también se lesionaría sensiblemente la ejecución del objeto social, a saber, la venta de los restantes lotes, inocuos para la protección de la familia. Partiendo de la base que se trata de una sociedad propietaria indirecta del inmueble residencia principal de la familia, igual-mente hace falta introducir alguna clase de restricción, que tomando como prevalente el interés y protección de aquella, no llegue a desatender la circunstancia que aún en estos casos tales sociedades igualmente pueden poseer un objeto real. De este modo, en caso de producirse una tensión entre el interés familiar y la realidad del objeto, ella se resolverá a favor del primero; sin embargo, de estar ausente dicha oposición –cuestión que tendrá que definir el juez que conozca del asunto– no es admisible una extensión de la norma que responda a una aplicación literal acrítica del precepto. En casos como estos el remedio sería peor que la enfermedad.

Volviendo al caso, la tensión a la que aludimos se daría en el evento que el marido tratara de enajenar el lote residencia de la familia, considerando que realmente la so-ciedad tiene por objeto el negocio inmobiliario. De ser así, sería necesaria para dicho acto de enajenación la voluntad de su cónyuge. Yendo al otro extremo, pensando en el supuesto original, no se presentaría la tensión, de modo que prevalecería la realidad del objeto y sería improcedente la exigencia de voluntad.

En consecuencia, entendemos que la norma referiría solo a actos jurídicos de ena-jenación en sentido amplio y de cesión de derechos de uso y goce de la tenencia del inmueble de propiedad de la sociedad, en la medida que su realización afecte o perjudique la, tantas veces aludida, finalidad de los bienes familiares32. Por consiguiente, el fin de

bien deducida por cuanto se pedía desafectar los restantes lotes, en circunstancias que lo declarado familiar eran los derechos sociales del marido, y no el predio; y porque además quien debía demandar era este y no la sociedad, como ocurrió en tal caso. No obstante que no se probó en dicho supuesto tampoco la efectiva subdivisión del predio, de haber sido real, lo planteado aquí podría haber tenido lugar si en vez de pedirse la desafectación de la forma en que se hizo, se hubiera procedido a la enajenación de aquellos lotes en que no se encontraba ubicado el inmueble de la familia. En tal caso podría haberse presentado la dificultad de resolver si para dichas enajenaciones debía contarse con la voluntad de la cónyuge que había procedido a la afectación, y según lo que sostenemos, la respuesta tendría que haber sido negativa, por no ajustarse a los fines perseguidos con la afectación.

32 En tal sentido, conviene tener en cuenta lo destacado por Fabiola Lathrop, refiriéndose al proyecto de ley encaminado a modificar la regulación de los sistemas de bienes del matrimonio, que en materia de bienes familiares, y más concretamente, en lo que concierne a los alcances de la afectación de derechos y acciones sociales, pretende precisar, como destaca la autora, “la interpretación de la actual frase del artículo 146 inciso segundo […] ya que, hoy en día, las palabras cualquier acto dificultan la determinación de los actos que se refieren al inmueble y que son realizados por uno de los cónyuges como socio o accionista. En efecto, el Proyecto agrega que este acto debe significar la enajenación, gravamen o cesión de la tenencia del inmueble que sirva de residencia principal de la familia o de los muebles que la guarnecen” (lo destacado es de la autora). Lathrop, F. Bienes familiares, situación actual y derecho proyectado, Colegio de

2017] MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, ÁLVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIÓN… 51

la regla del artículo 146 se entendería satisfecho restringiéndola a los actos aludidos que recaigan en el inmueble social, sin extenderla a otra clase de actos que no tengan incidencia en la conservación y permanencia de la residencia familiar.

Finalmente, si volvemos al caso inicialmente presentado, la respuesta acerca de si procede o no aplicar la limitación del artículo 146 CC es negativa, no porque atenda-mos al acto o a su naturaleza sino porque, como se ha dicho, la afectación se excluiría considerando la sociedad de que se trata. Sin embargo, para completar este ejercicio, pensemos en el siguiente supuesto en el que sí procedería la afectación de las acciones. El inmueble en el que reside la familia es uno de mayor extensión y en él operan parte de las oficinas de la sociedad de que es socio el cónyuge. Pues bien, se decide subarrendar parte del inmueble –que admite división sin detrimento de la vivienda familiar– para efectos tributarios de gran impacto en la contabilidad de la sociedad. La aplicación literal del precepto nos indica que tal acto no puede celebrarse sin la voluntad del otro cónyuge, en cambio la que aquí se propone admitiría el acto sin exigencia alguna33.

Conclusiones

1. La afectación del artículo 146 CC como bien familiar de los derechos sociales o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia debe interpretarse a la luz del fundamento u finalidad general de los bienes familiares y sin desatender a lo que el legislador busca proteger especialmente con la regla del citado precepto.

2. La norma persigue la protección de la residencia de la familia en aquellos casos en que por la constitución de una sociedad o tipo social se configura lo que hemos venido en denominar “propiedad indirecta” del inmueble en el que reside la familia.

3. Dos son los problemas que plantea la aplicación de la norma cuyas respuestas acarrea importantes consecuencias en el terreno práctico. La primera: ¿a qué sociedades aplica la norma? En nuestra opinión solo aquellas en las que es evidente que entre el

Abogados de Chile A.G., Santiago, 2008, p. 3-4. Como se aprecia, se trata, como aquí proponemos, de lograr concordancia entre los artículos 146 y 142 del CC.

33 De cualquier modo, si estamos al caso planteado inicialmente, debemos poner de relieve que, cualquiera sea la razón para excluir la aplicación de la norma conforme al sentido que le hemos asignado, no podemos dejar de considerar que en dicho caso la cónyuge, al proceder a la afectación, hace un uso indebido o abusa de la facultad que le confiere la ley, toda vez que, según lo expresamos, el primer límite a que se sujetan los bienes familiares concierne al ejercicio abusivo del derecho y lo será, entre otras hipótesis, cuando quien intente el recurso a esta institución lo haga motivado en interés propio para la obtención de un provecho personal sin atender a la familia y su protección. Es importante hacer presente en esta línea, que en diversas sentencias referidas a solicitud de afectación como bien familiar, los tribunales han fallado destacando la importancia de que no se trate de obtener beneficios personales abusando de la institución. A modo de ejemplo: Sentencia Corte Suprema, 10 de agosto de 1998, Revisa Fallos del mes Nº 477, pp. 1415 y ss; Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de marzo de 1998, RDJ tomo 95, sección segunda, pp. 26 y ss; Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de octubre de 2001, disponible en www.legapublishing3.cl, identificador CL/JUR/384/2001; 21362

52 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

inmueble y el cónyuge socio se interponga la sociedad con propietaria, en términos que de no existir la norma del artículo 146 CC el interés de la familia en la conservación de la residencia podría verse afectado. La segunda: ¿a qué actos o contratos alcanza la limitación prevista por el artículo 146 CC? Solo a aquellos en que, nuevamente, se puede ver afectada la permanencia de la residencia familiar y no otros.

4. Se demuestra en este trabajo que una aplicación literal del precepto lleva a excesos que no se condicen con el fundamento y finalidad general y particular de esta clase de afectación, ofreciendo argumentos de fuerza para impugnar la afectación o solicitar la desafectación de los derechos sociales o acciones.

5. Finalmente, el juez debe rechazar todo supuesto en el que aparezca evidente-mente que el fin que se persigue con la afectación no es el resguardo de la residencia familiar, sino el interés propio del cónyuge que afecta unilateralmente y el subsecuente provecho personal.

Bibliografía

Barros, E., “Proyecto para introducir en Chile la participación en los gananciales como régi-men de bienes normal de matrimonio”, en Merino, F. (coord.) Familia y Persona, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991.

Corral, H., Bienes familiares y participación en los gananciales: la reforma de la Ley Nº 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007.

Court, E., Los Bienes Familiares en el Código Civil (Ley 19.335), Cuadernos Jurídicos, Nº 2, Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, 1995.

Frigerio, C., Regímenes matrimoniales, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1995.Hübner, A.M., Los bienes familiares en la legislación chilena. Problemas y atisbos de solución, en

Cuadernos de Extensión Universidad de los Andes, número 2, Santiago, 1998.Lathrop, F., Bienes familiares, situación actual y derecho proyectado, Colegio de Abogados de Chile

A.G., Santiago, 2008Ramos, R., Derecho de Familia, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010.Rodríguez, P., Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996.Rosso, G.F., Régimen Jurídico de los Bienes Familiares, Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998.Schmidt, C., Nuevo régimen matrimonial. Ley 19335 analizada y comentada, Jurídica Conosur,

Santiago, 1995.Tomasello, L., El régimen de participación en los gananciales, la reforma de la ley 19.335, Edeval

ediciones, 1994.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 53

Actos y contratos sobre el derecho a la imagen en el ordenamiento chileno (con referencia al derecho comparado)

Cristián Larrain Páez*1

Resumen

El artículo tiene como objetivo identificar los antecedentes normativos que justifiquen la legitimi-dad de actos y contratos sobre el derecho a la imagen, en el ordenamiento nacional. Esto, teniendo presente que se lo suele considerar un derecho de la personalidad, y por tanto irrenunciable e inalienable. A su vez, aborda los problemas que se presentan ante una eventual revocación de una autorización prestada, y los que se pueden manifestar cuando el titular del derecho es un menor.

Imagen – personalidad – contrato

Contracts involving the right to one’s image in Chilean Law (with reference to foreign Law)

abstract

The article aims to identify a legal background that can justify the celebration of contracts involving the right to one’s image in the Chilean Law. This, under the consideration that implies that this right usually is considered a “personality right”, therefore, inalienable. Among these, the exposition also focuses on the possibility of revoking the authorization, and on the problems involving authorizations for using images of infants.

Image – personality – contract

* Doctor en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepción. Correo electrónico clarrain@udec.cl. Este trabajo se ha realizado dentro del marco del Proyecto de Investigación Fondecyt N° 11130393 (Iniciación en Investigación).

Artículo recibido el 26 de noviembre de 2015 y aprobado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 53-76

54 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Introducción

El derecho a la imagen suele ser conceptualizado como el derecho a que nadie capte, difunda o utilice la imagen de una persona sin su consentimiento1. Desde esta pers-pectiva, en la práctica se configura como una prerrogativa que protege a los

individuos frente al empleo no autorizado de cualquier forma de reproducción gráfica de su figura, que permita de alguna manera su identificación2. Su transgresión se puede materializar en fotografías, filmaciones e incluso pinturas, por medio de soportes tanto físicos como digitales3. En todos estos supuestos lo relevante es que se reproducen los rasgos físicos de una persona, con un nivel de precisión que permite su identificación. Tradicionalmente se lo califica como derecho de la personalidad, y comparte por tanto ciertas características comunes de esa clase de derechos, que orbitan sobre el denominador común de ser irrenunciables, y que se reflejan en la práctica, en ser además intransferibles e intransmisibles4. En consecuencia, sería susceptible de ser calificado también como un derecho incomerciable, circunstancia que ameritaría dudas respecto de su admisibilidad como objeto de actos jurídicos en nuestra legislación5. Ahora, este carácter que apunta teóricamente a una incomerciabilidad de dicho derecho se contradice con la realidad, en la que las personas, con diferentes finalidades y en distintos escenarios, permiten que sus imágenes sean empleadas por terceros. En mayor o menor medida, en nuestro país se están celebrando actos jurídicos que tienen por objeto el derecho a la imagen de

1 Igartua, F. “El derecho a la imagen en la jurisprudencia española”, en Salvador, P. (dir.), El mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 319.

2 En otras palabras, se trata de un derecho subjetivo que concede a su titular el monopolio sobre el uso y explotación de su propia imagen.

3 La imagen, en estos casos, es el retrato del sujeto, contenido en un soporte físico o digital. Y el de-recho a la imagen es el que le concede a aquel la facultad de controlar la captación, difusión y explotación de ese retrato.

4 Alessandri R., A; Somarriva U., M. Curso de Derecho Civil. Parte General y los Sujetos de Derecho, por Antonio Vodanovic H., Editorial Nascimento, Santiago, 1971, p. 291. En el mismo sentido, Peña, J.I. “El derecho a la propia imagen en la doctrina y jurisprudencia chilenas”, en Revista de Derecho Público, nº 63, tomo I, 2001, pp. 295-299; Nogueira, H. “El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”, en Revista Ius et Praxis, nº 2, 2007, pp. 269-270. En la doctrina compa-rada, estos caracteres suelen predicarse en general para todos los denominados “derechos de la personalidad” (más allá de las diferentes justificaciones con las que ocasionalmente se explican los actos dispositivos sobre algunos de ellos), véanse por ejemplo: Castán, J. “Los derechos de la personalidad”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. XXIV, nº 1-2, 1952, pp. 22-23; Concepción Rodríguez, J.L. Honor, intimi-dad e imagen, Bosch, Barcelona, 1996, p. 61; De Ángel, R. “La protección de la personalidad en el Derecho Privado”, en Revista de Derecho Notarial (XXI), nº LXXXIII, 1974, pp. 51-52; De Cupis, A. I Diritti della Personalità. Giuffrè, Milán, 1959, tomo I, pp. 78 y sgtes.; Kayser, P. “Le droits de la personnalité. Aspects Théoriques et pratiques”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1971, vol. 69, p. 493.

5 No es poco frecuente encontrar afirmaciones que defienden que el derecho a la imagen no puede ser objeto de un acto de disposición, al menos como el que se conoce tradicionalmente en Derecho Patrimonial. En este sentido en la doctrina italiana, Galgano por ejemplo. El autor entiende que el acto sería “nulo por imposibilidad del objeto”, y justifica los negocios sobre la imagen indicando que en esos supuestos se trata del consentimiento prestado en un acto jurídico diferente, ajeno a la lógica contractual tradicional. Galgano, F. Diritto Civile e Commerciale, Cedam, Padova, 2004, vol. I., p. 181.

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 55

personas, dentro o fuera del estatuto contractual6, y esta realidad requiere ser compa-ginada con el postulado que, aplicado literalmente, conduciría al absurdo de que esos negocios jurídicos adolecerían de nulidad absoluta por ilicitud de objeto.

En ese contexto, el presente trabajo7 tiene por objeto determinar e identificar antecedentes normativos que justifiquen la legitimidad de actos jurídicos cuyo objeto sea el derecho a la imagen en nuestro país, teniendo a la vista las opiniones de la doc-trina nacional y comparada, y las soluciones a las que han llegado nuestros Tribunales Superiores, cuando se les han presentado conflictos acerca de esa materia. Dentro de las cuestiones íntimamente relacionadas con este tema se abordará además el problema de la revocación de la autorización (en el sentido de si es o no procedente) y el de la legitimación para prestar el consentimiento, cuando se trata de imágenes de menores.

II. Aspectos preliminares: autorización y transferencia

En primer lugar es necesario aclarar ciertas cuestiones en forma previa. El acto por el que una persona dispone de su derecho a la imagen puede ser unilateral o bilateral. Este último a su vez puede o no ser un contrato, según sus términos específicos8. En todos esos casos el titular del derecho manifiesta su voluntad permitiendo a un tercero realizar cierta conducta que, sin ella, sería ilícita. No obstante los matices teóricos que se pueden presentar entre las diferentes categorías señaladas en materia de formación del negocio jurídico y en el plano obligacional (para el caso en que sea un contrato), en principio estos no debieran alterar las conclusiones a las que se pueda arribar en relación con el problema ahora planteado (si es lícito o no celebrar actos y contratos que tengan por objeto el derecho a la imagen). Donde sí puede haber diferencias es en relación con la finalidad con que el titular manifieste su voluntad. Hipotéticamente, en la práctica esa manifestación puede estar dirigida y limitada a que el tercero haga uso del derecho utilizando la imagen de la persona para un determinado fin. O, por otra parte, el titular podría obligarse a transferir el derecho a la imagen, caso en el que el adquirente –pre-tendidamente– pasaría a ser el titular del derecho, y podría disponer de él a su arbitrio. En ambas alternativas se presentan dudas respecto de la licitud de esos actos, y deben ser enfrentadas en forma aislada, atendido que el supuesto carácter de irrenunciable e indisponible del derecho a la imagen podría considerarse independiente a su calidad de intransferible. Dicho de otra manera, es diferente que se permita (legítimamente) a

6 Piénsese en actores de cine y televisión, modelos, deportistas, y en general todos quienes permiten que su cuerpo sea fotografiado o filmado para promocionar productos de toda clase (y sobre todo, quienes hacen de la “farándula” su profesión habitual), e incluso en simples particulares, que aceptan que sus rasgos físicos sean reproducidos y luego difundidos en redes sociales y en otros medios similares.

7 Que forma parte de una investigación más amplia, cuyos resultados quedaron plasmados en otro artículo, que se refiere a los aspectos generales del derecho a la imagen, y en particular a las consecuencias jurídicas de su uso no autorizado, específicamente en materia de Responsabilidad Civil.

8 El que también podrá ser, según el caso, unilateral o bilateral, según si resultan obligadas o no ambas partes.

56 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

un tercero que utilice la imagen de una persona con una determinada finalidad, a que se le entregue su explotación en forma exclusiva y perpetua a otra persona, o más aún, pretender enajenar el derecho. En el primer caso, se suele hablar de autorización –o de consentimiento si el acto es bilateral (o un contrato)–, y en el segundo, derechamente de transferencia. En ese contexto, a continuación se expondrá para ambas alternativas las propuestas teóricas que ha elaborado la doctrina al evaluar su legitimidad.

1. Autorización

En primer lugar, y en relación con la autorización (o consentimiento)9, se han propuesto distintas explicaciones que permitirían obviar teóricamente la incompatibilidad del ca-rácter irrenunciable e indisponible del derecho a la imagen, y admitir la legitimidad de actos sobre dicho objeto. Dentro de estas se pueden destacar las siguientes: la primera, se resume en que el acto de autorización operaría como una causal de justificación (o de “exclusión de la ilegitimidad”), elevándolo al mismo nivel del “interés público”10, tesis que ha generado adeptos entre los autores nacionales11, y que pese a no estar exenta de críticas12, tiene también una amplia acogida en la doctrina española13. La segunda consiste en que la autorización en realidad es el ejercicio del derecho de la personalidad en cues-tión, el que permitiría, por definición, autorizar –o no– determinados actos protegidos por la prerrogativa14, construcción a la que se le ha objetado trasladar el mecanismo

9 Según si se trata de un acto jurídico bilateral o unilateral, según el caso.10 Así se insinúa en España por Igartua (n. 1) p. 324. 11 Siguen esta tesis: Corral, H. “La vida privada y la propia imagen como objetos de disposición nego-

cial”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, nº 8, 2001, p. 163; Nogueira (n. 10) p. 270 (aunque luego indica que cuando se “consciente en el uso de la imagen se está ejerciendo el derecho a la imagen en su sentido positivo”, p. 272); y Peña, J. I. “El derecho a la propia imagen en la doctrina y jurisprudencia chilenas”, en Revista de Derecho Público, nº 64, 2002, p. 295.

12 Clavería, en el contexto normativo español (la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho a Honor, a laIntimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen, contiene normas relativas al consentimiento del titular del derecho), señala que esa tesis sería incorrecta, ya que coloca en un mismo plano lo que debe hallarse en dos diferentes: el Ordenamiento debe perfilar, en efecto, qué intromisiones o revelaciones admite y cuáles no y si la pre-sencia de interés público convierte en legal lo que sin él no lo sería, pero siempre partiendo del supuesto de inexistencia de consentimiento del afectado; cuestión diversa es el supuesto de que tal consentimiento concurra, lo que genera la necesidad de establecer un régimen destinado a ello: el consentimiento no es, a mi juicio, un elemento configurador del supuesto X (como sucede con el interés público), sino generador del supuesto Y, en cuanto que altera las bases del problema y provoca la necesidad de un régimen completo diferente. Clavería, L. H. “Negocios jurídicos de disposición sobre los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen”, en Anuario de Derecho Civil, vol. XLVII, nº III, 1994, pp. 41-42.

13 Entre otros, Concepción Rodríguez, (n 10) pp. 122-123; De Verda y Behamonte, J. R. “El consen-timiento como causa de exclusión de la ilegitimidad de la intromisión”, en De Verda y Behamonte, J.R, El Derecho a la Imagen desde todos los puntos de vista, Thomson Reuters, Navarra, 2011, p. 67; Grimalt, P. La protección civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, Iustel, Madrid, 2007, p. 104; Rovira, M. E. “El derecho a la propia imagen: Configuración legal y límites”, en Revista de Derecho Privado, nº 2, 1998, p. 164; e Yzquierdo, M. “Daños a los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia imagen)”, en Reglero, L., Tratado de responsabilidad civil, 5ª edición, Thomson Aranzadi, Navarra, 2014, p. 1.425.

14 Es lo que se propuso en su oportunidad por Gitrama, antes de la entrada en vigor de la actual Constitución española y la legislación especial sobre la materia (Gitrama, M. “Voz ‘imagen (derecho a la propia)’”, en Mascareñas, C.; Pellisé, B. Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix, Barcelona, 1979).

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 57

de la autorización al terreno de la libertad y la autonomía personal, que son diferentes15. La tercera se explica en que el acto autorizante es el ejercicio de un derecho patrimonial “de explotación económica o comercial de la intimidad o propia imagen”, que es diferente al derecho fundamental16, elaboración que no deja de ser atractiva (y que emula al Right of Publicity norteamericano)17, pero que discutiblemente se podría invocar en Chile. Así como se plantea, se trataría de un derecho real (para que fuese eficaz, tendría que tratarse de una prerrogativa oponible a toda la sociedad)18, y en nuestro contexto los derechos reales estarían sujetos a reserva legal (a menos que se defienda que en realidad, lo que se invoca es el derecho de propiedad sobre un bien inmaterial –la imagen de la persona–, elaboración seductora pero que patrimonializa excesivamente un derecho cuyo sustrato es extrapatrimonial). Una cuarta alternativa distingue la autorización unilateral prestada para un uso no económico de la imagen, caso en el que sería una suerte de renuncia al derecho que impediría la ilicitud19; y por otro lado el contrato por el que una persona explota su imagen, hipótesis en la que se trataría del ejercicio de una legítima autonomía negocial sobre facultades jurídicas de rango ordinario en el marco de un contrato atípico20. Sin perjuicio de que esta explicación parece coherente en el plano contractual, adolece de una inconsistencia en el ajeno al contrato, ya que el acto de renuncia al derecho, en principio, no sería admisible (y si lo fuese, no se ven motivos para discriminar entre una explotación económica, de un uso ajeno a esa finalidad).

Si bien es posible encontrar otras construcciones doctrinales respecto de la cues-tión21, en el contexto chileno parece razonable justificar (y por tanto admitir la licitud)

15 Corral (n. 15) p. 163.16 Reseñada en Clavería (n.  16) p.  42. En sentido similar entre los autores franceses, Ollard, R.

“Qualification de droits extrapatrimoniaux”, en Saint-Pau, J.C., Droits de la Personnalité, Lexisnexis, Paris, 2013, pp. 302-303.

17 Propuesta con esa referencia en Igartua (n. 1) pp. 321-32418 Al respecto, debe tenerse presente que hay quienes entienden que los derechos de la personalidad

son personales, y no reales (véase Guzmán, A. Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho Positivo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª edición p. 85 y sgtes). Pero también, que en el caso de los derechos personales también se presentaría un “sujeto pasivo universal”, atendida la imposición a los terceros de abstenerse de interferir en ellos, afirmación que relativizaría la crítica.

19 Con esta explicación se justifica la disponibilidad (más nunca la transferencia) en Goubeaux, G. Traité de Droit Civil sous la direction de Jaques Ghestin. Les personnes, Librairie générale de droit et de Jurisprudence, París 1989, p. 257.

20 Clavería (n. 16) p. 50.21 Así por ejemplo entre la doctrina francesa se puede encontrar una construcción que objeta la confusión

de la persona, con su imagen, en el sentido de que no debiera confundirse a la imagen, con la cosa misma que ella representa. La imagen captaría solo la “apariencia física de la persona”, pero no la persona misma (véase Castaldi C. L’Exploitation commerciale de l’Image des personnes physiques, Bruylant, Bruselas 2008. p. 14, autor que defiende que la imagen de las personas puede ser objeto de comercio contractual, observando que la construcción que impide la disponibilidad de la imagen se sustentaría en una premisa que califica de “primitiva”, ya que descansaría sobre la afirmación de que la imagen sería una prolongación de la persona humana [p. 12]). Actualmente, la jurisprudencia de ese país acepta la celebración de contratos que tienen por objeto la imagen de una persona, al menos en relación con sus aspectos patrimoniales (véase Hassler, T. Le droit à l’image des personnes: entre droit de la personnalitè et propriété intellectuelle, LexisNexis, Estrasburgo,

58 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de los actos o contratos que contienen autorizaciones a terceros para ejercer el derecho a la imagen, en donde la manifestación de voluntad del titular implicará una “causal de justificación” que, al igual que el interés público, excluye la ilicitud. De esta forma se le reconoce al titular del derecho el poder de decidir qué intromisiones serán lícitas y cuáles no, circunstancia que no obstaría con su carácter de irrenunciable (en consideración a que no se está desprendiendo del derecho, ni inhibiéndose de continuar ejerciéndolo).

2. Transferencia

Hipótesis diferente a la anterior es la que se puede presentar en el caso de una pre-tendida cesión o transferencia del derecho a la imagen, con el objeto de que un tercero (o su cesionario) lo ejerza con prescindencia de la voluntad del titular original (quien queda además, inhibido de ejercerlo). En este supuesto, el carácter de irrenunciable e inalienable del derecho, sea originalmente o como un derivado o accesorio del derecho fundamental a la intimidad, impiden que un sujeto se desprenda de él. Este problema fue el que motivó la primera sentencia (y que lo consagró) sobre el Right of Publicity en Estados Unidos, ya que resolvió precisamente un problema entre dos supuestos cesio-narios del derecho a explotar comercialmente las imágenes de ciertos deportistas22. Sin embargo, lamentablemente la experiencia norteamericana respecto de esta materia no es

2014, p. 24). En el derecho italiano, por su parte, hay quienes entienden que se trata de una disposición parcial del derecho (y no del derecho mismo), interpretando a contrario el artículo 96 de la Ley de Propiedad Intelectual, que exige la autorización de la persona retratada para disponer de su imagen (Agate, A. “Il Diritto all’Immagine”, en Ruscica, S. I Diritti della personalità, Wolters Kluwer, Lavis, 2013, pp. 561-562). En la doctrina española, la construcción más acabada acerca de este tema descansa en el postulado de que en el caso de los derechos subjetivos sujetos a un régimen jurídico de intransmisibilidad, su titular dispone de la posibilidad de constituir una relación jurídica con otra persona, y por la cual esta obtendrá un permiso para reali-zar una conducta que, de otro modo, sería ilícita. Así, el consentimiento o autorización para la intromisión no es solo, pues, expresión de un poder de disposición; sino también un instrumento de creación y autorregulación de una relación jurídica entre autorizante y autorizado. En este sentido, puede afirmarse que el consentimiento o autorización para la intromisión en derechos e intereses jurídicos subjetivos es –en tanto que acto de autonomía privada que reglamenta la relación entre autorizante y autorizado– un negocio jurídico (Vendrell, C. El Mercado de los Derechos de Imagen, Thomson Reuters, Navarra, 2014, pp. 268-269). De esta forma, más que una causal de justificación o me-canismo neutralizador de un ilícito, el consentimiento o autorización sería un cauce de regulación de intereses entre autorizante y autorizado (Vendrell p. 253) que permite desarrollar conductas determinadas, con cierto nivel de vinculación, incluso en caso de derechos no susceptibles de ser enajenados. Esta última construc-ción (elaborada buscando adecuar las particularidades teóricas del derecho a la imagen, a la La Ley Orgánica 1/1982 española, que contiene normas respecto de este tema), además de considerar a la autorización como un mecanismo legitimador de la intromisión, le concede un valor adicional, considerándola un verdadero acto jurídico, carácter que tiene relevancia en el contexto normativo español, sobre todo a propósito del análisis de una autorización otorgada en un contexto contractual, y al momento de evaluar la procedencia y consecuencias de una eventual revocación del consentimiento.

22 El caso que lo motivó se denomina Haelan Laboratories, Inc. V. Topps Chewing Gum, Inc., y data de 1953. Sin embargo, el denominado Right of Publicity (que protege la explotación comercial de imágenes de las personas en Estados Unidos) ya era considerado –en otras configuraciones– antes de esta sentencia en Estados Unidos. El mérito de ella fue que reconoció a esa prerrogativa el carácter de enajenable. Véase Westfall, D.; Landau, D. “Publicity Rights as Property Rights”, en Cardozo Arts & Entertainment, vol. 23, 2005, p. 76-77.

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 59

fácil de “importar” a ordenamientos con tradiciones como las del nuestro, considerando la naturaleza híbrida que tiene esa prerrogativa en dicho país (donde la tensión entre el Derecho de Propiedad y el Derecho a la imagen se presentó en los primeros esbozos de lo que vendría a ser hoy el Right of Publicity en Estados Unidos, y es hasta hoy un tema polémico)23, en la que además priman de sobremanera aspectos netamente patrimoniales. La condición de irrenunciable e intransferible que se suele atribuir a los derechos de la personalidad apunta a rechazar –teóricamente– que una persona pueda desprenderse de un derecho de esa naturaleza. En consecuencia, no admite más que asumir esa condición para el derecho a la imagen.

Sin embargo, la experiencia práctica ha forzado a la doctrina a idear distintas fór-mulas con las que se intenta justificar la existencia de un mercado lícito de imágenes, las que no serían incompatibles con la condición de inalienable que se atribuye al derecho a la imagen. Dentro de estas destaca la posición que explica que una cosa es el derecho (en singular) a la propia imagen y otra serían los derechos (en plural) de imagen, de manera seme-jante al uso lingüístico que diferencia el empleo de la expresión derecho de autor (en singular) y derechos de autor. El singular en ambos casos designaría el derecho madre o el monopolio jurídico que tiene toda persona sobre su propia imagen. El término usado en plural denotarían los frutos, lo royalties o rendimientos derivados de su explotación en el mercado24. Bajo este prisma, incluso en los contratos en los que se pretende “ceder” el derecho a la imagen a un tercero, la prestación queda restringida a sus frutos o productos, y la manifestación de voluntad del sujeto debe ser interpretada como una simple autorización, que se ha insertado en una relación contractual (considerando, en todo caso, la dificultad que implica incardinar el reconocimiento de frutos y productos en un plano en principio, ajeno a la patrimoniali-dad). Una lectura quizás más acertada observa que la imposibilidad de celebrar negocios jurídicos que tengan por objeto la transferencia del derecho, si bien restringe la autonomía privada del titular, no impide la celebración de negocios meramente obligacionales. Esto significa que el contrato por el que el titular de los derechos fundamentales de la personalidad incorporal autoriza para la intromisión en sus derechos deberá, forzosamente, ser considerado como un negocio meramente obligacional o de obligación; sin que pueda configurarse como un negocio de disposición y, en particular, como una de las manifestaciones más importantes de esta categoría, como es el contrato transmisivo. De ello se desprenden consecuencias prácticas muy significativas respecto de la posición que adquiere el beneficiario del consentimiento o autorización por medio de su contrato con el titular de los derechos fundamentales de la personalidad incorporal25. Esta tesis parece más adecuada a la realidad práctica, y se inserta con mayor coherencia en el

23 Véase por ejemplo, lo desarrollado en Westfall y Landau (n. 30), pp. 71 y sgtes.24 Rodríguez, J.M. “Autorización y cesión: el consentimiento para la intromisión en derechos ina-

lienables”, en Cabanillas, A.; Caffarena, J.; et al., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tomo I, Thomson Civitas, Navarra, 2003, p. 865. Una propuesta parecida (pero sin mayor desarrollo) hace Nogueira, quien entiende que el objeto del contrato no es el derecho a la imagen, sino que “intereses patri-moniales que derivan del derecho a la propia imagen” (Nogueira, P. El derecho a la propia imagen, Librotecnia, Santiago, 2010, p. 108).

25 Vendrell (n. 8) p. 418.

60 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

marco teórico en el que se encuadran los derechos de la personalidad. En consecuencia, la autorización será parte del objeto de un contrato, que en caso alguno implicará la enajenación o transferencia del derecho a la imagen, sino que solo un efecto obligacional (al menos, un deber de abstención y tolerancia por parte del titular originario).

III. Derecho chileno

En nuestro país, la cuestión ha recibido una tibia atención por parte de la doctrina (que suele manifestarse en sentido favorable a la autorización de actos que tengan por objeto el derecho a la imagen)26, y más allá de las conclusiones que se puedan obtener de las sentencias en las que se han resuelto problemas relacionados tangencialmente con actos de disposición, no es posible encontrar en sede jurisdiccional un precedente en que se aborden de manera crítica uno o más de los problemas enunciados en este trabajo.

1. La jurisprudencia

En efecto, todas las sentencias que se han podido encontrar discurren acerca de la ausencia de una autorización; concerniente a la existencia de una autorización (que implica en la práctica el rechazo de un recurso o demanda); o respecto de la desviación en el uso de la imagen a uno diferente del originalmente autorizado, pero ninguna en la que se haya discutido de la procedencia y validez de un acto autorizante27. Dentro de las resoluciones más llamativas en ese contexto merecen ser destacadas las siguientes:

a) El caso Salazar con Diario La Tercera de La Hora28 se resolvió con el rechazo de un recurso de protección interpuesto por una mujer que pretendía impedir que persistiese la publicación de ciertas fotografías que se había tomado años antes, a propósito de un reportaje en un centro invernal. La Corte rechazó el recurso, bajo el argumento de que no solo se había autorizado la captación y difusión de las imágenes, sino que además la recurrente había recibido una contraprestación

26 Véase n. 15. Destaca además la posición de Barros, quien defiende que los bienes de la personalidad tendrían una doble dimensión: Desde un punto de vista moral, suponen la potestad de excluir a otros de un cierto ámbito personal; desde un punto de vista económico, permiten al titular el goce y disposición de los valores patrimoniales conexos a esa exclusividad, explicando la comerciabilidad de los derechos de la personalidad, en que supondría una renuncia a la privacidad que ella supone (lo privado devenga público), considerando a la prerrogativa como casi análoga al derecho de propiedad (Barros E. Tratado de Responsabilidad Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006 pp. 564-565).

27 De hecho, al menos en una oportunidad el Tribunal Constitucional afirmó, en una sentencia a propósito del derecho a la vida privada (respecto al cual, en esta materia, no habría inconvenientes en invocar solucio-nes análogas para el derecho a la imagen), que era posible evitar una intromisión mediante el consentimiento espontáneo de la misma persona (considerando 21º de la sentencia rol 1.894-2011, de fecha 12 de julio de 2011).

28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 21 de agosto de 1985 (Gaceta Jurídica nº 62, 1985, p. 58).

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 61

pecuniaria por ello. Es posible identificar aquí un indicio de los efectos de lo que sería un contrato sobre la imagen de una persona, y al mismo tiempo, que en ese contexto no procedería la revocación de la autorización.

b) El caso Jara Pizarro con Polla Chilena de Beneficencia y otra29 recayó en un recurso de protección interpuesto por una mujer que, ejerciendo de modelo profesional, había celebrado un contrato con una agencia publicitaria, por el que –a cambio de una remuneración– se obligaba a grabar un video publicitario, y aceptaba que este fuese exhibido en televisión por un tiempo determinado. La empresa que había encargado la publicidad sobrepasó el tiempo pactado para su difusión pública, circunstancia que motivó que se acogiese el recurso, prohibiéndose la exhibición de las imágenes (no obstante, por considerarse vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente).

c) Aunque la autorización fue uno de los elementos de juicio que se invocaron por el Tribunal30 para rechazar un recurso de protección en el caso Cavieres Logan con Corporación de Televisión de la Pontificia Universidad Católica de Chile y otros31, y no el único, es destacable por tratarse de un supuesto en el que se resolvió que es po-sible autorizar la captación y difusión de imágenes. En los hechos, el recurrente en su oportunidad autorizó el empleo de su imagen en un reportaje televisivo acerca de violencia doméstica, para luego oponerse a que se reiterase su divulgación, cir-cunstancia que no habría sido suficiente por sí sola para que se acogiese el recurso (de paso, se privó de valor a la revocación de la autorización).

d) En el caso Bustamante con Editorial Televisa Chile S.A.32, el juicio fue promovido por un modelo profesional que ejerció una acción por responsabilidad extracon-tractual contra una editorial, por la inclusión de fotografías con su imagen en un artículo concerniente a la eyaculación precoz. Sin perjuicio del contenido especí-fico de la pretensión del demandante (solicitó –y obtuvo–33 una indemnización de perjuicios por daño moral, derivado de las molestias y alteraciones psicológicas que sufrió), en los hechos se había autorizado la captación y difusión de las imáge-nes por medio de un contrato (en primera instancia se rechazó la demanda por ese motivo), pero con una finalidad evidentemente diferente a la que luego le impri-mió el cesionario de las imágenes. En definitiva, el caso fija adecuadamente una regla que se suele repetir por la doctrina34 en esta materia: la autorización debe

29 Resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago el 12 de agosto de 1997, y confirmado por la Corte Suprema el 9 de septiembre del mismo año (Gaceta Jurídica, nº 207, 1997, pp. 57-60).

30 Se consideró que había una suerte de interés informativo, y además, que el recurrido se allanó al recurso.31 Resuelto por la Corte Suprema, el 15 de enero de 2002.32 Sentencia de la Corte Suprema del 10 de octubre de 2006.33 La indemnización se fijó en 3 millones de pesos.34 Por ejemplo, Le Tourneau, P. Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’Indemnisation, Dalloz,

Paris, 2014, p. 681

62 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

ser específica, y solo implica que las imágenes pueden ser utilizadas con el objeto para el que fueron ofrecidas o solicitadas, y no otro35.

e) En el caso Salazar Leiva con Ministerio de Obras Públicas36 se entendió –repro-chablemente– que la autorización para usar la imagen de una persona podía ser incluso presunta. La Corte Suprema resolvió (revocando –con voto disidente– el fallo de primera instancia) rechazar un recurso de protección interpuesto por un particular cuya imagen había sido incluida en un letrero que promocionaba obras del Ministerio recurrido. Uno de los principales fundamentos de la decisión fue que el recurrente se habría percatado cuando era fotografiado al lado de una calle, mientras esperaba transporte público, sin presentar oposición a la captación. De esos hechos el Tribunal entendió que se desprendía el consentimiento del fotogra-fiado, en una decisión bastante discutible (implicaría que cada vez que alguien es fotografiado y no se opone explícitamente a ello, es porque lo autoriza).

f) El caso Guiloff con Red Televisiva Megavisión S.A.37 constituye un buen ejemplo de un problema de autorización para captar una imagen, resuelto de una mala manera. En los hechos, un sujeto que se encontraba en Sudáfrica presenciando el Campeonato Mundial de Fútbol el año 2010, tras asistir a un partido, concurrió a un bar que tenía publicidad de una conocida marca de cervezas chilena. Una vez dentro, una persona le preguntó si tenía algún inconveniente en compartir con “promotoras” de la marca de cerveza, y que ello quedase registrado fotográfica-mente, con el objeto de incluir las imágenes en el registro interno de la empresa (el recurrente era uno de los pocos chilenos presentes en el local, y además vestía la camiseta de la selección nacional de fútbol)38. Al poco tiempo se enteró que la em-presa recurrida había difundido sus imágenes por internet, y además, que habían

35 Como otros ejemplos prácticos de esta regla, se pueden citar: El caso Larraín Fuenzalida y otra con Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (resuelto por la Corte Suprema, el 25 de noviembre de 2004 [véase Revista Fallos del Mes nº 528, 2004, p. 2.877]). Recayó en un recurso de protección presentado por la madre de una menor, cuya imagen había sido incluida sin autorización en un calendario alusivo a una campaña antidrogas. Originalmente se había prestado la autorización para la captación y difusión de la imagen, pero en otro medio, y para servir de accesorio a un reportaje sobre una materia absolutamente distinta, circunstancia que motivó que se acogiese el recurso; el caso Yáñez con Distribuidora Importadora Laibe (véase n. 100), en el que la Corte Suprema señaló expresamente que la autorización para captar la imagen no implica una renuncia de la disponibilidad sobre la misma por parte de su titular, traducida en una autorización tácita para su utilización por parte de terceros; y el caso Valdivia Jara con Goic Simunovic y otro (resuelto por la Corte Suprema, el 10 de marzo de 2015). En la sentencia se concedió una indemnización de 10 millones de pesos a una mujer que se desempeñaba como bailarina en un club nocturno, que si bien había autorizado a los administradores del local para captar fotografías y videos de sus actuaciones, no lo había hecho expre-samente para que estas fuesen difundidas. En los hechos, los demandados divulgaron las grabaciones en la página web del local, circunstancia que configuró el uso no autorizado de la imagen.

36 Resuelto por la Corte Suprema, el 7 de diciembre de 2009.37 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 22 de junio de 2011, confirmada por la Corte

Suprema el 16 de agosto del mismo año.38 El recurrente, que se dedicaba a la producción de eventos y a las relaciones públicas, estaba al tanto

de ese tipo de prácticas y entendía que las imágenes no serían exhibidas públicamente, y menos por medios de comunicación masivos.

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 63

sido exhibidas en un programa televisivo nocturno relativo a variedades, e incluso en el periódico Las Últimas Noticias, acompañadas del titular el eterno carrete de los chilenos en las noches de Sudáfrica. En los fundamentos del recurso se alegó la difu-sión no autorizada de las imágenes, y además que por medio de estas se asociaba al recurrente en forma errónea y “negativa” a una bebida alcohólica, circunstancia que también lesionaba su reputación, considerando sobre todo el rubro en el que se desempeñaba profesionalmente. Al resolver el recurso, la Corte enfrentó el problema como una hipótesis de colusión entre los derechos consagrados en el artículo 19 número 4 de la Constitución (vida privada y a la honra), y la libertad de informar de los recurridos, específicamente referida a poner en conocimiento de la ciudadanía de un evento deportivo como lo era el Mundial de Fútbol, que en esos días se llevaba a efecto en Sudáfrica, en el que participaba la selección nacional de nuestro país39. En ese contexto, el Tribunal argumentó que solo se trataba de notas periodísticas y reportajes, dirigidos exclusivamente a informar de manera fidedigna los sucesos relacionados con el evento deportivo, con particular énfasis en el hecho de que la difusión no había tenido una finalidad publicitaria. Agregó que el recurrente había concurrido voluntariamente al recinto donde se captaron las imágenes, y que no podía menos que saber que estas serían captadas con una finalidad exclusiva-mente informativa, agregando que en ese orden no se había afectado ni la honra ni el derecho de propiedad del afectado. Como se puede intuir, en este caso se autori-zó la captación de las imágenes, mas no su difusión, y a la postre esta circunstancia ni siquiera fue considerada por el Tribunal: invocó el interés público (mediante el derecho a la información), respecto de un contenido discutiblemente relevante, e insinuó la existencia de una autorización tácita (o incluso presunta) para la difu-sión (que a juzgar por los dichos del recurrente, no concurrió).

g) Otra decisión llamativa recayó en el caso Pakomio Higgs con Hüber Mardones y otros40. Se acogió un recurso de casación contra el fallo de la Corte de Santiago, que había rechazado una demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extra-contractual interpuesta por una mujer que oficiando de modelo había aceptado ser retratada por un fotógrafo profesional en las afueras de un hotel de Isla de Pascua. Supuestamente prestó su autorización solo con ese objeto, pese a que luego las imágenes fueron utilizadas con distintos fines, y principalmente en propagan-da gráfica de una aerolínea, en diversos medios. La Corte de Apelaciones había fundado el rechazo de la demanda en que como la demandante había prestado su autorización para la captación, el uso posterior de la imagen para fines comerciales no era un delito ni cuasidelito civil, sino que una conducta cuyas consecuencias deberían haberse resuelto por medio de una acción diferente. La Suprema resolvió acoger la demanda contra el fotógrafo, liberando a las empresas codemandadas que habían participado en los contratos de distribución, publicidad, o que se

39 Considerando 4°.40 Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 11 de agosto de 2011.

64 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

habían beneficiado con el uso de las imágenes. Hizo suyos los razonamientos del Tribunal de 1ª instancia, que había acogido la demanda fundando su decisión en que la conducta de las demandadas había vulnerado los derechos contemplados en los números 4 y 24 del artículo 19 de la Constitución, con lo que se cumplían los requisitos de la responsabilidad extracontractual. Se trata de otro supuesto en el que el Tribunal exige que se respete el tenor (presunto incluso) de la autorización prestada, en el sentido de que sería siempre específica, esto es, solo para los fines para los cuales fue prestada originalmente.

h) Merece citarlo también el caso Claude Reyes con Producciones y Talleres La Toma Limitada41, en el que se rechazó un recurso de protección presentado por un en-tonces candidato presidencial, invocando su derecho a la imagen, que habría sido supuestamente vulnerado por la difusión en internet, de un video en el que se le denostaba públicamente. En los hechos, se trataba de imágenes que habían sido editadas por la misma empresa a la que el recurrente encargó la realización de su campaña política –habían sido captadas no solo con su autorización, sino que a su expresa solicitud–, pero con leyendas en las que se reprochaba ácidamente al candidato, el incumplimiento de obligaciones contractuales para con la recurrida. Uno de los principales argumentos para rechazar el recurso fue que las imágenes se habían cedido voluntariamente por el recurrente. Sin embargo, debe tenerse presente que si bien la empresa recurrida había sido autorizada para usarlas con un destino específico (crear propaganda política), este claramente no se respetó (a favor del Tribunal, se puede acotar que en la resolución del recurso, la autorización fue un argumento casi de carácter tangencial)42.

i) Es relevante a estos efectos también la sentencia43 que resolvió el caso Bertero Hola con Comercial Eccsa S.A. Recayó en un juicio iniciado por una demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual interpuesta por dos mujeres que habían sido, durante 13 años, las figuras principales de la cam-paña publicitaria de una conocida multitienda, supuestamente sin autorización. Sin perjuicio de ciertos detalles llamativos del juicio44, la discusión respecto a si el empleo de las imágenes se había autorizado originalmente o no, se diluyó en sede casacional, donde se resolvió rechazar la demanda por considerarse prescrita la acción (pese a que la campaña publicitaria se había exhibido hasta la época de la presentación de la demanda). El Tribunal razonó que como las demandantes

41 Resuelto por la Corte de Santiago, el 24 de febrero de 2014 (sentencia confirmada por la Corte Suprema, el 18 de marzo de 2014).

42 Se insistió en el carácter de persona pública del recurrente (lo que podría ser relevante en materia de derecho a la vida privada o de derecho a la imagen, pero no en el caso del derecho al honor, el que no se invocó en el recurso).

43 De fecha 12 de octubre del 2012.44 Por ejemplo, que en las instancias se acogió la demanda, fijándose la indemnización en la suma de

100 millones de pesos (véase la sentencia de la Corte de Santiago del 24 de agosto de 2010, que confirmó la de primera instancia).

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 65

habrían fundado su reproche en que la demandada no había advertido la inexis-tencia de su voluntad para ser objeto de la publicidad, el plazo de prescripción para accionar había comenzado a correr el año 1997, ya que en ese año le habían comunicado expresamente a la demandada su intención de que las imágenes no se siguiesen exhibiendo. Si bien puede tratarse de un caso en el que se le concede valor a la revocación de una autorización para usar imágenes –pues a partir de ese hecho el Tribunal fijó el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción–, en la práctica deja bastantes dudas, ya que pese a esta supuesta revocación (que derivó en negociaciones que fracasaron), la demandada siguió utilizando la campaña publicitaria.

j) Por último, en el caso Valderrama con Jerez45, se resolvió favorablemente un recurso de protección interpuesto por un sujeto cuya imagen (específicamente, la foto-grafía que se inserta en la cédula de identidad) fue “subida” a una red social sin autorización del recurrente46. En esta oportunidad, la Corte Suprema razonó que la autorización de la persona retratada es indispensable para utilizar su imagen.

2. La legislación

Ahora bien, sin perjuicio de que no existe una regulación general sobre el derecho a la imagen, ni tampoco una prohibición expresa que impida una autorización para el ejercicio por un tercero47, sí es posible identificar normas que se refieren expresa o tácitamente a actos de autorización y cesión de imágenes de personas, y que permitirían afirmar que la celebración de actos y contratos sobre el derecho a la imagen es legalmente admitida en nuestro país. En ese orden, los principales respaldos normativos son los siguientes:

a) En primer lugar, es posible invocar como respaldo legal a favor de la disponibi-lidad del derecho a la imagen el artículo 20 letra c) de la Ley N° 19.03948, que prohíbe registrar como marcas El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiera fa-llecido. Sin embargo, serán susceptibles de registrarse los nombres de personajes históricos cuando hubieran transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre que no afecte su honor. En ese orden, la norma autoriza registrar como marcas imágenes (retratos) de personas en la medida en que el sujeto retratado haya prestado su consentimiento. Pese a que la ley emplea esta última expresión, pareciera referirse en realidad a un

45 Resuelto por la Corte Suprema el 14 de septiembre de 2015 (se revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de fecha 19 de mayo de 2015).

46 Aunque no es relevante a estos efectos, debe tenerse presente que la fotografía se subió con el objeto de denigrar al recurrente, públicamente.

47 Como sí ocurre por ejemplo, en materia de propiedad intelectual, a propósito del llamado “derecho moral de autor”. El artículo 16 de la Ley 17.336 señala que Los derechos numerados en los artículos precedentes son inalienables y es nulo cualquier pacto en contrario.

48 Ley de Propiedad Industrial.

66 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

acto unilateral autorizante, sin que sea indispensable un acuerdo de voluntades con el sujeto que registra la marca (indica dado por)49. No obstante, por la materia regulada en la ley –propiamente patrimonial y vinculada a objetos comerciables– probablemente en la práctica se configuren relaciones contractuales. La norma incluso resuelve la situación del titular fallecido, entregándole el poder de dispo-sición a sus herederos, a menos que se trate de “personajes históricos”, caso en el que no sería necesario obtener la autorización si ha transcurrido el plazo indicado, desde la muerte del sujeto.

b) También aporta información relevante el artículo 5 de la Ley Nº 20.58450, que establece los derechos de las personas que reciben prestaciones de salud, y como contrapartida las obligaciones de los prestadores. Entre estas, les exige en su letra c) Respetar y proteger la vida privada y la honra de la persona durante su atención de salud. En especial, se deberá asegurar estos derechos en relación con la toma de fotografías, grabaciones o filmaciones, cualquiera que sea su fin o uso. En todo caso, para la toma de fotografías, grabaciones o filmaciones para usos o fines periodísticos o publicitarios se reque-rirá autorización escrita del paciente o de su representante legal. La norma contempla la posibilidad de emplear imágenes ajenas con la autorización (escrita, por cierto) del fotografiado, incluso para actividades vinculadas con la publicidad, circunstancia que merece ser destacada. Para estos efectos, una simple autorización viene a legi-timar el uso de la imagen de un tercero, quien que por ese acto, en ejercicio de su derecho a la imagen, renuncia a accionar invocando los remedios que le concede el ordenamiento para proteger los derechos fundamentales51.

c) En tercer lugar, aunque parece más forzado, quizás podría invocarse también para justificar la legitimidad de la disposición del derecho a la imagen de un sujeto, el artículo 1.466 del Código Civil, interpretado a contrario. Prescribe que adolece de objeto ilícito, la venta de –entre otras cosas– láminas, pinturas y estatuas obsce-nas, regla que implicaría que la comercialización de esas mismas cosas, cuando no son calificables como obscenas, es lícita. Aunque no se desprende del tenor literal del artículo, la lógica induce a pensar que esas láminas, pinturas y estatuas, deben contener (salvo hipótesis un tanto rebuscadas) imágenes o representaciones de seres humanos. Si bien se refiere a la venta del “soporte físico” donde estarían contenidas las imágenes, es evidente que se hace cargo además de la legitimidad

49 En todo caso, existen otros escenarios similares en los que el legislador ha empleado la expresión autorización en sentido amplio, incluyendo mecánicas contractuales, e incluso considerándola como una figura análoga. Un ejemplo de esto se puede encontrar en el inciso 1° del artículo 20 de la Ley Nº 17.366 (Propiedad Intelectual): Se entiende por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cual-quier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que esta ley establece.

50 Denominada ley que Regula los Derechos y Deberes Que Tienen las Personas en Relación con Acciones Vinculadas a su Atención en Salud.

51 La Corte de Apelaciones de Santiago, el 17 de noviembre de 1992 (sentencia confirmada por la Corte Suprema el 16 de diciembre de 1992, véase Gaceta Jurídica nº 150, 1992, p. 42), acogió un recurso de protección interpuesto por el hijo de una mujer que se había sometido a exámenes médicos invasivos, que fueron filmados sin autorización de la paciente.

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 67

de la disposición de la imagen misma de la persona incorporada en el soporte. En caso contrario, si se entendiese que la imagen de una persona es indisponible, el artículo –así interpretado, al menos– sería irrelevante e innecesario.

d) Y por último52, quizás el fundamento normativo más notable: los artículos 145 I y 152 bis F del Código del Trabajo, que regulan el empleo de imágenes de artistas y deportistas profesionales, respectivamente, en el marco del Derecho Laboral. El ar-tículo 145 I dispone que el uso y explotación comercial de la imagen de los trabajadores de artes y espectáculos, para fines distintos al objeto principal de la prestación de servicios, por parte de sus empleadores, requerirá de su autorización expresa. En cuanto a los benefi-cios pecuniarios para el trabajador, se estará a lo que se determine en el contrato individual o instrumento colectivo, según corresponda. Y el artículo 152 bis F contiene una regla análoga, con un pequeño matiz, debido a que la autorización expresa –para fines distintos al objeto principal de la prestación de servicios– debe ser además espe-cífica, ya que se exige para cada ocasión en que la imagen sea utilizada53. Ambas normas, además de su evidente aporte en materia de relaciones laborales en rubros sensibles a problemas de derecho a la imagen, aportan elementos relevantes a la discusión. Debe destacarse, en primer lugar, que el legislador distinguió el uso de la explota-

ción de la imagen del sujeto, entendiendo aparentemente por el primero un ejercicio sin finalidad lucrativa, y por el segundo lo contrario54. Y en segundo lugar, incorporan expresamente a nuestro ordenamiento la admisibilidad de realizar negocios jurídicos

52 Las normas señaladas en el texto principal no serían las únicas, pero sí las más llamativas. Entre otras, aunque de una utilidad aparentemente menor, se puede mencionar el artículo 66 de la Ley Nº 17.336, relativo a las autorizaciones que se exigen para la grabación, reproducción, transmisión o retransmisión de las interpretaciones y ejecuciones de los artistas. En este caso, el bien jurídico tutelado sería la obra del sujeto (y no su identidad o imagen, al menos directamente), y además, está dirigida a interpretaciones que no necesariamente incluyen imágenes (dependiendo de la disciplina artística, puede que las incorporen o no), con lo que su relevancia en esta parte sería menor.

53 El texto de la norma es El uso y explotación comercial de la imagen de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas, por parte de sus empleadores, para fines distintos al objeto principal de la prestación de servicios, y en cada caso en que esta deba ser utilizada, requerirá de su autorización expresa. En cuanto a los beneficios pecuniarios para el trabajador, se estará a lo que se determine en el contrato individual o instrumento colectivo, según corresponda. Es importante señalar que el art. 145 I fue incorporado al Código del Trabajo en la Ley Nº 19.889, publicada en el Diario Oficial el 24 de septiembre de 2003, y que el 152 bis F es posterior (corresponde a una modificación contenida en la Ley Nº 20.178, publicada en el Diario Oficial el 25 de abril de 2007). En los antecedentes de la historia de la Ley Nº 19.889, las discusiones relativas a esta norma se centraron en la necesidad de proteger la dignidad de los trabajadores (y su patrimonio), y al menos en un punto del debate parlamentario la vinculan con la propiedad intelectual. En la historia de la Ley Nº 20.178 el panorama no es muy distinto en relación con la admisibilidad de la disposición de imágenes –como siempre, se da por establecida–, sin perjuicio de que se puede observar una mayor discusión respecto de la necesidad de incorporar esta materia en el Código del Trabajo (se alude insistentemente a que la norma se refiere al “valor comercial” de las imágenes). La resistencia se debió principalmente a que la comercialización de lo que se conoce como “derechos de imagen” de los futbolistas profesionales es un activo en algunos casos de un valor respetable.

54 Entendiéndose para estos efectos que finalidad lucrativa sería análoga a cualquier uso comercial. Es cierto que uso comercial y publicitario no son análogos, siendo el primero el género, y el segundo la especie

68 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

sobre imágenes de personas físicas, estableciendo incluso un régimen de autorización implícita en los contratos de trabajo de los trabajadores de artes y espectáculos y de los deportistas profesionales, cuando el uso de las imágenes es para fines análogos al objeto principal de la prestación de servicios. Si bien la finalidad de ambos artículos apunta a evitar eventuales conflictos generados por una posible resistencia de artistas o deportistas a que su trabajo no sea difundido por medios audiovisuales, circunstancia que en muchos casos conduciría en que simplemente no se pudiese desempeñar la labor contratada (conduciría a situaciones absurdas, como la de un actor de teleseries que se negase a aparecer en televisión), la autorización no es óbice a que el trabajador tenga derecho a percibir la correspondiente contraprestación pecuniaria derivada de la explo-tación de su imagen (la que, probablemente, se negociará caso a caso).

Queda de esta forma plasmado un régimen dispositivo sobre el derecho a la imagen, que si bien es especial para el Derecho del Trabajo, implica un reconocimiento rotundo por parte del legislador de la posibilidad de que se pueda ceder a un tercero el derecho a explotar la imagen de una persona (y por tanto renunciar a la facultad de hacerlo por sí mismo), al menos en ámbitos específicos y bajo condiciones claramente predeterminadas.

IV. Forma y alcance de la manifestación de voluntad

Existe cierto consenso en doctrina de que el acto autorizante (incorporado o no en una relación contractual) puede ser manifestado en forma expresa o tácita55 (por ejem-plo, posar ante un fotógrafo). Nuestra legislación, por su parte, exige en algunas de las normas señaladas precedentemente que la voluntad se manifieste en forma “expresa”, y en algunos casos incluso por escrito, reglas que se podrían interpretar en el sentido de que en otros supuestos no regulados (la regla general) esta no debe revestir formas especiales, y puede ser tácita. La jurisprudencia reseñada contiene hipótesis de autori-zaciones tácitas (según el contexto, interpreta incluso una aquiescencia a la captación, como extensiva tácitamente a la divulgación)56, de modo que al menos en el contexto nacional no habría inconvenientes en aceptarla como regla general57.

Por otra parte, pese a que hay al menos un precedente claro en el que el Tribunal admitió una supuesta voluntad “presunta”58, no parece deseable en esta materia que se interpreten ciertas conductas de las personas a ese extremo59. Se trata de un derecho

(habría usos “comerciales” ajenos al ámbito de la publicidad, como el del cine por ejemplo, y cualquier otra actividad en la que se persiga lucro, no vinculada directamente al ámbito publicitario).

55 En este sentido, Barros (n. 34) p. 564; Corral (n. 15) p. 166; y Peña (n. 15) p. 297 (quien en todo caso aconseja una manifestación que conste por escrito, para efectos probatorios).

56 Es lo que se resolvió por ejemplo, en Guiloff con Red Televisiva Megavisión S.A. (III.1.- letra f)).57 Aunque en el caso de los incapaces, no parece adecuado permitir autorizaciones tácitas.58 Véase Salazar Leiva con Ministerio de Obras Públicas (III.1.- letra e)).59 En este sentido, entre otros, Bertrand, A. Droit à la vie privée et droit à l’image, Litec, Paris, 1999,

p. 175; y Ollard (n. 20) p. 353.

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 69

personalísimo que se vincula directamente con la dignidad humana, y que por tanto requiere un tratamiento acorde a su naturaleza, que implica la exigencia indubitada de que el titular del derecho ha autorizado a un tercero para utilizar su imagen. Por este motivo, además, la autorización debe ser siempre interpretada en forma restrictiva60, y como atingente solo a la finalidad o finalidades específicas para las que fue prestada.

V. La Revocación

El aludido carácter de irrenunciable e indisponible de los derechos de la persona-lidad, y que se atribuye usualmente al derecho a la imagen, ha inducido además a que se defienda la revocabilidad de la autorización prestada a un tercero (cuya razón de ser es de índole moral o personalísima, ya que se trata de un acto que afecta directamente intereses de la esfera personal del sujeto)61. Al respecto, si bien la doctrina en forma mayoritaria entiende que la revocación es procedente62, es posible observar posiciones diferentes según el contexto en que se prestó la autorización, y en su caso, a las conse-cuencias que esta puede acarrear.

Al respecto, habrían al menos dos lecturas: una, entender que se debe distinguir si se trató de un acto unilateral de autorización o de un contrato entre el titular del derecho y el sujeto que explotará su imagen (que por regla general será oneroso). En este supuesto, en el primer caso la autorización prestada sería revocable en cualquier tiempo, mas en el segundo no63 (al menos, no a todo evento). Y la segunda lectura, que no distingue la naturaleza del acto autorizante (contractual o no), y que defiende la revocación de la autorización para usar la imagen, en cualquier tiempo y sin expresión de causa, sin perjuicio de la eventual obligación de indemnizar los perjuicios que aquella le cause al sujeto originalmente autorizado64. En España el legislador se refirió a esta cuestión en una norma que ha sido objeto de diversas interpretaciones65. Para algunos, solo habría

60 Bertrand (n 69) p. 175 ; Corral (n. 15) p. 167; Goubeaux (n. 23) p. 302 ; Igartua (n. 1) pp. 324-325, sobre todo cuando se otorga para una utilización comercial.

61 Rodríguez (n. 32) p. 869.62 En contra, Masson, J. “Le droit à l’image”, en Renchon, J.L., Les droits de la personnalité, Bruylant,

Bruselas, 2009, p. 238. Justifica defender la “irrevocabilidad” en que el derecho a la imagen, a su juicio, es absolutamente disponible.

63 En este sentido por ejemplo, Prosser W. “Privacy”, en California Law Review, vol. 48, 1960, p. 420.64 En este sentido, entre otros, Agate (n. 26) pp. 567-568, quien entiende que en el caso del contrato,

para justificar la procedencia de la revocación, se debe disociar esta del acto que genera el vínculo contractual; Galgano (n. 11) p. 181, quien previene que si la revocación del consentimiento fue injustificada y capri-chosa, deberá indemnizarse el daño al otro contratante, por abuso del derecho de la personalidad; Le Tourneau (n. 43) pp. 681-682.

65 El artículo 2° de la Ley Orgánica 1/1982 dispone: Uno. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. Dos. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso. Tres. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable

70 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

regulado el acto unilateral, permitiendo su revocación a todo evento (con indemnización de perjuicios) y guardó silencio frente a una eventual cesión o autorización contractual, lo que dejó abierta la posibilidad de admitir o no la revocación del consentimiento66, pero actualmente sumaría más adeptos la tesis contraria, que interpreta la norma en el sentido de extender la facultad de revocar al plano contractual (y con fundamentos más convincentes)67.

En la doctrina nacional, primaría la idea de que el acto unilateral es siempre revo-cable68 (al menos en cuanto a sus efectos futuros)69, a menos que la autorización se haya prestado en el marco de un contrato, caso en el que no se podría revocar70. La solución más razonable parece ser esta, considerando que equilibra dos intereses dignos de una protección análoga: la naturaleza de los derechos de la personalidad, y el pacta sunt ser-vanda71. En otras palabras, la declaración de voluntad por la que el sujeto autoriza a un tercero a utilizar su imagen, es siempre revocable por formar parte de un derecho que es en esencia irrenunciable, y el o los destinatarios de esa manifestación de voluntad debieran considerar esa circunstancia dentro de sus expectativas al interpretar la autorización72.

en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas.

66 Hay quienes entienden que la norma debe interpretarse restrictivamente, en el sentido de que no se refiere a autorizaciones contractuales, motivo por el que si se ceden contractualmente una o más facultades del derecho, no cabría la revocación indicada, véase Clavería (n. 16), pp. 50-51. En sentido similar también, De Verda (n. 17), p. 79, quien recalca que es innecesaria una expresión de causa, ni que proceda una eventual pretensión indemnizatoria del autorizado original (en abstracto, sin considerar la norma española).

67 Martín entiende que la norma de la Ley Orgánica 1/1982 no distingue entre acto unilateral y con-trato, siendo en consecuencia siempre revocable la autorización (Martín, A. “El contenido patrimonial del derecho a la propia imagen”, en Revista de Derecho Mercantil, nº 242, 2001, p. 1.742). En el mismo sentido, Rodríguez (n. 32) pp. 868 y sgtes; y Vendrell (n. 8) p. 368 y p. 394.

68 Barros (n. 34) p. 565; Nogueira (n. 10) p. 272.69 Corral (n. 15) p. 175.70 Véase Barros (n. 34) p. 565. Hay al menos una sentencia en este sentido, véase el caso Salazar con

Diario La Tercera de La Hora (III.1.- letra a)). Queda la duda respecto de la revocación de una autorización inserta en un contrato, cuando el uso de la imagen deviene en una vulneración de otro derecho fundamental del sujeto (por ejemplo, el honor), producto de un cambio de las circunstancias de hecho que justificaron originalmente la celebración del contrato (a diferencia de lo que se postula a propósito de la teoría de la imprevisión –que a fin de cuentas pasa por una revisión judicial–, aquí el cumplimiento de la obligación no se torna más onerosa, sino que potencialmente le puede causar un perjuicio a una de las partes). En principio, pareciera razonable aceptar en ese escenario la procedencia de una revocación, debidamente justificada en la protección de la dignidad del sujeto.

71 En nuestro Derecho positivo hay ejemplos de revocabilidad de autorizaciones prestadas a propósito de derechos subjetivos calificables de “personalísimos”. El artículo 146 del Código Sanitario, a propósito del derecho de toda persona a disponer de su cadáver, con el objeto de ser usado para fines de investigación o terapéuticos, dispone que la autorización es siempre revocable (por escrito); y el artículo 4 de la Ley de Protección De Datos De Carácter Personal (Nº 19.628), a propósito del consentimiento prestado para el tratamiento de datos personales, regula expresamente que la autorización puede ser revocada, aunque sin efecto retroactivo.

72 Reconociendo en todo caso que entre nosotros hay al menos un precedente de los señalados, en el que la Corte Suprema resolvió en sentido contrario, rechazando la validez de una revocación (véase III.1.c)).

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 71

Pero si esa declaración se ha realizado en un contrato, en el que existen intereses contra-puestos que son susceptibles de inspirar protección legal, lo razonable es entender que el estatuto contractual amerita ser respetado y en consecuencia considerarse a la revocación como un incumplimiento contractual73. Ahora, en el evento de una revocación a una autorización unilateral, esta sería oponible a todos, incluso a eventuales cesionarios (el derecho no se ha transferido, sino que solo se ha autorizado el uso de la imagen, por un acto de autonomía privada)74. Queda planteada la duda respecto de la posibilidad de que el sujeto originalmente autorizado solicite que se le indemnicen los perjuicios que le podría haber causado la revocación. En principio, si se acepta la procedencia de la revocación en términos generales, por las particulares características del derecho cuya facultad se cedió inicialmente, se ve difícil de justificar la procedencia de una acción indemnizatoria sin una norma que la respalde (a menos que se cumplan en el caso concreto los requisitos de la Responsabilidad Civil)75. En otras palabras, atendido el contexto normativo nacional vigente, perece contradictorio aceptar que el sujeto puede revocar su autorización, y a la vez imponerle la obligación de indemnizar los perjuicios que cause con dicha revocación (atendido que no se trataría de un acto ilícito)76.

VI. Legitimación: los menores

Cuando el titular del derecho a la imagen es incapaz, y sobre todo cuando se trata de un infante o de un menor77, surgen fundadas aprehensiones respecto de la legiti-mación para prestar la autorización78. Esto, considerando que es usual encontrar en la publicidad anuncios en los que se muestran menores (e incluso a neonatos), y que

73 Sobre todo si se trata de un contrato de ejecución instantánea, la conclusión podría ser otra, en los contratos con obligaciones de ejecución duradera indefinida, caso en el que se suele razonar que es admi-sible la extinción unilateral del contrato, atendido que en caso contrario se afecta la libertad del obligado (Peñailillo, Daniel. Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 349).

74 De Verda (n. 17), p. 83. Vendrell explica este fenómeno en que una vez ejercitada válidamente la facultad revocatoria o extintiva, el titular recuperaría automáticamente la plena titularidad sobre el objeto previamente transmitido (Vendrell [n. 8] p. 387).

75 Como se señaló en el texto, el legislador español estableció expresamente la obligación de indemnizar (véase n. 75) en el evento de una revocación (centrándose las dudas de la doctrina en si esa revocación es admisible o no cuando la autorización está contenida en un contrato). En la doctrina nacional se manifiestan a favor de la obligación de indemnizar los perjuicios que la revocación hubiese causado a terceros: Barros (n. 34), p. 565 y Nogueira (n. 10), p. 272.

76 A menos que se funde, por ejemplo, en una suerte de “abuso de derecho”, pero eso ya requiere la concurrencia de otros requisitos, no en la revocación por sí sola (y es a su vez discutible).

77 Para un interesante trabajo sobre la protección de la imagen de menores, véase Lathrop G., Fabiola. “El derecho a la imagen de niños, niñas y adolescentes en Chile”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 40, nº 3, 2013.

78 Este problema, por su complejidad, amerita un trabajo independiente por sí solo, motivo por el que en esta ocasión solo se exponen cuestiones generales (como temas pendientes se pueden señalar, entre otros: el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta en todos los asuntos que puedan afectar su proyecto de vida; y los problemas que se pueden presentar ante discrepancias entre el padre y la madre respecto de este tema, cuando la patria potestad la ejerzan ambos).

72 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

es discutible que en materia de derechos de la personalidad sea suficiente con recurrir simplemente a la representación legal, prescindiendo de la opinión del titular efectivo (cuando puede prestarla). La relación inherente del derecho subjetivo con la dignidad humana sugieren una cautela superior a la que se emplea actualmente por el legisla-dor, respecto de la representación de incapaces en general. Hay ordenamientos en los que se ha regulado expresamente esta cuestión, estableciendo controles más estrictos que los usuales en materia de actos que afectan a incapaces, y a su vez se les concede una injerencia superior al titular, permitiéndoseles incluso obrar por sí mismos79. En nuestro país, ante el silencio del legislador80, la doctrina ha entendido que la autori-zación correspondería al representante legal81, cuidando que si el acto repercute “en el interés superior del menor”, no debiera permitirse la autorización82. Hay al menos una propuesta que pretende complementar las normas acerca de la protección del menor del Código Civil y de la Convención sobre Derechos del Niño, con las que regulan la capacidad de los menores en materia de Derecho Laboral83. Específicamente se trata del artículo 13 inciso 2° del Código del Trabajo, que permite celebrar contratos a los menores de 18 años y mayores de 15, con autorización de su padre o madre, y a falta de ellos, de los sustitutos que ahí se indican. En este orden, para los menores adultos que se encuentren en ese tramo de edad se requeriría la voluntad del representante y del

79 Ejemplo de esto lo constituye la Ley Orgánica española sobre la materia, que en su artículo 3° entrega directamente al menor o incapaz la facultad de consentir el uso de su imagen, siempre y cuando tenga las condiciones mínimas de madurez para ello. Y en caso contrario, exige no solo la anuencia del representante legal, sino que además que se ponga el consentimiento proyectado en conocimiento del Ministerio Fiscal, el que tendrá 8 días para oponerse (y en caso de oposición, resuelve el juez). Sin perjuicio de que se trata de un procedimiento relativamente engorroso, es destacable que entregue al titular de la imagen la posibilidad de decidir si acepta o no su uso por un tercero, en la medida de que tenga el discernimiento suficiente. La doctrina francesa se inclina por una solución similar, al amparo del artículo 371-1 del Código Civil, que al regular la patria potestad dispone que los padres deben permitir a sus hijos participar en las decisiones que les afecten, según su edad y grado de madurez (véase Ollard n. 20), pp. 353-354). Para una exposición acabada de este tema en diferentes Ordenamientos comparados, véase Vendrell (n. 8), pp. 302 y sgtes.

80 Aunque no total. Existen normas relativas a menores o incapaces que se pueden relacionar –indi-rectamente– con esta materia. Entre estas, el artículo 5° de la Ley Nº 20.584 (Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud), que exige la autorización escrita del paciente o de su representante legal para la toma de fotografías, grabaciones o filmaciones para usos o fines periodísticos o publicitarios; y el artículo 33 de la Ley Nº 19.733, que prohíbe expresamente la divulgación, por cualquier medio de comunicación social, de la identidad de menores de edad que sean autores, cómplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que conduzca a ella.

81 En este sentido: Ríos, S. La protección civil del Derecho a la Intimidad. LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 49 (para el derecho a la intimidad, y con aprehensiones en relación con una eventual oposición del representado); Nogueira (n. 10) p. 271. En una posición más estricta puede encontrarse a Lathrop (n. 86 p. 944), quien exige mayor “protagonismo” al representado, y se inclina por recurrir a la representación solo como excepción.

82 Nogueira (n. 10), p. 271. Corral afirma que al amparo del artículo 222 del Código Civil debe cui-darse al prestar la autorización en no dañar el interés del representado, y que en el caso del menor adulto sujeto a curaduría, podría recurrir al defensor de menores si el curador pretende autorizar una invasión a su intimi-dad, sin su consentimiento, según lo dispuesto en el artículo 441 del Código Civil (Corral [n. 15] p. 171).

83 Corral (n. 15) p. 171.

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 73

representado. Sin embargo, se trata de una propuesta de lege ferenda, que requeriría una intervención legislativa. De momento, sin perjuicio de procurar proteger el “interés superior” del representado (que solo tendría respaldo normativo para los menores, y no los incapaces en general), la autorización estaría radicada en los representantes legales. Por su naturaleza, no podría ser tácita84, de manera que no exista duda alguna de que se ha autorizado el uso de la imagen.

Ocasionalmente nuestros Tribunales se han visto enfrentados a conflictos por uti-lización de imágenes de menores, y los han resuelto de una forma similar a la descrita precedentemente. Entre estos es destacable el caso Araneda con Cuevas85. Si bien se refiere al uso y difusión de imágenes, lo relevante fue el contexto en que se habían captado, y las conductas a las que quienes divulgaron las imágenes, asociaban a los menores. Se revocó la sentencia de primera instancia, acogiendo un recurso de protección interpuesto en nombre de dos menores (14 y 13 años), en contra del administrador de un grupo o página de la red social Facebook, en la que se mostraba una fotografía en la que aparecían los menores a la salida de un supermercado con un carro lleno de mercaderías, mientras se llevaban a cabo saqueos en el mismo lugar, tras el terremoto del 2010. En la página web se hizo varios comentarios e insultos que degradaban a los menores, circunstancia que, sobre todo a la luz de la Convención sobre Derechos del Niño y Adolescente86, implicó que se calificase la conducta del recurrido como ilegal y arbitraria. En ese orden, la relevancia de la sentencia a estos efectos es menor, atendido que no hay consideracio-nes respecto de la disposición de la imagen por parte de los recurrentes (claramente no se solicitó su autorización)87. Y merece citarse también el caso Yáñez con Distribuidora Importadora Laibe88, sobre uso no autorizado en materia publicitaria, de la imagen de un menor en un periódico. Su madre recurrió de protección, logrando que se ordenase a la recurrida abstenerse de continuar utilizando una imagen que originalmente se captó

84 Nogueira (n. 10) p. 271.85 Sentencia de la Corte Suprema del 19 de agosto de 2010.86 Específicamente de su artículo 40, que contiene garantías a los niños en relación con procesos penales.87 Un caso similar (aunque con adultos también como recurrentes, motivo que quizás implicó que

no se invocase la Convención Sobre Derechos del Niño) se presentó en Obando y otros con Saldivia (sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, del 5 de octubre de 2015). Recurrió de protección una mujer por sí y en nombre de sus 4 hijos menores, en contra de una persona que había asociado una fotografía de todos los recurrentes en una red social, a un supuesto incumplimiento contractual. Esta circunstancia había motivado descalificaciones y amenazas contra los recurrentes, hechos que configuraron, a juicio de la Corte, que se vulnerase el artículo 19 en sus números 1, 4 y 24 de la Constitución. Es posible destacar que la fo-tografía había sido originalmente publicada por la propia recurrente, y luego utilizada por la recurrida con la finalidad indicada, en otra página web diferente.

88 Sentencia de la Corte Suprema del 16 de diciembre de 2011. Si bien en un principio se invocó el artículo 19 número 4 de la Constitución, bajo la afirmación de que el derecho a la imagen formaba parte del derecho a la vida privada, a la postre se fundamentó la decisión en la protección al derecho de propiedad. La Corte señaló que en los hechos se privó a su titular de la posibilidad de obtener un legítimo aprovechamiento derivado del empleo de su propia imagen con fines de publicidad o de cualquier otro uso lícito que pudiere reportarle algún beneficio económico (considerando 12º). En primera instancia la Corte de Apelaciones de Coyhaique había rechazado el recurso (por resolución de 3 de octubre de 2011).

74 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

con autorización de la recurrente. Más allá de las vicisitudes del recurso (que se centran en calificar la eficacia de la autorización primitiva para captar la imagen, como justifica-ción para difundirla)89, debe tenerse presente que la Corte no cuestionó la legitimación para autorizar el uso de la imagen del menor, entendiendo que ella le corresponde al representante del menor.

VII. Conclusiones

En primer lugar, es posible afirmar que en el contexto normativo nacional existen antecedentes que contienen fundamentos explícitos que, al menos en ciertas materias, legitiman actos o contratos relativos al uso de imágenes de personas. Si bien se trata de disposiciones que en algunos casos combinan actos de autorización con contratos de transferencia o explotación, sin mayores precisiones, debieran ser suficientes para –al menos– sustentar la validez de negocios jurídicos con ese objeto, celebrados en contextos ajenos a los regulados. Esto, teniendo en consideración que si bien se trata de normas que regulan áreas o materias especiales, su tenor no es excepcional (no habría razones que justifiquen una interpretación restrictiva), y además, que pese a los postulados teóricos que impedirían actos sobre el derecho a la imagen, no hay una norma que establezca una prohibición en términos generales. Como se pudo apreciar, es posible incluso iden-tificar explicaciones satisfactorias que justifican la procedencia de actos unilaterales y contratos sobre el derecho a la imagen, que se pueden invocar sin inconvenientes en el contexto normativo chileno.

Ahora, en la práctica estos actos podrán ser, según el caso, autorizaciones unilate-rales –las que serán siempre revocables–, o contratos en los que el titular del derecho a la imagen contrae un deber de abstención y tolerancia respecto de determinados actos a realizarse por su co-contratante, los que en principio no serían revocables. Pero en ningún caso podría defenderse la validez de la transferencia del derecho a un tercero, por tratarse de un derecho inalienable. Por otra parte, la obligación de indemnizar perjuicios en supuestos de revocación (que suele entenderse procedente en el caso de los actos unilaterales), debiera regirse por las reglas generales, y no concederse fundada solo en el acto de revocación.

Por último, cuando el titular del derecho es un incapaz, sin perjuicio de los motivos que puedan inducir inicialmente a otorgar cierta permisividad cuando aquel ostenta la madurez suficiente para ello, de momento la realidad normativa chilena entrega el control de los actos de autorización a su respectivo representante legal. Sin embargo, cuando se trata especialmente de menores, debe tenerse presente siempre que la protección del “interés superior del niño”, puede conducir a justificar una revisión judicial del acto autorizante (debiendo el juez, en su caso, velar porque se haya cuidado el interés del

89 Y respecto de la legitimación pasiva del recurso, en consideración a que las imágenes fueron captadas por un tercero, que luego habría cedido las imágenes a la recurrida.

2017] CRISTIÁN LARRAIN PÁEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO… 75

representado). En suma, en estas hipótesis debieran interpretarse las normas siempre con prudencia, procurando no afectar en forma alguna la dignidad del incapaz.

Bibliografía

Agate, A., “Il Diritto all’Immagine”, en Ruscica, S. I Diritti della personalità, Wolters Kluwer, Lavis, 2013.

Alessandri R., A; Somarriva U., M. Curso de Derecho Civil. Parte General y los Sujetos de Derecho, por Antonio Vodanovic H., Editorial Nascimento, Santiago, 1971.

Barros, E., Tratado de Responsabilidad Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006.Bertrand, A., Droit à la vie privée et droit à l’image, Litec, París, 1999.Castaldi, C., L’Exploitation commerciale de l’Image des personnes physiques, Bruylant, Bruselas 2008.Castán, J., “Los derechos de la personalidad”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia,

vol. XXIV, nº 1-2, 1952 Clavería, L.H., “Negocios jurídicos de disposición sobre los derechos al honor, la intimidad y

la propia imagen”, en Anuario de Derecho Civil, vol. XLVII, nº III, 1994.Concepción Rodríguez, J.L., Honor, intimidad e imagen, Bosch, Barcelona, 1996.Corral, H., “La vida privada y la propia imagen como objetos de disposición negocial”, en

Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, nº 8, 2001.De Ángel, R., “La protección de la personalidad en el Derecho Privado”, en Revista de Derecho

Notarial. (XXI), nº LXXXIII, 1974De Cupis, A., I Diritti della Personalità. Giuffrè, Milán, 1959, tomo I.De Verda y Behamonte, J.R., “El consentimiento como causa de exclusión de la ilegitimidad de

la intromisión”, en De Verda y Behamonte, J.R, El Derecho a la Imagen desde todos los puntos de vista, Thomson Reuters, Navarra, 2011.

Galgano, F., Diritto Civile e Commerciale, Cedam, Padova, 2004, vol. I.Gitrama, M., “Voz ‘imagen (derecho a la propia)’”, en Mascareñas, C.; Pellisé, B. Nueva Enciclopedia

Jurídica, Seix, Barcelona, 1979.Goubeaux, G., Traité de Droit Civil sous la direction de Jaques Ghestin. Les personnes, Librairie

générale de droit et de Jurisprudence, Paris 1989.Grimalt, P., La protección civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, Iustel,

Madrid, 2007.Guzmán, A., Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho Positivo, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2ª edición.Hassler, T., Le droit à l’image des personnes: entre droit de la personnalitè et propriété intellectuelle,

LexisNexis, Estrasburgo, 2014.Igartua, F., “El derecho a la imagen en la jurisprudencia española”, en Salvador, P. (dir.), El

mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.Kayser, P., “Le droits de la personnalité. Aspects Théoriques et pratiques”, en Revue Trimestrielle

de Droit Civil, 1971, vol. 69.Lathrop G., Fabiola, “El derecho a la imagen de niños, niñas y adolescentes en Chile”, en Revista

Chilena de Derecho, vol. 40, nº 3, 2013.Le Tourneau, P., Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’Indemnisation, Dalloz, Paris, 2014.Martín, A., “El contenido patrimonial del derecho a la propia imagen”, en Revista de Derecho

Mercantil, nº 242, 2001.

76 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Masson, J., “Le droit à l’image”, en Renchon, J.L., Les droits de la personnalité, Bruylant, Bruselas, 2009.

Nogueira, H., “El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”, en Revista Ius et Praxis, nº 2, 2007.

Nogueira, P., El derecho a la propia imagen, Librotecnia, Santiago, 2010.Ollard, R., “Qualification de droits extrapatrimoniaux”, en Saint-Pau, J.C., Droits de la

Personnalité, Lexisnexis, Paris, 2013.Peña, J.I., “El derecho a la propia imagen en la doctrina y jurisprudencia chilenas”, en Revista

de Derecho Público, nº 63, tomo I, 2001.Peña, J.I., “El derecho a la propia imagen en la doctrina y jurisprudencia chilenas”, en Revista

de Derecho Público, nº 64, 2002.Peñailillo, Daniel, Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003.Prosser, W., “Privacy”, en California Law Review, vol. 48, 1960. Ríos, S., La protección civil del Derecho a la Intimidad. LexisNexis, Santiago de Chile, 2003.Rodríguez, J.M., “Autorización y cesión: el consentimiento para la intromisión en derechos

inalienables”, en Cabanillas, A.; Caffarena, J. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tomo I, Thomson Civitas, Navarra, 2003.

Rovira, M.E., “El derecho a la propia imagen: Configuración legal y límites”, en Revista de Derecho Privado, nº 2, 1998.

Vendrell, C., El Mercado de los Derechos de Imagen, Thomson Reuters, Navarra, 2014.Westfall, D.; Landau, D., “Publicity Rights as Property Rights”, en Cardozo Arts & Entertainment,

vol. 23, 2005.Yzquierdo, M., “Daños a los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia imagen)”,

en Reglero, L., Tratado de responsabilidad civil, 5ª edición, Thomson Aranzadi, Navarra, 2014.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 77

Protección de datos personales, privacidad y vida privada: la inquietante búsqueda de un equilibrio global necesario

María Solange Maqueo Ramírez*1

Jimena Moreno González**2

Miguel Recio Gayo***3

Resumen

La protección de datos personales, como un derecho fundamental autónomo del derecho a la vida privada, ha tenido un desarrollo asimétrico en los diferentes sistemas de derechos humanos. A pesar de la rápida evolución de la tecnología, la globalización de la economía y la digitalización de las relaciones humanas, aún no hay un nivel común de protección de datos en el mundo. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que declara la invalidez de la decisión de la Comisión Europea sobre el Acuerdo de Puerto Seguro UE-EE.UU., es solo un ejemplo de las diferentes aproximaciones en el tema. Este artículo pretende contribuir a generar algunos estándares internacionales en la protección de datos personales.

Datos personales – privacidad y vida privada – derechos humanos

Data Protection, Privacy and Private Life: The Challenging Search of a Needed Global Balance

Abstract

Data protection, as an autonomous fundamental right from the right of a private life, has had an asymmetric development in the different human rights systems. Despite of the rapid evolution of technology, the globalization of the economy and the digitalization of the human relationships, there is not a common level of data protection all around the world. The judgement of the Court of Justice of the European Union, that declares invalid the European Commission Decision on the EU-US Safe Harbor Agreement, is just only an example of the different approaches to the subject. This paper aims to contribute to generate some international standards for the protection of personal data.

Personal data – privacy and private life – human rights

* Doctora en Derecho, Universidad de Salamanca, España. Profesora Investigadora de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Correo electrónico: maria.maqueo@cide.edu

** Maestra en Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Secretaria General del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Correo electrónico: jimena.moreno@cide.edu

*** Maestro en Protección de Datos, Transparencia y Acceso a la Información, Universidad CEU-San Pablo (España), y DEA (LLM) en Derecho de la Propiedad Intelectual, George Washington University Law School (EE.UU.). Correo electrónico: miguelrecio@miguelrecio.com

Artículo recibido el 8 de febrero de 2016 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 77-96

78 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Introducción

En materia de protección de datos personales, 2015 puede ser recordado como el año en el que se produjo un momento álgido en el escenario internacional, particularmente entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América, que

puntualiza la necesidad de contar con estándares comunes de protección entre países. Lo anterior se desprende del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en ade-lante, TJUE) que declaró inválido1, después de 15 años de funcionamiento, el llamado Acuerdo de Puerto Seguro2. Es posible observar que mediante este Acuerdo la Comisión Europea avalaba la transferencia de datos personales entre empresas de la Unión Europea y de los Estados Unidos de América, por considerar que dicho Acuerdo cumplía con un nivel adecuado de protección de datos.

Este caso en particular pone de manifiesto las diferencias en los distintos niveles de protección de la persona respecto del tratamiento de sus datos personales que, además de representar un trato desigual para los individuos, conlleva, a su vez, obstáculos importan-tes para el flujo de información, a veces tan necesario para el intercambio comercial y la cooperación internacional. La realidad actual es la de diferencias sustantivas, ya sea por la inexistencia de normatividad en algunos países o por las aproximaciones divergentes que se han seguido y que, en la práctica, pueden tener efectos negativos al crear notables desencuentros y, en buena medida, obstaculizar una protección efectiva de las personas.

En ese sentido, este trabajo pretende abordar el problema del desarrollo asimétrico, tanto normativo como jurisprudencial, del derecho a la protección de datos personales desde una perspectiva internacional, en el entendido de que ello, a su vez, se proyecta en una importante diferenciación entre países y regiones de todo el mundo. Esto nos lleva a cuestionarnos en qué consisten dichas asimetrías y cuáles son los criterios que permitirían la adopción de estándares comunes que sean aceptables entre países y regio-nes, si es que no es posible acordar un instrumento supranacional común. Ello, a su vez, implica la necesidad de considerar las razones por las cuales resultaría conveniente dicha estandarización. Es importante decir que las respuestas a estas interrogantes parten de la hipótesis de que en el ámbito internacional y, concretamente, en los sistemas inter-nacionales de derechos humanos, existen disparidades en el reconocimiento del derecho a la protección de datos personales que poco han abonado a resolver esta situación, lo que genera desconfianza debido a la ausencia de niveles comunes de protección de la persona en su derecho a la protección de datos personales.

1 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 6 de octubre de 2015, en el asunto C-362/14, Caso Schrems.

2 Decisión 2000/520/CE de la Comisión, de 26 de julio de 2000, con arreglo a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la adecuación de la protección conferida por los principios de puerto seguro para la protección de la vida privada y las correspondientes preguntas más frecuentes, publicadas por el Departamento de Comercio de Estados Unidos de América. Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea L 215, de 25 de agosto de 2000.

2017] MARÍA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIÓN DE DATOS… 79

Es por ello que la búsqueda de un equilibrio global conlleva la necesidad de es-tablecer una hoja de ruta que tome como referencia las principales aportaciones que, desde una perspectiva internacional, se han desarrollado en torno a la protección de datos personales y en su relación con el derecho a la vida privada, con el objeto de establecer aquellos parámetros que sirvan de guía para dar un próximo paso en el fortalecimiento de la protección de la persona respecto del tratamiento de su información y, con ello, evitar injerencias indebidas, sea del sector privado o, más grave aún, del sector público, que incidan en una vulneración de su privacidad.

Desde un punto de vista metodológico es admisible observar que adoptamos una aproximación diacrónica que nos permite seguir el desarrollo evolutivo del derecho a la protección de datos personales en su relación con el derecho a la vida privada, en los distintos sistemas internacionales de derechos humanos (incluido el ámbito específico de la Unión Europea). Para tales efectos se parte de la recopilación, análisis y sistematización de fuentes documentales a partir de los instrumentos y criterios internacionales más relevantes en la materia. En ese sentido, nuestro enfoque pretende, más que hacer una construcción teórica de los derechos en juego, identificar aquellos aspectos que podrían ser necesarios para generar estándares comunes con un alcance global.

I. Vida privada y protección de datos personales

Definir el derecho a la vida privada no es una tarea fácil3. De hecho, existe pleno consenso entre los tribunales internacionales de derechos humanos en el sentido de que se trata de un concepto amplio, no susceptible de definiciones exhaustivas, y cuyo con-tenido es más extenso que el del derecho a la privacidad4. De tal forma que se reconoce que el derecho a la vida privada y la privacidad no son sinónimos5, a pesar de que el primero tiene un alcance mucho mayor que, en consecuencia, comprende al segundo. Si

3 Cfr. Informe del Relator Especial de la ONU acerca de la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, de 17 de abril de 2013, numeral 21.

4 CIDH, Caso Fernández Ortega y Otros vs. México, Sentencia de Fondo (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), de 30 de agosto de 2010, párr. 129; CIDH, Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México, Sentencia de Fondo (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), de 31 de agosto de 2010, párr. 119; CIDH, Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, Sentencia de Fondo (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, de 28 de noviembre de 2012, párr. 143); TEDH, Caso Amann v. Switzerland, Sentencia de 16 de febrero de 2000, párr. 65, entre otros.

5 Cfr. Piñar Mañas, J. L., “¿Existe privacidad?”, en Protección de Datos Personales, Compendio de lecturas y legislación, Tiro Corto Editores, México, 2010; Miller, A. R., The Assault on Privacy: Computers, Data Banks, and Dossiers, University of Michigan Press, 1971; Roagna, I., “Protecting the right to respect for private and family life under the European Convention on Human Rights”, en Council of Europe Human Rights Handbook, Strasbourg, 2012, p. 12; y Kikelly, Ú., “The right to respect for private and family life. A guide to the implementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights”, Human Rights Handbook, núm. 1, Strasbourg, 2003.

80 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

bien la delimitación entre ambos excede los alcances de este trabajo6, nos centraremos exclusivamente en el análisis del derecho de la vida privada (en el entendido de que la privacidad es parte de la misma), en relación con el derecho a la protección de los datos personales7.

1. Reconocimiento en convenios y otros instrumentos internacionales

El derecho a la vida privada ha sido consagrado como un derecho humano tanto en el Sistema Universal de Derechos Humanos como en los sistemas regionales (específica-mente en los sistemas europeo e interamericano). Por lo que hace al Sistema Universal, esto es, con un alcance global, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artículo 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 17), la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares de 1990 (artículo 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (artículo 16), lo contemplan prácticamente en los mismos términos. Asimismo, el derecho a la vida privada goza de un reconocimiento expreso tanto en el ámbito interamericano, mediante el artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), como en el ámbito europeo, por medio del Convenio para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales (también llamado Convención Europea de Derechos Humanos) en su artículo 8.

Cuestión distinta ocurre por lo que hace al derecho a la protección de datos perso-nales, toda vez que estos instrumentos internacionales carecen de una referencia expresa al mismo. De hecho, en 1980, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa reco-mendó al Comité de Ministros, que a la vista de la aproximación que estaban adoptando varios Estados miembros de la actual Unión Europea en cuanto a legislar en materia de protección de datos personales, estudiase la posibilidad de incluir en la Convención Europea de Derechos Humanos una referencia al mismo, idea que fue rechazada por “no ser el momento adecuado” para ello, debido a la falta de experiencia en la materia y los avances hacia la aprobación del llamado Convenio 108 que, por entonces, era un borrador muy avanzado, en cuanto al derecho a la protección de datos personales.

Otros convenios e instrumentos internacionales, fundamentalmente regionales y con un alcance limitado por estar dirigidos solo a ciertos países, contemplan expresamente el derecho a la protección de datos personales y establecen en su texto una relación estrecha con el derecho a la privacidad. Al respecto es posible mencionar las Directrices de la

6 En la práctica, hay menciones a la privacidad y a la vida privada como un mismo derecho humano. Sobre el particular véase la Resolución 68/167, 21 de enero de 2014, el derecho a la privacidad en la era digital, aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) el 18 de diciembre de 2013, misma que se refiere en español al “derecho humano a la privacidad” pero utiliza también el término vida privada, consagrado en los artículos 12 de la Convención Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

7 A causa de que la privacidad puede concebirse como parte del derecho a la vida privada, aquella también se relaciona con el derecho a la protección de datos personales.

2017] MARÍA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIÓN DE DATOS… 81

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) sobre protección de la privacidad y flujos transfronterizos de datos, adoptadas inicialmente en 1980 y actualizadas en el 2013. De acuerdo con las mismas, estas “suponen la unanimidad internacional sobre las guías generales para la recogida y gestión de información per-sonal”. Su objetivo, si bien recoge los principios que informan la protección de datos personales, consiste en adoptar estándares mínimos para garantizar la privacidad, ello a pesar de que carece de un carácter vinculante. De tal forma que en este documento la protección de datos personales adquiere un carácter instrumental para dotar de efecti-vidad el derecho a la privacidad.

Asimismo, el Convenio (108) del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, establece en su artículo 1º que tiene por objeto proteger “a cualquier persona física sean cuales fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, respecto del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal correspondientes a dicha persona (“protección de datos”)”. Se trata de un instrumento vinculante, abierto incluso a la firma o ratificación por Estados que no son parte del Consejo de Europa, siempre que se cumplan con los requisitos que el propio Convenio 108 establece.

Ahora bien, será en el marco de la Unión Europea donde el derecho a la protección de los datos personales encuentra su máximo desarrollo normativo. Acerca del parti-cular resulta interesante mencionar la Directiva 95/46/CE, misma que establece en su Considerando 10 que “las legislaciones nacionales relativas al tratamiento de datos perso-nales tienen por objeto garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales, particularmente del derecho al respeto de la vida privada reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como en los principios generales del Derecho comunitario”. Si bien el 27 de abril de 2016 se adoptó el Reglamento General de Protección de Datos que substituye a la Directiva 95/46/CE, el mismo sigue en la misma línea, con una aplica-ción directa para evitar divergencias entre los Estados miembros de la Unión Europea.

En un paso histórico para la protección de los datos personales en su calidad de derecho al más alto nivel normativo, se recoge expresamente tanto en el artículo 16 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) como en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Esta última lo contempla, en su artículo 8, de manera separada del derecho a la vida privada (previsto en el artículo 7 de la propia Carta). Es así que se establece de manera específica su autonomía, sin perjuicio de la relación que se establezca entre ambos derechos8.

8 Otras disposiciones relativas a la protección de datos personales en el ámbito de la Unión Europea pueden encontrarse respecto del sector de las comunicaciones electrónicas, de las propias instituciones y organismos de la Unión Europea o en el ámbito policial y judicial, Al respecto véanse, respectivamente, la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por el que se

82 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Es esencial decir que el artículo 8 de la citada Carta de los Derechos Fundamentales establece que el tratamiento de los datos personales tiene que realizarse conforme a unos criterios o principios que lo legitimen y que deberá existir una autoridad de control independiente que se encargue de supervisar el respeto de las normas acerca de la materia.

Así, de conformidad con lo anterior, puede decirse que el derecho a la protección de datos personales se ha desarrollado fundamentalmente en el ámbito europeo. Se consagra por primera vez en el Convenio 108 del Consejo de Europa, seguido por la Directiva 95/46/CE de la Unión Europea, como una proyección o faceta del derecho a la vida pri-vada9. Sin embargo, desde entonces hasta la fecha, especialmente tras la adopción de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, este derecho adquiere vida propia, al margen del reconocimiento de que el tratamiento de datos personales que no cumpla con las condiciones de legitimidad aplicables, puede llegar a suponer una injerencia en la vida privada o la privacidad.

Este modelo europeo, también ampliamente desarrollado en el derecho interno de los países que lo conforman, ha sido una importante fuente de inspiración para diversos países del Continente Americano que, como en el caso de México, reconocen la protección de datos personales como un derecho humano diferenciado, aunque relacionado con el derecho a la vida privada. De ahí que, como veremos, sea necesario adoptar estándares comunes que excedan el ámbito nacional o, incluso, regional.

2. Desarrollo de la jurisprudencia internacional

El desarrollo jurisprudencial en los distintos sistemas internacionales de derechos humanos ha sido mucho más rico respecto del derecho a la vida privada que relativas al derecho a la protección de datos personales, no solo por su reconocimiento explícito en los instrumentos internacionales que les dan origen, sino además por su propia antigüedad.

De hecho, es valioso observar que hasta el momento la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) no se ha pronunciado de manera específica en ningún caso respecto del derecho a la protección de datos personales, a pesar de que un gran número de países sujetos a su jurisdicción lo contemplan dentro de su propio

modifican la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (CE) no. 2006/2004 sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores; el Reglamento (CE) no. 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos, y; la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008.

9 Cfr. De Hert, P. y Gutwirth, S., “Data Protection in the Case Law of Strasbourg and Luxemburg: Constitutionalisation in Action”, en Gutwirth, Serge et al. (eds.), Reinventing Data Protection?, Springer, 2009, Cap. 1, Sección 1.1.2.

2017] MARÍA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIÓN DE DATOS… 83

derecho interno con el carácter de derecho humano. De tal forma que, como veremos, el desarrollo internacional de la protección de datos personales se produce a nivel regional y, fundamentalmente en Europa, a partir de la propia construcción expansiva del derecho a la vida privada hasta el reconocimiento de su propia autonomía.

2.1. Criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En su sentido más tradicional, la CIDH ha puesto de manifiesto que el derecho a la vida privada implica una obligación negativa para el Estado. En un primer momen-to, ha establecido su vínculo con la inviolabilidad del domicilio. De tal forma que la intromisión en el domicilio familiar de las personas, sin el consentimiento de quienes lo habitan y sin autorización legal para ello, así como su propia destrucción, se consi-deran una violación grave, injustificada y abusiva en términos del artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos10.

Asimismo, la Corte considera que “[…] el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a invasiones agresivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública”. Además, establece que las injerencias en la vida privada de las personas deben: (1) estar previstas en ley, (2) perseguir un fin legítimo, y (3) ser idóneas, necesarias y proporcionales. En otras palabras, los requisitos que han de cumplir los límites al derecho a la vida privada comprenden tanto el principio de proporcionalidad en términos de Alexy (compuesto por sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto)11, como el principio de legalidad. En caso de no cumplir con estos requisitos, las injerencias se consideran contrarias a los términos de la propia Convención12. Al respecto, este Tribunal manifiesta que, a pesar de no señalarse explícitamente en el texto de la Convención, la vida privada extiende sus alcances más allá del domicilio y la correspondencia, incorporando otros aspectos como la interven-ción, monitoreo, grabación y divulgación de conversaciones por vía telefónica13. En ese sentido se reconoce que “[l]a fluidez informativa que existe hoy coloca al derecho a la vida privada de las personas en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente”. De ahí que el Estado deba “asumir un compromiso aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las formas tradicionales de protección del derecho a la vida privada”14.

10 CIDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de Fondo, de 1 de julio de 2006, párr. 197; CIDH, Caso Escué Zapata vs. Colombia, Sentencia de Fondo (Reparaciones y Costas), de 4 de julio de 2007, párrs. 94 y 96. Más adelante, la CIDH retoma este criterio en el Caso Familia Barrios vs. Venezuela, Sentencia de Fondo (Reparaciones y Costas), de 24 de noviembre de 2011, párr. 140.

11 Cfr. Alexy, Robert, “Constitutional Rights and Proportionality”, Revus, Journal for constitutional theory and philosophy of law, núm. 22, 2014, p. 52.

12  CIDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Sentencia de Fondo (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), de 27 de enero de 2009, párrs. 55 y 76.

13 Idem. y CIDH, Caso Escher y Otros vs. Brasil, Sentencia de Fondo (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), de 6 de julio de 2009, párr. 114.

14 Ibídem,, párr. 115.

84 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Así, la Corte de manera consistente con sus resoluciones previas, manifiesta que “el concepto de vida privada es un término amplio no susceptible de definiciones ex-haustivas”. Sin embargo, este concepto comprende, entre otras cosas, “la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos”. De tal forma que las violaciones sexuales vulneran la vida privada de las personas, toda vez que im-piden “el control sobre sus decisiones más personales e íntimas y sobre las funciones corporales básicas”15.

En una concepción expansiva del derecho a la vida privada y su estrecha relación con otros derechos humanos reconocidos por la Convención Americana, la Corte señala que “la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás”. Asimismo, retoma los requisitos necesarios para considerar que una injerencia en la vida privada de las personas no se considere abusiva o arbitraria, señalando que tanto la idoneidad, la necesidad, como la proporcionalidad de las medidas adoptadas implican que sean “necesarias en una sociedad democrática”16.

Finalmente, en una resolución histórica relativa a la prohibición general de la fecundación in vitro concebida como una injerencia en la vida privada de las personas, la CIDH adopta de manera expresa criterios provenientes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de que el ámbito de protección del derecho a la vida privada va más allá del derecho a la privacidad. De manera textual, la Corte ahonda en el concepto de vida privada, mediante la adopción de criterios cuyo desarrollo corres-ponde al ámbito europeo:

La protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dig-nidad del individuo, incluyendo por ejemplo la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. […]17

15 CIDH, Caso Fernández Ortega vs. México, Sentencia de Fondo (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), de 30 de agosto de 2010, párr. 129 y Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México, Sentencia de Fondo (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), de 31 de agosto de 2010, párr. 119.

16 CIDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de Fondo (Reparaciones y Costas), de 24 de febrero de 2012, párr. 162.

17 CIDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia de Fondo (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), de 28 de noviembre de 2012, párr. 143.

2017] MARÍA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIÓN DE DATOS… 85

Es posible decir que este fallo de la CIDH, mismo que retoma los criterios emitidos por su homóloga europea en materia del derecho a la vida privada, permite anticipar el desarrollo armónico de este derecho en ambos sistemas internacionales de derechos humanos. No obstante, su distanciamiento, por lo menos hasta la actualidad, se produce precisamente con la incorporación del derecho a la protección de datos personales y su relación con otros derechos humanos de frontera (como la libertad de expresión).

2.2. Criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos

De manera similar a lo ocurrido en la CIDH, la Corte Europea de Derechos Humanos (o TEDH), en sus primeras resoluciones respecto del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se ocupa de posibles violaciones que suponen una interferencia del Estado en la vida privada y familiar de las personas. Especialmente el TEDH se ocupa, en un primer momento, de la vigilancia secreta de los Estados, por medio de la posible o efectiva interceptación de comunicaciones, por consideraciones de orden criminal o de seguridad nacional18. Basado en lo anterior, este Tribunal comienza a interpretar los requerimientos para considerar que las interferencias del Estado que presentan un riesgo para la vida privada y familiar de las personas cumplen con el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

Así, el TEDH si bien admite que los Estados firmantes de la Convención tienen cierta discreción respecto de los términos en los que operan sus sistemas de vigilancia, no se trata de una discreción absoluta19. Para que la interferencia se apegue a los términos del citado artículo 8 es necesario que: (1) persiga un objetivo legítimo; (2) sea conforme con la ley, y (3) sea necesaria en una sociedad democrática. Todo ello implica la adopción de garantías adecuadas y efectivas contra los abusos que pudiera ocasionar la autoridad20.

Por lo que hace a la persecución de un fin legítimo, el Tribunal ha analizado varios casos en los que se considera que se cumple este requisito, por ejemplo, en la adopción de medidas para garantizar la seguridad nacional y la prevención del desorden o el delito e, incluso, posteriormente, en relación con la transferencia de datos de salud de una autoridad a otra para la decisión de las autoridades respecto de la asignación de recursos públicos21, entre otros. Por su parte, el requerimiento de que la interferencia esté de acuerdo con la ley, supone, de acuerdo con el TEDH, que además de encontrar sustento en la legislación doméstica, es necesario considerar la calidad de la ley y su foreseeability, esto es, que contribuya a fortalecer el estado de derecho. Así, la Corte establece que el requerimiento de que la medida sea “de acuerdo con la ley” supone que existe una previsión legal previa y que la ley sea accesible y suficientemente clara respecto de las

18 TEDH, Klass and others v. Germany, Sentencia de 6 de septiembre de 1978, párr. 35 y ss.19 Ibídem.20 THDE, Malone v. The United Kingdom, Sentencia de 2 de agosto de 1984, párr. 63 y ss. y TEDH,

Kruslin v. France, Sentencia de 24 de abril de 1990, párr. 27 y ss., entre otros. 21 TEDH, M. S. v. Sweden, Sentencia de 2 de agosto de 1997, párr. 32 y ss; y TEDH, Leander v. Sweden,

Sentencia de 26 de marzo de 1987, párr. 48 y ss.

86 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

circunstancias y condiciones en las que las autoridades están facultades para establecer estas interferencias, estableciendo a su vez medidas adecuadas de protección legal22. Finalmente, el requerimiento de que las interferencias sean necesarias en una sociedad democrática implica la identificación, dentro del ámbito más amplio del objetivo legíti-mo perseguido, de la necesidad social específica que deba abordarse, la proporcionalidad de la medida para alcanzar dicho objetivo legítimo y que existan razones relevantes y suficientes que la justifiquen en razón de otras posibles medidas23.

Un paso decisivo para que el Tribunal Europeo pudiera adentrarse a campos propios del derecho a la protección de datos personales, inicialmente referido al acceso a la propia información personal que consta en archivos públicos, fue el reconocimiento de que si bien el artículo 8 del Convenio Europeo tiene esencialmente por objeto proteger a los individuos en contra de interferencias arbitrarias por las autoridades públicas, también podría comprender obligaciones positivas del Estado inherentes al respeto efectivo de la vida privada y familiar, de tal forma que incluso la negativa para conceder acceso a la información personal del individuo debe analizarse, “por una autoridad independiente” bajo la óptica de los requerimientos que establece el artículo 8 antes indicados, con el fin de garantizar la aplicación del principio de proporcionalidad24. Al respecto, la Corte reconoce que el artículo 8 protege, entre otros intereses, el derecho al desarrollo personal, lo que incluye el derecho de recibir información relativa a su identidad perso-nal, necesaria para conocer sus orígenes y entender su infancia y posterior desarrollo25.

Es esencial decir que las primeras referencias explícitas a la protección de los datos personales se presentan en el contexto de información sensible que contiene datos de salud26. En un primer momento, la Corte Europea se cuestiona si las medidas que se impugnan –consistentes en obtener y mantener por un periodo la confidencialidad de información médica de una pareja infectada por VIH, misma que consta en el expediente de un juicio seguido en contra de uno de ellos por delitos de carácter sexual– fueron necesarias en una sociedad democrática. Al respecto, la Corte señala que la confidencia-lidad de los datos de salud es un principio vital en los sistemas legales de los Estados parte del Convenio. Es crucial, señala, no solo en el sentido de respeto a la privacidad de los pacientes, sino también para preservar su confianza en la profesión médica y en los servicios de salud en general. Además, estas consideraciones cobran especial relevancia cuando se trata de la confidencialidad de información relativa a una persona infectada de

22 Ibídem.23 Grupo de Trabajo del Artículo 29 sobre la Protección de Datos, Dictamen 1/2014 sobre la aplicación

de los conceptos de necesidad, proporcionalidad y la protección de datos en el sector de los organismos con funciones coercitivas, adoptado el 27 de febrero de 2014, p. 6 y ss.

24 TEDH, Gaskin v. The United Kingdom, Sentencia de 7 de julio de 1989, párr. 49.25 TEDH, Odièvre v. France, Sentencia de 13 de febrero de 2003, párr. 25 y ss. y X and Y v. Netherlands,

Sentencia de 26 de marzo de 1985, párr. 28 y ss.26 TEDH, Z. v. Finland, Sentencia del 25 de febrero de 1997, párr. 72 y ss.; TEDH, M. S. v. Sweden,

Sentencia de 2 de agosto de 1997, párr. 32 y ss.

2017] MARÍA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIÓN DE DATOS… 87

VIH, toda vez que la revelación de esta información puede afectar de manera dramática su vida privada y familiar, laboral y social, exponiéndola al oprobio y el ostracismo27.

Con posterioridad, la Corte reconoce explícitamente que la transferencia de datos de salud de una autoridad a otra, sin el consentimiento del paciente y que, a su vez, ha servido para diferentes propósitos, constituye una interferencia en el derecho al respeto de la vida privada y familiar del paciente. En ese sentido, la Corte establece que las medidas adoptadas para la comunicación de la información entre autoridades se deben analizar a la luz de los requerimientos previamente establecidos28.

De igual forma, bajo la idea de que el término de “vida privada” no debe ser interpretado de manera restrictiva, la Corte incluye dentro del ámbito de protección del multicitado artículo 8, el almacenamiento de datos relativos a una persona, con independencia de si los mismos son o no sensibles, lo que, de acuerdo con el propio Tribunal, es consistente con el Convenio 108 del Consejo de Europa29. Asimismo, estas consideraciones se hacen extensivas al uso de la información, lo que incluye su divul-gación por parte de las autoridades, y a la carencia de medios para refutar el contenido de dicha información30.

En sucesivas ocasiones, la Corte reitera las obligaciones positivas del Estado para proteger la vida privada de las personas que se derivan del párrafo 1 del artículo 8 del Convenio Europeo, lo que la lleva a considerar la posibilidad de que, incluso, la divulga-ción de información por parte de personas distintas a las autoridades, incluida la prensa y los medios de comunicación masiva, sea contraria a los términos de la Convención31. También dentro de este rubro, consistente en las obligaciones positivas que conlleva el citado artículo 8 del Convenio, el Tribunal reitera el deber de proporcionar a las personas “un procedimiento efectivo y accesible” para obtener el acceso a “información relevante y apropiada” de los archivos personales mantenidos por las autoridades32.

De esta forma, como se puede observar, el TEDH va perfilando la inclusión del derecho a la protección de datos personales en relación con el derecho a la vida privada. Incluso, ya establece en sus decisiones esta conexión al indicar textualmente que “[l]a protección de datos de carácter personal juega un rol fundamental en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada y familiar consagrado en el artículo 8 de la Convención”. Acerca del particular se señala que el mero hecho de que la legislación interna facilite la oportunidad de reclamar indemnizaciones por daños y perjuicios por la revelación ilegal de los datos personales, no es razón suficiente para proteger la vida

27 TEDH, Z. v. Finland, cit., párrs. 111 y 112. Sobre el particular también véase TEDH, I. v. Finland, Sentencia de 17 de octubre de 2008, párr. 35.

28 TEDH, M.S. v. Sweden, cit., párr. 32 y ss.29 TEDH, Amann v. Switzerland, Sentencia de 16 de febrero de 2000, párr. 65.30 TEDH, Rotaru v. Romania, Sentencia del 4 de mayo de 2000, párr. 46 y TEDH, Peck v. United

Kingdom, Sentencia de 28 de enero de 2003, párr. 57 y ss.31 TEDH, Von Hannover v. Germany (No. 2), Sentencia de 7 de febrero de 2012, párr. 74 y ss.; y Sciacca

v. Italy, Sentencia de 11 de enero de 2005, párr. 27 y ss.32 TEDH, Haralambie v. Romania, Sentencia de 27 de octubre de 2009, párr. 86.

88 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

privada, es necesario que los Estados firmantes de la Convención provean de una pro-tección “real y efectiva” que excluya cualquier posibilidad de acceso no autorizado33.

Lo anterior es consistente con la idea central de que el derecho a la vida privada “es un término amplio no susceptible de una definición exhaustiva, que comprende la integridad física y psicológica de una persona y puede comprender múltiples aspectos de la identidad de la persona, […]”34. De ahí que desde esta perspectiva el alcance del término “dato personal” sea esencialmente amplio. De hecho, el Tribunal Europeo se ha referido a muy diversos ámbitos entre los que se incluye información relativa a una per-sona identificada o identificable que van desde el propio nombre, la fecha de nacimiento y el historial médico, hasta las huellas dactilares, muestras de células y elaboración de perfiles de ADN, entre otros35.

En virtud de los precedentes antes mencionados, es posible observar que existe cierto consenso entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo respecto del amplísimo alcance del derecho a la vida privada, fundamentalmente en el sentido de que el derecho a vida privada comprende múltiples aspectos de la identidad de las personas y de cómo deciden relacionarse con otros seres humanos. Sin embargo, podemos observar que el desarrollo del contenido y alcance de este derecho ha sido asi-métrico, específicamente por lo que se refiere al reconocimiento explícito del derecho a la protección de datos personales. Mientras que la Corte Interamericana hasta el momento no se ha pronunciado al respecto, el Tribunal Europeo ha dado pasos significativos que permiten profundizar acerca de la noción misma del derecho a la protección de datos personales en su relación con el derecho a la vida privada. En concreto, el Tribunal de Estrasburgo reconoce que bajo el concepto de vida privada puede quedar amparada “toda información relativa a una persona física identificada o identificable”, esto es, con inde-pendencia de si se trata o no de información sensible que afecta la esfera más íntima de las personas, lo que a su vez es consistente con la amplia definición de “dato personal”. De igual forma, en su jurisprudencia introduce la búsqueda de criterios interpretativos conformes con la normatividad específica en materia de protección de datos personales, como se puede observar en sus referencias al Convenio 108 del Consejo de Europa.

No obstante, es admisible advertir que la construcción del derecho a la protección de datos personales desde la perspectiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aún se encuentra bajo la égida del derecho a la vida privada. Su carácter autónomo, en el ámbito internacional de los derechos humanos, se presenta con la Carta de Derechos Fundamentales y su interpretación jurisprudencial por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

33 TEDH, B.B. v. France, Sentencia de 17 de diciembre de 2006, párr. 61.34 TEDH, Axel Springer AG v. Germany, Sentencia de 7 de febrero de 2012, párr. 83.35 TEDH, S. and Marper v. United Kingdom, Sentencia de 4 de diciembre de 2008, párr. 71; K.U.

v. Finland, Sentencia de 2 de diciembre de 2008, párr. 41 y ss.; Khelili v. France, 18 de octubre de 2011, párr. 56; y, M.K. v. France, Sentencia de 18 de abril de 2013, párr. 29.

2017] MARÍA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIÓN DE DATOS… 89

2.3. Criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea toma como base de interpretación no solo la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, misma que ya reconoce de manera explícita y autónoma el derecho a la protección de datos personales, sino también la Directiva 95/46/CE antes citada, entre otros documentos normativos que regulan la protección de datos personales en la Unión Europea.

De esta forma, este Tribunal se adentra a cuestiones mucho más específicas para delinear los contornos del derecho a la protección de datos personales, que terminan por acentuar el carácter autónomo de este derecho frente al derecho a la vida privada, sin dejar de reconocer su estrecha vinculación. Entre otros asuntos, este Tribunal se ha ocupado de establecer criterios interpretativos en relación con la transferencia de datos a terceros países (no miembros de la Unión Europea), la conservación de datos relativos a comunicaciones electrónicas, la gestión de motores de búsqueda concebida como trata-miento de datos personales y los sistemas de videovigilancia operados por particulares36.

En un caso relevante para la interpretación de la Carta de Derechos Fundamentales en consonancia con los criterios emitidos por el TEDH, el TJUE establece que “el respeto a la vida privada en lo que respecta al tratamiento de los datos personales” se aplica a toda información sobre una persona física identificada e identificable y, además, que “las limitaciones al derecho a la protección de datos personales de carácter personal que pueden establecerse legítimamente corresponden a las toleradas en el contexto del artículo 8 del CEDH”. De tal forma que este órgano jurisdiccional, al referirse sobre quién puede ser titular del derecho a la protección de datos personales, reconoce que solo las personas físicas cuentan con esta facultad, pues “las personas jurídicas solo pueden acogerse a la protección de los artículos 7 y 8 de la Carta frente a dicha identificación en la medida en que en la razón social de la persona jurídica se identifique a una o varias personas físicas”37. Así, esta característica presenta una importante diferencia de alcance, en el contexto europeo, del derecho a la vida privada del Convenio y el derecho a la protección de datos personales reconocido en la Carta, toda vez que el ámbito de protección del primero alcanza efectivamente a las personas morales.

No obstante, el propio Tribunal ha reconocido que tratándose de “la protección de los derechos y las libertades fundamentales de las personas físicas, en particular su derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales”, no es posible separar los casos de tratamiento de datos personales en dos categorías, a saber, una categoría en la que ese tratamiento sería examinado únicamente sobre la base del artículo 8 del Convenio Europeo y su interpretación jurisprudencial y otra categoría

36 Al respecto véanse las Sentencias del Tribunal de Justicia, de 8 de abril de 2014, en el asunto C-293, Caso Digital Rights Ireland y Seitlinger y otros, apartado 34 y ss.; de 13 de mayo de 2014, en el asunto C-131/12, Caso Google Spain y Google, apartado 36 y ss.; y, de 11 de diciembre de 2014, en el asunto C-212/13, Caso Ryneš, apartado 21.

37 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 9 de noviembre de 2010, en los asuntos C-92/09, Caso Volker und Markus Schecke GbR y C-93/09, Caso Hartut Eifert, acumulados, apartado 53.

90 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

en la que dicho tratamiento estaría sujeto a las disposiciones normativas de protección de datos personales en la Unión Europea38. De ahí que el TJUE reconozca la estrecha relación entre derechos, cuyo contenido puede ser en ocasiones coincidente.

Además, es factible considerar por lo que hace a la estrecha relación entre el derecho a la vida privada consagrado por el TEDH y la Carta de Derechos Fundamentales, que esta establece en su artículo 52, apartado 3, que “[e]n la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo […], su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta dis-posición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa”.

De igual forma, este Tribunal en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de refe-rirse al carácter independiente de las autoridades de control de los datos personales, que exige la Directiva 95/46/CE. Sobre este aspecto en particular, el Tribunal ha establecido que “[l]a garantía de independencia de las autoridades de control nacionales tratan de asegurar un control eficaz y fiable del respeto de la normativa en materia de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y debe interpretarse a la luz de dicho objetivo”. Todo ello implica que las autoridades de control actúen con objetividad e imparcialidad, esto es, libres de cualquier influencia externa, directa o indirecta, que pudiera poner en peligro de la tarea que les corresponde de lograr un justo equilibrio entre la libre circulación de los datos personales y el derecho a su vida privada (intimidad)39. Bajo estas consideraciones, el Tribunal constata que si bien la independencia funcional de las autoridades, “en el sentido de que no estén sujetas a instrucción alguna en el ejercicio de sus funciones”, es una condición necesaria para garantizar el cumplimiento de sus tareas40, esta independencia funcional no basta por sí sola, toda vez que es necesario que la misma también se ejerza de manera indirecta, esto es, que pueda excluir toda forma de influencia que pudiera orientar las decisiones de la autoridad, como podría ser una relación de supervisión jerárquica41.

Es importante subrayar que precisamente la carencia de una autoridad de control independiente por parte de los Estados Unidos de América fue uno de los motivos que dio lugar a que el TJUE invalidara el Acuerdo de Puerto Seguro, al que nos hemos referido con anterioridad (apartados 41 y 42 de la Sentencia)42, mismo que pone de manifiesto la relevancia de homologar criterios en beneficio de las personas.

Por tanto, deben quedar claras tres ideas en relación con las autoridades de control o garantes de los derechos y libertades fundamentales, en particular por lo que se refiere

38 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 29 de junio de 2010, en el asunto C-28/08, Caso Bavarian Lager, apartado 61.

39 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 9 de marzo de 2010, en el asunto C-518/07, Caso Comisión/Alemania, apartado 25 y ss.

40 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 8 de abril de 2014, en el asunto 288/12, Caso Comisión/Hungría, apartado 51 y ss.

41 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de octubre de 2012, en el asunto C-614/10, Caso Comisión/Austria, apartado 42 y ss.

42 Caso Schrems, cit., apartados 41 y 42.

2017] MARÍA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIÓN DE DATOS… 91

a la protección de datos personales. La primera es que exista y que sea independiente. La segunda, que dichas autoridades de control puedan ejercer sus competencias de manera que se proteja de manera efectiva el derecho a la protección de datos personales. Y la tercera, que la ausencia de dichas autoridades de control impide el reconocimiento del nivel adecuado de protección de un país, con independencia de otros elementos previstos para su tutela.

La sentencia del TJUE que invalidó el Acuerdo de Puerto Seguro entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América explica que “debe entenderse la expresión ‘nivel de protección adecuado’ en el sentido de que exige que ese tercer país garantice efectivamente, por su legislación interna o sus compromisos internacionales, un nivel de protección de las libertades y derechos fundamentales sustancialmente equivalente al garantizado en la Unión por la Directiva 95/46, entendida a la luz de la Carta”43 y añade que “[a]unque los medios de los que se sirva ese tercer país para garantizar ese nivel de protección pueden ser diferentes de los aplicados en la Unión para garantizar el cumplimiento de las exigencias derivadas de esa Directiva entendida a la luz de la Carta, deben ser eficaces en la práctica para garantizar una protección sustancialmente equivalente a la garantizada en la Unión”44. Si bien el territorio donde se encuentran los datos personales es un factor a considerar para determinar si un país cumple con un nivel adecuado de protección, no es el único. El nacionalismo de datos45 no puede llevar a perder de vista que lo importante no es dónde están los datos personales, obviando otros mecanismos, como la regulación e, incluso, las normas corporativas vinculantes46 que son necesarias para facilitar la libre circulación de datos personales a nivel internacional.

II. Un equilibrio global es necesario y posible

1. Asimetrías de protección

El reconocimiento del derecho a la protección de datos personales en los instrumen-tos internacionales, así como su interpretación jurisprudencial, pone de manifiesto las asimetrías que se presentan por región por lo que hace a su reconocimiento y alcance.

Como se ha podido constatar de la jurisprudencia emitida por los tribunales inter-nacionales, el desarrollo del derecho a la protección de datos personales se ha presentado

43 Caso Schrems, cit., apartado 73.44 Idem., apartado 74.45 Cfr. Castro, Daniel, “The False Promise of Data Nationalism”, en The Information Technology &

Innovation Foundation, diciembre, 2013; y, Gutiérrez, Horacio E. y Korn, Daniel, “Facilitando the Cloud: Data Protection Regulation as a Driver of National Competitiveness in Latin America”, en Inter-American Law Review. University of Miami School of Law, vol. 45, issue 1, 2014.

46 Sobre dichas normas vinculantes y las Reglas Transfronterizas de Privacidad véase el Common Referential for the Structure of the EU System of Binding Corporate Rules and APEC Cross Border Privacy Rules System. Disponible en: http://mddb.apec.org/Documents/2014/ECSG/ECSG1/14_ecsg1_013.pdf

92 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

fundamentalmente en Europa, sea mediante su vínculo con el derecho a la vida privada, reconocido en el artículo 8 de la CEDH, o de manera particularizada por medio del ámbito de la Unión Europea. El hecho de que la Carta de Derechos Fundamentales, de manera consistente con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, lo reconozca de forma autónoma y con un ámbito específico de protección, obliga a todos los Estados miembros de la Unión a adecuar su legislación doméstica al más alto nivel normativo y a adoptar los criterios que determinan su interpretación y alcance.

En términos generales, la base para garantizar una protección adecuada que se materialice en el control que la persona pueda tener sobre el tratamiento de sus datos personales, se constituye mediante unos criterios de legitimación, los principios de la protección de datos, la posibilidad de ejercer derechos por parte del titular de los datos y la supervisión, misma que puede concretarse en la tutela de la persona a la que se refieren los datos personales que son objeto de tratamiento, así como la atribución y el ejercicio de potestades de investigación y sanción por parte de una autoridad de control independiente. Si bien el TEDH se ha referido a algunos de estos aspectos en contextos específicos, la normatividad de la Unión Europea, así como los criterios que se han desarrollado sobre la misma, tanto en el ámbito jurisdiccional como no jurisdiccional (como es el caso del Grupo de trabajo del artículo 29 o, incluso, del llamado Grupo de Berlín, además por supuesto de las propias autoridades de control nacionales en la Unión Europea), han permitido establecer los contornos del derecho a la protección de datos personales.

Se trata, entonces, de garantías que tienen que darse de manera efectiva y que, al mismo tiempo, implican un claro compromiso europeo con el derecho humano a la protección de datos personales. Estas, a su vez, presentan un carácter transversal, cuyo alcance abarca cualquier ámbito o momento, con independencia de que el titular de los datos actúe en relaciones de subordinación (frente a las autoridades públicas) o de coordinación (frente a otros particulares).

Por tanto, la ausencia total o parcial de estas garantías, tanto desde un punto de vista formal, en cuanto a su reconocimiento en la legislación o mediante mecanismos de regulación sectorial o, incluso de autorregulación, como desde una perspectiva práctica, por lo que se refiere a la efectividad de las mismas, implica la imposibilidad en el ámbito europeo de reconocer un nivel de protección adecuado para quien carezca de las mismas.

Cuestión distinta ocurre en el ámbito americano y particularmente dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Si bien ya existe una larga tradición que ampara el derecho a la vida privada, la protección de datos personales carece aún de una construcción propia, tanto normativa como jurisprudencial, a pesar de los inci-pientes esfuerzos y avances de la Organización de Estados Americanos (OEA)47 y de la Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIDP). Ello también, a pesar de que varios Estados parte del Sistema han adoptado, con una clara influencia europea, el derecho a

47 Véase el informe 474/15 rev. 2, del Comité Jurídico Interamericano, sobre Privacidad y Protección de Datos Personales, de 26 de marzo de 2015.

2017] MARÍA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIÓN DE DATOS… 93

la protección de datos personales con un carácter de derecho humano autónomo, aunque interrelacionado con el derecho a la vida privada, cuyo alcance se proyecta tanto en el reconocimiento del derecho a la autodeterminación informativa de las personas, como del habeas data. Este es precisamente el caso de Argentina, Chile, Uruguay, México y Colombia, entre otros.

En el caso concreto de Argentina y Uruguay, es admisible decir que la Comisión Europea les ha otorgado el reconocimiento como países que efectivamente establecen un nivel adecuado de protección de datos personales, lo que incluso ha llevado a Uruguay a ser el primer y único país en Latinoamérica en haber procedido a la adhesión al Convenio 108 y su Protocolo Adicional, mismos que tienen por objeto establecer las reglas ge-nerales para garantizar el respeto a la vida privada (por lo que se refiere al tratamiento automatizado de datos de carácter personal) y simultáneamente la libre circulación de la información48.

2. Necesidad de un equilibrio global

La ausencia de criterios internacionales uniformes acerca del derecho a la protección de datos personales no solo dificulta la relación con Europa por lo que hace a los flujos de información entre autoridades y el sector privado, sino que además acentúa las dife-rencias conceptuales entre los diversos sistemas de derechos humanos, cuya característica fundamental debiera residir precisamente en su “universalidad”.

La falta de estándares comunes entre regiones entorpece el cumplimiento de ciertos objetivos importantes para el progreso económico y social, el desarrollo del intercambio entre países y el bienestar de los individuos, como eliminar las restricciones en la libre circulación de los datos personales, falsear la competencia económica e impedir que las administraciones cumplan los cometidos que les incumben49, así como problemas de seguridad de los datos.

Además, no debemos olvidar que la protección de la persona por lo que hace al tratamiento de sus datos personales es un instrumento necesario para garantizar la pro-tección de otros derechos humanos y libertades fundamentales, toda vez que redunda, a fin de cuentas, en la dignidad de la persona. Como se ha constatado en las diversas resoluciones del Tribunal Europeo (y en cierta medida en la CIDH), el tratamiento adecuado de la información personal –mismo que incluye su recogida, uso, acceso, divulgación, transferencia, etc.– resulta indispensable para garantizar la vida privada de las personas. Asimismo, se relaciona con otros derechos humanos como la igualdad y la no discriminación, toda vez que la revelación de información “sensible” puede dar lugar al aislamiento de la persona o, incluso, a tratos segregacionistas. De ahí que el

48 Maqueo, M. y Moreno, J., “Implicaciones de una ley general en materia de protección de datos personales”, DT-DEJ del Centro de Investigación y Docencia Económicas, núm. 64, marzo de 2014, p. 3.

49 Si bien estas ideas se han desarrollado en el ámbito de las relaciones entre los países miembros de la Unión Europea, concretamente en la Directiva 95/46/CE en su considerando 7, lo cierto es que son extrapolables a las relaciones con otros países en un contexto propio de la globalización.

94 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

derecho a la protección de datos personales busque tutelar a las personas, mediante el otorgamiento de un poder de control sobre su propia información, sujeto a ciertas restricciones susceptibles de ser valoradas bajo márgenes de apreciación que compren-dan tanto los requisitos que permiten justificar una injerencia como la gravedad de la afectación respecto de otros derechos humanos.

Una cuestión adicional que es posible considerar para justificar la necesidad de generar estándares homogéneos a nivel global es el efecto que ello tendría en el fortalecimiento de la confianza en los usuarios de servicios o consumidores. La protección efectiva de la información personal, mediante el derecho sustantivo, la existencia de autoridades de control independientes, las normas procedimentales y sancionatorias, así como los mecanismos de cooperación adecuados, son la base para generar esta confianza, necesa-ria en todos los ámbitos, sea en las relaciones entre particulares y las Administraciones Públicas como respecto de los consumidores y proveedores de bienes y servicios que tratan datos personales.

Impulsar la confianza por medio de una protección adecuada, por tanto, depende, por una parte, de la adopción e implementación de diversas medidas tanto normativas como institucionales, y por otra parte, de que las mismas sean efectivas, lo que pasa por evaluar a lo largo del tiempo si responden a las circunstancias actuales en cada momento.

En este sentido, asegurar y proteger los derechos humanos y las libertades funda-mentales, entre los que se encuentra el derecho a la protección de datos personales, debe ser una tendencia a considerar frente a los planteamientos ocurridos hasta hace apenas unas décadas, en el sentido de que aún no era el momento adecuado para reconocer este derecho en el texto del CEDH.

3. Estándares comunes

La generación de estándares comunes con un alcance global acerca de la protección de datos personales no solo es necesaria sino también posible, toda vez que sus cimientos ya han sido establecidos por el propio reconocimiento y desarrollo del derecho a la vida privada. A todo ello se añade el progresivo avance en la materia que se ha venido gene-rando en algunos países del Continente Americano y, aunque con un alcance limitado, en el propio Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Ciertamente los mecanismos que permitan homologar estos estándares de pro-tección adecuada pueden adquirir muy diversa naturaleza. No obstante, dos vías que consideramos pertinentes para tal fin, debido a su proyección y su carácter vinculante en el ámbito internacional, son, por una parte, la búsqueda de la adhesión al Convenio 108 y su Protocolo Adicional por aquellos países que, como México, aún no son parte del mismo y, por la otra, la adopción de criterios compatibles en los diversos Sistemas de Derechos Humanos. Esto último podría impulsarse con la solicitud de opiniones consultivas por parte de los países interesados o, a su vez, por los propios particulares que ven vulnerados sus derechos.

De acuerdo con todo lo anterior, algunos de los elementos que resultan clave para que la protección de la persona, por lo que hace al tratamiento de sus datos personales,

2017] MARÍA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIÓN DE DATOS… 95

sea efectiva son: (a) el establecimiento de principios y deberes que legitimen el trata-miento de los datos personales, consistentes con la evolución social y tecnológica; (b) el reconocimiento de los derechos de los interesados y los procedimientos para garantizar su ejercicio, con el fin de que se les permita un control efectivo respecto de su información, y; (c) la existencia de autoridades independientes de control, en el sentido de que sean ajenas a cualquier influencia externa, tanto directa como indirecta.

III. Conclusión

El desarrollo evolutivo del derecho a la protección de datos personales desde una perspectiva internacional ha sido asimétrico, a pesar de la necesidad de generar están-dares comunes consistentes con los riesgos que supone el desarrollo tecnológico y un mundo cada vez más global, con objetivos compartidos. La declaración de invalidez del Acuerdo de Puerto Seguro del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es tan solo una manifestación más de este proceso desigual entre regiones y países.

Si bien el desarrollo de este derecho, en estrecha relación con el derecho a la vida privada, ha sido lento, los avances en la generación de criterios, la delimitación de su alcance, así como su relación con otros derechos humanos en contextos específicos, nos permiten suponer que la aducida falta de experiencia para su reconocimiento no es ya un argumento viable en la actualidad. Es necesario generar estándares comunes que per-mitan proteger de manera efectiva a las personas con una aproximación universal, para garantizarle el mayor disfrute de sus derechos y libertades, así como para contribuir con el desarrollo económico y social en un marco de economía global digital y una sociedad interconectada como la actual.

Bibliografía

Alexy, Robert, “Constitutional Rights and Proportionality”, Revus, Journal for constitutional theory and philosophy of law, núm. 22, 2014, pp. 51-65.

Castro, D., “The False Promise of Data Nationalism”, en The Information Technology & Innovation Foundation, diciembre de 2013.

Cate, Fred H. y Mayer-Schönberger, V., “Data Use and Impact Global Workshop”, Center for Applied Cybersecurity Research, Indiana University, 2013.

, Notice and Consent in a World of Big Data: Microsoft Global Privacy Summit Summary Report and Outcomes, November, 2012.

Cate, F. H., Cullen, P. y Mayer-Schönberger, V., Data Protection Principles for the 21st Century, Revising the 1980 OECD Guidelines, March, 2012.

De Hert, P. y Gutwirth, S., “Data Protection in the Case Law of Strasbourg and Luxemburg: Constitutionalisation in Action”, en Gutwirth, S. et al. (eds.), Reinventing Data Protection?, Springer, 2009. [Versión electrónica]

Gutiérrez, H.E. y Korn, D., “Facilitando the Cloud: Data Protection Regulation as a Driver of National Competitiveness in Latin America”, Inter-American Law Review, University of Miami School of Law, vol. 45, issue 1, 2014.

96 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Kikelly, U., “The right to respect for private and family life. A guide to the implementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights”, Human rights handbook, num. 1, Strasbourg. 2003.

Maqueo, M. y Moreno, J., “Implicaciones de una ley general en materia de protección de datos personales”, Documento de Trabajo de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas, núm. 64, marzo 2014.

Miller, A. R., The Assault on Privacy: Computers, Data Banks, and Dossiers, University of Michigan Press, 1971.

Piñar Mañas, J.L., “¿Existe privacidad?”, en Protección de Datos Personales. Compendio de lecturas y legislación, México, Tiro Corto Editores, 2010.

Puente Escobar, A. (2008), “La Agencia Española de Protección de Datos como garante del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal”, Azpilicueta. Cuadernos de Derecho, núm. 20, 2008.

Roagna, I. (2012), “Protecting the right to respect for private and family life under the European Convention on Human Rights”, Council of Europe Human Rights handbook, Strasbourg, 2012.

Suárez Crothers, C., “El concepto de derecho a la vida privada en el derecho anglosajón y europeo”, en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XI, diciembre 2000.

Warren, S.D. and Brandeis, L.D., “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, vol. IV, num. 5, December 15, 1890.

2017] IRENE ROJAS MIÑO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL… 97

De la función punitiva de la responsabilidad aquiliana en Francia: algunas implicancias para la comprensión del derecho de daños chileno*1

Cristián Banfi del Río**2

Resumen

Este artículo analiza la función punitiva genéricamente concebida (esto es, más allá de los “daños punitivos” o indemnización punitiva) de la responsabilidad civil extracontractual y algunas de sus principales manifestaciones en el derecho francés, para luego contrastarlo con el sistema chileno. Se sostiene, desde un punto de vista descriptivo, que el dolo tiene importancia no solo como una razón para aumentar la indemnización del daño moral, sino también como un elemento esencial de la responsabilidad civil derivada del ejercicio de la libertad de competir, del derecho a accionar en juicio y de la libertad de expresión. Desde una perspectiva normativa, se argumenta por el reconocimiento de la influencia causal del dolo, de modo que la responsabilidad debería comprender todos los perjuicios emanados directamente del delito (o de una conducta gravemente negligente), incluyendo los daños que ni siquiera aplicando el más exigente estándar de cuidado habrían podido ser previstos al tiempo de la perpetración del ilícito.

Responsabilidad extracontractual – dolo – causalidad – indemnización

On the punitive function of tort liability in France: some implications for the understanding of Chilean tort law

Abstract

This article analyses the punitive function generically understood (i.e. beyond punitive damages or punitive compensation for harm) of tort liability and some of its main manifestations in French law, which is then contrasted against the Chilean system. From a descriptive standpoint, it is argued that the intention to harm does matter not only as a reason for increasing liability for pain and suffering but also as an essential ingredient of tort liability flowing from the exercise of the liberty to compete, the right to bring judicial actions and freedom of speech. From a nor-mative perspective, it is contended that the intention to harm should have a causative impact so that liability ought to encompass all damage directly ensued from the delict (or from a grossly negligent conduct), including the losses that not even under the most stringent standard of care could have been foreseen at time the tort was perpetrated.

Tort liability – intention to harm – causation – compensation for damages

* Este trabajo se adscribe al Proyecto Fondecyt Regular 1150976 (“Importancia del dolo en la responsabilidad civil extracontractual chilena a la luz de los sistemas francés e inglés”), apoyo que agradezco. Asimismo, aprecio las valiosas observaciones de los árbitros anónimos que revisaron una versión preliminar de este artículo. Por cierto, todos los errores que este contenga son de mi exclusiva responsabilidad.

** Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile; Magíster en Derecho Privado, Universidad de Chile; Magíster y Doctor en Derecho, Universidad de Cambridge. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile. Correo electrónico: cbanfi@derecho.uchile.cl.

Artículo recibido el 5 de marzo de 2016 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 97-125

98 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Introducción

El ordenamiento jurídico procura mantener un balance entre la seguridad y la libertad de actuación de las personas, equilibrio que es alterado por el daño y para cuya restauración el sistema se vale de la responsabilidad civil. Si bien la

finalidad y función principal de la responsabilidad civil es reparar el daño sufrido por la víctima conforme con la justicia correctiva, este trabajo postula que, en determinadas circunstancias, la responsabilidad también debería atender, y en la práctica persigue, propósitos preventivos y retributivos. Para tal efecto, se revisa la responsabilidad aqui-liana en la doctrina y jurisprudencia francesa, la confronta con el sistema nacional y arriba a dos conclusiones: a nivel descriptivo, el dolo no solo determina el incremento de la indemnización del daño moral, sino además es imprescindible para atribuir la responsabilidad por los perjuicios emanados del ejercicio de las libertades de competir, de accionar en juicio y de informar; y, en el plano normativo, la responsabilidad debería abarcar todos los daños derivados directamente del hecho intencional, incluso aquellos imprevisibles a la época de su perpetración. 

II. Derecho francés

1. Vigencia de la responsabilidad por culpa

1.1. Sin dudas, como ocurre en otras jurisdicciones, la responsabilidad estricta ha sido un instrumento de la mayor trascendencia para compensar a las víctimas de actividades riesgosas en Francia. Sin embargo, la culpa ha sido, es y sigue siendo el principal fundamento ético, normativo y racional de la responsabilidad civil1. Un célebre jurista galo, quizá exagerando, afirmó que la responsabilidad sin culpa es una ficción2. Filosóficamente, la culpa es un puente entre la libertad y la responsabilidad3; económica-mente, la responsabilidad por culpa incentiva el ejercicio de la libertad de actuación. Por el contrario, la seguridad absoluta contra el riesgo de ser dañado conduciría a la inercia, si no a la ruina económica y social. Una sociedad financieramente saludable propende a que los individuos actúen con el menor número de reglas y controles, mientras que una cautela excesiva puede transformarse en la peor de las imprudencias. Por eso, el sistema jurídico debe procurar un balance entre dos fines a menudo contradictorios:

1 Radé, D. “L’impossible divorce de la faute et de la responsabilité civile”, en Recueil Dalloz Sirey (“D”.), Paris, 1998, Chronique, pp. 301-305; Conte, P., “Responsabilité du fait personnel”, en Savaux, É. (ed.), Dalloz répertoire de droit civil. Dalloz encyclopédie juridique, Paris, Dalloz, 2009, T. X, § 5; Le Tourneau, P., “Responsabilité (en général)”, en Savaux (nota 1), §§ 107 y 110.

2  “Parler de responsabilité sans faute, de faute sans acte illicite…c’est comme parler d’un homme sans tête, d’une automobile sans moteur, d’un syllogisme sans prémisses”: Esmein, P., “Le fondement de la responsabilité contractuelle”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil (“RTD. Civ”.), 1933, p. 627.

3 Conseil constitutionnel, 22.7.2005, Nº 2005-522, Jurisclasseur périodique (Semaine Juridique) édition génerale (“JCP”), 2006, I. 111, obs. Stoffel-Munck; Le Tourneau (nota 1), § 114.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 99

la necesidad de proteger los derechos de las potenciales víctimas y la libertad de actua-ción de los posibles autores de los daños4.

1.2. La responsabilidad por culpa ha sido expandida para proteger a los agentes comerciales, como expresión del liberalismo jurídico-económico. Ella opera como un filtro moralizador de las relaciones entre quienes confluyen al mercado guiados por inte-reses divergentes5. Entre las áreas más relevantes de aplicación de la responsabilidad por culpa destacan aquellas conformadas por los actos de competencia desleal y las conductas anticompetitivas6. La responsabilidad por culpa, particularmente mediante las acciones de competencia desleal basadas en los arts. 1382 y 1383 del Code, cumplen un claro rol normativo de la actividad mercantil. De ahí que la jurisprudencia defina los usos comerciales y las reglas de conducta de modo coherente con los principios de lealtad e igualdad que subyacen a la competencia. De esta manera, la responsabilidad por culpa es un medio adecuado para sopesar los principios de lealtad e igualdad que vinculan a los rivales. En estos casos es evidente que la responsabilidad civil no solo sirve para indemnizar sino también para prevenir y castigar los comportamientos antisociales7.

2. Noción y relevancia del dolo y de la culpa grave

2.1. Mientras el derecho penal enfatiza la culpabilidad del hechor, la culpa civil generalmente no supone un reproche personal al agente. Con todo, el dolo civil tiene cierta conexión con el dolo penal: aquel es apreciado en concreto, según las características subjetivas del autor del daño8. Esta relación entre pena y delito civil asimismo obedece al efecto de cosa juzgada de las sentencias condenatorias penales en los juicios civiles. Ahora bien, el análisis del delito civil no exige al juez indagar acerca de los motivos detrás de la conducta del demandado sino solo establecer, mediante su razonamiento y presunciones, si este actuó o no con intención de dañar9. Además, el principio de lega-lidad imperante en derecho penal hace que la culpa de este ámbito sea más específica que la culpa civil, de suerte que puede negarse la existencia de una y afirmarse la de la otra10. Así, la ausencia de injuria penal no excluye la intención constitutiva del acto de denigración que genera responsabilidad civil11.

4 Le Tourneau (nota 1), § 118.5 Le Tourneau (nota 1), §§ 120 y 137.6 Ballot-Léna, A., La responsabilité civile en droit des affaires, Paris, LGDL, 2008; Chagny, M., Droit de

la concurrence et droit commun des obligations, Paris, Dalloz, 2004. 7 Pollaud-Dulian, F., “De quelques avatars de l’action en responsabilité civile dans le droit des affaires”,

en Revue Trimestrielle de Droit Commercial (“RTD. Com”.), 1997, pp. 348-381, en especial pp. 351-353.8 Civ. (2) 19.10.1988, Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation (Bull. civ.), II, Nº 200.9 Conte (nota 1), §§ 15, 18-20 y 62. 10 Civ. (2) 21.11.1956, D., 1957, p. 52; Civ. (2) 13.2.1991, Bull. civ., II, Nº 51.11 Conte (nota 1), § 64.

100 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

2.2. El dolo civil comprende tanto la intención de dañar como la previsión –con una alta probabilidad12– de que el acto respectivo dañará a un tercero13. El límite entre dolo y culpa grave es frágil. Primero, ambas categorías importan una transgresión osten-sible del principio de buena fe consagrado en el art. 1134 inc. 3º del Code14. Segundo, la negligencia grave y la culpa inexcusable son próximas al dolo eventual, concepto asociado tradicionalmente al derecho penal. La culpa lata es asimilada al dolo, pues una imprudencia extrema implica, o al menos permite colegir, la intención de perjudicar15. Típicamente, la jurisprudencia califica como sumamente descuidado el incumplimiento que revela la incapacidad del deudor para honrar sus obligaciones elementales o esencia-les16; en cambio, no lo son el mero retardo del transportista en entregar la mercadería al destinatario17, el incumplimiento de la prestación que el deudor debió ejecutar fácil-mente pues contaba con todos los medios necesarios para lograrlo18 y la reiteración de errores e inadvertencias de lo que el deudor sabía o debía saber19. De ahí que la culpa lata también es equiparada al dolo extracontractual20.

2.3. La responsabilidad contractual en principio está limitada a los daños que las partes pudieron prever al tiempo de celebrar el contrato, por así disponerlo el art. 1150 del Code, regla que se funda en la voluntad presunta de aquellas21. Esta limitación obedece también al nexo causal que existe entre el contrato y el derecho a la indemnización del contratante diligente, ya que dicho precepto alude al contrato mientras que el art. 1151, que trata del dolo, hace referencia a la inejecución contractual. Esto reforzaría la idea de que la indemnización de perjuicios generalmente queda cubierta por el acuerdo entre

12 El dolo supone la asunción por el sujeto de la máxima probabilidad del resultado, en cuanto que es deseado por él. En la culpa lata/dolo eventual, el autor no desea el daño, pero asume que existe una elevada probabilidad de que se produzca. En la culpa levísima, la previsibilidad del resultado es prácticamente inexistente y totalmente nula en el comportamiento diligente. Por esto, el juicio de previsibilidad no solo determina la imputabilidad subjetiva, sino también la cuantía del daño resarcible: Reglero, F., Tratado de responsabilidad civil, Navarra, Thomson Reuters, 2014, 5ª ed., T. I., p. 304.

13 Civ. (1) 4.2.1969, D., 1969, p. 601, n. Mazeaud.14  Jambu-Merlin, R., “Dol et faute lourde”, en D., Paris, 1955, Chronique, p.  89; Nguyen, D.,

“Contribution a l’étude de la faute contractuelle: le faute dolosive et sa place actuelle dans la gamme des fautes”, en RTD. Civ., 1973, pp. 496-521.

15 Viney, G., en D., 1975, Chronique, p. 263. En contra, se dice que la presunción general de buena fe impide asimilar la culpa grave a la malicia: Viney, G. y Jourdain, P., Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, Paris, LGDJ, 2006, 4e éd., pp. 629 y 673-674.

16 Civ. (1) 1.3.1983, Gaz. Pal, 1984, 1, panor., p. 58, obs. Chabas; Civ. (1) 30.11.2004, Bull. civ., I, Nº 295; Com. 21.2.2006, D., 2006, AJ, p. 717, obs. Chevrier.

17 Civ. (2) 11.12.1952, D., 1953, p. 317, n. Savatier.18 Com. 11.5.1976, D., p. 76, Sommaires commentés (“somm”.) 64; Com. 30.6.2004, Bull. civ., IV, Nº 144.19 Civ. (1) 5.2.1957, D., 1957, p. 232; Com. 3.4.2001, Bull. civ., IV, Nº 70.20 Civ. 8.10.1975, D., 1975, Informations rapides (“IR”), p. 258; Viney y Jourdain (nota 15), pp. 623,

659 y ss.21 Mazeaud, H. y Mazeaud, L., Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle,

Paris, Sirey, 1949, 4e éd., Nº 2375; Le Tourneau (nota 1), §§ 87-88.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 101

las partes, salvo en el caso del incumplimiento doloso22. En este sentido, un sector de la doctrina sostiene que la previsibilidad y la causalidad son criterios diferentes e incompatibles de determinación del daño, cada uno de estos debe ser aplicado exclusi-vamente en sus respectivos dominios. Así, la fuente de la indemnización de los daños previsibles es el contrato (art. 1150), mientras que la fuente de la indemnización de los daños imprevisibles (art. 1151) es el delito civil –en la especie, el incumplimiento contractual doloso– bajo la norma de causalidad23. Para otros autores, el art. 1150 pre-supone una relación de causalidad entre el contrato y los daños previsibles, nexo que es interrumpido por el dolo: los daños resarcibles (previsibles e imprevisibles) emanan directamente del incumplimiento doloso (art. 1151) y no del contrato.

2.4. Luego, la responsabilidad por incumplimientos dolosos –y también gravemente negligentes– se basa íntegramente en la causalidad y no en la previsibilidad: el dolo o la culpa lata es la causa directa e independiente de los perjuicios indemnizables, no las previsiones contractuales. El dolo traslada a las partes al terreno delictual. Por eso, mediante la indemnización no se persigue colocar al contratante diligente en la situación en que se hallaría si el deudor hubiese cumplido sus obligaciones sino que en aquella en que se encontraba antes de padecer el incumplimiento24. Este argumento tiene asidero en la historia de la ley: los codificadores admitieron que la infracción contractual dolosa engendra una obligación nueva y diferente de las que emanan del contrato, a saber, la de resarcir todos los daños –incluso imprevisibles– que ese hecho irroga al contratante cumplidor25.

2.5. La jurisprudencia no confina el dolo a la intención de dañar al acreedor sino que lo extiende al incumplimiento consciente o deliberado, aunque falte dicha inten-ción, porque este igualmente vulnera el principio de la buena fe26. Esta concepción es congruente con la asimilación de la culpa grave que es reconocida por la jurisprudencia pese a no estar consagrada en la ley27. En efecto, si bien la culpa lata difiere claramente de la intención de dañar como fin per se, la desconsideración absoluta hacia los demás es cercana al incumplimiento consciente. Por eso, la culpa grave deviene en una pre-sunción de dolo con lo que se pretende impedir que el autor del daño que actuó con extrema indiferencia eluda su responsabilidad bajo el pretexto de que no quiso lesionar

22 Quézel-Ambrunaz, C., Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Paris, Dalloz, 2010, pp. 465-468.

23 Souleau, I., La prévisibilité du dommage contractuel, défense et illustration de l’article 1150 du Code Civil, Paris, Université de Droit, d’Économie et Sciences Sociales, 1979, thèse, Nº 218; Coëffard, P., Garantie des vices cachés et responsabilité contractuelle de droit commun, Paris, LGDJ, 2005, Nºs 133 y 154.

24 Quézel-Ambrunaz (nota 22), pp. 471-474. 25 Bigot de Préameneu, F.J.J., “Présentation au corps législatif et exposé de motifs”, en Fenet, P-A.,

Recueil complet des travaux préparatories du Code civil, Paris, 1827, t. 13, p. 233. “Es del mismo dolo de donde procede la obligación de reparar las consecuencias”: Demolombe, C., Traité des contrats ou des obligations conventionelles en général. Cours de Code Napoléon, Paris, Durand-Hachette, 1868, vol. XXIV, T. I, Nº 598.

26 Civ. (1) 4.2.1969, D., 1969, p. 601, n. Mazeaud: quien incumple un contrato no busca dañar a la otra parte sino satisfacer un interés propio incompatible con el de aquella.

27 Com. 25.3.1963, D., 1964, p. 17, n. Rodière.

102 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

a la víctima28. Esta noción amplia del dolo es sensata, pues quien comete voluntaria-mente un hecho cuya consecuencia ineludible –o casi cierta– es el daño a un tercero, probablemente quiere causar este resultado, es decir, no solo actúa con la intención de crear un riesgo sino también con la de que este se materialice en un daño, o al menos acepta su consumación29.

2.6. Una de las razones que se aduce para agravar la responsabilidad contractual es que el deudor doloso o sumamente imprudente se asemeja a quien perpetra un delito civil, pues se comporta como si jamás hubiese contratado. Para quienes niegan la exis-tencia de la responsabilidad contractual y alegan que la indemnización de perjuicios es el cumplimiento por equivalencia de la misma obligación que el deudor asumió voluntariamente, el dolo es el único elemento que da lugar a una nueva obligación que el contrato no contenía: la de responder de los daños imprevisibles30. Análogamente, se argumenta que quien incumple dolosamente sus obligaciones contractuales no puede pretender que su conducta sea regida por el derecho de contratos, ya que este se funda en la confianza que aquel comportamiento vulnera abiertamente31. Luego, el incum-plimiento contractual deliberado, o gravemente negligente, constituye un delito civil. Prueba de esto es que la prohibición general de la opción o cúmulo32 no es aplicada a los incumplimientos contractuales dolosos o gravemente culpables: el contratante afectado puede demandar al infractor conforme al estatuto aquiliano33. Es decir, se prescinde de la prohibición aludida pues el incumplimiento deliberado envuelve una “culpa exterior al contrato”34, esto es, dolo35.

3. El dolo y la culpa lata hacen una diferencia en el ámbito extracontractual

3.1. En la jurisprudencia francesa la distinción entre delitos y cuasidelitos suele pasar inadvertida, pues impera el principio de la reparación integral. La responsabilidad civil es un instrumento esencialmente resarcitorio que atiende a la magnitud del daño sufrido

28 Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. y Chabas, F., Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien, 1998, 9e éd., pp. 452-456.

29 Conte (nota 1), §§70-74.30 Le Tourneau, P., “La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son

déclin)”, en RTD. Civ., 1998, pp. 505-518; Galand-Carval, S., “Fault under French law”, en Widmer, P. (ed.), Unification of tort law: fault, European Centre of Tort and Insurance Law, The Hague, Kluwer, 2005, vol. 10, pp. 95-96.

31 Leturmy, L., “La responsabilité délictuelle du contractant”, en RTD. Civ., 1998, pp. 839, 867 y ss.32 Civ. 21.7.1890, Recueil périodique Dalloz (“DP”), 1891, 1, p. 380; Com. 9.7.2002, RTD. Com., 2003,

p. 363, obs. Bouloc; Serra, Y., “Concurrence déloyale”, en Vogel, L. (éd.), Dalloz répertoire de droit commercial. Dalloz encyclopédie juridique, Paris, Dalloz, 2004, § 60.

33 Civ. (3) 18.12.1972, D., 1973, p. 272, n. Mazeaud; Civ. (1) 11.5.1982, Gaz. Pal, 1982, 2, p. 612, n. Chabas; Viney, G. y Jourdain, P., Traité de droit civil. Les effets de la responsabilité, Paris, LGDJ, 2001, 2e éd., pp. 590-593; Conte (nota 1), §76.

34 Civ. (3) 2.7.1975, Bull. civ. III, Nº 233; Civ. (3) 23.1.1991, Bull. civ., III, Nº 28.35 Civ. (3) 27.6.2001, Bull. civ., III, Nº 83, RTD. Civ., 2001, p. 887, obs. Jourdain; Conte (nota 1), § 76.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 103

por la víctima, con independencia de la gravedad del comportamiento del demandado36; es decir, se busca restaurar la justicia conmutativa restituyendo a la víctima a su situa-ción anterior al daño37. El límite es entonces el daño soportado por la víctima: esta se enriquecería injustificadamente si recibiera un monto de dinero superior al perjuicio38.

3.2. El principio de reparación integral está sustentado en la causalidad: se repara el perjuicio causado. La indemnización es la consecuencia última del hecho ilícito. El daño provoca un desplazamiento o movimiento patrimonial desde la víctima hacia el autor de aquel, quien deberá restablecerlo pagando a aquella un valor equivalente39. Este principio se refleja en la noción dominante de culpa civil –conducta anormal– y en su apreciación en abstracto, con prescindencia de los factores morales o psicológicos presentes en el autor del daño40.

3.3. Sin embargo, en la práctica la jurisprudencia francesa toma muy en cuenta la gravedad de la culpa especialmente para incrementar la reparación del daño moral, sancionando de manera indirecta a quienes cometen ilícitos intencionales o sumamente temerarios41. Así, el dolo y la culpa lata producen efectos jurídicos particulares en la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, siendo esta utilizada para prevenir la ocurrencia y castigar la perpetración de ciertos hechos, todo ello en beneficio de las víctimas. Esto es particularmente patente en las conductas desleales y anticompetitivas42, como se verá a continuación. 

4. La responsabilidad civil por prácticas desleasles y anticompetitivas

4.1. La jurisprudencia acostumbra presumir el daño al mercado43 y la relación causal del mismo acto desleal, el que es por definición intencional44. El dolo ínsito en estas

36 Civ. 24.5.1913, DP 1916, 1, p. 171; Civ. (2) 4.5.1964, JCP, 1965, Nº 14.140, n. Esmein. 37 Civ. (2) 28.10.1954, Bull. civ., II, Nº 328, RTD. Civ., 1955, p. 324, obs. Mazeaud; Civ. (2) 22.1.2009,

Nºs 07-20.878 y 08-10.392, D., 2009, p. 1114, n. Loir; Le Tourneau (nota 1), §§ 8-20.38 Civ. (1) 22.11.2007, Bull. civ., Nº 06-14174. 39 Quézel-Ambrunaz (nota 22), pp. 454-455 y 463. 40 Civ. (1) 20.7.1976, JCP, 1978, II, p. 18.793, n. Dejean de la Bâtie; Mazeaud y Chabas (nota 28),

pp. 412-413; Conte (nota 1), §§ 16-17.41 Carbonnier, J., Droit civil. Les obligations, Paris, PUF, 2000, 22e éd., T. IV, pp. 505-506; Viney y

Jourdain (nota 33), pp. 4-9.42 Ballot-Léna (nota 6), Nºs 5-10, 75 y 381. La pluralidad de intereses en juego explica que la

responsabilidad civil involucra no solo a rivales sino a agentes situados en otros eslabones de la cadena productiva. Así sucede con los actos parasitarios, fuente de enriquecimiento injusto a costa del esfuerzo intelectual y material del perjudicado: Com. 30.1.1996, D., 1997, p. 232, obs. Serra.

43 El daño al mercado se desprende de la ilicitud intrínseca a la conducta desleal y de la necesidad de disuadir y sancionar al autor, pero el competidor debe probar su daño específico: Chagny (nota 6), pp. 466-467; Ballot-Léna (nota 6), Nºs 364 y 502-503.

44 Com. 22.10.1985, D., 1986, IR, p. 339, obs. Serra; Com. 30.1.2001, D., 2001, p. 1939, n. Le Tourneau.

104 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

conductas generalmente debe ser probado por el actor45. Pero una vez acreditado el juez presume el nexo causal y el daño46, de modo que incumbirá al demandado acreditar que concurrió una causal de justificación o una causa ajena47. Por tanto, el hecho de que el daño al mercado y la causalidad sean colegidos del acto de competencia desleal evidencia que la responsabilidad civil sirve como un medio tanto para prevenir y sancionar a sus autores como para facilitar la compensación de las víctimas48.

4.2. El dolo del agente es el principal índice para presumir la relación de causali-dad49, pues el riesgo de dañar a terceros es consustancial a las conductas deliberadas: le mal résultant en principe du mal. En efecto, la intención de dañar normalmente revela el hecho de haber causado el perjuicio. Y esto es así porque, ceteris paribus, la probabilidad de causar un perjuicio es mayor si este resultado es querido por su autor que si este simplemente no toma el cuidado debido: En el caso del daño infligido intencionalmente, una persona elige actuar de modo que el daño ocurrirá. En el caso del daño infligido negligente-mente, ella elige una acción que es inadecuada por cuanto el daño puede suceder. En ambos casos la producción del daño está vinculada a la elección50. En concreto, el dolo que caracteriza a los actos de competencia desleal devela un abuso de la libertad económica, del que se deduce un daño comercial que desencadena la responsabilidad civil51. La incidencia del dolo también se nota en que si el daño sufrido por la víctima procede tanto de una causa próxima de naturaleza cuasidelictual como de una remota de índole delictual, aquella es descartada y la responsabilidad se radica en esta52. Además, si uno entre varios coautores actúa dolosamente, aquel asume la responsabilidad en forma exclusiva53.

4.3. Asimismo, la jurisprudencia a veces reacciona frente a comportamientos do-losos ordenando que se indemnice la pérdida de una chance, como la disminución de la capacidad u oportunidades del demandante para competir o percibir las utilidades generadas por sus inversiones con la misma rapidez que previó al iniciar su negocio54, o incluso el mero “riesgo de daño”, como el que resulta de la confusión de los bienes

45 Civ. 14.3.1892, DP, 1892, 1, p. 523; Civ. (1) 11.7.1988, Bull. civ., I, Nº 237; Le Tourneau (nota 1), § 36.

46 Habitualmente debe acreditarlos: Civ. (1) 11.7.1988, Bull. civ., I, Nº 237; Mazeaud y Chabas (nota 28), pp. 415 ss. y 660-661.

47 Com. 9.10.2001, RTD. Civ., 2002, p. 304, obs. Jourdain; Vignon-Barrault, A., Intention et responsabilité civile, Marseille, PUAM, 2004, p. 147.

48 Carval, S., La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Paris, LGDJ, 1995, p. 132; Serra (nota 32), §§ 108-115; Ballot-Léna (nota 6), Nºs 17 y 113-114.

49 Civ. (1) 5.4.2005, RTD. Civ., 2005, p. 607, obs. Jourdain.50 Gordley, J., Foundations of private law, Oxford, OUP, 2006, p. 197.51 Com. 22.10.1985, D., 1986, IR, p. 339, obs. Serra; Conte (nota 1), §§ 136, 215, 223.52 Crim. 10.7.1952, JCP, 1952, II, p. 7272, n. Cornu.53 Civ. (1) 17.12.1996, Bull. civ., I, Nº 458; Vignon-Barrault (nota 47), pp. 349-350.54 Com. 20.10.1998, Revue de jurisprudence de droit des affaires, 1999, Nº 109. La jurisprudencia relaja

el requisito de certidumbre del daño. Por ejemplo, concede la pérdida de la chance de adquirir clientela, daño que, debido a la libertad de competir, es de suyo incierto: Com. 17.7.2001, Nº  99-17.189. La jurisprudencia se adapta al contexto económico y considera las legítimas expectativas de los empresarios: Ballot-Léna (nota 6), § 95.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 105

comercializados por la actora con los que vende el demandado55 o el peligro de que la imagen comercial del demandante sea afectada por los actos de descrédito ejecutados por su rival56. Igualmente, el que interfiere en contrato ajeno debe resarcir el lucro cesante consistente en las ganancias que el actor habría conseguido mediante el contrato que no pudo celebrar o que el deudor incumplió a raíz de dicha interferencia57. Adicionalmente, la jurisprudencia incrementa el quantum indemnizatorio considerando la gravedad de la culpa y las utilidades ilícitas obtenidas por el autor, las que suelen sobrepasar los daños causados a las víctimas. En la medida que la indemnización cubra las ganancias ilícitas aquella disuade de la comisión de estos hechos58.

4.4. En definitiva, la práctica judicial francesa en competencia desleal ilustra notablemente cómo la responsabilidad civil también atiende fines preventivos y retri-butivos, los que llegan a desplazar a la reparación59. La entidad de la culpa es un aspecto relevante para atribuir el deber de resarcir los daños patrimoniales y morales que estas conductas irrogan. La jurisprudencia exige una “culpa caracterizada” que no es sino una denominación alternativa del dolo, la negligencia inexcusable y la culpa grave, cate-gorías que, más allá de ser confundidas con cierta regularidad60, revelan el abuso de la libertad de competir, circunstancia que impide justificar el perjuicio causado61. Luego, si bien oficialmente la jurisprudencia no exige dolo para atribuir responsabilidad por actos de competencia desleal62, definiendo esta como un comportamiento anormal o deficiente63, en los hechos los jueces requieren la mala fe del autor del daño64 e incluso la intención de dañar en casos puntuales, como sucede con la denigración65 y la usur-pación de nombres comerciales66.

4.5. La intencionalidad también es un factor que puede resultar gravitante para imputar la responsabilidad civil por ilícitos anticompetitivos y fijar el alcance del deber resarcitorio. Si bien las prácticas anticoncurrenciales son analizadas objetivamente, estas necesariamente entrañan dolo. Así, por ejemplo, el comportamiento predatorio envuelve

55 Com. 27.2.1996, D., 1997, somm., p. 104, obs. Serra.56 Cour Appel (CA) Paris 24.3.1995, D., 1996, somm., p. 252, obs. Izorche.57 Com. 2.11.1993, RTD. Civ., 1994, p. 622, obs. Jourdain, JCP, 1995, I, 3853, p. 25, obs. Viney.58 CA Paris 10.7.1986, JCP, 1986, II, p. 20.712, n. Agostini. 59 Carval (nota 48), p. 145.60 Vignon-Barrault (nota 47), pp. 67-68.61 Starck, B.: Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile consideré en sa double fonction de garantie et

de peine privée, Paris, Rodstein, 1947, y; “Domaine et fondement de la responsabilité sans faute”, RTD. Civ., 1958, pp. 475-515. Tunc, A., La responsabilité civile, Paris, Economica, 1989, 2e éd., pp. 153-155. Starck, B., Roland, H. y Boyer, L., Obligations. Responsabilité délictuelle, Paris, LITEC, 1996, 5e éd., pp. 114 y 150; Viney y Jourdain (nota 15), pp. 563-564.

62 Com. 18.4.1958, D., 1959, p. 87, n. Derrida; Com. 3.5.2000, D., 2001, somm., p. 1312, obs. Serra. Inicialmente se exigió dolo: Cass. Req. 9.11.1871, DP, 1871, 1, p. 211.

63 CA Paris, 6.11.1989, D., 1990, p. 564, n. Thouvenin (el derecho a informar a los consumidores y a criticar a los competidores deviene denigratorio si es ejercido sin prudencia ni objetividad).

64 Com. 7.4.1998, D., 1999, somm., p. 128, obs. Schmidt-Szalewski. 65 Com. 6.3.1978, JCP, 1978, II, p. 19.001, n. Azéma.66 Com. 16.2.1977, Bull. civ., IV, Nº 51.

106 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

la intención del autor de eliminar o debilitar a sus competidores mediante la venta a precios inferiores a los costos67. Esta intención suele ser presumida del mismo com-portamiento irracional que envuelve la venta de bien a un precio que ni siquiera cubre los costos de producción68. Para acreditar una práctica predatoria deberá demostrarse que su autor tuvo la intención de eliminar a sus rivales. Este dolo puede ser colegido de la capacidad del agente para recuperarse de las pérdidas incurridas al vender bajo los costos. Esta habilidad puede deducirse de factores tales como la existencia de barreras de entrada al mercado y de la posibilidad del agente para producir volúmenes excesi-vos, destinados a satisfacer la mayor demanda creada por los precios predatorios69. Por tanto, aunque las conductas anticompetitivas son calificadas como ilícitos objetivos, la jurisprudencia a veces exige probar la intención de los autores de dañar al mercado70. Luego, estos ilícitos denotan un comportamiento abusivo que revela la intención de su autor de dañar tanto el mercado como a operadores comerciales específicos71.

4.6. Si bien la responsabilidad civil derivada de estas infracciones se basa en las reglas comunes y el litigio indemnizatorio gira en torno a la prueba del daño y del nexo causal72, la sola imputación del deber de resarcir los perjuicios contribuye a prevenir futuras infracciones y a reprimir las conductas cometidas. Como argumenta Fasquelle, el derecho privado puede y debe jugar un papel complementario en la defensa de la libre competencia. Así como la autoridad pública está preocupada de los daños que estos hechos infligen a la economía, para ello procura hacerlos cesar y, antes bien, prevenir su perpetración, el juez civil busca que se indemnicen los perjuicios que tales ilícitos causan a víctimas particulares73.

4.7. En sentido análogo, Ballot-Léna muestra que existe una responsabilidad civil propia de los negocios, consagrada en los arts. 442 a 446 del Código de Comercio respec-to de los actos anticompetitivos y en la jurisprudencia vis-à-vis la competencia desleal, lo que ha modificado el régimen común ya que persigue fines preventivos y punitivos junto con los indemnizatorios. En esta área los competidores luchan por conquistar nuevos mercados y el daño que unos sufren está permitido siempre que provenga del ejercicio de la libertad de competir. Debido a la trascendencia de los intereses envueltos, la responsabilidad civil juega un rol disciplinario para reprimir los actos de competen-cia desleal y prácticas anticompetitivas, v. gr., definiendo la culpa de modo estricto y presumiendo el vínculo causal. En suma, la responsabilidad por ilícitos de los negocios

67 Cadiet, L. y Le Tourneau, P., “Abus de droit”, en Savaux, É. (ed.), Dalloz répertoire de droit civil. Dalloz encyclopédie juridique, Paris, Dalloz, 2008, T. I, § 101.

68 Com. 2003/707, 21.5.2003.69 Cons. conc., Décis. Nº 04-D-10, 1.4.2004, UGC.70 Com. 22.10.2002, Sté Vidal, Contrats, conc., consom. 2003 Nº 2. 71 Malaurie-Vignal, M., Droit de la concurrence interne et communautaire, Paris, Sirey, 2008, 4e éd.,

pp. 208-209 y 255-256.72 Com. 1.3.1982, Bull. civ., Nº 76.73 Fasquelle, D., “La réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles”, en RTD.

Com., pp. 763-794, especialmente pp. 765-768.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 107

forma un cuerpo normativo autónomo y coherente que los jueces interpretan de acuerdo con sus propios principios74.

Ballot-Léna contrasta el derecho de daños común con el que se aplica en el ámbito de la competencia. Destaca que en el primero la culpa prácticamente ha desaparecido, la noción de daño ha sido expandida y el requisito de la causalidad ha sido flexibilizado, mientras que en el segundo la culpa es indispensable para imputar y limitar la respon-sabilidad civil. Sin embargo, reconoce que los tribunales interpretan la culpa con mayor amplitud para proteger tanto a los competidores como a los consumidores. Asimismo, la jurisprudencia ordena indemnizar los perjuicios que producen los actos parasitarios procurando aplicar las normas con mayor eficiencia y flexibilidad75.

4.8. Si bien el dolo no agota las hipótesis de competencia desleal76, cuando el daño emana simultáneamente de hechos ilícitos según el estatuto general y de actos anticompetitivos o desleales, la jurisprudencia puede dar importancia a la gravedad de la culpa para calificar la conducta del demandado como la causa determinante del daño sufrido por el demandante. Luego, el aspecto objetivo de la culpa es la infracción de una regla preexistente, ya consista en la transgresión de los arts. 1382 y 1383 del Code, en una conducta desleal o en un ilícito anticompetitivo. En cambio, el aspecto subjetivo es la consciencia del autor acerca de las consecuencias de su hecho. Este elemento ha sido paulatinamente abandonado por los jueces en la medida que aprecian la culpa en abstracto, de acuerdo con un estándar objetivo de cuidado. Sin embargo, Ballot-Léna argumenta que el dolo debería ser más gravitante en el contexto de la competencia, ya que los agentes comerciales deberían actuar con consciencia de los efectos económicos que entrañan sus actos dolosos o negligentes. De este modo, a su juicio la imputación moral de la culpa sería apreciada en abstracto y la responsabilidad civil cumpliría una función de regulación del mercado77.

4.9. La culpa, concluye Ballot-Léna, es crucial en la responsabilidad civil derivada de los ilícitos de los negocios. El propósito de este régimen no se reduce a compensar a las víctimas sino que además pretende disuadir y castigar los hechos ilícitos desleales o anticompetitivos. Con todo, esta función punitiva incide en distintos elementos de la responsabilidad civil según la conducta involucrada. Tratándose de actos de competen-cia desleal, el énfasis recae en su intencionalidad; esto es, la culpa es definida de modo estricto, como dolo, presumiéndose de este la causalidad y el daño, los que son inter-pretados en forma laxa78. En cambio, en los ilícitos anticompetitivos la jurisprudencia acostumbra examinar con particular rigor tanto la existencia y cuantía del daño como la causalidad, siguiendo la opinión de expertos y efectuando un análisis económico79.

74 Lefebvre, D., “La spécificité du droit commercial. Réflexion sur la place tenue, en droit privé, par le droit commercial par rapport au droit civil”, en RTD. Com., 1975, p. 285.

75 Ballot-Léna (nota 6), §§ 23-26, 34 y 37.76 Com. 6.5.1986, D., 1986, IR, p. 339, n. Serra.77 Ballot-Léna (nota 6), §§ 40-45, 48, 56-58 y 75-76.78 Ballot-Léna (nota 6), §§ 482-484. 79 Ballot-Léna (nota 6), §§ 89-90.

108 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

5. La relevancia del dolo y la culpa lata en la responsabilidad aquiliana en general

5.1. Más allá de los actos de competencia desleal y de las conductas anticompeti-tivas, la jurisprudencia francesa instintivamente modula la reparación de los perjuicios conforme con la gravedad de la culpa. Solo que no lo hace de manera explícita sino que camuflándola en la causalidad, para no aparecer transgrediendo ostensiblemente el principio de reparación integral. Así, mientras más grave sea la culpa del hechor, mayor será su repercusión causal en la producción de los daños. En cambio, los perjuicios de-rivados de una culpa más leve son calificados como indirectos o remotos y, por tanto, no susceptibles de resarcimiento80.

5.2. La influencia del dolo en la responsabilidad civil en Francia es particularmente notoria en casos de abuso del derecho. En efecto, las víctimas no son resarcidas por los perjuicios que padecen como consecuencia natural e inevitable del ejercicio normal de un derecho o libertad por el agente: este derecho o libertad es una causal de justifica-ción del daño. Por el contrario, el daño proveniente del ejercicio abusivo del derecho o libertad de que se trate permite imputar la responsabilidad civil81.

5.3. Por cierto, el abuso del derecho también abarca conductas negligentes82. De hecho, solo ocasionalmente la jurisprudencia exige mala fe o dolo para dar por estable-cido un abuso del derecho83. Por regla general bastará que no existan razones serias que justifiquen una forma dada de ejercer un derecho, como el incumplimiento abrupto de un contrato84 o la utilización de un predio excediendo el nivel de molestias habituales propias de las relaciones de vecindad85. Sin embargo, el ejercicio de un derecho subjetivo de manera arbitraria, repentina o brutal entraña sin dudas un comportamiento doloso o, al menos, totalmente desconsiderado hacia los demás. La intención de dañar es el caso más conspicuo de abuso del derecho86. Así, el daño causado por quien ejerce un derecho sin perseguir un interés legítimo o serio ni alguna utilidad es un antecedente fáctico contundente para presumir que el agente actuó deliberadamente y, por tanto, para declararlo responsable87.

5.4. La jurisprudencia gala ofrece otros ejemplos de ejercicio doloso de un derecho, que dan lugar a la responsabilidad civil y que muestran que esta es la situación más patente de abuso: el arrendador que no acoge la petición de su arrendatario de terminar

80 Viney, G., Le déclin de la responsabilité individuelle, Paris, LGDJ, 1965, Nº 365. 81 Civ. (3) 23.5.1968, D., 1970, p. 463, n. Jestaz; Civ. (1) 9.4.1975, RTD. Civ., 1976, p. 781, obs.

Durry; Civ. (1) 13.12.1994, Bull. civ., I, Nº 372; Tunc (nota 61), p. 153; Viney, G., Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité, Paris, LGDJ, 1995, 2e éd., pp. 351-352; Viney y Jourdain (nota 15), pp. 563-564.

82 Mazeaud y Chabas (nota 28), pp. 477-479 y 484; Cadiet y Le Tourneau (nota 67), §§ 3-5 y 27.83 Civ. (2) 18.11.1966, Bull. civ., II, Nº 906; Civ. (2) 16.7.1969, Bull. civ., II, Nº 256.84 Civ. (1) 7.10.1965 Bull. civ., I, Nº 519. 85 Civ. (3) 4.2.1971, JCP, 1971, II, p. 16.781, n. Lindon: la jurisprudencia imputa responsabilidad

estricta en casos de invasión de la propiedad ajena, excediendo el límite de las turbaciones normales entre vecinos, y atribuye responsabilidad por culpa si se interfiere con predios de terceros.

86 Civ. (3) 25.6.1986, JCP, 1986, IV, p. 262.87 Civ. (2) 15.6.1988, Bull. civ., II, Nº 146; Mazeaud y Chabas (nota 28), pp. 478 y ss.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 109

el contrato antes de la expiración del plazo fundada en que el segundo debe trasladarse de ciudad por motivos laborales, si la negativa del primero fue exclusivamente para fastidiar al actor y si a aquel no le causaba inconveniente alguno acceder a dicha solici-tud, v. gr., porque podía arrendar el inmueble a un tercero sin mayor demora e incluso en condiciones más ventajosas88; la negativa del arrendador, por mera terquedad, a que su arrendatario efectúe remodelaciones en el inmueble arrendado, también envuelve un flagrante abuso del dominio89; la interposición de una acción judicial dolosamente, de mala fe o con imprudencia grave90; la negativa del marido a consentir en el divorcio solicitado por su esposa únicamente para perjudicarla91; el cobro de una multa conven-cional por el comprador de un establecimiento comercial ante el incumplimiento de una cláusula de no competir por el vendedor pero sin acreditar los perjuicios supuestamente sufridos92. A estas ilustraciones puede añadirse el siguiente caso. La farmacia demandante proveía de medicamentos –sin exclusividad– a dos asociaciones paramédicas privadas, las que pusieron término repentinamente a la convención celebrada con la actora y con-trataron el suministro exclusivo con otra farmacia. La actora reclamó los daños por el abuso del derecho de las demandadas a desahuciar el contrato. En el litigio se acreditó que las empresas demandadas terminaron dicho contrato por cuanto el cónyuge de la representante legal de la actora había competido en unas elecciones municipales contra el candidato que triunfó, quien ocupó el cargo de presidente de ambas demandadas. La Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence acogió la demanda porque estimó que las demandadas actuaron dolosamente al perseguir la ruina de la demandante o, al menos, a forzarla a venderles su negocio a un precio vil. Empero, la Cour de Cassation anuló dicho fallo por considerar que las demandadas, lejos de abusar del derecho a desahuciar el contrato que las vinculaba con la actora, ejercieron su libertad a escoger el proveedor de su preferencia y a poner término al primer contrato conforme con el procedimiento acordado con la actora93. Como se aprecia, esta sentencia limitó el abuso al ejercicio doloso del derecho, cuya prueba es muy difícil.

5.5. Con todo, para una prestigiosa doctrina la teoría del abuso no sería aplicable a libertades como la de competir, pues –a diferencia de los derechos subjetivos– sus contornos son difusos. Así, los actos de competencia desleal no develarían un abuso del derecho sino un ejercicio excesivo de la aludida libertad94. Con todo, de contrario se argumenta que el ejercicio excesivo de una libertad puede ser sancionado como abuso

88 Civ. (3) 22.2.1968, Bull. civ. III, Nº 71, D., 1968, p. 607, note Ph. M.89 Civ. (3) 12.10.1971, D., 1972, p. 210.90 Civ. (2) 11.1.1973, Gaz. Pal, 1973, II, p. 710.91 Civ. (2) 21.4.1982, Gaz. Pal, 1983, 2, p. 591, n. Chabas (criticando la aplicación del abuso del

derecho al ejercerlo de meras facultades y añadiendo que dicha doctrina abarca el ejercicio imprudente de un derecho).

92 Civ. (1) 19.11.1996, Bull. civ. I, Nº 404.93 Com. 5.7.1994, JCP, 1995, I, 3, p. 3828, obs. Fabre-Magnan (argumentando que el abuso exige que

el derecho comprometido esté suficientemente delimitado: caso contrario debe utilizarse el concepto de culpa).94 CA Versailles, 19.1.1995, D., 1995, p. 259, obs. Serra; Serra (nota 32), § 89.

110 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

del derecho, que es lo que acontece, sin ir más lejos, con la responsabilidad civil por actos de competencia desleal95. Por eso, más allá de esta controversia terminológica, el daño emanado del ejercicio de una libertad como la de competir –v. gr., la desviación de clientela– es legítimo, salvo que se utilicen medios deshonestos96. Los derechos subjetivos son relativos y, por ende, no deben ser ejercitados con el propósito de dañar a terceros, mediante la ejecución de conductas que, cual ocurre con las prácticas desleales y anticompetitivas, comportan el abuso del derecho o libertad de competir97. En este sentido, Jean Carbonnier argumentó que el ejercicio de una libertad puede justificar la realización de actos dañinos, como es la ruina de los competidores vencidos por sus rivales, mientras que el daño que fluye del abuso del derecho o libertad queda despro-visto de toda justificación. Este abuso puede residir en el fin buscado por el autor, sobre todo en su intención de dañar, o en los medios utilizados, como acontece con los actos desleales que vulneran la moralidad de los negocios98.

5.6. Igualmente, como sostiene Van-Karila, actividades de indudable valor social, aunque eventualmente dañinas –como la competencia comercial–, no deberían quedar sujetas al principio neminen laedere sino que solo debería responder de sus efectos per-judiciales quien abusa o excede la libertad que subyace a dicha labor99. Como dijera décadas antes Boris Starck, si el derecho a la seguridad de la víctima colisiona con la libertad de actuación del agente, los daños puramente patrimoniales –y también los daños morales– que este pueda causar a aquella son lícitos en tanto cuanto representen un efecto natural e inexorable del ejercicio del derecho subjetivo o libertad individual pertinente. Así, la competencia comercial ruda, pero limpia, permite al ganador adquirir la clientela de sus contrincantes perdedores sin que por ello estos tengan derecho a una indemnización100; a menos que, como afirmara René Savatier, el agente hubiese abu-sado de la facultad de dañar que es inherente al derecho o libertad de que es titular101.

5.7. En suma, como sostiene Vignon-Barruault, el ejercicio de una libertad o de-recho deviene abusivo si su titular actúa con la intención de dañar, como un fin o como un medio para enriquecerse102. Luego, cuando este “derecho a dañar” (el ejercicio de un derecho o libertad individual como causal de justificación del daño) integra la actividad pertinente, como es el caso de la competencia, la víctima solo tiene derecho a ser resar-cida si el agente ha abusado de su derecho o libertad. En cambio, en la generalidad de

95 Cadiet y Le Tourneau (nota 67), §§ 9-10.96 Serra (nota 32), § 32.97 Cadiet y Le Tourneau (nota 67), §§ 14-15. 98 Carbonnier (nota 41), pp. 421-422. El abuso del derecho a competir incluye actos desleales (por

medios abusivos que afectan la competencia entre comerciantes) y anticompetitivos (que suprimen o restringen la libre competencia): Schaeffer, E., “L’abus dans le droit de la concurrence”, en Gaz. Pal, 1981, 2, doctrine, pp. 401-408.

99 De van Karila, J., “The droit to nuire”, en RTD. Civ., 1995, pp. 533-558, especialmente pp. 533-534. 100 Starck (1958, nota 61), p. 505.101 Savatier, R., Traité de la responsabilité civile en droit français, Paris, LGDJ, 1951, T. I., pp. 48 y ss.102 Vignon-Barrault (nota 47), pp. 150-151.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 111

los casos –v. gr., accidentes de tránsito, relaciones de vecindad, etc.–, como el daño es solo una consecuencia y no forma parte de la actividad que lo genera, el sistema jurídico otorga a las víctimas un derecho preponderante a ser indemnizadas103.

6. La influencia de la doctrina en la concepción amplia de la responsabilidad civil

6.1. La doctrina civil francesa ha contribuido decididamente a la comprensión de los fines de la responsabilidad civil cimentada en la culpa. Boris Starck identificó dos funciones de este instituto: de garantía o protección de las víctimas que padecen daños en su integridad física o en sus bienes corporales, muebles e inmuebles, lo que da lugar a la indemnización integral de los perjuicios aun cuando estos resulten del ejercicio de un derecho o libertad por el demandado; y de pena privada de los daños puramente patrimoniales y morales, acorde a la gravedad de la culpa del autor que debe acreditarse en el proceso. Starck sostuvo que la responsabilidad civil supera a la responsabilidad penal tanto en la eficiente disuasión y represión de los comportamientos dañinos como en la capacidad para adaptarse con flexibilidad a las necesidades de la vida social104.

6.2. Con todo, Starck no justificó el tratamiento diferenciado de las diversas clases de daños. Así, no es claro por qué los intereses estrictamente económicos solo desencadenan responsabilidad cuando han sido lesionados de forma dolosa, no obstante que pueden ser un activo mucho más valioso que un bien corporal cuya destrucción o deterioro da lugar a responsabilidad por mera negligencia o incluso sin culpa. André Tunc apunta que una razón para ello es que los daños puramente patrimoniales por regla general emanan del ejercicio de la libertad de competir, es decir, son un efecto colateral e inevitable de una actividad socialmente beneficiosa, de suerte que los rivales afectados solo tendrían derecho a ser resarcidos si tales daños emanan del abuso de la libertad económica que se traduce en una conducta ejecutada con intención de dañar o con suma imprudencia105. Así, por ejemplo, los actos de competencia desleal son deliberados o, como señalaran Starck, Roland y Boyer, involucran una “culpa caracterizada” que representa un compor-tamiento abusivo y que se distingue de los casos en que el daño está justificado por ser una consecuencia natural e inexorable de la competencia limpia aunque ruda. En buenas cuentas, la culpa calificada permite al juez sopesar dos valores en constante tensión: la libertad de competir y la protección de la víctima106.

6.3. De las diversas fisonomías que adopta la culpa –a saber, infracción del deber de cuidado, negligencia, violación de un derecho subjetivo y abuso del derecho–107, en casos como los de la competencia desleal se aplican el dolo o la culpa lata, porque ambos son indiciarios del abuso del derecho. En concreto, la jurisprudencia exige una culpa calificada como requisito de la indemnización de los daños puramente patrimoniales

103 De van Karila (nota 99), pp. 536-546.104 Starck (1947, nota 61), p. 382.105 Tunc (nota 61), pp. 153-154.106 Starck, Roland y Boyer (nota 61), p. 114.107 Carbonnier (nota 41), pp. 423-425.

112 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

y morales, mientras que solo requiere culpa leve para imputar responsabilidad por los daños físicos a las personas y a sus bienes corporales108. Es más, como destaca el com-paratista alemán Gerhard Wagner, a pesar de que la mayoría de la doctrina francesa niega las funciones de garantía y pena de la responsabilidad civil, entre otros motivos porque la primera de ellas es propia de la responsabilidad estricta que se aplica por los daños físicos a la persona y a su propiedad tangible, en los hechos la jurisprudencia reconoce la distinción entre ambos roles o fines de la responsabilidad civil109. Luego, por más detractores que tiene, las ideas de Starck tienen una clara concreción en la prác-tica jurisprudencial francesa. La responsabilidad civil no es un medio exclusivamente compensatorio e incluso el carácter meramente restitutorio de esta institución podría ser una simple quimera110.

6.4. En este sentido, aun cuando no es factible escrutar el pensamiento de los jueces, con frecuencia la reparación es calculada en función de la culpa cometida por el autor del daño111, especialmente tratándose de daños puramente patrimoniales112. En efecto, la jurisprudencia francesa reconoce a las víctimas el derecho a la indemnización de los daños materiales, especialmente del lucro cesante, aunque estos no deriven de la lesión a su integridad –física o psíquica– ni de un perjuicio a sus bienes corporales. Vale decir, en principio la reparación del “daño puramente patrimonial” no está supeditada, a di-ferencia de los sistemas angloamericanos y alemán, a la comisión de conductas dolosas, ordenándose aunque él derive de actos negligentes. La forma de limitar la responsabilidad por esta clase de daños es exigiendo que estos sean ciertos y directos113. Sin embargo, esta clase de daños suele emanar de actos deliberados, en particular, de la competencia desleal114. Pues bien, como este tipo de daños con frecuencia emana de delitos civiles consistentes en el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo o libertad individual, en los hechos el derecho francés no dista mucho de sus pares inglés y alemán. 

6.5. Asimismo, Starck abogó por el abierto reconocimiento de las funciones pre-ventiva y retributiva de la responsabilidad civil mediante la consagración de los “daños punitivos” (indemnización punitiva) y el destino de las multas civiles al erario fiscal, junto con conferir a las víctimas el derecho a la restitución de las ganancias ilícitamente

108 Starck, Roland y Boyer (nota 61), p. 150.109 Wagner, G., “Comparative tort law”, en Reimann, M. & Zimmermann, R. (eds.), The oxford handbook

of comparative law, Oxford, OUP, 2006, p. 1017.110 Starck, Roland y Boyer (nota 61), Nº 82.111 Granier, J., “Quelques réflexions sur l’action civile”, en JCP, 1957, I, Nº 1386. 112 Lapoyade-Deschamps, C., “La réparation du préjudice économique pur en droit français, en Revue

International de Droit Comparé, 1998, pp. 379 y ss.113 Civ. 28.7.1965, D., 1965, p. 777, n. Esmein; Mazeaud y Chabas (nota 28), pp. 415 y 660-661.

Por ejemplo, deben indemnizarse las utilidades que el actor habría obtenido de un contrato que, debido a la actuación dolosa o culpable del demandado, no se celebró: Civ. (2) 18.12.1963, Bull. civ., 1963, II, Nº 635.

114 Com. 18.12.1986, D., 1987, IR, p. 19. Quien por un acto desleal hace perder al rival la oportunidad de conquistar un mercado debe resarcirlo: Com. 3.5.1979, Bull. civ., IV, Nº 137, p. 138; Viney y Jourdain (nota 15), pp. 30-33 y 93.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 113

habidas por los autores del daño, es decir, castigando la denominada “culpa lucrativa”115. La pena privada, aseveró, no es una reminiscencia o un fantasma del pasado sino que una fuerza viva de la responsabilidad civil116. Otros juristas también han propuesto que la indemnización punitiva sea pagada a la víctima como compensación por el servicio que presta a la comunidad al reclamar daños contra quienes cometen comportamientos antisociales117.

6.6. En la misma línea indicada, Chagny postula la necesidad de oficializar la pena privada para impedir que los jueces continúen aplicándola de manera arbitraria e im-predecible, así como también para disuadir eficazmente a los potenciales infractores118. Chagny admite el rol punitivo de la responsabilidad civil en la jurisprudencia tratándose tanto de actos de competencia desleal o parasitarios como de ilícitos anticompetitivos, aun cuando respecto de estos últimos ello es menos notorio, ya que generalmente son objeto de una sanción administrativa que antecede al juicio indemnizatorio. En ambos ámbitos la responsabilidad civil opera como una pena privada: el interés reside no tanto en la víctima como en el autor del daño. Los tribunales consideran la gravedad de la conducta del autor y, de ese modo, alteran las reglas generales de la responsabilidad civil, e incluso intentan neutralizar las ganancias obtenidas por el autor del hecho ilícito119.

En particular, Chagny estima que una sanción civil sería una vía más eficiente para castigar las conductas anticompetitivas que la clásica condena simbólica a pagar “un franco”120. Aun cuando Chagny reconoce que el derecho de obligaciones persigue fines preventivos y retributivos modestos, dentro de los límites que impone el principio de la reparación integral, destaca el hecho de que sus reglas pueden ser interpretadas y aplicadas con flexibilidad a las nuevas realidades que surgen con la evolución económica, social y tecnológica121. La responsabilidad civil es un medio relevante para proteger la libertad de competir, sobre todo por la generalidad de sus reglas acerca de la culpa y el hecho ilícito, permitiendo al juez resolver casos que exceden las regulaciones especiales. El derecho civil es así indispensable para llenar vacíos, pues puede ser acomodado a las más variadas situaciones fácticas122.

115 Starck, Roland y Boyer (nota 61), Nº 1.335. 116 Starck (1947, nota 61), p. 359. 117 Grare, C., Recherches sur la cóherence de la responsabilité délictuelle. L’influence des fondements de la

responsabilité sur la réparation, Paris, Dalloz, 2005, Nº 482. 118 Chagny, M., “La notion de dommages et intérêts punitifs et ses répercussions sur le droit de la

concurrence”, en Lectures plurielles de l’article 1371 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations, JCP, 2006, I, Nº 149.

119 CA Paris, 20.3.1995, Gaz. Pal, 1995, 2, somm. p. 473. 120 Chagny (nota 6), pp. 522-528. 121 Chagny (nota 6), pp. 115-120. De hecho, la adaptabilidad del derecho privado es una razón para

preferir las reglas de responsabilidad civil consagradas en el Code contra los actos de competencia desleal en lugar de una ley especial. Los jueces franceses solo necesitan de normas generales para ponderar los intereses en conflicto, definir los comportamientos desleales y sancionar la vulneración de los deberes que demarcan el ejercicio de la libertad de competir: Chagny (nota 6), pp. 233-234.

122 Chagny (nota 6), pp. 275-280; Le Tourneau (nota 30), p. 506.

114 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

6.7. De manera similar, Carval estima necesario explicitar la función punitiva de la responsabilidad civil123. Prologando el trabajo de esta autora, Geneviève Viney reconoce un rol punitivo natural y necesario en ciertos sectores de la responsabilidad civil en los que resulta particularmente complejo avaluar los daños. Una de estas áreas es la competencia, donde la pena privada aparece como una alternativa a las sanciones criminales, cuya aplicación exige atender tanto a la entidad de la conducta del autor del daño como a las utilidades ilícitas obtenidas por este.

La responsabilidad civil, aduce Carval, permitiría regular la competencia y la culpa sería el medio por el que el juez puede definir si existe un acto de competencia desleal generador del deber de reparar el daño causado. En general, el daño infligido entre adversarios es lícito e incluso incentivado por el sistema jurídico. Por eso, como declara una jurisprudencia constante, no existe propiedad sobre la clientela o las cuotas de mercado, de suerte que la pérdida de ella es un efecto natural del ejercicio de la li-bertad de competir: esta es causa del éxito de unos y del fracaso de otros. El daño, como la captura de clientela ajena, solo es indemnizable si el competidor demandado se valió de medios desleales dirigidos a desviarla y atraerla para sí124.

Sin embargo, la responsabilidad civil no es un mecanismo eficaz para obligar al autor a restituir las ganancias ilícitas obtenidas mediante sus actos desleales o anti-competitivos: la indemnización no puede superar el daño sufrido por la víctima. Por eso, Carval cree necesario contar con una acción restitutoria especial, para disuadir la perpetración de estos actos intencionales, dejando intacta la función resarcitoria de la responsabilidad civil125.

Asimismo, Carval considera que la posibilidad de imputar responsabilidad admi-nistrativa y civil no desalienta suficientemente la realización de dichos actos ilícitos, pues quienes los perpetran pueden obtener utilidades que superan con creces el riesgo de una eventual condena resarcitoria. Agrega que la jurisprudencia rara vez obliga al demandado a restituir las ganancias ilícitas, tendiendo a limitar la reparación al daño sufrido por la víctima126. Ante esta realidad, Carval exhorta a la jurisprudencia a admitir

123 Carval (nota 48), passim.124 CA Paris, 5.3.1987, D., 1988, somm. 180, obs. Serra (la adquisición de los clientes de un competidor

es permitida si no transgrede los usos mercantiles honestos); Com. 21.6.1988, Bull. civ., IV, Nº 210 (incumbe al juez determinar si la infracción de una regla es un acto desleal); CA Paris 27.5.1992, D., 1993, somm. 155, obs. Izorche; CA Paris, 3.7.1996, RJDA, Nº 1422 (el cobro de precios inferiores a los del rival no es un acto desleal sino expresión de la libertad de precios salvo que riñan con las costumbres mercantiles, como si se fija un precio irrisorio); CA Paris, 9.6.1999, D., 2000, somm. 325, obs. Auguet (la venta a clientes de un competidor sin valerse de métodos desleales está justificada en la libertad comercial); Com. 24.10.2000, Bulletin rapide de droit des affaires, 2000, Nº 21, p. 12, obs. Serra (la formación por antiguos trabajadores de la actora de una sociedad competidora no es por sí solo un acto desleal); Serra, Y., “La validité de la clause de non-concurrence”, en D., 1987, Chronique, pp. 113-116; Izorche, M., “Les fondaments de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme”, en RTD. Com., 1998, pp. 17-52; Auguet, Y., Droit de la concurrence, Paris, Ellipses, 2002, p. 19; Serra (nota 32), §§ 1-5, 7-10, 22-28 y 191.

125 Carval (nota 48), pp. 121-130/158-163; Chagny (nota 6), pp. 527-528; Ballot-Léna (nota 6), N°s 491 y 504.

126 Com. 14.2.1984, D., 1985, somm. 86.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 115

derechamente el rol punitivo de la responsabilidad civil por actos de competencia desleal e ilícitos anticompetitivos, condenando a los infractores a restituir los beneficios mal habidos e indemnizar los perjuicios. Sin embargo, la actio de in rem verso es inconveniente porque es subsidiaria (de modo que no puede ser entablada si la víctima dispone de otra acción, como sucede en estos casos en que se cuenta con la acción de indemnización de perjuicios) y porque su límite es el empobrecimiento de la víctima y no –que es lo que realmente interesa– el enriquecimiento del demandado. Carval propone reformar la acción restitutoria privándola de su naturaleza subsidiaria y limitándola al monto del lucro obtenido por el demandado.

En lugar de presumir el daño de las mismas conductas desleales127, Carval argumenta que la jurisprudencia debería reconocer que la restitución es una pena privada disponi-ble contra la culpa lucrativa ínsita en las conductas dolosas o gravemente negligentes, cuyos autores deberían ser condenados a restituir las utilidades ilícitas. Los fallos deben explicar las razones que conducen a imputar una pena privada y tienen que anularse todos aquellos que utilicen la indemnización del daño moral como una pena soterrada128.

6.8. Análogamente, Vignon-Barrault denuncia la contradicción que importa des-conocer oficialmente los fines disuasivos y retributivos de la responsabilidad civil no obstante que se acepta implícitamente que la gravedad de la culpa repercute de modo directo en el monto indemnizatorio. Sugiere circuncribir la función punitiva de la responsabilidad civil a los ilícitos lucrativos, como las conductas anticompetitivas y desleales129, cuyo autor persigue dañar a otros como medio para enriquecerse, e imponer una pena proporcional a la seriedad del hecho130. Otros académicos proponen aplicar también la indemnización punitiva en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del ejercicio de la libertad de prensa131 y en materia medioambiental132.

6.9. En cambio, para juristas como Christophe Quézel-Ambrunaz, la indemniza-ción punitiva es ajena a la responsabilidad civil. Esgrime este autor que el hecho ilícito es causa del daño y de la obligación de repararlo, pero solo es motivo u ocasión para imponer una pena privada. Esto es, la indemnización punitiva no nace del delito civil sino de una norma legal de naturaleza penal. Que la fuente de la sanción civil difiere de la fuente del deber resarcitorio es demostrado por el hecho de que la indemnización punitiva es calculada considerando factores ajenos al perjuicio, en particular, la gravedad de la culpa del agente. Es más, la causalidad como elemento de la responsabilidad civil

127 V. gr., el riesgo o posibilidad de confundir a los consumidores es colegido del acto de competencia desleal (Com. 25.11.1986, Bull. civ., IV, Nº 218); el daño patrimonial o incluso moral se deduce de la infracción de una cláusula de no competir (Com. 17.1.1979, Bull. civ., IV, Nº 42).

128 Carval (nota 48), pp. 131-133, 144-146, 158-163, 330-335 y 360-361.129 Lasserre-Kiesow, V., “La promotion des sanctions civiles en droit des pratiques anticoncurrentielles”,

en D., 2007, Chronique, pp. 2116-2119.130 Vignon-Barrault (nota 47), pp. 380-384.131 Dreyer, E., “La perversion du référé en matière de prense”, en JCP, 2007, I, Nº 171 (indicando que,

en este campo, la distinción entre derecho civil y penal se difumina, si es que no pierde toda trascendencia).132 Rousseau, M., “La dificulté d’établir la responsabilité civile de l’entreprise en matière d’environnement”,

en JCP, supplément aux Cahiers du droit de l’entreprise, 1999, Nº 1, pp. 19 y ss.

116 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

es inconciliable con la indemnización punitiva133. Estos no se fundan en los arts. 1382 y 1383 del Code, ya que estas reglas consagran el principio de reparación integral y en modo alguno la pena privada. La indemnización punitiva es una institución autónoma de la responsabilidad civil y esta no comprende como una de sus tareas la retribución134. Además, en contra de la idea de restablecer la función punitiva de la responsabilidad civil –cuyo apogeo se alcanzó con la promulgación del Code, quedando la causalidad relegada a un segundo plano135– para acercarla a la responsabilidad moral, Quézel-Ambrunaz sostiene que la objetivación de la responsabilidad civil y el abandono de la culpa moral son procesos históricos sin marcha atrás. Por eso, como afirmaran Georges Ripert y Henri Mazeaud, lo que interesa es reparar el daño infligido a la víctima y la causalidad se erige en el elemento central de la responsabilidad civil, desplazando a la culpa136.

Asimismo, se insiste que la responsabilidad civil cumple una muy modesta función preventiva, en parte por la masificación de los seguros y en parte porque los daños ge-neralmente son un efecto de conductas defectuosas o erróneas –de cosas o de terceros– y solo por excepción derivan de comportamientos deliberados. Por eso, el razonamiento judicial debe partir del daño causado a la víctima y no de la culpa del autor. En todo caso, la reparación integral es una sanción que cumple un rol normativo o moralizador137.

De hecho, la responsabilidad por culpa no es más cercana a la moral que la respon-sabilidad estricta. Además, para hacer frente a los comportamientos constitutivos de culpa lucrativa, se acusa la inconvenencia de otorgar a las víctimas cantidades de dinero superiores al perjuicio a título de pena, porque ello propendería a su enriquecimiento injusto. La solución consistiría en forzar al demandado a pagar una indemnización proporcional al movimiento de valor patrimonial cuya conducta causó, incluyendo un monto equivalente al uso del bien de dominio de la víctima al margen del destino que esta haya querido darle. Por ejemplo, si el demandado ocupó ilícitamente una propiedad de la actora, la indemnización debería incluir el daño emergente (representado por los gastos) y el lucro cesante (las rentas que el demandado se ahorró de pagar), aun cuando el dueño no haya tenido la intención de dar en arrendamiento su activo.

En resumen, las propias reglas de la responsabilidad civil podrían ser interpretadas y aplicadas de manera tal que permitan neutralizar la culpa lucrativa, sin necesidad de introducir la indemnización punitiva ni de crear un estatuto especial138. Con todo, en apoyo de la incorporación de aquella se argumenta que la responsabilidad civil

133 Quézel-Ambrunaz (nota 22), pp. 498 y 507.134 Jault, A., La notion de peine privée, Paris, LGDJ, 2005, Nºs 117 y 119.135 La extensión de la responsabilidad civil dependía esencialmente de la culpa como fundamento

de equidad, desplazando a la causalidad: Marty, G., “La relation de cause à effet comme condition de la responsabilité civile”, en RTD. Civ., 1939, pp. 685 y ss.

136 Ripert, G., Le règle morale dans las obligations civiles, Paris, LGDJ, 1949, 4e ed., Nº 115; Mazeaud, H., “La ‘faute objective’ et la responsabilité san faute”, en D., 1985, Chronique, p. 13; Lambert-Faivre, Y., “L’évolution de la responsabilité civile: d’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisation”, en RTD. Civ., 1987, p. 1; Quézel-Ambrunaz (nota 22), p. 528.

137 Roujou de Boubée, M-E., Essai sur la notion de réparation, Paris, LGDJ, 1974, p. 54. 138 Quézel-Ambrunaz (nota 21), pp. 533-541.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 117

evoluciona de forma cíclica y no lineal, oscilando entre la reparación y la retribución139. Esta última función, se añade, recuperaría en la presente centuria el sitial que tuvo en la época decimonónica140.

III. Derecho chileno

1. La función oficial de la responsabilidad civil extracontractual. La limitada trascendencia del dolo

1.1. En nuestro país la responsabilidad aquiliana se basa en la infracción del deber de no dañar a otro imprudente o deliberadamente. Su rol esencial, fundado en la justicia correctiva, es indemnizar el daño sufrido por la víctima, restituyéndola al estado ante-rior al hecho141. Además, del principio de reparación integral –calificado como la idea directriz del sistema indemnizatorio chileno142– se sigue que la extensión del resarcimiento depende de la magnitud del perjuicio, con prescindencia de si este proviene de un delito o de un cuasidelito civil143.

1.2. La relevancia del dolo –y también de la culpa grave– se circunscribiría a la órbita contractual, según lo estatuido en el art. 1558 del Código Civil. En realidad, la única importancia que la doctrina tradicional concede al dolo en el ámbito extracontractual atinge al daño moral. En efecto, en la práctica jurisprudencial el dolo y la culpa lata inciden en una mayor indemnización del daño moral, lo que denota que la responsabi-lidad extracontractual también atiende un fin retributivo144. En no pocas ocasiones la gravedad de la culpa y del comportamiento del demandado son factores que los jueces

139 Viney (nota 82), Nº 218.140 Graëve, L., Essai sur le concept de droit de punir en droit interne, Lyon III, thèse, 2006, Nº 1325.141 CS, 26.11.1970, Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), T. 67, sec. 1ª, p. 535; CS, 24.1.2002,

Gaceta Jurídica (GJ), Nº 259, p. 38; Alessandri, A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pp. 28, 533 y 547; Gatica, S., Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, pp. 58-59; Domínguez, R., “Consideraciones en torno a la noción de daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, 1990, Nº 188, p. 135; Díez, J., El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 159; Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 37-38 y 215-216; Tapia, O., De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007, 3ª ed., p. 375; Domínguez, C., “El principio de reparación integral del daño y su contenido: algunas consecuencias para el derecho chileno”, en Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, Santiago, Editorial Abeledo Perrot - Legal Publishing, 2010, pp. 671-685.

142 Domínguez, R., “Los límites al principio de reparación integral”, en Revista Chilena de Derecho Privado, 2010, Nº 15, p. 27.

143 [E]n materia de responsabilidad cuasidelictual, la culpa no tiene grados, ni admite diferencias: hay culpa o no la hay, pues lo único que importa para los efectos del pleito, es el monto de los daños, y es esto lo que regula la indemnización, con entera prescindencia de la gravedad de la culpa: CS, 12.8.1953, RDJ, T. 50, sec. 1ª, p. 288.

144 Alessandri (nota 141), p. 546; Domínguez (nota 141), p. 133; Barros (nota 141), pp. 166-167 y 308-309.

118 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

civiles toman en serio al momento de fijar el quantum del daño moral; solo que, como sus pares franceses, generalmente no explicitan esta consideración punitiva145.

2. La trascendencia del dolo en la responsabilidad aquiliana

2.1. Ahora bien, un sector minoritario de la doctrina civil chilena contemporánea plantea que el dolo debe tener una repercusión causal y, por tanto, en la extensión de la responsabilidad aquiliana. Según esta tesis, el autor del hecho ilícito doloso debería responder de todos los daños que se siguen de su conducta, aun si escapan al curso normal de los acontecimientos146. Luego, quien perpetra un delito debería indemnizar todos los perjuicios directos, previsibles e imprevisibles, que el modelo de comportamiento aplicable habría contemplado a la época de perpetrar el hecho147.

2.2. Sin embargo, este argumento no pretende instaurar la indemnización punitiva, ya que ello, sin dudas, requiere de una reforma legal, la que en todo caso solo podría plantearse una vez que se tuviera certeza de que ello no contraviene la Constitución148. Por el contrario, la tesis que aquí se sigue únicamente sugiere que, cuando la víctima ha sido lesionada por un hecho doloso o en extremo descuidado, la responsabilidad debería abarcar todos los daños que ella sufrió como consecuencia directa, por remotos que ellos sean. En cambio, la responsabilidad por conductas meramente negligentes debería estar limitada a los daños directos previsibles por el patrón de comportamiento respectivo, quedando así excluidos los perjuicios imprevisibles149.

2.3. La jurisprudencia chilena no ha reconocido este planteamiento. Pero sí ha declarado que la previsibilidad es inherente a la negligencia150 y que el autor de un cua-sidelito está obligado a indemnizar solamente los perjuicios directos previsibles al tiempo del hecho151. Esta jurisprudencia es doblemente interesante. Por un lado, porque ella indica que la responsabilidad civil extracontractual no se extiende a todos los perjuicios directos emanados de conductas negligentes, como postula la doctrina tradicional152,

145 CS, 14.9.1987, RDJ, T. 84, sec. 4ª, p. 137; CS, 2.12.1998, FM, Nº 481, p. 2737; CS, 9.12.2013, rol 314-2010; CS, 3.12.2015, rol 29.365-2014.

146 Barros (nota 141), pp. 91-92, 404-405 y 989.147 Banfi, C., “Por una reparación integral del daño extracontractual limitada a los hechos dolosos o

gravemente negligentes”, en Revista Ius et Praxis, 2012, Año 18, Nº 2, pp. 3-32.148 Larraín, C., “Aproximación a los punitive damages”, en Pizarro, C. (coord.), Estudios de Derecho

Civil IV, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009, pp. 707-719. 149 Banfi (nota 147) y Banfi, C., Responsabilidad civil por competencia desleal. Estudio de derecho chileno y

comparado, Santiago, Editorial Thomson Reuters-Legal Publishing, 2013, passim. “Mientras la responsabilidad civil tenga como límite la total entidad del daño causado, no creemos que pueda hablarse propiamente de pena civil…sino tan solo… como criterio de valoración de los daños y perjuicios, que excluye toda posible moderación”: De Cossío y Corral, A., El dolo en el derecho civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 123-124.

150 CS, 17.10.1972, RDJ, T. 69, sec. 4ª, p. 168; CS, 12.8.1981, RDJ, T. 78, sec. 4ª, p. 120.151 CS, 24.3.2004, GJ, Nº 285, p. 138; CS, 12.6.2015, rol 26.201-2014. 152 Alessandri (nota 141), p. 545; Gatica (nota 141), pp. 149-151; Tapia (nota 141), pp. 149-151.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 119

sino que está limitada a los daños directos previsibles conforme al estándar de cuidado exigible en las circunstancias. Luego, la lógica que subyace al art. 1558 del Código Civil no es ajena a la responsabilidad aquiliana. Por otro lado, porque esta doctrina jurisprudencial sugiere, o al menos suscita la duda, de si la responsabilidad derivada de un delito (o de un cuasidelito civil perpetrado con culpa lata) debería englobar todos los daños directos, incluso los que ni el más escrupuloso modelo de conducta habría podido prever al tiempo del ilícito.

2.4. La responsabilidad aquiliana del que daña deliberadamente o con suma im-prudencia debería englobar todos los perjuicios causalmente conectados a tal conducta. Su responsabilidad no debería circunscribirse a los daños previsibles a la época de la perpetración del hecho, pues el dolo excede toda previsibilidad. Esta noción es consus-tancial a la culpa y a la causalidad adecuada, criterio que hace referencia a lo que un sujeto prudente normalmente habría podido prever. Pero de quien actúa dolosamente, o con absoluta indiferencia, cabe esperar que se representó o debió representarse todas las secuelas nocivas de su comportamiento, por remotas que sean153. Asimismo, ceteris paribus, es más probable que un daño se produzca cuando ha sido intentado que cuando únicamente ha sido previsto154: es más probable que una conducta más culpable sea identificada como la causa de un resultado que una menos culpable155.

2.5. Para que la jurisprudencia admita el impacto causal del delito civil no se requiere reformar los arts. 2314 y ss. del Código Civil. Desde luego, los tribunales reconocen no solo que el dolo puede influir en el aumento del monto indemnizado por el daño moral sino que, en ciertas áreas que se indican en el número siguiente, aquel es esencial para atribuir el deber de resarcir a la víctima del daño. Enseguida, la ubicación del art. 1558 no es una razón que impida aplicarlo en sede extracontractual, atendiendo en este caso a la época en que se cometió el ilícito156. El dolo es uno y el mismo en todo el Código de Bello –la intención positiva de dañar–, ya se exteriorice como vicio del consentimiento, incumplimiento contractual o con independencia de un nexo jurídico previo (art. 2314). El dolo es el delito civil por excelencia157. Este es el genuino sentido, criterio cardinal de interpretación de la ley consagrado en el art. 23 del Código Civil158, en que debe entenderse el tratamiento del dolo en este cuerpo legal. Por tanto, donde

153 Reglero (nota 12), p. 304.154 Kenny, A., “Intention and purpose”, en Journal of Philosophy, 1966, Nº 63, p. 650; Wright, R.,

“Causation in tort law”, en California Law Review, 1985, vol. 73, p. 1770.155 Cane, P., “Responsibility and fault: a relational and functional approach to responsibility”, en

Cane, P. & Gardner, J. (eds.), Relating to responsibility, Oxford, Hart, 2001, p. 107.156 Para cierta doctrina española el autor del delito debe responder de todos los daños directos aun

cuando la agravación está situada en materia contractual (art. 1107 del Código Civil español): De Cossío y Corral (nota 149), pp. 145-146; De Ángel, R., La responsabilidad civil, Bilbao, Universidad de Deusto, 1988, pp. 264-265; Yzquierdo, M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, Editorial Dykinson, 2001, pp. 248-250.

157 Chadwick, T., “De la naturaleza jurídica del dolo civil”, en RDJ, T. 36, I, 1939, pp. 1, 8-20 y 63.158 Guzmán, A. Las reglas del “Código Civil” de Chile sobre interpretación de las leyes. Santiago, Editorial

Lexis Nexis, 2007, p. 109-110.

120 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

quiera que se manifieste, el dolo debe producir idénticos efectos indemnizatorios. Estos solo están regulados en los arts. 1458, inc. 2º, y 1558: el autor del dolo debe reparar todos los daños emanados directamente de su hecho. Esta consecuencia no tiene por qué cambiar en el caso de la responsabilidad aquiliana. En efecto, el art. 2329 ordena reparar todo daño que pueda imputarse (por estar causalmente conectado) a malicia; y, aunque esta norma se refiere también a la negligencia, la jurisprudencia ha declarado que la responsabilidad por culpa solo abarca los daños directos previsibles al tiempo de perpetrarse el cuasidelito. Si bien no se ha fallado qué ocurre con el delito civil, los argumentos expuestos permiten concluir que la responsabilidad aquiliana por dolo de-bería abarcar todos los perjuicios que derivan directamente de aquel, por imprevisibles o remotos que sean159.

3. El dolo, o la culpa lata, es requisito de la responsabilidad civil en ciertos casos

3.1. En fin, la jurisprudencia chilena reconoce que el dolo, en cuanto expresión del abuso del derecho, es imprescindible para atribuir responsabilidad civil por los daños que emanan de los actos de competencia desleal160 y del ejercicio de acciones judicia-les161. Ocasionalmente, también, ha exigido un ejercicio abusivo, limítrofe con el dolo, para imputar responsabilidad por los daños generados por la actividad periodística162.

3.2. De esta manera, el simple descuido no es suficiente para hacer responder en situaciones en que el perjuicio es un efecto colateral del ejercicio de libertades tan fun-damentales como las de competir, de accionar en un proceso y de expresarse e informar. La tensión que existe entre el derecho de la víctima a ser compensada y la libertad de actuación del agente causante del daño solo debe resolverse en favor de la primera si el daño sufrido por ella emana de un delito civil, pues este es el hecho indiciario del ejercicio abusivo o excesivo de la libertad que ostenta el segundo163.

IV. Conclusiones

1. La explicación formal u oficial en los sistemas francés y chileno es coincidente, a saber: la supuesta intrascendencia del dolo en la responsabilidad aquiliana debido al principio de la reparación integral, unido a la inexistencia en este ámbito de una regla

159 “El autor del delito…se obliga, muy a su pesar y por el solo efecto de la ley, a reparar las consecuencias de su acto: su voluntad es indiferente. Importa poco que se hayan previsto o no los daños causados a la víctima”. Chadwick (nota 157), p. 91.

160 2º JC Santiago, 30.1.2009, rol 12.216-2007, CA Santiago, 22.1.2010, rol 1.414-2009 y CS, 12.11.2010, rol 3.655-2010; 20º JC Santiago, 27.1.2008, rol 11.535-2008, CA Santiago, 13.1.2010, rol 868-2009 y CS, 17.8.2012, rol 2.428-2010; 8º JC Santiago, 12.7.2012, rol 15.139-2011, CA Santiago, 1.4.2014, rol 6.335-2012 y CS, 31.7.2014, rol 11.531-2014.

161 CS, 30.11.2005, rol 4.762-2005; CS, 15.1.2013, rol 9.336-2010; CS, 23.7.2013, rol 8.243-2012.162 CA Santiago, 30.11.2009, rol 8.214-2008; 2º JC Santiago, 28.1.2011, rol 28.073-20.071.163 Banfi (nota 149), passim.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 121

–como la que se consagra en la responsabilidad contractual– que distinga al dolo de la culpa.

2. Sin embargo, la regla operativa o el derecho vivo en ambos países164, plasmado por la práctica jurisprudencial, obliga a matizar la aseveración precedente en dos sentidos: el dolo es un elemento que adquiere trascendencia para incrementar la indemnización, de guisa que con cierta regularidad la responsabilidad civil es utilizada en Francia y en Chile como un instrumento no solo resarcitorio sino también disuasivo o punitivo, e interesantemente esto acontece respecto del daño moral y del daño patrimonial, como es manifiesto en los actos de competencia desleal, y, el dolo –o al menos la culpa grave–, devienen en un presupuesto imprescindible para imputar la responsabilidad civil en sectores acotados de las actividades humanas, cuyo simple ejercicio puede dañar a ter-ceros. En estas áreas se aprecia una permanente tensión entre una libertad fuerte del titular –de competir, de accionar en juicio o de informar– y el derecho de la víctima a ser resarcida. En estas situaciones es razonable limitar la responsabilidad civil a com-portamientos intencionales o que revelan una indiferencia extrema hacia los demás, que denotan un abuso del derecho.

3. La responsabilidad civil debería comprender todos los perjuicios directamente causados por el delito (o cuasidelito realizado con culpa lata), incluso los que un sujeto esmerado prudente no habría podido prever al ejecutar el hecho. La jurisprudencia estudiada no ha reconocido esta consecuencia pero ha limitado la responsabilidad por el cuasidelito civil cometido con mero descuido a los daños directos que el buen padre de familia habría sido capaz de prever al tiempo de su comisión. Es decir, en el caso de más ordinaria ocurrencia el principio de reparación integral está circunscrito a los daños previsibles conforme con el estándar de diligencia aplicable.

4. Aún está por verse si la jurisprudencia reconocerá que el autor de un delito, o de un cuasidelito perpetrado con suma imprudencia, debería responder de todos los daños que se sigan de su conducta, por imprevisibles que sean, como aquí se ha argumentado. Primero, la práctica jurisprudencial da cuenta que, en los hechos, la responsabilidad aquiliana cumple una función punitiva limitada: el dolo es un factor que puede incidir en una mayor compensación del daño moral y es un requisito para imputar la responsabilidad por los daños derivados del ejercicio de ciertas libertades. Segundo, el sentido genuino de las reglas pertinentes del Código Civil (arts. 1458 inc. 2º, 1558 y 2329) es que el dolo siempre da lugar a una indemnización comprensiva de todos los daños directos, tanto previsibles como imprevisibles para las partes al tiempo de celebrar el contrato o para el autor a la época de realizar el ilícito extracontractual. Tercero, la jurisprudencia ha declarado, correctamente, que el principio de reparación integral consagrado en el art. 2329 no significa que el autor del cuasidelito deba hacerse cargo de todos los per-juicios que fluyen directamente de su conducta negligente sino únicamente de aquellos daños que habrían podido ser previstos por el modelo de comportamiento aplicable en

164 Sacco, R., “Legal formants: a dynamic approach to comparative law”, American Journal of Comparative Law, 1991, vol. 39, pp. 1-34.

122 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

la especie. Nada ha dicho respecto del dolo, pero parece razonable sostener que el autor de este no debe ser beneficiado mediante el criterio de la previsibilidad: quien actúa intencionalmente se sitúa más allá de toda previsibilidad.

Bibliografía

Alessandri, A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943.

Auguet, Y., Droit de la concurrence, Paris, Ellipses, 2002.Ballot-Léna, A., La responsabilité civile en droit des affaires, Paris, LGDL, 2008.Banfi, C., Responsabilidad civil por competencia desleal. Estudio de derecho chileno y comparado, Santiago,

Editorial Thomson Reuters-Legal Publishing, 2013; “Por una reparación integral del daño extracontractual limitada a los hechos dolosos o gravemente negligentes”, Revista Ius et Praxis, 2012, Año 18, Nº 2, pp. 3-32.

Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006.Bigot de Préameneu, F.J.J., “Présentation au corps législatif et exposé de motifs”, en Fenet,

P-A., Recueil complet des travaux préparatories du Code civil, Paris, 1827. Cadiet, L. y Le Tourneau, P., “Abus de droit”, en Savaux, É. (ed.), Dalloz répertoire de droit civil,

Paris, Dalloz, 2008, T. I, pp. 1-38.Cane, P., “Responsibility and fault: a relational and functional approach to responsibility”, en

Cane, P. & Gardner, J. (eds.), Relating to responsibility, Oxford, Hart, 2001.Carbonnier, J., Droit civil. Les obligations, Paris, PUF, 2000, 22e éd.Carval, S., La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Paris, LGDJ, 1995.Coëffard, P., Garantie des vices cachés et responsabilité contractuelle de droit commun, Paris, LGDJ, 2005.Conte, P., “Responsabilité du fait personnel”, en Savaux, É. (ed.), Dalloz répertoire de droit civil,

Paris, Dalloz, 2009, T. X, pp. 1-55. Chadwick, T., “De la naturaleza jurídica del dolo civil”, RDJ, T. 36, I, 1939, pp. 5-105Chagny, M., “La notion de dommages et intérêts punitifs et ses répercussions sur le droit de

la concurrence”, en Lectures plurielles de l’article 1371 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations, JCP, 2006, I, Nº 149; Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Paris, Dalloz, 2004.

De Ángel, R., La responsabilidad civil, Bilbao, Universidad de Deusto, 1988. De Cossío y Corral, A., El dolo en el derecho civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,

1955.De van Karila, J., “The droit to nuire”, RTD. Civ., 1995, pp. 533-558. Demolombe, C., Traité des contrats ou des obligations conventionelles en général. Cours de Code Napoléon,

Paris, Durand-Hachette, 1868. Díez, J., El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,

1997.Domínguez, C., “El principio de reparación integral del daño y su contenido: algunas conse-

cuencias para el derecho chileno”, en Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, Santiago, Editorial Abeledo Perrot - Legal Publishing, 2010, pp. 671-685.

Domínguez, R., “Los límites al principio de reparación integral”, Revista Chilena de Derecho Privado, 2010, Nº 15, pp. 9-28; “Consideraciones en torno a la noción de daño en la res-ponsabilidad civil. Una visión comparatista”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, 1990, Nº 188, pp. 125-168.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 123

Dreyer, E., “La perversion du référé en matière de prense”, JCP, 2007, I, Nº 171. Esmein, P., “Le fondement de la responsabilité contractuelle”, RTD. Civ, 1933, pp. 627 y ss.Fasquelle, D., “La réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles”,

RTD. Com., pp. 763-794. Galand-Carval, S., “Fault under French law”, en Widmer, P. (ed.), Unification of tort law: fault,

European Centre of Tort and Insurance Law, The Hague, Kluwer, 2005, vol. 10, pp. 89-100.Gatica, S., Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, 1959.Gordley, J., Foundations of private law, Oxford, OUP, 2006.Graëve, L., Essai sur le concept de droit de punir en droit interne, Lyon III, thèse, 2006.Granier, J., “Quelques réflexions sur l’action civile”, JCP, 1957, I, Nº 1386. Grare, C., Recherches sur la cóherence de la responsabilité délictuelle. L’influence des fondements de la

responsabilité sur la réparation, Paris, Dalloz, 2005, Nº 482. Izorche, M., “Les fondaments de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme”,

RTD. Com., 1998, pp. 17-52.Jambu-Merlin, R., “Dol et faute lourde”, D., Paris, 1955, Chronique, p. 89Jault, A., La notion de peine privée, Paris, LGDJ, 2005.Kenny, A., “Intention and purpose”, en Journal of Philosophy, 1966, Nº 63, pp. 642-651.Lambert-Faivre, Y., “L’évolution de la responsabilité civile: d’une dette de responsabilité à une

créance d’indemnisation”, RTD. Civ., 1987, pp. 1 y ss.Lapoyade-Deschamps, C., “La réparation du préjudice économique pur en droit français, Revue

International de Droit Comparé, 1998, pp. 379 y ss.Larraín, C., “Aproximación a los punitive damages”, en Pizarro, C. (coord.), Estudios de Derecho

Civil IV, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009, pp. 707-719. Lasserre-Kiesow, V., “La promotion des sanctions civiles en droit des pratiques anticoncurren-

tielles”, D., 2007, Chronique, pp. 2116-2119.Leturmy, L., “La responsabilité délictuelle du contractant”, RTD. Civ., 1998, pp. 839 y ss.Le Tourneau, P., “Responsabilité (en général)”, en Savaux, É. (éd.), Dalloz répertoire de droit civil,

Paris, Dalloz, 2009, T. X, pp. 1-68; “La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin)”, RTD. Civ., 1998, pp. 505-518.

Lefebvre, D., “La spécificité du droit commercial. Réflexion sur la place tenue, en droit privé, par le droit commercial par rapport au droit civil”, RTD. Com., 1975, pp. 285 y ss.

Malaurie-Vignal, M., Droit de la concurrence interne et communautaire, Paris, Sirey, 2008, 4e éd.Marty, G., “La relation de cause à effet comme condition de la responsabilité civile”, RTD.

Civ., 1939, pp. 685 y ss. Mazeaud, H., “La ‘faute objective’ et la responsabilité san faute”, D., 1985, Chronique, p. 13Mazeaud, H. y Mazeaud, L., Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et con-

tractuelle, Paris, Sirey, 1949, 4e éd.Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. y Chabas, F., Leçons de droit civil., Paris, Montchrestien,

1998, 9e éd.Nguyen, D., “Contribution a l’étude de la faute contractuelle: le faute dolosive et sa place ac-

tuelle dans la gamme des fautes”, RTD. Civ., 1973, pp. 496-521. Pollaud-Dulian, F., “De quelques avatars de l’action en responsabilité civile dans le droit des

affaires”, RTD. Com., 1997, pp. 348-381.Quézel-Ambrunaz, C., Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Paris, Dalloz, 2010.Radé, D., “L’impossible divorce de la faute et de la responsabilité civile”, D., Paris, 1998,

Chronique, pp. 301-305.Reglero, F., Tratado de responsabilidad civil, Navarra, Thomson Reuters, 2014, 5ª ed.

124 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Ripert, G., Le règle morale dans las obligations civiles, Paris, LGDJ, 1949, 4e ed.Roujou de Boubée, M-E., Essai sur la notion de réparation, Paris, LGDJ, 1974.Rousseau, M., “La dificulté d’établir la responsabilité civile de l’entreprise en matière

d’environnement”, JCP, supplément aux Cahiers du droit de l’entreprise, 1999, Nº 1, pp. 19 y ss.

Sacco, R., “Legal formants: a dynamic approach to comparative law”, American Journal of Comparative Law, 1991, vol. 39, pp. 1-34 y 343-401.

Savatier, R., Traité de la responsabilité civile en droit français, Paris, LGDJ, 1951.Serra, Y., “Concurrence déloyale”, en Vogel, L. (éd.), Dalloz répertoire de droit commercial. Dalloz

encyclopédie juridique, Paris, Dalloz, 2004, pp. 1-47; “La validité de la clause de non-concu-rrence”, D., 1987, Chronique, pp. 113-116.

Schaeffer, E., “L’abus dans le droit de la concurrence”, Gaz. Pal, 1981, 2, doctrine, pp. 401-408. Souleau, I., La prévisibilité du dommage contractuel, défense et illustration de l’article 1150 du Code

Civil, Paris, Université de Droit, d’Économie et Sciences Sociales, 1979, thèseStarck, B., “Domaine et fondement de la responsabilité sans faute”, RTD. Civ., 1958, pp. 475-

515; Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile consideré en sa double fonction de garantie et de peine privée, Paris, Rodstein, 1947.

Starck, B., Roland, H. y Boyer, L., Obligations. Responsabilité délictuelle, Paris, LITEC, 1996, 5e éd.Tapia, O., De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes,

Santiago, Editorial LexisNexis, 2007, 3ª ed.Tunc, A., La responsabilité civile, Paris, Economica, 1989, 2e éd.Vignon-Barrault, A., Intention et responsabilité civile, Marseille, PUAM, 2004.Viney, G., Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité, Paris, LGDJ, 1995, 2e éd.; Le déclin

de la responsabilité individuelle, Paris, LGDJ, 1965. Viney, G. y Jourdain, P., Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, Paris, LGDJ, 2006,

4e éd.; Traité de droit civil. Les effets de la responsabilité, Paris, LGDJ, 2001, 2e éd.Wagner, G., “Comparative tort law”, en Reimann, M. & Zimmermann, R. (eds.), The Oxford

handbook of comparative law, Oxford, OUP, 2006, pp. 1003-1041. Wright, R., “Causation in tort law”, California Law Review, 1985, vol. 73, pp. 1737-1828.Yzquierdo, M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, Editorial

Dykinson, 2001.

Sentencias francesas

Cass. Req.: 9.11.1871, DP, 1871, 1, p. 211.Civ.: 21.7.1890, DP, 1891, 1, p. 380; 14.3.1892, DP, 1892, 1, p. 523; 24.5.1913, DP 1916, 1,

p. 171; 28.7.1965, D., 1965, p. 777, n. Esmein; 8.10.1975, D., 1975, IR, p. 258.Civ. (1): 5.2.1957, D., 1957, p. 232; 7.10.1965, Bull. civ., I, Nº 519; 4.2.1969, D., 1969, p. 601,

n. Mazeaud; 9.4.1975, RTD. Civ., 1976, p. 781, obs. Durry; 20.7.1976, JCP, 1978, II, p. 18.793, n. Dejean de la Bâtie; 11.5.1982, Gaz. Pal, 1982, 2, p. 612, n. Chabas; 1.3.1983, Gaz. Pal, 1984, 1, panor., p. 58, obs. Chabas; 11.7.1988, Bull. civ., I, Nº 237; 26.2.1991, Bull. civ., I, Nº 73; 13.12.1994, Bull. civ., I, 372; 19.11.1996, Bull. civ. I, Nº 404, p. 283; 17.12.1996, Bull. civ., I, Nº 458; 30.11.2004, Bull. civ., I, Nº 295; 5.4.2005, RTD. Civ., 2005, p. 607, obs. Jourdain; 22.11.2007, Bull. civ., Nº 06-14174.

Civ. (2): 11.12.1952, D., 1953, p. 317, n. Savatier; 28.10.1954, Bull. civ., II, Nº 328, RTD. Civ., 1955, p. 324, obs. Mazeaud; 21.11.1956, D., 1957, p. 52; 18.12.1963, Bull. civ., 1963, II, Nº 635; 4.5.1964, JCP, 1965, Nº 14.140, n. Esmein; 18.11.1966, Bull. civ., II, Nº 906; 16.7.1969, Bull. civ., II, Nº 256; 11.1.1973, Gaz. Pal, 1973, II, p. 710; 21.4.1982, Gaz.

2017] CRISTIÁN BANFI DEL RÍO: DE LA FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD… 125

Pal, 1983, 2, p. 591, n. Chabas; 15.6.1988, Bull. civ., II, Nº 146; 19.10.1988, Bull. civ., II, Nº 200; 13.2.1991, Bull. civ., II, Nº 51; 22.1.2009, Nºs 07-20.878 y 08-10.392, D., 2009, p. 1114, n. Loir.

Civ. (3): 22.2.1968, Bull. civ., III, Nº 71, D., 1968, p. 607, note Ph. M.; 23.5.1968, D., 1970, p. 463, n. Jestaz; 4.2.1971, JCP, 1971, II, p. 16.781, n. Lindon; 12.10.1971, D., 1972, p. 210; 18.12.1972, D., 1973, p. 272, n. Mazeaud; 2.7.1975, Bull. civ. III, Nº 233; 25.6.1986, JCP, 1986, IV, p. 262; 23.1.1991, Bull. civ., III, Nº 28; 27.6.2001, Bull. civ., III, Nº 83, RTD. Civ., 2001, p. 887, obs. Jourdain.

Com.: 18.4.1958, D., 1959, p. 87, n. Derrida; 25.3.1963, D., 1964, p. 17, n. Rodière; 11.5.1976, D., p. 76, Somm. 64; 16.2.1977, Bull. civ., IV, Nº 51; 6.3.1978, JCP, 1978, II, p. 19.001, n. Azéma; 17.1.1979, Bull. civ., IV, Nº 42; 3.5.1979, Bull. civ., IV, Nº 137, p. 138; 1.3.1982, Bull. civ., Nº 76; 4.2.1984, D., 1985, somm. 86; 22.10.1985, D., 1986, IR, p. 339, obs. Serra; 6.5.1986, D., 1986, IR, p. 339, n. Serra; 25.11.1986, Bull. civ., IV, Nº 218; 18.12.1986, D., 1987, IR, p. 19; 21.6.1988, Bull. civ., IV, Nº 210; 2.11.1993, RTD. Civ., 1994, p. 622, obs. Jourdain, JCP, 1995, I, 3853, p. 25, obs. Viney; 5.7.1994, JCP, 1995, I, 3, p. 3828, obs. Fabre-Magnan; 30.1.1996, D., 1997, p. 232, obs. Serra; 27.2.1996, D., 1997, somm., p. 104, obs. Serra; 7.4.1998, D., 1999, somm., p. 128, obs. Schmidt-Szalewski; 20.10.1998, Revue de jurisprudence de droit des affaires, 1999, Nº 109; 3.5.2000, D., 2001, somm., p. 1312, obs. Serra; 24.10.2000, Bulletin rapide de droit des affaires, 2000, Nº 21, p. 12, obs. Serra; 30.1.2001, D., 2001, p. 1939, n. Le Tourneau; 3.4.2001, Bull. civ., IV, Nº 70; 17.7.2001, Nº 99-17.189; 9.10.2001, RTD. Civ., 2002, p. 304, obs. Jourdain; 9.7.2002, Nº 99-19.156, RTD. Com., 2003, p. 363, obs. Bouloc; Com. 22.10.2002, Sté Vidal, Contrats, conc., consom. 2003 Nº 2.; 2003/707, 21.5.2003; 30.6.2004, Bull. civ., IV, Nº 144; 21.2.2006, D., 2006, AJ, p. 717, obs. Chevrier.

CA Paris: 10.7.1986, JCP, 1986, II, p. 20.712, n. Agostini; 5.3.1987, D., 1988, somm. 180, obs. Serra; 6.11.1989, D., 1990, p. 564, n. Thouvenin; 27.5.1992, D., 1993, somm. 155, obs. Izorche; 20.3.1995, Gaz. Pal, 1995, 2, somm. p. 473; 24.3.1995, D., 1996, somm., p. 252, obs. Izorche; 3.7.1996, RJDA, 1996, Nº 1422; 9.6.1999, D., 2000, somm. 325, obs. Auguet.

CA Versailles: 19.1.1995, D., 1995, p. 259, obs. Serra.Crim.: 10.7.1952, JCP, 1952, II, p. 7272, n. Cornu. Conseil constitutionnel: Décis. Nº 04-D-10, 1.4.2004, UGC; 22.7.2005, Nº 2005-522, JCP,

2006, I. 111, obs. Stoffel-Munck.

Sentencias chilenas

CS: 12.8.1953, RDJ, T. 50, sec. 1ª, p. 288; 26.11.1970, RDJ, T. 67, sec. 1ª, p. 535; 17.10.1972, RDJ, T. 69, sec. 4ª, p. 168; 12.8.1981, RDJ, T. 78, sec. 4ª, p. 120; 14.9.1987, RDJ, T. 84, sec. 4ª, p. 137; 2.12.1998, FM, Nº 481, p. 2.737; 24.1.2002, GJ, Nº 259, p. 38; 24.3.2004, GJ, Nº 285, p. 138; 30.11.2005, rol 4.762-2005; 15.1.2013, rol 9.336-2010; 23.7.2013, rol 8.243-2012; 9.12.2013, rol 314-2010; 12.6.2015, rol 26.201-2014; 3.12.2015, rol 29.365-2014.

CA Santiago: 30.11.2009, rol 8.214-2008.2º JC Santiago: 28.1.2011, rol 28.073-2007; 30.1.2009, rol 12.216-2007 (CA Santiago, 22.1.2010,

rol 1.414-2009, y; CS, 12.11.2010, rol 3.655-2010).8º JC Santiago: 12.7.2012, rol 15.139-2011 (confirmado CA Santiago, 1.4.2014, rol 6.335-2012,

y; CS, 31.7.2014, rol 11.531-2014).20º JC Santiago: 27.1.2008, rol 11.535-2008 (confirmado CA Santiago, 13.1.2010, rol 868-

2009, y; CS, 17.8.2012, rol 2.428-2010).

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 127Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 127-152

La formación del Derecho urbanístico chileno a partir del siglo XIX: de la legislación urbanística al Derecho urbanístico integrado

Eduardo Cordero Quinzacara*1

Resumen

Esta investigación tiene por objeto determinar cómo ha surgido y se ha desarrollado el Derecho urbanístico en Chile, a partir de un conjunto de normas e instituciones que le otorgan una fiso-nomía especial que lo distinguen del Derecho común y de las técnicas de intervención propias de la policía administrativa. La tesis principal es que este fenómeno tiene lugar como consecuencia de los cambios sociales y económicos experimentados en la segunda mitad del siglo XIX, hasta conformar un sistema integrado a partir de 1929. Así, el autor distingue entre normas de inci-dencia urbanística y normas urbanísticas propiamente tales, ya sea en sentido amplio y estricto, que explican el origen, desarrollo y sentido actual del Derecho urbanístico chileno.

Urbanismo – legislación urbanística – evolución histórica

The establishment of Chilean Urban Law from XIX Century: from Urban Legislation to Integrated Urban Law

Abstract

This research aims to determine how has emerged and developed the Urban Law in Chile, based on a set of the rules and institutions that give a special appearance that distinguish the common law and the techniques from the administrative police intervention. The main thesis is that this phenomenon occurs as a result of social and economic changes experienced in the second half of the nineteenth century, to form an integrated system from 1929. So the author distinguishes between incidental urban regulations and urban regulation in the proper sense, whether in wide and strict sense, explaining the origin, development and current sense of the Chilean Urban Law.

Planning – urban law – historical development

* Abogado, Doctor en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: eduardo.cordero@ucv.cl.

Este trabajo es parte de una investigación financiada por FONDECYT referida al proyecto “La revisión de las bases dogmáticas del derecho urbanístico chileno. Propiedad, urbanismo y regulación de las actividades económicas” Nº 1130956.

Artículo recibido el 3 de octubre de 2015 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2016.

128 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Introducción

Este trabajo tiene por objeto determinar cómo ha surgido y se ha desarrollado el Derecho urbanístico en Chile, a partir de las normas e instituciones que le otorgan una fisonomía especial que lo distinguen y desgajan de la concepción clásica del

derecho de propiedad desde la perspectiva civil y de las técnicas de intervención propias de la policía administrativa.

Por su parte, las hipótesis que se tratarán de demostrar son las siguientes: a) Que existe un concepto amplio de norma urbanística, que comprende toda regulación que tiene por objeto la ordenación de los espacios urbanos, frente a un concepto estricto que se refiere a aquellas disposiciones que configuran al urbanismo como una función pública estatal con diversas técnicas de intervención y que culmina en lo que denomina-mos Derecho urbanístico en sentido estricto o integrado; b) Que el Derecho urbanístico en sentido estricto o integrado solo comienza a desarrollarse desde mediados del siglo XIX, con el cambio en la estructura económica y social que experimenta nuestro país, consolidándose a comienzos del siglo XX con las primeras leyes generales de urbanismo y construcciones, y c) Que los antecedentes directos del Derecho urbanístico integrado lo constituyen la regulación municipal por medio de la función de policía urbana y se consolida con un derecho legislado que no responde a una política permanente, sino que es una reacción frente a las nuevas contingencias sociales, sin perjuicio de que es posible encontrar en él algunas técnicas que son el origen de las instituciones básicas de esta disciplina.

Para el desarrollo de este trabajo y la demostración de cada una de estas hipótesis haremos una breve explicación del cambio en la estructura social y económica experimen-tada por nuestro país en el siglo XIX y que lleva a la dictación de diversas normas que regulan el fenómeno urbano, lo que nos permitirá distinguir entre normas de incidencia urbanística y normas urbanísticas en sentido amplio y estricto (II). Posteriormente vamos a centrar nuestra atención en los antecedentes del Derecho urbanístico actual, partiendo por la regulación municipal y el desarrollo de la policía urbana en este período (III); para dar paso a una legislación especial sujeta no solo a las contingencias propias del cambio social que se ha experimentado, sino también a algunas catástrofes que marca-ron el desarrollo urbano de las ciudades (IV); culminando con un Derecho urbanístico integrado a partir de 1929, que comprende una legislación que enfrenta la cuestión urbana a partir de un sistema que abarca un conjunto de técnicas de intervención en el uso y gestión del suelo (V).

II. Urbanismo y Derecho: normas de incidencia urbanística y normas urbanísticas propiamente tales, en sentido amplio y estricto

La relación entre el Urbanismo y el Derecho está marcada necesariamente por los cambios que ha experimentado nuestra sociedad en los últimos dos siglos. En efecto, si bien la historia da cuenta de diversas normas que se han dictado para regular los nuevos

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 129

emplazamientos de las ciudades o las reformas de las ya existentes1, el actual Derecho urbanístico encuentra su sentido y fundamento en los fenómenos que comienzan a ocurrir en la segunda mitad del siglo XIX2, como consecuencia de las transformaciones experimentadas en la economía, la tecnología y la cultura que inciden necesariamente en la estructura de la sociedad, muchas de ellas impulsadas por una temprana industria-lización3. Así, comenzarán a plantearse serios problemas en las viejas urbes coloniales a consecuencia de los incrementos demográficos, el déficit de vivienda, la carestía de los inquilinatos y, sobre todo, por razones higiénicas o de salubridad.

Ahora bien, este fenómeno debe ser comprendido desde una visión más amplia, especialmente por los cambios experimentados a partir de las nuevas ciudades indus-triales del siglo XIX que surgen en el mundo occidental. En este caso, el principal hito está marcado por la revolución industrial, iniciada en Gran Bretaña durante la segunda mitad del siglo XVIII. En el ámbito urbano aquello significó un gran desajuste entre el crecimiento de la población y el desarrollo urbano, pues sin ningún tipo de planificación ni orden la industria se apoderó del espacio urbano. A su vez, las ciudades industriales comenzaron a surgir rápidamente, acogiendo los barrios obreros donde se asentaría la mano de obra procedente de las zonas rurales, sin que existiera plan alguno para alojar las viviendas, las fábricas y las instalaciones necesarias para su funcionamiento. La única regla fue el aprovechamiento pleno del espacio disponible. Esto se traduce a su vez en viviendas pequeñas y familias hacinadas, que carecían de ventilación, luminosidad, agua

1 Respecto de los antecedentes en el Derecho romano, se puede consultar Murga Genera, J. L., Protección a la estética en la legislación urbanística del alto imperio, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1976, y Malave Osuna, M. B., Legislación urbanística en la Roma Imperial: a propósito de una constitución de Zenón, Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de Málaga, Málaga, 2000. Sobre la influencia del Derecho romano y medieval también se puede ver Gómez Rojo, M. E., “Líneas históricas del Derecho urbanístico con especial referencia al de España hasta 1936”, en Revista de estudios histórico-jurídicos, Nº 25, 2003. En el caso de Chile son muy importantes las normas dictadas bajo el período de la Colonia, especialmente aquellas contenidas en la Real Cédula de 1523 dada por el emperador Carlos V, la que fue recogida posteriormente en las Ordenanzas de descubrimiento, nuevas poblaciones y pacificaciones, dadas por Felipe II el 13 de julio de 1573. Este cuerpo normativo es incorporado en la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias en su Libro IV, Título VII, Ley I, que trata De la población de Ciudades y Villas, y que dan forma a lo que se denomina el damero o cuadrícula tradicional propio de las ciudades coloniales. También son importantes los trabajos relativos a la política de fundación de ciudades de nueva planta del siglo XVIII, y que tuvieron por objeto crear núcleos urbanos que permitieran concentrar a la población dispersa en los campos. En este caso destacan los trabajos de Guarda O.S.B., G., Historia Urbana del Reino de Chile, Andrés Bello, Santiago, 1978; Lorenzo Schiaffino, S., Origen de las ciudades chilenas. Las fundaciones del siglo XVIII, Andrés Bello, Santiago, 1983, y del mismo Lorenzo Schiaffino, S. y Urbina Burgos, R., La política de poblaciones en Chile durante el siglo XVIII, El Observador, Quillota, 1978.

2 G. Geisse lo describe muy bien al señalar que durante este período tres grandes acontecimientos históricos configuraron el contexto político-social dentro del cual se desarrollaron las ciudades hispanoamericanas: la ruptura del orden colonial a comienzos del siglo; la apertura de las economías nacionales a los mercados mundiales a mediados del siglo, y la penetración del capital extranjero junto con las doctrinas liberales a fines del siglo. Véase Geisse, G., “Tres momentos históricos en la ciudad hipanoamericana del siglo XX”, en EURE, Nº 38, 1986, p. 7.

3 Entre otros, Sabatini F. y Soler F., “Paradoja de la planificación urbana en Chile”, en EURE, 63, 1995, pp. 62-63.

130 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

potable y alcantarillado. En estas circunstancias, las ciudades industriales tenían las peores condiciones sanitarias posibles y altos índices de mortandad infantil4.

Si bien el caso de Chile es distinto, ya que se trata de una nación recién emanci-pada con una economía de tipo agraria, secundariamente comercial y con una industria inexistente, a partir de 1830 se comienza a experimentar un cambio importante, ya que se produce un incremento en la actividad minera mayor a la conocida en la época colonial, así como un aumento en la industria metalúrgica y naviera y, desde luego, una mayor actividad comercial y mercantil. Esto marcó el inicio de un cambio demográfico significativo constituido por el aumento de la población urbana y con ello todos los problemas asociados al crecimiento explosivo de las urbes5.

Así, a partir de estos nuevos problemas sociales se comenzaron a plantear –como ocurrió en los principales países europeos– diversas propuestas para enfrentar los requeri-mientos de vivienda y las cuestiones sanitarias derivadas de la necesidad de agua potable y sistemas de alcantarillado6. En primer término aquello se expresa en la dictación de varias disposiciones que hacen frente a esta cuestión a partir de la normativa municipal y las facultades de policía urbana, para posteriormente asumirla por medio de una le-gislación especial que lentamente llevará a un sistema integrado que formará parte de nuestra regulación urbanística y de la construcción7. Todo este conjunto de normas se sobrepondrá a la legislación existente dominada por los cánones civiles, especialmente respecto del concepto de propiedad.

Esta concurrencia de normas nos permite hacer una distinción de las diversas disposiciones que regulan la cuestión urbana. En efecto, en primer término nos encon-tramos con las normas que no siendo estrictamente urbanísticas, tienen incidencia en la materia, como ocurre con la legislación común, contenida fundamentalmente en el Código Civil chileno, que comenzará a regir en 1857, pero que es fruto de toda una tra-dición jurídica multisecular proveniente del Derecho común. Para nuestro análisis, este cuerpo normativo contiene normas de incidencia urbanística centradas en la regulación

4 Estos hechos son conocidos y se encuentran documentados en diversos trabajos. Al respecto se puede consultar Benevolo L., Los orígenes del urbanismo moderno, Ecleste Ediciones, Madrid, 1996, y Sica P., Historia del urbanismo moderno. El siglo XX, Instituto de Administración Local, Madrid, 1981.

5 A 1885 la población urbana chilena llegaba a 30,6% sobre un total de 2.500.700 habitantes. Diez años más tarde el porcentaje de chilenos en las ciudades subirá a 38%. Las ciudades principales eran Santiago, con 250.000 habitantes y Valparaíso, con 120.000 habitantes. Véase Jans, S., El desarrollo de las ideas socialistas en Chile, Santiago, 1984, consultado en http://www.archivochile.com/Izquierda_chilena/vision_gen/ICHvisiongen0005.pdf; y Sunkel, O., Un siglo de Historia económica de Chile. 1830-1930, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1982, pp. 95-101.

6 De Ramón, A., Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana, Editorial Sudamericana Chilena, Santiago, 2000, p. 146; De Ramón, A., “Santiago de Chile, 1850-1900. Límites urbanos y segregación espacial”, en Revista Paraguaya de Sociología, Nº 42-43, 1978, pp. 258-262; y Vicuña Mackenna, B., La transformación de Santiago, Imprenta de la Librería del Mercurio, Santiago, 1872, pp. 24-25.

7 De Ramón, A., Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana, Editorial Sudamericana Chilena, Santiago, 2000, p. 146; De Ramón, A., “Santiago de Chile, 1850-1900. Límites urbanos y segregación espacial”, en Revista Paraguaya de Sociología, Nº 42-43, 1978, pp. 258-262; y Vicuña Mackenna, B., La transformación de Santiago, Imprenta de la Librería del Mercurio, Santiago, 1872, pp. 24-25.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 131

del derecho de propiedad, aunque sin la pretensión de ordenar el uso del suelo desde una perspectiva pública8.

En segundo término nos encontramos con la normativa urbanística propiamente dicha, que es aquella que tiene por objeto establecer una regulación en el uso y la edi-ficabilidad del suelo. En un comienzo aquello se hace por razones religiosas, militares, para la fundación de ciudades de nueva planta o para limitar excepcionalmente el creci-miento descontrolado de las ciudades, hasta llegar a la formulación de una visión global del orden de la ciudad. A su vez, desde esta perspectiva podemos distinguir entre un concepto amplio de norma urbanística y un concepto estricto. En sentido amplio, las normas urbanísticas comprenden todas las disposiciones que se han dictado durante las diversas etapas de la historia de la humanidad para la creación y orden de la ciudad, y que han tenido cierta persistencia en la legislación actual (fundación de ciudades, espacios públicos, alturas de edificios, etc.). Por consiguiente, las normas urbanísticas propiamente dictadas o de Derecho urbanístico responden al fenómeno que se produce a partir de la segunda mitad del siglo XIX y que dan lugar a la existencia de una función pública específica, con instituciones propias, que buscan obtener un orden racional del espacio y la ciudad como respuesta a las necesidades sociales y económicas de una población urbana en crecimiento. Esta se caracteriza por el desarrollo de diversos instrumentos de intervención por parte de los órganos públicos, con el objeto de encauzar la relación del hombre con el suelo, estableciendo límites en su uso hasta llegar a formas más complejas de ordenación de todas las actividades que se desarrollan en este, y que denominaremos Derecho urbanístico integrado.

Siendo el objeto de este trabajo identificar y comprender los antecedentes históri-cos inmediatos que han determinado el actual régimen urbanístico de la propiedad en Chile, nos vamos a centrar en el análisis de la legislación urbanística que se origina en nuestro país a partir del siglo XIX. En este caso vamos a comenzar nuestra investigación con el Derecho urbanístico que surge a partir de la regulación municipal decimonónica, para luego tratar el Derecho urbanístico legislado a partir de 1874 y llegar al Derecho urbanístico integrado que se inicia en 1929.

8 En este sentido, nuestro Código Civil contempla algunas normas de incidencia urbanística, muchas de ellas tomadas de las Siete Partidas de Alfonso X, y que regulan dos materias específicas: a) el resguardo de los bienes nacionales de uso público, es decir, aquel conjunto de bienes que integran el espacio público en la ciudad, como calles, plazas, puentes y playas, así como los bienes patrimoniales, como son los terrenos fiscales (Artículos 559, 600 y 601), y b) la regulación de servidumbres legales y de acciones posesorias (Artículos 842, 844, 855, 856, 875, 878, 930, 931, 932, 937 y 948). Sin embargo, solo se trata de disposiciones que giran en torno al concepto liberal y absoluto de propiedad, estableciendo apenas limitaciones al ejercicio de este derecho.

132 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

III. El Derecho urbanístico en el marco de la regulación municipal

1. La policía urbana y las ordenanzas municipales

La policía urbana fue el título que por antonomasia justificaba las intervenciones de los Ayuntamientos durante el Antiguo Régimen que, respecto de los cometidos que tenían una relación directa con la seguridad, salubridad, comodidad y ornato de las poblaciones, permitía encauzar las cuestiones de esta naturaleza que suscitaban los asentamientos de las urbes preindustriales9. Si bien con el advenimiento del constitu-cionalismo se va a producir lo que se ha llamado el “desarbolamiento de la función de policía”10, se mantiene en poder de la Administración la facultad de limitar los derechos individuales –previa habilitación legal– mediante reglamentos administrativos y, es-pecialmente, por las ordenanzas municipales. Estas fueron el principal instrumento de regulación de la construcción y el urbanismo, contenido típico de la “policía urbana” y de las relaciones vecinales de convivencia y orden11.

El urbanismo en esta época descansa, en definitiva, en la construcción o edificación privada –sobre todo porque la mayoría de los inmuebles están en manos de particula-res–, sujeta a las ordenanzas de policía que imponen limitaciones en materias de uso y construcción de edificios, sin que esto implique una acción específica referida a la ciudad como tal, y menos aún una política de transformación del suelo destinada a la produc-ción de nuevos espacios edificables. Por otra parte, los elementos colectivos o comunes necesarios para la edificación urbana son desarrollados de forma independiente bajo la forma de obra pública (caminos, calles, plazas, puentes, infraestructura sanitaria, etc.), que tiene como principal instrumento la expropiación. Esta etapa la podemos denominar urbanismo inicial o protourbanismo, propio del Estado liberal, que resulta de la suma de la reglamentación de la construcción privada y de la obra pública ligada a concretas necesidades colectivas o de interés común12.

9 La “Novísima Recopilación” contiene innumerables disposiciones acerca de la materia, recogida en diversos títulos: reedificación de solares yermos (Ley VII, Título 19, Libro III), empedrados de calles (Ley II, Título 32, Libro VII), industrias insalubres (Ley V, Título 40, Libro VII), etc.

10 En efecto, esta deja de ser una función que confiera un título cuasiuniversal para la acción pública, mutando hacia perfiles más nítidos y acordes con los principios del Estado liberal, fundamentalmente con el de legalidad de las actuaciones municipales y su vinculación al concepto de “orden público” en el esquema liberal imperante (tranquilidad, seguridad y salubridad pública). Véase Parejo, L., “Apuntes para una interpretación del sistema legal urbanístico en clave histórica”, en Ciudad y Territorio, Nº 107-108, 1996, p. 150.

11 García de Enterría, E., “Dictamen sobre legalidad de ordenanzas municipales sobre el uso del suelo y edificación”, en Revista de Administración Pública, Nº 50, 1966, p. 312.

12 Parejo, L., “Apuntes para una interpretación del sistema legal urbanístico en clave histórica”, en Ciudad y Territorio, Nº 107-108, 1996, p. 151.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 133

2. Las leyes de municipalidades y la policía urbana

En Chile se dictaron diversas leyes en la segunda mitad del siglo XIX por las que se atribuían facultades a las municipalidades en materias urbanísticas vinculadas a las con-diciones funcionales de la ciudad, así como en los aspectos sanitarios y de seguridad. De aquello dan muestras las Leyes sobre Organización y Atribuciones de las Municipalidades de 8 de noviembre de 1854 y de 12 de septiembre de 1887. Esta legislación coexistirá con las normas especiales que se dictarán para determinadas ciudades, para luego ser consolidadas en la legislación municipal de 1915.

La “Lei Sobre Organización i Atribuciones de las Municipalidades” de 8 de no-viembre de 1854 constituye una de las primeras respuestas a los problemas urbanos. En ella se asignó a las municipalidades la responsabilidad en el cuidado de las condiciones funcionales, sanitarias y de seguridad de las entidades urbanas de su jurisdicción13. Esto comprende materias de policía general para garantizar el buen orden y tranquilidad de los vecinos; de policía de caminos, que incluía las calles; y de policía sanitaria14. Sin embargo, esta ley mantiene la debilidad municipal en el marco de un régimen liberal, que traspasa la solución de los problemas sociales y locales al ámbito privado15. Por su parte, la “Lei Sobre Organización i Atribuciones Municipales” de 12 de septiembre de 1887 no presenta mayores innovaciones en la materia, a pesar de ser una respuesta a los problemas sanitarios más graves que vivió nuestro país producto del colera morbus y que en su momento dio lugar a la dictación de la ley de 30 de diciembre de 1886, sobre Policía Sanitaria, y a la Ordenanza General de Salubridad, de 10 de enero de 1887.

Un avance más sustancial en encuentra en la Ley de Municipalidades de 1891, conocida como “Ley de la Comuna Autónoma”, que integra las normas urbanísticas anteriores con nuevas potestades públicas. En este sentido, se introduce por primera vez la fijación de los límites urbanos de la ciudad y las condiciones en que podían entregarse al uso público nuevos barrios16, se reglamenta con mayor detenimiento la construcción de edificios u otras obras al costado de las vías públicas, determinando las alineaciones correspondientes y las condiciones de edificación para evitar la caída de los mismos17. Se debe mencionar, además, que desde 1886 se considera que el abastecimiento y eva-cuación de aguas o alcantarillado es un elemento obligatorio en toda propiedad urbana y, por tanto, de las obras de urbanización18.

13 Gurovich W., A., “Conflictos y negociaciones: La Planificación Urbana en el desarrollo del Gran Santiago, Chile”, en Revista de Urbanismo, Nº 2, 2000, p. 5.

14 Artículos 26 Nº 6; 27 N°s. 3, 5 y 7; y 28. 15 Salazar, G., “El Municipio Cercenado (La lucha por la autonomía de la asociación municipal en Chile,

1914-1973)”, en Salazar, G. y Benítez, J., Autonomía, espacio y gestión del municipio cercenado, Universidad Arcis, Santiago, 1998, pp. 5-60.

16 Artículo 25 Nº 1.17 Artículo 25 Nº 10.18 En 1886 se dicta la Ley Nº 342 de 16 de diciembre, en ella se establece un servicio obligatorio de

desagües por medio de alcantarillas y cañerías, estableciendo como obligación de los propietarios de bienes raíces situados en barrios en que se coloquen alcantarillas el de conectarse a ellas, para lo que debían instalar

134 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

IV. El inicio del Derecho urbanístico legislado

Para enfrentar los nuevos problemas del crecimiento urbano, y en paralelo a la legislación municipal, se dictaron diversas leyes que regularon de forma específica la transformación de las ciudades de Santiago (1874), Curicó (1875), Valparaíso (1876), Limache (1907), Talca (1909), Valdivia (1910) y Concepción (1912).

Es importante tener presente que estas legislaciones no se enmarcan en una política que responda a una planificación integral y respaldada por una legislación general, como sucedió con las políticas de fundación de ciudades del siglo XVIII19. En este caso nos encontramos ante disposiciones que son una reacción contingente y singular frente a la nueva realidad social y urbana que se produce en cada una de las ciudades, así como también ante las catástrofes que les tocó padecer, ya sean terremotos o incendios. En definitiva, no se trata de legislaciones con pretensiones de permanencia, aunque es posible encontrar en ellas el origen incipiente de algunas técnicas de intervención, aunque para algunos constituyen solo precedentes aislados del 30 del siglo pasado.

Atendido los límites de extensión de este trabajo, solo vamos a hacer una exposi-ción cronológica, con la finalidad de destacar las principales innovaciones y las nuevas técnicas de regulación que se van introduciendo, hasta su consolidación en la legislación municipal de 1915.

1. Lei sobre apertura i prolongación de calles i paseos públicos en la ciudad de Santiago, de 25 de junio de 1874

Esta ley se enmarca en una respuesta más amplia frente a los problemas que presen-taba la ciudad de Santiago desde mediados del siglo XIX, producto del aumento de la población y un crecimiento descontrolado de la ciudad. La emigración de los campesinos a la capital implicó un aumento significativo de la pobreza y el surgimiento de barriadas en los márgenes del centro urbano, con varios problemas aparejados como la falta de higiene, la delincuencia, la mendicidad, etc.20 Frente a ello se adoptaron medidas muy concretas, como fue el Decreto de 24 de julio de 1843, por el que se estableció la obligación de colocar ventanas en las habitaciones, evitando los problemas de higiene que generaban los “cuartos redondos” 21; se aprobó una Ordenanza Municipal sobre Rancherías, que

las cañerías y demás aparatos que el servicio de desagües requiriese a su propia costa, y permitir, además, el ingreso a su domicilio de los funcionarios encargados.

19 O.S.B., G., Historia Urbana del Reino de Chile, Andrés Bello, Santiago, 1978; Lorenzo Schiaffino, S., Origen de las ciudades chilenas. Las fundaciones del siglo XVIII, Andrés Bello, Santiago, 1983, y del mismo Lorenzo Schiaffino, S. y Urbina Burgos, R., La política de poblaciones en Chile durante el siglo XVIII, El Observador, Quillota, 1978.

20 Una descripción de la situación de la época se puede encontrar en el trabajo de De Ramón, A., Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana, Editorial Sudamericana Chilena, Santiago, 2000, pp. 185-187.

21 Urbina, M., Los conventillos de Valparaíso, 1880-1920. Fisonomía y percepción de una vivienda popular urbana, 2ª edición, Ediciones Universitarias de Valparaíso de la Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2011, p. 85.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 135

prohíbe su construcción en un perímetro determinado de la ciudad y se señalan plazos para proceder a la demolición de las existentes; y continúa con la Ordenanza Municipal de 15 de abril de 1865, que define la exigencia obligatoria de cierros de propiedades y les asigna una altura mínima, justificada por razones de seguridad y de conformación del orden citadino22.

En este contexto, a comienzos de 1870 se plantea la necesidad de realizar una re-modelación de la ciudad de Santiago, con el objeto de ordenar el casco urbano y hacer un nuevo trazado de la misma. En esta tarea, la labor de Benjamín Vicuña Mackenna resultó fundamental al desarrollar un “Plan de Transformación”, dentro de este se dicta la primera ley que se ocupa directamente de los problemas urbanos de la ciudad de Santiago: la “Lei sobre apertura i prolongación de calles i paseos públicos en la ciudad de Santiago”, de 25 de junio de 187423.

Sin embargo, esta ley se ocupó solo de un aspecto parcial relacionado con el ensanche de calles de la ciudad de Santiago, conteniendo diversas normas urbanísticas relativas a la edificación del suelo (alturas, ochavamiento, línea de edificación)24 y sendas decla-ratorias de utilidad pública de determinados sectores para su expropiación (artículos 2º y 4º) y la fijación de una nueva línea de edificación (artículo 3º). En definitiva, con esta ley solo se pretendía lograr cierto orden urbanístico regulando la construcción de edificios y resolviendo la necesidad de mayores espacios públicos.

2. Lei sobre transformación de la ciudad de Curicó, de 23 de junio de 1875

Fuera de la ciudad de Santiago también se presentaba una situación similar con los sectores populares que se incorporaban a la ciudad. Así ocurrió con la ciudad de Curicó en donde lentamente fueron surgiendo barrios marginales en el antiguo damero colo-nial, además de una constante penetración de estas clases en sitios eriazos y no cercados dentro de la ciudad mediante rancheríos. Esta situación, según algunos autores, moles-taba mucho a los grupos dominantes y se impuso la idea de marginarlos o segregarlos. A lo anterior se agregan las pésimas condiciones sanitarias de la ciudad y un limitado acceso al agua potable25.

Este escenario da lugar a la Ordenanza de Policía de 1873 que fijó los límites de la ciudad y estableció que todos los dueños de sitios eriazos ubicados en el interior debían ser cerrados, prohibiéndose la construcción y reconstrucción de habitaciones de material

22 Gurovich W., A., “Conflictos y negociaciones: La Planificación Urbana en el desarrollo del Gran Santiago, Chile”, en Revista de Urbanismo, Nº 2, 2000, p. 6.

23 De Ramón, A., “Estudio de una periferia urbana: Santiago de Chile 1850-1900”, en Historia, Nº 20, 1985, pp. 204-208; De Ramón, A. Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana. Santiago: Editorial Sudamericana Chilena, 2000, p. 146, pp. 145-146, y Romero, L., “Urbanización y sectores populares: Santiago de Chile, 1830-1875”, en EURE, 31, 1984, pp. 55-66.

24 Artículos 3º, 6º y 7º.25 Valenzuela, J., Estructuración del espacio popular en una ciudad intermedia: Curicó, 1870-1990,

en Historia, Nº 25, 1990, pp. 255-259.

136 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

ligero propio de los sectores populares. Además, se prohibió el tránsito de ganado por las calles interiores y la existencia de corrales con cerdos. Así, se restringió a los nuevos pobladores el acceso a lo que algunos llamaban “ciudad propia” o la “ciudad decente”.

En este contexto se dicta la “Lei sobre transformación de la ciudad de Curicó”, de 23 de junio de 1875, con un contenido casi idéntico a la dictada para la ciudad de Santiago el año anterior. Así se consolida una forma de enfrentar el problema urbano a partir de la regulación legal de la anchura de las calles, la altura de edificios y la declaración de utilidad pública de determinados sectores.

3. Lei sobre Transformación de la ciudad de Valparaíso de 11 de diciembre de 1876

En la segunda mitad del siglo XIX se produjo el extraordinario crecimiento del puerto de Valparaíso, con un importante desarrollo comercial y demográfico. Sin embar-go, Valparaíso no contaba con espacio para crecer en la parte plana, y la vida en altura conllevaba otros problemas, ya que los barrios estaban emplazados de forma vertical, lo que era opuesto a un esquema de sociabilidad horizontal como los de Santiago y Curicó, con serios problemas por falta de agua en los cerros y con dificultades para su bombeo. Por tal razón, la ciudad debía concentrarse y evitar su expansión26. Además, a lo anterior es factible agregar que no existían calles que comunicaran los cerros entre sí, hasta la construcción del Camino de Cintura a fines del siglo XIX. En este contexto se dicta la “Lei sobre Transformación de la ciudad de Valparaíso”, de 11 de diciembre de 1876, que siguió en parte el modelo de sus predecesoras, pero adaptándose a las características de la ciudad.

Esta ley contemplaba algunos avances, aunque en lo sustancial se mantiene dentro de la regulación de policía. Así, parte estableciendo el ancho de calles y avenidas (artículos 1º, 2º y 3º); se contemplan expresamente limitaciones a los propietarios de casas esquinas (artículo 4°), también establece alturas máximas para los edificios (artículo 9°) y normas técnicas, especialmente al exigir determinados materiales para la construcción de ciertas edificaciones. Además, se establecen sendas prohibiciones para la construcción de ranchos, galpones y techos abiertos utilizando madera u otro material fácilmente combustible (artículo 10). Sin embargo, el aspecto más interesante de esta ley es la regulación para la creación de nuevos barrios e instalaciones de cierta envergadura (edificios públicos, fábricas, conventillos). Para tal efecto, se estableció un procedimiento bastante simple, que consistía en la aprobación municipal de los planos y especificaciones, especialmente con una finalidad sanitaria e higiénica. Este constituye un importante antecedente de las autorizaciones previas que darán origen al permiso de urbanización y de edificación27.

26 Urbina, M., Los conventillos de Valparaíso, 1880-1920. Fisonomía y percepción de una vivienda popular urbana, 2ª edición, Ediciones Universitarias de Valparaíso de la Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2011, p. 60.

27 Artículo 11.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 137

4. Lei Nº 1.887, de 6 de diciembre de 1906, sobre Trabajos que ordenan ejecutar para reparar daños causados a la ciudad de Valparaíso por el terremoto de agosto de 1906

El 18 de agosto de 1906 se produjo uno de los terremotos más grandes que ha sufrido Valparaíso, con una magnitud sobre los 8 grados. Ante dicha catástrofe, se dicta con fecha 6 de diciembre de 1906 la Ley Nº 1.887 sobre Trabajos que se ordenan ejecutar para reparar los daños causados a la ciudad de Valparaíso por el terremoto de agosto de 1906. Si bien esta ley tiene un objeto bien preciso, cual es “precaver a esta ciudad de inundaciones i mejorar sus condiciones hijiénicas” (Artículo 1º), se introduce por pri-mera vez la obligación de contar con un plano aprobado por la autoridad, al establecer que dichas obras se ejecutarían con arreglo a “los planos i a los límites que apruebe el Presidente de la República, oyendo a la Municipalidad respecto de las obras de carácter municipal”. Esta constituye la primera norma legal que introduce lo que más adelante será la técnica de la planificación urbana.

5. Lei Nº 2.004, de 10 de setiembre de 1907, que Declara de utilidad pública los terrenos necesarios para la apertura, ensanche i rectificación de las calles de Limache

En 1907 se dicta una ley para la ciudad de Limache, con el único objeto de declarar de utilidad pública determinados terrenos para el ensanche y rectificación de las calles de dicha ciudad. En este caso el trazado de dichas calles debía realizarse en los planos que debía aprobar el Presidente de la República. Además, se impone a los propieta-rios la obligación de contribuir al pago de los costos de pavimentación de las calles y construcción de aceras frente a su propiedad, y considera la cesión gratuita de terrenos.

6. Lei Nº 2.203 de 7 de septiembre de 1909, que fija las disposiciones a que deberá sujetarse la construcción de edificios, apertura, ensanche, unión, prolongación o rectificación de calles de la ciudad de Santiago

A fines del siglo XIX Santiago era la principal ciudad del país. En 1895 la población sumaba 256.403 habitantes, que representaba el 9,5% de la población total de Chile. Sin embargo, los problemas del crecimiento de la ciudad iban en aumento y era necesario enfrentarlos mediante un plan de transformación que comprendería los trazados viales y los espacios verdes. Esta labor se inicia en 1894 y concluye en 1909 con la promulga-ción de la Ley Nº 2.203, de 7 de septiembre de 1909, que fija las disposiciones a que deberá sujetarse la construcción de edificios, apertura, ensanche, unión, prolongación o rectificación de calles de la ciudad de Santiago28.

28 En 1894 se elabora un “Plan de Transformación de la ciudad de Santiago” por parte del Director de Obras Municipales de Santiago, Ingeniero Manuel H. Concha, el que fue objeto de mucha discusión como consecuencia de los alcances que tenían las expropiaciones propuestas. En 1908 se crea una Junta de Transformación de Santiago, cuyo plan es aprobado en definitiva mediante la Ley Nº 2.203. Si bien este cuerpo legal puso fin a la discusión del proyecto Concha, sacando los acápites conflictivos, se ha sostenido que

138 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Esta ley consolida la existencia de un plano que debe aprobar la Municipalidad para el trazado de las calles, plazas y avenidas, e insiste en fijar la anchura mínima de las calles de la ciudad: 15 metros entre las líneas de construcción de ambos lados29. Sin embargo, lo más relevante es la exigencia de un permiso para edificar, como mecanismo de control preventivo para el cumplimiento de las normas de dicha ley y los trazados fijados en el plano: “En la ciudad de Santiago nadie podrá edificar sin que previamente la autoridad municipal haya fijado la línea de la vía pública correspondiente al exterior del edificio”30.

También se establece una declaración general de utilidad pública para llevar a efecto la transformación de Santiago31 y se fijan sanciones para los funcionarios y particulares que infrinjan las disposiciones de este cuerpo legal, otorgando una acción popular para denuncias a dichas infracciones32.

En definitiva, la consolidación del plano como técnica de ordenación y la exis-tencia de un control preventivo mediante un permiso previo para edificar, constituyen los aspectos más relevantes que se pueden destacar de esta ley. Sin embargo, si bien su artículo 2º exigía la aprobación de un plano maestro complementario aprobado por la Municipalidad que definiera las rectificaciones y jerarquizara las vías y los otros espacios, dicho plano no se llega a formular. Además, se desata un creciente gasto municipal que traba su ejecución, debido a la insolvencia en las operaciones puntuales, desorientando sus objetivos, aumentando la incertidumbre y terminando por producir un paisaje de alineamientos discontinuos generalizados. Por tal razón, a la Ley Nº 2.203 se le conocerá también como la “Ley Serrucho”33.

7. Lei Nº 2.196 de 17 de setiembre de 1909, sobre la Transformación de la ciudad de Talca

Como otras ciudades de Chile, Talca incrementó su población de forma sostenida desde la segunda mitad del siglo XIX, teniendo 14.144 en 1854 y llegando a los 38.040 en 1907. Curiosamente en este caso fue el desarrollo de la agricultura el principal es-tímulo para la concentración de población urbana, a diferencia de lo que sucedía en Santiago y Valparaíso34. A 1875 el 73,2% de la población se localizaba en el ámbito rural, disminuyendo a 53,3% en 1907 y llegando a una nivelación porcentual hacia 1910.

terminó desvirtuando absolutamente la propuesta original. Véase Aguirre, B. y Castillo, S., Para una comprensión del espacio público urbano en Santiago de Chile: la segunda mitad del siglo XIX y la época del Centenario, Centro de Estudios Arquitectónicos, Urbanísticos y del Paisaje, Universidad Central, Santiago, 2002, pp. 45-46.

29 Artículos 2º y 3º.30 Artículo 6º.31 Artículo 12.32 Artículos 22 y 23.33 Gurovich W., A., “Conflictos y negociaciones: La Planificación Urbana en el desarrollo del Gran

Santiago, Chile”, en Revista de Urbanismo, Nº 2, 2000, p. X.34 Cortez, A., Sociedad y cultura en Talca, 1910: la provincia y el Centenario Nacional, Consejo Nacional

de la Cultura y las Artes, Talca, 2013, pp. 50-51, y De Ramón, A., “Un progreso interrumpido: El caso de Talca durante la segunda mitad del siglo XIX”, en EURE, Nº 62, 1995, pp. 40-42.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 139

Aquello da lugar a una mayor extensión del damero original de la ciudad hacia el norte y el poniente. En un primer momento, los sectores populares pueden hacerse de una vivienda en esta nueva parte de la ciudad loteada por la Municipalidad, pero luego la mayor densificación y el aumento del valor del suelo urbano obligaron a los obreros y jornales a alquilar en conventillos y cités construidos por las clases acomodadas. Por estas razones, especialmente de carácter sanitario, la Municipalidad dicta en 1898 un “Reglamento sobre conventillos y policía de cuartos redondos”, aunque su cumplimiento solo fue parcial. Posteriormente, tiene lugar la celebración del primer Centenario del país, lo que motivó diversas acciones de mejora urbana, incluyendo la forma de en-frentar la situación de las clases menesterosas35. En este contexto es que se dicta la Lei Nº 2.196, de 17 de setiembre de 1909, sobre la “Transformación de la ciudad de Talca”. Ahora bien, este cuerpo legal refuerza la exigencia del permiso municipal para edificar y reconstruir edificios en los costados de las calles, plazas y otros bienes nacionales de uso público36. Además, por primera vez se fijan a nivel legal los límites urbanos de la ciudad, los que son señalados con todo detalle, y se indica con precisión las calles que deberán ser abiertas e incluso las manzanas que deberán ser expropiadas para construir una nueva plaza37. En la misma línea, la ley viene acompañada de un plano que fija el límite urbano y establece el trazado de las nuevas calles38, y señala además la anchura que tendrán cada una de ellas39. También se insiste en la obligación de ochavar que tienen los propietarios de casas esquinas, debiendo ceder a la vía pública dichos terrenos40 y se declara de utilidad pública todos los terrenos necesarios para ejecutar las obras41.

Como bien se puede apreciar, se trata de una ley muy concreta, que indica con el mayor detalle las obras que se deben realizar y que cumple una verdadera función de planificación urbana, al contener no solo normas sino también el plano respecto del trazado de las vías y las líneas de edificación.

8. Lei Nº 2.297 de 9 de marzo de 1910, sobre la Transformación i reconstrucción de la ciudad de Valdivia

La situación de Valdivia a 1910 está marcada por una de las tantas catástrofes que le ha tocado padecer. El 13 de diciembre de 1909 se desató un incendio que destruyó cerca de 20 manzanas que comprendían las últimas residencias virreinales, hoteles, bancos, colegios, la Iglesia Matriz, la Intendencia, el Obispado, además de un sinnúmero de viviendas. Con esto desapareció todo el diseño urbano de Valdivia desde 1797. La visita

35 Cortez, A., Sociedad y cultura en Talca, 1910: la provincia y el Centenario Nacional, Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, Talca, 2013, pp. 55 y 168.

36 Artículos 1º y 5º.37 Artículo 7º.38 Artículo 8º.39 Artículo 9º.40 Artículo 10.41 Artículo 11.

140 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de las máximas autoridades del país no se hizo esperar y a dos días de la catástrofe llega al lugar el presidente Pedro Montt junto con su ministro del Interior Ismael Tocornal42. Debido a las circunstancias, se diseña un plan de reconstrucción que comprende, entre otras medidas, la dictación de la Ley Nº 2.297, de 9 de marzo de 1910, sobre la “Transformación i reconstrucción de la ciudad de Valdivia”. Salvo por las circunstancias descritas, esta ley sigue en la línea de sus predecesoras. En ella se dispone expresamente que el trazado de las calles, plazas y avenidas deberá sujetarse a las líneas que se fije en un plano, el que deberá ser aprobado por el Presidente de la República con acuerdo de la Municipalidad de Valdivia43. Además, de forma estricta se prohíbe la apertura de nuevos barrios de población dentro del radio de la comuna, sin que previamente la Municipalidad haya aprobado los planos que le presenten los interesados, y se coloca de cargo de ellos la entrega de calles pavimentadas y con sus aceras construidas44. También se establece la obligación de obtener un permiso de la Municipalidad para edificar al costado de calles, plazas u otros bienes nacionales de uso público45, manteniéndose las normas sobre voladizos y de ochavamiento de las esquinas46. Por último, se insiste en declarar de utilidad pública todos los terrenos necesarios para llevar a efecto la transfor-mación de Valdivia47, junto con establecer sanciones para los funcionarios y particulares que infringieren sus disposiciones48.

En definitiva, esta ley no tuvo por objeto afrontar una reforma, sino asumir la re-construcción de una ciudad devastada, para ello se utilizaron las técnicas ya contenidas en las anteriores leyes de las ciudades de Santiago, Valparaíso, Talca y Curicó, por lo que representa una buena síntesis de sus predecesoras.

9. Lei número 2.658 de 13 de junio de 1912, sobre la Construcción de edificios i la apertura, ensanche, unión, prolongación o rectificación de calles, avenidas i plazas en la ciudad de Concepción

A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la ciudad de Concepción ex-perimentó un gran crecimiento demográfico producto de la grave crisis que sufrió el sistema exportador en las zonas rurales, unido al desarrollo industrial que transformó a esta ciudad en un polo de atracción para los campesinos y los habitantes de pequeñas ciudades del entorno. En esas condiciones, la ciudad no pudo albergar a las personas que llegaban en masa, surgiendo el convenillo como el lugar de asiento de campesinos, obre-ros y artesanos. Nuevamente la vieja trama urbana colonial no daba respuesta al proceso social que se estaba viviendo y era necesario realizar una transformación. Así, en 1912

42 Guarda, F., Historia de Valdivia 1552-1952, Imprenta Cultura, Santiago, 1953.43 Artículo 1º.44 Artículo 5º.45 Artículo 6º.46 Artículos 10 y 11.47 Artículo 12.48 Artículos 21 y 22.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 141

se dicta Ley Nº 2.658, de 13 de junio, sobre “La construcción de edificios i la apertura, ensanche, unión y prolongación o rectificación de calles, avenidas y plazas en la ciudad de Concepción”. Este cuerpo legal resume también la tradición anterior utilizando una técnica muy básica de planificación mediante planos49, establece la licencia o permiso para abrir nuevos barrios o edificar al costado de calles, plazas u otros bienes nacionales de uso público, y fija directamente el límite urbano50. Además, se impone como una carga del propietario las obras de urbanización, señalando expresamente que estas obras comprenden las calles pavimentadas, sus servicios de alcantarillado, iluminación, agua potable y sus aceras51. Así, se consolidan las cesiones gratuitas de aquellos suelos afec-tados al uso público una vez que se autoricen las obras de urbanización, como aparecía en la Ley de Valdivia, sin perjuicio de la posibilidad de expropiarlas52.

En definitiva, esta ley, junto con la de la ciudad de Valdivia, recoge las técnicas más rudimentarias de intervención en la ciudad, en un período inicial de nuestro Derecho urbanístico, marcado por el concepto decimonónico de propiedad como limitaciones a la misma dentro del concepto clásico de policía. De este modo, el propietario tiene el protagonismo en la acción urbanística y a la Administración le corresponde la tarea de establecer algunas limitaciones, diseñar calles y alineaciones y, en su caso, construirlas.

10. La síntesis del Derecho urbanístico inicial: la Lei Sobre Organización i Atribuciones de las Municipalidades de 28 de enero de 1915

La regulación contenida en las primeras normas urbanísticas en nuestro país fue recogida con carácter general en una reforma a la Ley de Municipalidades de 1915. La idea matriz de esta normativa sigue siendo la misma: la iniciativa en la producción de nuevo espacio urbano recae en los propietarios, dentro del marco general fijado por las municipalidades. Esta ley dispone que la formación de los nuevos barrios está sujeta a aprobación por parte de la Municipalidad; regula con mayor detalle las cesiones gratuitas, que pasan a ser una carga propia del proceso de urbanización y que la jurisprudencia de la época consideró que no constituían una lesión a la inviolabilidad del dominio garantizada constitucionalmente53; se precisa aún más el detalle del conjunto de obras a cargo del propietario que comprende la urbanización (pavimentación de calles, aceras, avenidas, plazas, servicio de alumbrado público, agua potable y desagües); así como una

49 Respecto de la planificación el artículo 2° disponía que “el trazado de las calles, plazas y avenidas se sujetarán a las líneas fijadas en el plano acordado por la Municipalidad que apruebe el Presidente de la República”.

50 Artículos 3°, 4° y 20.51 El artículo 3° inc. 2º lo establece en los siguientes términos: “Para que la Municipalidad pueda

aceptar la apertura de un nuevo barrio o población, es necesario que el interesado se obligue a entregar las calles pavimentadas, con sus servicios de alcantarillado, iluminación i agua potable, i sus aceras en la forma i condiciones que dicha Municipalidad acuerde con arreglo a las leyes”.

52 Artículo 10.53 Véase Gaceta de los Tribunal, 1919, 2º Semestre, Nº 66, p. 366.

142 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

referencia a las condiciones de seguridad, higiene y estética de las construcciones54. De esta forma, la Ley de Municipalidades constituye una ley marco que establece las atribuciones generales de las municipalidades en materia de urbanización y creación de nuevos barrios, junto con algunas normas sustantivas acerca de los deberes que tienen que asumir los propietarios, haciendo una amplia remisión a las ordenanzas locales y a la discrecionalidad de los municipios.

V. El Derecho urbanístico integrado

Hablamos de Derecho urbanístico integrado en los casos en que la legislación en-frenta la cuestión urbana a partir de un sistema que comprende un conjunto de técnicas de intervención en el uso y gestión del suelo, todas estas están necesariamente trabadas y condicionadas recíprocamente, partiendo desde la planificación previa, la zonificación del suelo o asignación de usos, la conformación de un estatuto para los propietarios en relación con cada clase de suelo, y un conjunto de mecanismos de control previo (per-misos o autorizaciones), así como represivos, que tienen por objeto la implementación de un determinado modelo de ordenación territorial.

En nuestro país, este proceso tiene lugar mediante diversos cuerpos legales:

54 Todo lo anterior se resume en los nuevos incisos incorporados al numeral 1 del artículo 25 de la Ley de Municipalidades por la Ley Nº 2.960, de 23 de 1915, y que establecen lo siguiente:

“No se podrá proceder a la formación de nuevos barrios dentro de los límites urbanos de las ciudades, por medio de la división de propiedades i de su venta en sitios, sin que los interesados hayan sometido previamente a la aprobación de la Municipalidad el plano respectivo, en el cual se determinará la ubicación i dimensiones de las vías i plazas que se propongan formar.

Una vez aprobado el plano, el dueño del terreno deberá otorgar una escritura pública con el Fisco, en que ceda gratuitamente al dominio nacional de uso público la parte destinada a dichas vías i plazas. Esta escritura se inscribirá en el Rejistro Conservador de Bienes Raíces, para cancelar el dominio privado de esos bienes.

El dueño del terreno estará obligado a pavimentar a su costa, i en la forma que determine la Municipalidad, las nuevas calles i sus aceras, las avenidas y plazas; a instalar el servicio de alumbrado público que la misma ordene; a dotar al barrio de las instalaciones requeridas para los servicios de agua potable i desagües hijiénicos. Todas estas obras pasarán a ser de propiedad municipal desde que se entreguen al servicio. La Municipalidad podrá exijir el establecimiento del alcantarillado en las ciudades en que este servicio no exista. En este caso, el dueño del terreno, si el terreno fuere regado, deberá ceder, a beneficio de la Municipalidad, la dotación de agua corriente necesaria para abastecerlo.

Las construcciones que se emprendan en las nuevas poblaciones o barrios deberán consultar, a lo menos, las condiciones de seguridad, hijiene i apariencia esterior adoptadas en las construcciones oficiales de casas para obreros del Consejo Superior de Habitaciones Obreras.

Los sitios deberán cerrarse, a lo menos, con malla de alambre.Las disposiciones que contiene el presente número se entenderán sin perjuicio de las medidas de

protección que establece la ley número 1,838, de 20 de Febrero de 1906”.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 143

1. La Ley Nº 4.563, de 14 de febrero de 1929, sobre construcciones antisísmicas

En 1929 se dará impulso a una normativa más íntegra y sistemática en materia urbanística. Esta regulación estará determinada por un hecho concreto, como fue el terremoto que estremeció las ciudades de Talca, Constitución y Curicó de 1928. Esta catástrofe dejó al descubierto el mal estado de las construcciones, así como la ineficacia de la normativa urbanística vigente a la época. Además, las competencias entregadas a las municipalidades en la materia no se materializaban de la mejor forma, al no contar con la capacidad presupuestaria y técnica adecuada. Por último, la iniciativa de la acción urbana descansaba en los propietarios, el que se llevaba a cabo sin un control adecuado, sin perjuicio de que en muchos casos se realizaba al margen de la escasa legislación vi-gente. Bien decía José Tomás Urmeneta que “completa libertad hay en Chile para que cada cual edifique sus habitaciones como mejor le cuadre”55.

En este año se aprueba la Ley Nº 4.563, de 14 de febrero, sobre construcciones antisísmicas, promovida por el Ministro de Fomento Luis Schmidt Quezada, siendo su principal redactor el arquitecto Luis Muñoz Maluschka56. Este cuerpo legal facultó al Presidente de la República para dictar ordenanzas generales en esta materia, las que tuvieron una particular forma de elaboración y de entrada en vigencia57.

Ahora bien, esta ley insistirá en el permiso municipal previo para construir en las localidades de más de 5.000 habitantes58. Además se crea un cargo administrativo de carácter técnico con el nombre de “Director de obras municipales”, que tiene como tarea la aplicación de las disposiciones de dicha ley59; se establece el deber de las municipalidades

55 Urmeneta, J., Disposiciones legales y municipales para la construcción de edificios, Imprenta Diner, Santiago, 1915.

56 Aguirre, B. y Castillo, S., “El espacio público moderno. Sueños y realidades de Karl Brunner en Santiago de Chile, 1929-1934”, en Diseño Urbano y Paisaje, Nº 3, vol. I, 2005, p. 10; Schmidt, L., Legislación y reglamentación de construcciones y urbanización, Santiago, 1935, y Arrieta, B., Estudio Sobre la Ley de Construcciones y Urbanización, Memoria de Prueba para optar el grado de Licencias en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954.

57 El artículo 1º de la Ley Nº 4.563 establecía esta delegación legislativa respecto de una amplia variedad de materias, que comprende “[…] normas a que deberá someterse la construcción de edificios y otras obras, en las distintas zonas del país, determinando su altura máxima y mínima, la naturaleza de sus materiales, las condiciones que deben reunir para impedir su caída y la propagación de los incendios y para evitar en lo posible los riesgos provenientes de terremotos u otros fenómenos, especialmente en lo relativo a teatros, iglesias, hoteles y demás establecimientos destinados a reunir gran número de personas […] condiciones mínimas de higiene, salubridad y aspecto exterior que deben reunir los edificios, según su naturaleza y ubicación, pudiendo facultar a la autoridad comunal para que decrete la destrucción o reparación de las que amenacen ruinas, tanto interior como exteriormente”.

58 Se establece que nadie puede “construir, reconstruir ni efectuar reparaciones o transformaciones de importancia, sin permiso de la autoridad comunal […] en las grandes construcciones o en las de naturaleza especial, la autoridad local podrá exigir que, junto con los planos y especificaciones, se le presenten los cálculos de estabilidad”.

59 Artículo 4°. Esta norma dispone que el cargo era de “Director de Obras municipales, Ingeniero o Arquitecto, encargado de todo lo relacionado con el estudio y aplicación de las disposiciones pertinentes de la presente ley”.

144 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

en las ciudades de más de 20.000 habitantes de elaborar un anteproyecto de transforma-ción de la ciudad, que debía ser ultimado y aprobado por el Presidente de la República; y, por último, considerando la mayor intervención que tendrán las municipalidades y la necesidad de recursos financieros para emprender las transformaciones urbanas, se les faculta para emitir bonos con el fin de pagar con dichos fondos las indemnizaciones que deriven de las expropiaciones de los terrenos declarados de utilidad pública para ejecutar los planos60. No obstante, con estas normas no se pretendía crear un sistema de financiación de la acción urbanística que internalizara en alguna medida las plusvalías que esta genera. En efecto, esta ley tenía por objeto establecer un mayor control de la calidad de la construcción por parte de las municipalidades. Además, sus alcances eran más bien limitados, ya que son una respuesta a una contingencia más que en una real política urbana, como venía ocurriendo con toda la legislación dictada a la fecha. Sin embargo, este cuerpo normativo es considerado por algunos autores como la primera Ley de Construcciones y Urbanización61, y claramente constituye el antecedente de lo que posteriormente dará lugar a un Derecho urbanístico integrado.

2. La “Ley General sobre Construcciones y Urbanización” y su “Ordenanza”, aprobada mediante el DFL N°345, de 30 de mayo de 1931

En virtud de la delegación conferida por la Ley Nº 4.563, el gobierno de la época tomó la determinación de nombrar una comisión de expertos integrada por arquitec-tos, ingenieros y abogados, para que elaborara un Proyecto de Ordenanza General de Construcciones y Urbanización62. Esta comisión tomó como antecedentes los princi-pales cuerpos normativos vigentes a la época en el derecho comparado, así como una Ordenanza de Construcciones que había trabajado durante largo tiempo la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Santiago con sus asesores jurídicos. El texto también habría sido objeto de observaciones por parte de dos destacados urbanistas ex-tranjeros que visitaron nuestro país: Karl Brunner y Jacques Lambert, quienes asesoraron a diversas entidades públicas y gubernamentales en estas materias.

El trabajo de la comisión se plasmó en unas Ordenanzas que fueron más allá de la delegación prevista en la Ley Nº 4.563. Por esta razón, los comisionados propusieron que fuera nuevamente sometida a la aprobación del Congreso. Sin embargo, el gobierno adoptó la decisión de aprobarlas mediante el Decreto Nº 304, de 14 de enero de 1930, dejando expresa constancia que tenían un carácter provisional (dos años) y que solo eran aplicables en las materias comprendidas en la ley delegante. Nuevamente en esta etapa

60 Artículos 8° y 9°.61 Fernández, J. y Holmes, F., Derecho Urbanístico Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008,

p. 37.62 Arrieta, B., Estudio Sobre la Ley de Construcciones y Urbanización, Memoria de Prueba para optar el

grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 145

tuvo activa participación don Luis Schmidt Quezada, quien integraba esta comisión y redactó el decreto con estas prevenciones63.

Sin embargo, en 1931 se adoptó la decisión de dictar una nueva Ley General de Construcciones y Urbanización, junto con aprobar las Ordenanzas que regían provisio-nalmente en la parte autorizada por la ley, aunque con algunas modificaciones. Para dicho efecto ya no se utilizó la delegación contenida en la Ley Nº 4.563 de 1929, sino que se recurrió a otra norma habilitante y más amplia, como fue la Ley Nº 4.945, de 6 de febrero de 1931. De esta forma, se dictó el DFL N° 345, de 30 de mayo de 1931, que aprueba la “Ley y Ordenanza General sobre Construcciones y Urbanización”, aunque sin dar cuenta de su contenido y haciendo una mera referencia a estos cuerpos normativos como documentos adjuntos, en los siguientes términos:

“Vistas las facultades que me confiere la ley N.o 4,945, de 6 de Febrero del pre-sente año,Decreto:Apruébase la adjunta ley y Ordenanza General sobre Construcciones y Urbanización. Dos ejemplares de una edición correcta y esmerada autorizada por el Presidente de la República, y signados con el sello del Ministerio del Interior, se depositarán en la secretaría de ambas Cámaras; dos en el archivo de este Ministerio y otros dos en la Biblioteca Nacional”.

A pesar de lo anterior, el gobierno no puso en aplicación estas normas, por lo que mantuvieron su vigencia la Ley Nº 4.563 y la Ordenanza aprobada de forma provisional mediante el Decreto Nº 304, de 1930. Para tales efectos se prorrogaron por períodos de un año, hasta cumplir un total de cinco, cuando se adoptó la decisión de que ambos cuerpos normativos entraran en vigencia mediante su publicación en el diario oficial, lo que ocurrió el 6 de febrero de 193664.

Ahora bien, estas normas contendrán por primera vez un conjunto sistemático de disposiciones concernientes a construcción y urbanización, regulando diversas técnicas de intervención por parte de la Administración. A su vez, la ley es más que una síntesis del conjunto de normas que se habían dictado desde mediados del siglo XIX, ya que en 94 artículos más 2 disposiciones transitorias establece reglas para la construcción de edificios (permisos, inspecciones, de los profesionales que intervienen, etc.); de la urbanización de las ciudades (incluidos los planos de urbanización, la línea

63 Arrieta, B., Estudio Sobre la Ley de Construcciones y Urbanización, Memoria de Prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, p.157] y Schmidt, L., Legislación y reglamentación de construcciones y urbanización, Santiago, 1935.

64 Fernández, J. y Holmes, F., Derecho Urbanístico Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 37]; W., A., “Conflictos y negociaciones: La Planificación Urbana en el desarrollo del Gran Santiago, Chile”, en Revista de Urbanismo, Nº 2, 2000, p. 19; Arrieta, B., Estudio Sobre la Ley de Construcciones y Urbanización, Memoria de Prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, pp. 157-158.

146 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de edificación, de altura y aspecto exterior de los edificios, de la formación de barrios y apertura de calles, entre otros); de las expropiaciones y de las sanciones. Sin embargo, tampoco significó un cambio radical en la concepción de la función pública del urba-nismo, ya que se mantiene como centro de gravedad la actividad privada, sustentada en el derecho de los propietarios tanto en la actividad de urbanización como en la edificación. En este caso la actuación pública está limitada a la aprobación de planos de urbanización65, al otorgamiento de permisos o licencias66, al ejercicio de potestades de fiscalización, demolición y sanción67 y, de forma más excepcional, al ejercicio de la potestad expropiatoria para obtener el suelo necesario para los elementos dotacionales (calles, plazas, áreas verdes)68, lo que era sin perjuicio de las cesiones gratuitas que deben hacer los propietarios69. Además, la planificación solo se extiende hasta lo que se conoce como área urbana70. No obstante se debe destacar una mejora en las técnicas de regulación, contemplando normas acerca de zonificación71, superficie de ocupación, altura72 y estética73.

En definitiva, la Ley General sobre Construcciones y Urbanización de 1931 cons-tituyó uno de los avances más importantes en la regulación de la actividad urbanística, distinguiendo con claridad el proceso de urbanización del uso y edificación del suelo. Si bien para algunos autores esta ley no hace sino establecer un detalle agobiante de limitaciones y de directas privaciones del dominio74, las técnicas de intervención están mejoradas. Además, el sistema diseñado por esta ley tenía un sesgo claramente liberal y centrado en el derecho de propiedad. De hecho, le confiere no solo la preferencia en la acción urbanística a los propietarios, sino también la facultad de decidir si se va a llevar adelante o no la transformación del suelo.

3. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 224, del Ministerio de Hacienda, de 5 de agosto de 1953, que fija el Texto de la Ley General de Construcciones y Urbanización

Si bien esta la Ley General sobre Construcciones y Urbanización de 1931 fue objeto de varias modificaciones, la más importante se produce en 1953 con la dictación del Decreto con Fuerza de Ley Nº 224, del Ministerio de Hacienda, publicado el 5 de agosto

65 Todas las ciudades con más de 8.000 habitantes debían tener un plano oficial de urbanización (artículo 37).

66 No se podía construir, reconstruir, ni efectuar reparaciones en un edificio, sin permiso de la Dirección de Obras Municipales (artículo 8°).

67 Artículos 15, 16, 17, 20, 30 y 34.68 Artículo 40.69 Artículos 59, 62 y 64.70 Artículo 43. En el área rural se establece una prohibición general de abrir calles, formar poblaciones

o levantar construcciones de cualquier clase, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola71 Artículos 53 y 54.72 Artículo 45.73 Artículos 49, 51 y 52.74 Brahm, E., Propiedad sin Libertad. Chile 1925-1973, Universidad de los Andes, Santiago, 1999, p. 75.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 147

de 1953. Mediante la Ley Nº 11.551, de 5 de febrero de 1953, se facultó al Presidente de la República para reorganizar las diferentes ramas de la Administración pública, indicándose de forma específica la facultad “para modificar, coordinar y refundir las disposiciones de la ley y ordenanza general de construcciones y urbanización y las que se refieren a materias similares, con informes del Colegio de Arquitectos, del Instituto de Ingenieros, de la Cámara Chilena de la Construcción y del Instituto Nacional de Urbanismo” (artículo 15 inc. 4º).

En la exposición de motivos del DFL Nº 224, de 1953, se indican claramente cuáles fueron las consideraciones que se tuvieron presentes al momento de la dictación de este nuevo cuerpo legal: reducir las exigencias para la construcción de habitaciones económicas, como un complemento del plan general del Estado de solución integral del problema de la vivienda; enfrentar el problema de las ciudades que están integradas por diferentes comunas y que no tienen un plano de conjunto; resolver en la formación de nuevas poblaciones, las negociaciones dolosas que afectaban a compradores de sitios que no cumplían con la ley y les impedía obtener su título de dominio, además de solucionar el problema creado a los adquirentes de sitios en poblaciones cuyos fundadores no han cumplido con las exigencias de urbanización; y perfeccionar el procedimiento para las expropiaciones que se deben realizar para el cumplimiento de los planos reguladores.

Este nuevo texto legal contiene innovaciones de interés, tanto en la forma de regular esta materia como respecto de la manera de ordenar los espacios y determinar los usos más allá del ámbito local. En primer término, y luego de establecer algunas disposicio-nes generales, este cuerpo legal altera el orden de su predecesora en la regulación de la cuestión urbana, partiendo por la planificación (Título II); siguiendo con la urbanización al tratar la apertura de calles y la formación de poblaciones y barrios nuevo (párrafo II del mismo Título II); continúa con las expropiaciones como principal instrumento de gestión (Título III); para hacerse cargo recién de las reglas relativas a la construcción de edificios (Título IV) y cerrar con las sanciones (Título V). Este nuevo orden en la regulación tiene un sentido bastante claro. Por una parte, se establece concretamente la forma en que se desencadena el proceso urbano, el que va desde la planificación, la urbanización y creación de nuevos barrios, hasta cerrar con la edificación del suelo. Por otra parte, en este caso se deja claramente establecido que todo el proceso de uso y edificación del suelo necesariamente debe ir precedida de una planificación previa de la mano de la autoridad pública, y que exige no solo determinar las clases de suelo, la definición de los espacios públicos y las normas de uso y edificación, sino que necesa-riamente deben ir acompañados de un proceso de transformación del suelo para contar con elementos básicos de habitabilidad mediante su urbanización. Solo a partir de este momento es posible contar con suelo edificable y, por tanto, es posible ejercer el ius aedificandi conforme con las normas del plan.

Además, también se debe destacar un cambio sustancial en la planificación urbana, al incorporar la figura de los planes reguladores a nivel intercomunal y comunal. El texto original de 1931 hablaba solo de planes de urbanización. Ahora se consolida la denominación de “Planos Reguladores”, distinguiendo entre Plano Regulador Comunal e Intercomunal. A su vez, se define el Plano Regulador Intercomunal como aquel que

148 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de acuerdo con el Plano Regional75, organiza la vida colectiva en las comunas del país y en el que se ordenan armónicamente las viviendas, el trabajo, el esparcimiento, el transporte y la movilización76. El Plano Regulador Comunal es definido como aquel que de acuerdo con el Plano Regulador Intercomunal, ordena y da normas respecto de obligaciones, prohibiciones y disposiciones del uso del suelo y de la edificación en la comuna, con el objeto de dar a la población las máximas condiciones de higiene, de seguridad, de comodidad y de estética77.

No obstante lo anterior, el primer plan regulador que se dictó en Chile fue previo a esta regulación, en 1939, para la comuna de Santiago78. Por su parte, en 1960 se dicta el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, comprendiendo a todas las comunas del “Gran Santiago”, extendiendo por primera vez la planificación a una dimensión supralocal.

4. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, de 13 de abril de 1976, Ley General de Urbanismo y Construcciones

La situación urbana de las ciudades de nuestro país comienza a agravarse aún más, especialmente en Santiago, debido a que se acentúa la emigración de la población desde el campo a la capital, dando lugar a una población urbana bastante pobre, carente de una vivienda digna y, sobre todo, ubicada en espacios donde la urbanización era insufi-ciente (pavimentación, agua, luz, alcantarillado). Si bien este proceso social ya se venía gestando desde fines del siglo XIX, las necesidades habitacionales y urbanas se tornan particularmente urgentes en los inicios de la década de los cincuenta del siglo pasado79. Ahora bien, a partir de este momento el problema habitacional constituye el eje central de la política urbana, y el Estado lo aborda mediante el desarrollo de políticas y planes de vivienda que parten en los gobiernos de la década del cincuenta hasta la fecha. Sin embargo, la incapacidad de llevar adelante estas políticas a la par de las necesidades sociales, acentuaron la ocupación ilegal de terrenos por parte de la población y el sur-gimiento de los campamentos, que fue uno de los fenómenos de mayor impacto en la realidad urbana de Santiago entre 1970 y 1973, y que ha sido calificado como el último intento de los pobladores para encontrar una solución a sus problemas habitacionales80.

75 A pesar de la referencia a un Plano Regional, este no aparece regulado en la ley. Posteriormente aparecerá en el DFL Nº 458 de 1976, con la denominación de Plan Regional de Desarrollo Urbano.

76 Artículo 8º.77 Artículo 9º.78 Este plan regulador comenzó a ser elaborado en 1934 por el urbanista austriaco Karl Brunner,

quien preparó un “Anteproyecto regulador de la comuna de Santiago”. Posteriormente asumió el trabajo el arquitecto Roberto Humeres, quien concluyó el plan en 1939, siendo aprobado el mismo año. Véase De Ramón, A., Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana, Editorial Sudamericana Chilena, Santiago, 2000, p. 222.

79 De Ramón, A., Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana, Editorial Sudamericana Chilena, Santiago, 2000, pp. 237-255.

80 Ídem. pp. 250-251.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 149

En esta línea, el gobierno militar adoptó la determinación de asumir la tarea de revisar en primer término la legislación urbana, sobre las base de dos presupuestos: a) Que la Ley General de Construcciones y Urbanización, su Ordenanza General, y las leyes, reglamentos y ordenanzas que rigen las instalaciones de agua potable, alcantari-llado, gas y electricidad, adolecen, en general, de notoria obsolescencia en muchas de sus disposiciones, y b) Que era necesario propender a la mejor utilización de los recursos técnicos y materiales, y disminuir el costo de las construcciones, lo que daba urgencia a la inmediata revisión de tal legislación. Para tal efecto, se dictó el Decreto Ley Nº 602, de 7 de agosto de 1974, en donde se faculta al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo para suspender la vigencia, derogar, modificar o adicionar de inmediato todas las dis-posiciones legales o reglamentarias vigentes relativas a construcciones y urbanización, y a instalaciones de agua potable, alcantarillado, gas y electricidad. Fue así que el 18 de diciembre de 1975 se dicta el Decreto Supremo Nº 458, que aprueba la “Ley General de Urbanismo y Construcciones”, publicada el 13 de abril de 1976.

Ahora bien, el Derecho urbanístico integrado aparece claramente en esta ley, que sistematiza todas las técnicas que se venían desarrollando en la legislación anterior, desde la planificación urbana, los límites urbanos, el uso del suelo, la subdivisión y urbanización del suelo, la renovación urbana, las expropiaciones, la construcción y los permisos, inspección, sanciones, etc. Por lo demás, hay una mejora en la técnica legislativa, al utilizar el concepto más amplio de urbanismo en su denominación y al indicar claramente en su artículo 1º su objeto de regulación: la planificación urbana, la urbanización y la construcción. Además, se indican cada uno de los niveles de acción, que van desde la Ley General, la Ordenanza General y las Normas Técnicas81. Su texto se encuentra dividido en cuatro títulos, destinados respectivamente las Disposiciones generales (Título I); De la planificación urbana (Título II); De la construcción (Título III); y De las Viviendas Económicas (Título IV), más un Título final.

Bien se ha destacado que este cuerpo legal asume con mayor decisión la regulación de la planificación urbana, a diferencia de sus predecesoras, que solo hacían una refe-rencia muy general a la materia y luego se remitían a otros cuerpos normativos, como la Ordenanza general o los planes reguladores82. Además, se establecieron cuatro niveles de acción respecto de la planificación: nacional, regional, intercomunal y comunal, junto con lo que se indica en cada una de las partes que componen estos planes reguladores (memoria explicativa, ordenanzas y planos), y las materias que pueden regular, aun cuando solo se ha alcanzado una cota de cumplimiento aceptable a nivel comunal e intercomunal.

Por otra parte, ha existido cierta discusión respecto de la naturaleza de este cuerpo legal. Si bien se trata de un decreto supremo, se dictó previa delegación de facultades legislativas conforme con el citado Decreto Ley Nº 602, de 7 de agosto de 1974, por lo que se trataría de un Decreto con Fuerza de Ley. No obstante lo anterior, se debe tener

81 Artículo 2º.82 Fernández, J., “Historia del Derecho urbanístico chileno”, en Revista de Derecho Público, Nº 77,

2012, pp. 91-92.

150 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

presente que con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1980 no es posible la delegación legislativa respecto de materias que comprenden garantías constitucionales (artículo 64 inc. 2º), como sería en este caso. Por tanto, si bien este cuerpo legal man-tiene su vigencia, a futuro no puede ser modificado o derogado sino por una ley formal.

Este texto legal siguió siendo complementado por la Ordenanza General contenida en el DFL Nº 345 de 1931, hasta su derogación mediante el Decreto Supremo Nº 47, de 5 de junio de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que fija el actual texto de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Por su parte, el DFL Nº 458, de 1976, ha sido objeto de más de una veintena de modificaciones, pero mantiene su vigencia en la parte sustancial. Como se ha dicho, se trata de un cuerpo legal que disciplina los aspectos centrales de la acción urbana en el ámbito de la planificación, la urbanización y la construcción, sin embargo, presenta algu-nas deficiencias cuyos análisis escapan al objeto de este trabajo, pero que básicamente se traducen en la carencia de mecanismos adecuados de gestión urbana, en los problemas de su implementación mediante instrumentos de planificación territorial que cuenten con un diagnóstico apropiado y oportuno, y la falta de un desarrollo de una política urbana a partir de instrumentos de ordenación supralocal, en la que la ley poco o nada aporta.

VI. Conclusiones

El análisis de las normas urbanísticas que preceden al surgimiento de nuestro actual Derecho urbanístico nos permite comprobar la constante necesidad que ha exis-tido para dictar diversas normas que permitan enmarcar el ejercicio del ius aedificandi como consecuencia de las necesidades que plantea la vida en las urbes, y que obliga a asumirlas por razones de seguridad, higiene, accesos y vivienda, entre otros. A causa de las dimensiones de la ciudad, la reforma interior de las urbes no fue una preocupación en la Antigüedad ni en la Edad Media, ya que el hacinamiento y los problemas sanitarios que generan dichas medidas serán consecuencia del proceso de emigración que se expe-rimenta durante el siglo XIX desde el campo a la ciudad. Es a partir de este momento en que se deben enfrentar los problemas urbanos con mayor urgencia, ya sea mediante una reforma interior de las ciudades o con el ensanche o crecimiento de las urbes.

En nuestro caso, dichas medidas fueron adoptadas paulatinamente en el marco de la policía urbana radicada en las entidades locales, tal cual como venía sucediendo desde el medievo. Sin embargo, la imperiosa necesidad de ordenar la ciudad obligó a la dictación de normas concretas en materia sanitaria y, a partir de las mismas, de reforma interior y ensanche de las ciudades, configurando las primeras técnicas urbanísticas. Es natural que bajo la lógica liberal dicha función se haya encomendado en primer término al legislador. Es la ley la que planifica la ciudad, fija el límite urbano y se ocupa de la altura de los edificios. Sin embargo, lentamente surge la necesidad de utilizar técnicas más intensas que se delegan en los órganos administrativos, particularmente en las mu-nicipalidades, mediante la aprobación de un simple plano, el que llegará a convertirse en un instrumento de planificación por medio de los planes reguladores, o la obligación

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 151

del permiso previo para construir, llegando a la imposición de cargas urbanísticas que parten con la expropiación y culminan con las cesiones.

Esto nos permite demostrar las hipótesis formuladas al inicio de esta investigación. En primer lugar, solo constituye normativa urbanística aquella que tiene por objeto la regulación del uso y edificabilidad del suelo en el marco de la creación y desarrollo de las urbes cualquiera sea su finalidad (religiosa, militar, fundación o buen orden de las ciudades). Por tanto, aquellas disposiciones que inciden en la creación y desarrollo del espacio urbano, pero que no tienen este sentido, fundamento o función deben ser calificadas de normas de incidencia urbanística. A su vez, la normativa urbanística en sentido amplio comprende todas las disposiciones que se han dictado durante las diversas etapas de la historia de la humanidad para la creación y orden de la ciudad, mientras que en sentido estricto las normas urbanísticas propiamente dichas o de Derecho urba-nístico, responden al fenómeno que se produce a partir de la segunda mitad del siglo XIX y que dan lugar a la existencia de una función pública específica, con instituciones propias, que buscan obtener un orden racional del espacio y la ciudad como respuesta a las necesidades sociales y económicas de una población urbana en crecimiento, y que culmina con el Derecho urbanístico integrado. En este caso, la nueva normativa no constituye una mera limitación al derecho de propiedad, sino que implica la adopción de determinaciones desde la autoridad pública respecto del modelo territorial que se pretenden alcanzar como una función pública que debe cumplir. Al hacer ciudad no estamos frente al ejercicio del derecho de propiedad, sino que ante decisiones públicas que nos indican un modelo de desarrollo urbano, se controla y, en su caso, se sanciona, dejando la facultad de los propietarios como un residuo que emana de los intersticios de las decisiones públicas que debiesen responder al interés común o general.

Bibliografía

Aguirre, B. y Castillo, S., Para una comprensión del espacio público urbano en Santiago de Chile: la segunda mitad del siglo XIX y la época del Centenario, Centro de Estudios Arquitectónicos, Urbanísticos y del Paisaje, Universidad Central, Santiago, 2002.

Aguirre, B. y Castillo, S., “El espacio público moderno. Sueños y realidades de Karl Brunner en Santiago de Chile, 1929-1934”, en Diseño Urbano y Paisaje, Nº 3, vol. I, 2005.

Arrieta, B., Estudio Sobre la Ley de Construcciones y Urbanización, Memoria de Prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954.

Benevolo L., Los orígenes del urbanismo moderno, Ecleste Ediciones, Madrid, 1996.Brahm, E., Propiedad sin Libertad. Chile 1925-1973, Universidad de los Andes, Santiago, 1999.Cortez, A., Sociedad y cultura en Talca, 1910: la provincia y el Centenario Nacional, Consejo Nacional

de la Cultura y las Artes, Talca, 2013.De Ramón, A., “Suburbios y arrabales en un área metropolitana. El caso de Santiago de Chile,

1872-1932”, en Hardoy, J. y Schaedel, R. (comp.), Ensayos histórico-sociales sobre la urba-nización en América Latina, SIAP, Buenos Aires, 1978.

De Ramón, A. “Santiago de Chile, 1850-1900. Límites urbanos y segregación espacial”, en Revista Paraguaya de Sociología, Nº 42-43, 1978, pp. 253-276.

152 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

De Ramón, A. “Estudio de una periferia urbana: Santiago de Chile 1850-1900” en Historia, Nº 20, 1985, pp. 199-289.

De Ramón, A. “Un progreso interrumpido: El caso de Talca durante la segunda mitad del siglo XIX”, en EURE, Nº 62, 1995, pp. 33-47.

De Ramón, A. Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana, Editorial Sudamericana Chilena, Santiago, 2000.

Fernández, J., “Historia del Derecho urbanístico chileno”, en Revista de Derecho Público, Nº 77, pp. 79-97, 2012.

Fernández, J. y Holmes, F., Derecho Urbanístico Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008.

García de Enterría, E., “Dictamen sobre legalidad de ordenanzas municipales sobre el uso del suelo y edificación”, en Revista de Administración Pública, Nº 50, 1966, pp. 309-335.

Geisse, G., “Tres momentos históricos en la ciudad hipanoamericana del siglo XX”,en EURE, Nº 38, 1986, pp. 8-33.

Guarda, F., Historia de Valdivia 1552-1952, Imprenta Cultura, 1953.Gurovich W., A., “Conflictos y negociaciones: La Planificación Urbana en el desarrollo del Gran

Santiago, Chile”, en Revista de Urbanismo, Nº 2, 2000, pp. 1-39.Jans, S., El desarrollo de las ideas socialistas en Chile, Santiago, 1984, consultado en http://www.

archivochile.com/Izquierda_chilena/vision_gen/ICHvisiongen0005.pdfLorenzo, S., Origen de las ciudades chilenas. Las fundaciones del siglo XVIII, Andrés Bello, Santiago,

1983.Lorenzo, S. y Urbina Burgos, R., La política de poblaciones en Chile durante el siglo XVIII. El

Observador, 1978.Parejo, L., “Apuntes para una interpretación del sistema legal urbanístico en clave histórica”,

en Ciudad y Territorio, Nº 107-108, 1996, pp. 149-166.Romero, L., “Urbanización y sectores populares: Santiago de Chile, 1830-1875”, en EURE,

31, 1984, pp. 55-66.Sabatini F. y Soler F., “Paradoja de la planificación urbana en Chile”, en EURE, 63, 1995,

pp. 61-73.Salazar, G., “El Municipio Cercenado (La lucha por la autonomía de la asociación municipal

en Chile, 1914-1973)”, en Salazar, G. y Benítez, J., Autonomía, espacio y gestión del municipio cercenado, Universidad Arcis, Santiago, 1998.

Schmidt, L., Legislación y reglamentación de construcciones y urbanización, Santiago, 1935.Sica P., Historia del urbanismo moderno. El siglo XX., Instituto de Administración Local, Madrid,

1981.Sunkel, O., Un siglo de Historia económica de Chile. 1830-1930, Ediciones Cultura Hispánica, 1982.Urbina, M., Los conventillos de Valparaíso, 1880-1920. Fisonomía y percepción de una vivienda popular

urbana, 2ª edición, Ediciones Universitarias de Valparaíso de la Universidad Católica de Valparaíso, 2011.

Urmeneta, J., Disposiciones legales y municipales para la construcción de edificios, Imprenta Diner, 1915.Valenzuela, J., “Estructuración del espacio popular en una ciudad intermedia: Curicó, 1870-

1990”, en Historia, Nº 25, 1990, pp. 255-272.Vicuña Mackenna, B., La transformación de Santiago, Imprenta de la Librería del Mercurio,

Santiago, 1872.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 153

Redundancia jurisdiccional como estrategia en ámbitos conflictivos del contencioso-administrativo en Chile*1

Felipe Guerra Schleef**2

Resumen

Esta investigación sostiene que en aquellos ámbitos contencioso-administrativos en los que se puede observar una superposición de procesos y órganos jurisdiccionales, nuestro esquema de justicia administrativa corresponde a lo que el autor estadounidense Robert Cover identifica como un sistema de concurrencia compleja de jurisdicciones, y puede ser mejor entendido como un vehículo para la comunicación entre grupos sociales con intereses antagónicos y visiones del mundo en conflicto. Esto se traduce en que, pese a lo que un análisis desde una perspectiva dogmática podría sugerir, no existen respuestas “correctas” para la coordinación de la concurrencia en el ámbito del contencioso-administrativo en nuestro país. Por el contrario, las áreas de concurrencia cambiarán sin restricción en función de los conflictos políticos y sociales más destacados en un momento particular, ya sea mediante la demanda de acceso a determinadas vías jurisdiccionales de impugnación por parte de ciertos grupos o exigiendo la creación de nuevas vías.

Contencioso-administrativo – concurrencia – usos redundantes

Jurisdictional redundancy as strategy in conflicting areas of administrative litigation in Chile

Abstract

This research argues that in those areas where an overlap of processes and courts can be found, our administrative justice scheme corresponds to what the American author Robert Cover identified as a system of complex concurrency. It can be best understood as a vehicle for communication among social groups with opposing interests and world views in conflict. This means that, despite what an analysis from a dogmatic perspective might suggest, there are no technical or “correct” solutions for the coordination of concurrency in the field of administrative litigation in our country. By contrast, areas of concurrency will change without restriction, depending on what are the most prominent political and social conflicts at a particular time, either through the demand for access to certain jurisdictional remedies or requiring the creation of new fora.

Administrative disputes resolution – concurrency – redundant uses

* Este manuscrito corresponde a una versión revisada del Trabajo Final presentado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UACh en cumplimiento parcial de los requisitos para optar al Grado de Magíster en Derecho con mención en Derecho Público: “Usos redundantes de la concurrencia jurisdiccional para la impugnación de la actuación administrativa en Chile”, cuyo Profesor Patrocinante es el Dr. Fernando Muñoz León. Agradezco a Catalina Büchner, Dr. Andrés Bordalí Salamanca, Dr. Iván Hunter Ampuero, Dr. Fernando Muñoz León y Dr. Matías Guiloff Titiun por sus comentarios al Trabajo Final para optar al Grado de Magíster en Derecho.

** Abogado. Magíster en derecho, Universidad Austral de Chile. Profesor Ayudante, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: felipe.guerra.schleef@gmail.com.

Artículo recibido el 23 de diciembre de 2015 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 153-177

154 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Introducción

La revisión judicial de la acción administrativa en Chile ha reconocido el desem-peño institucional múltiple de las funciones propias de la jurisdicción1. Lo anterior se expresa en la existencia de una pluralidad de procesos y órganos jurisdiccionales con competencias en estos asuntos. Así, la evolución de la justicia administrativa en nuestro país2 ha dado lugar a un esquema contencioso-administrativo en el que intervienen procesos que la doctrina ha denominado como “generales” (el recurso de protección de garantías constitucionales y la denominada acción de nulidad de derecho público)3; una diversidad de procesos contencioso-administrativos especiales que el legislador ha ido creando para hacer frente a disputas específicas –algunos de los cuales son entregados al conocimiento de los tribunales ordinarios y las Cortes, y otros, por el contrario, a órganos jurisdiccionales especiales–; y el desempeño contencioso-administrativo de la Contraloría

1 No utilizo aquí un concepto restringido de tribunal y me interesaré en el fenómeno de la jurisdicción como un dispositivo para la adjudicación. La comprensión de cualquier pauta de organización jurisdiccional, por tanto, requiere una comprensión del acto de adjudicación, el que, como sostiene Cover, implica la realización de dos funciones de forma simultánea: la resolución de disputas y la articulación de normas. De esta forma, para que tenga lugar el desenvolvimiento de la jurisdicción es necesario que haya un litigio concreto, en el cual las partes acuden al tribunal para que este resuelva la controversia. Sin embargo, para que haya juez es indispensable que haya proceso. Tanto las reglas que regulan el procedimiento de adjudicación, así como las cláusulas del debido proceso y la proscripción Constitucional de la arbitrariedad exigen que la resolución de disputas vaya acompañada de razones. Este requisito de articulación, junto con un requisito de coherencia débil, con el tiempo implicará, necesariamente, la articulación de normas y principios generales. Como señala Cover, en definitiva, la matriz jurisdiccional nos lleva a la destilación de great and shining truths dentro de las sordid controversies of litigants. Ver Cover, R., “The Uses of Jurisdictional Redundancy: Interest, Ideology, and Innovation”, en William & Mery Law Review, Vol. 22, Rev. 639, U.S.A., 1981, pp. 643 y ss.

2 Como ha sido destacado por juristas e historiadores, la emergencia de un esquema de justicia administrativa especializado y desarticulado puede ser rastreada en la nebulosa institucional de la fórmula que se plasma en el texto de la Constitución Política de 1925, que programaba la creación de los tribunales contencioso-administrativos, lo que, como se sabe, nunca sucedió y provocó que los tribunales ordinarios renunciaran durante décadas a ejercer un control sobre la actividad administrativa. Esto, sin perjuicio de los posteriores intentos de la Corte Suprema por eludir su propia declaración de incompetencia para conocer de los asuntos contencioso-administrativos, y que establecería las bases de la litigación y estrategias de los propietarios afectados por las políticas del gobierno a partir de la década de 1960. En efecto, la desarticulación de nuestro esquema de justicia administrativa irrumpe en una estrategia ambigua que, ante todo, buscaba frustrar el control judicial de la actuación administrativa en un contexto político de importantes reformas estructurales, y que combinaba el reparto de competencias para conocer de los asuntos contencioso-administrativos entre la justicia ordinaria, tribunales administrativos especiales que comenzaron a ser creados para conocer de algunas materias y los tribunales administrativos que la Constitución mandataba a crear. Ver Faúndez, J., Democratización, Desarrollo y Legalidad. Chile, 1831-1973, Ediciones Universidad Diego Portales, Chile, 2011, p. 164; Pierry, P., “Las transformaciones del derecho administrativo en el siglo XX”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIII, Chile, 2002, p. 380.

3 Ver Ferrada, J. C., “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXXVI, Chile, 2011. Más recientemente Ferrada, J. C., “La justicia ambiental como justicia administrativa especializada y su articulación con los procesos administrativos generales”, en Juan Carlos Ferrada, Jorge Bermúdez y Francisco Pinilla (coord.), La nueva justicia ambiental, Thomson Reuters, Chile, 2015.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 155

General de la República, la que mediante su facultad de dictar informes en derecho ha operado en la práctica como un verdadero órgano adjudicativo en controversias que se han suscitado entre la Administración del Estado y los administrados4.

Este esquema de justicia administrativa se expresa en la fórmula actual del inciso 2º del artículo 38 de la actual Constitución, la que, como destaca Ferrada, innova en el establecimiento de un patrón contencioso-administrativo “[…] abierto, cuyo con-tenido depende de las opciones que adopte el legislador de forma general para todo el contencioso administrativo o para algunas materias específicas de este” 5. Sin perjuicio de aquello, la configuración ambigua en el texto constitucional de aquellos procesos contencioso-administrativos caracterizados como “generales”, le entregan a las órganos jurisdiccionales llamados a conocer de estos procesos un gran campo de acción a la hora de interpretar el alcance y coordinación de estos en relación con los otros procesos es-peciales, permitiendo abrir o cerrar foros alternativos, generando ámbitos dinámicos y cambiantes de yuxtaposición de procesos.

En el curso de esta investigación, sostendré que en aquellos ámbitos en los que existe superposición de procesos y órganos jurisdiccionales, nuestro esquema de justicia administrativa responde a lo que Robert Cover identifica como un sistema de concurrencia compleja de jurisdicciones6. De esta forma, si bien nuestro patrón jurisdiccional contencioso-administrativo cuenta con arreglos institucionales que coordinan la concurrencia y los diversos órganos adjudicativos generalmente sostienen actitudes deferentes entre ellos, permite que diversos foros puedan decidir acerca de una misma controversia o aspecto en disputa en un contexto conflictual, haciendo posible que sean articulados estraté-gicamente por los distintos operadores y usuarios del sistema. Esto lo denominaré usos redundantes, y corresponden a las complicadas y problemáticas aplicaciones que los foros contencioso-administrativos concurrentes posibilitan7.

4 Ver Cordero V., L., “La jurisprudencia administrativa en perspectiva: entre legislador positivo y juez activista”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2010. El fundamento normativo de la facultad de dictaminar o informar del Órgano Contralor es el artículo 6º del Decreto Nº 2.421 de 10 de julio de 1964, que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. A partir de las exiguas referencias que hace la ley de esta facultad, el órgano contralor chileno ha desempeñado una función articuladora de disposiciones administrativas, buscando ordenar la regulación administrativa, garantizar la vigencia efectiva del principio de legalidad y la supremacía constitucional en la actuación de la Administración. Esto ha llevado a la Contraloría a desarrollar una práctica jurisprudencial a partir de decisiones contenidas en dictámenes, siendo estos los “únicos medios” que se pueden hacer valer como jurisprudencia administrativa en las materias que le competen, además de ser obligatorios para los órganos y funcionarios sometidos a su control. Así, a partir “[d]el efecto obligatorio se construye para la jurisprudencia administrativa la característica de precedente vinculante de ella, siendo quizás la consecuencia más gravitante”. En Ibíd., p. 171.

5  Ferrada, J. C., “Los principios estructurales del Derecho Administrativo chileno: un análisis comparativo”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 221-222, año LXXV, Chile, 2007.

6 En Cover, R., “The Uses of Jurisdictional Redundancy… op. cit. La expresión original en inglés es complex concurrency of jurisdiction. La traducción al español es del autor, como lo serán todas las demás en adelante.

7 Ibíd., pp. 646 ss.

156 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

II. Enfoque

Los enfoques tradicionales que han abordado nuestro modelo de justicia administra-tiva han dirigido sus esfuerzos a analizar la corrección de este esquema de superposición de vías jurisdiccionales, y a criticar los escasos e incómodos elementos de coordinación que existen en las exiguas reglas que nuestro ordenamiento jurídico provee y que cada cierto tiempo son tensionadas por los operadores y los órganos jurisdiccionales. Estos enfoques parecieran mostrar una preferencia tácita por el desempeño institucional único a la hora de resolver una disputa entre la Administración y los administrados. Además, han asumido que sería más “justo”, “natural”, “racional” o “apropiado” tener una au-toridad plena y exclusiva para resolver cualquier disputa en un ámbito particular de la actividad administrativa. Esta suposición es a menudo implícita, porque el primer plano de análisis está ocupado por algunas excepciones a la suposición8. Así, se piensan la especialización (o “hiperespecialización”) y expertise en derecho administrativo como razones para tolerar o vivir con una multiplicidad de agentes e instituciones que realizan la misma función adjudicativa, al mismo tiempo que se sostiene la exclusividad para que cada uno de estos órganos jurisdiccionales especializados conozca de todos los asuntos en un ámbito concreto9. Lo que queda implícito es que el sistema apropiado sería el que asigna un tribunal único para cualquier controversia determinada y, en consecuencia, el análisis jurídico se ocupa de las reglas de ajuste que minimicen los conflictos entre instituciones jurisdiccionales. De esta forma, este tipo de perspectivas o bien proponen el retorno al ideal truncado de instaurar en Chile una justicia administrativa especiali-zada y unitaria10, o abordan propuestas para justificar una pauta o regla particular que articule la concurrencia, a la luz de una jerarquía de valores que no siempre es explícita11.

En este contexto, el análisis que me propongo, si bien se mantiene en un plano aun teórico y conceptual, asume un énfasis completamente distinto. No se pregunta respecto de la corrección de implementar un modelo de jurisdicción concurrente en el ámbito de la justicia administrativa, cuestionamiento que queda en suspenso. Tampoco busco articular una pauta de coordinación que corrija o disponga la concurrencia jurisdiccio-nal de una determinada manera. Por el contrario, me propongo realizar un estudio que

8 En términos similares, Cover, R., “Dispute Resolution: A Foreword”, en Faculty Scholarship Series, Paper 2700, U.S.A., 1979.

9 En este sentido Vergara B., A, “El nuevo paradigma de jurisdicción administrativa pluriforme e hiperespecializada: crónica de una espera, como la de Godot”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2014. Una narrativa desde una perspectiva institucional tocante a este tema en Tapia, J., Cordero, L., “La revisión judicial de las decisiones regulatorias: una mirada institucional”, en Estudios Públicos, Nº 139, Chile, 2015, pp. 7-65. Versión electrónica disponible en: http://www.cepchile.cl/dms/archivo_6065_3766/rev139_JTapia-LCordero.pdf

10 En este sentido, Costa C., E., “Los Tribunales Administrativos especiales en Chile”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XXVII, Nº 1, Chile, 2014.

11 En esta perspectiva destaca el trabajo de Ferrada. Ver Ferrada, J. C., “Los procesos administrativos en el Derecho chileno…”, op.  cit.; Ferrada, J. C., “La justicia ambiental como justicia administrativa especializada…”, op. cit.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 157

explique las dinámicas específicas en torno a las tensiones derivadas de la propia lógica interna que entraña nuestro patrón de justicia administrativa en aquellos ámbitos en los que se ha producido la concurrencia de jurisdicciones al momento de resolver disputas concretas entre grupos en conflicto. De esta forma, el objetivo de mi análisis pretende ser complementario a los estudios acerca de nuestro esquema de justicia administrativa. Esta investigación se pregunta, entonces, en relación con qué aplicaciones o utilidades tiene este esquema de concurrencia compleja de jurisdicciones, determinadas por sus propiedades estructurales y que constituyen el material de un saber especial: la disciplina y la práctica jurídica. Así, identificar y explorar los usos y aplicaciones que posibilita y potencia nuestro esquema de justicia administrativa de concurrencia compleja de juris-dicciones, nos arrojará luces que nos permitan justificar este sistema y darle conexión con el contexto social y político en el que se desempeña.

Sin perjuicio de lo anterior, el objetivo de este trabajo es limitado y corresponde a un primer paso para explorar una hipótesis. Esta investigación afirma que el esquema jurisdiccional concurrente para la impugnación de la actuación de la Administración del Estado en Chile puede ser mejor entendido como un vehículo para la comunicación entre grupos sociales con intereses antagónicos y visiones del mundo en conflicto. Esto se traduce en que, pese a lo que un análisis desde una perspectiva dogmática podría sugerir, no existan respuestas “correctas” a priori para la coordinación de la concurren-cia en el ámbito del contencioso-administrativo en nuestro país. Por el contrario, las áreas de concurrencia cambiarán sin restricción en función de los conflictos políticos y sociales más destacados en un momento particular, ya sea mediante la demanda de acceso a determinadas vías jurisdiccionales de impugnación por parte de ciertos grupos o exigiendo la creación de nuevas vías. Esto supone que los elementos no se encuentran dispuestos en el sistema al azar y las reglas de coordinación que se formulen no son elementos formales y neutros. De esta forma, cuando un ámbito de la redundancia se identifica con los intereses de un grupo determinado y, en consecuencia, se transforma en un problema para otro grupo identificable, comienzan las presiones por vías abiertas de redundancia sin restricciones. Así planteado el problema, la posibilidad de desarro-llar usos estratégicos redundantes en la justicia administrativa chilena y el hecho de que múltiples procesos y tribunales competentes para resolver un mismo caso pueden arrojar resultados diversos, son consecuencias prácticas de la opción por un modelo de jurisdicción concurrente que responde a la divergencia en aspectos epistemológicos, culturales y políticos concretos.

Si bien no espero comprobar esta hipótesis en el curso de esta investigación, aproximarnos a una explicación de los usos y conductas estratégicas que posibilitan la interacción entre procesos y órganos jurisdiccionales concurrentes puede arrojar luces respecto de los efectos pragmáticos de la jurisdicción y el importante rol que cumple como vehículo para la comunicación entre grupos sociales en conflicto12. Esto supone

12 Mi aproximación a las teorías de la comunicación ha sido por medio de Watzlawick, P., Helmick, J., Jackson, D., Teoría de la comunicación humana. Interacciones, patologías y paradojas, Herder, España, 1985. Estos autores concentran su análisis en los efectos del fenómeno de la comunicación sobre la conducta, esto es sobre

158 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

reconocerle un rol predominante a las instituciones jurisdiccionales como medios para canalizar y hacer agonizar aspectos significativos de los conflictos sociales sobresalientes en un momento particular.

III. Los usos redundantes

Como se ha señalado, los espacios de concurrencia compleja de jurisdicciones en Chile se observan en aquellos ámbitos de la revisión jurisdiccional de la acción administrativa en el que se produce una superposición de instituciones y foros contencioso-administrativos. Además, los espacios de concurrencia compleja de jurisdicciones contencioso-administrativa son dinámicos y pueden variar enormemente, debido a la configuración ambigua de los procesos contencioso-administrativos generales, junto con la diversidad de procesos y órganos jurisdiccionales especiales dispuestos por el legislador para impugnar la acti-vidad administrativa.

En este sentido, la concurrencia compleja contencioso-administrativa es un tipo de redundancia, que se expresa en las características estructurales de nuestro patrón de organización de la jurisdicción, posibilitando ciertas aplicaciones prácticas, lo que la transforma en una estrategia útil cuando existen ámbitos sociales en conflicto. En este sentido, estas aplicaciones, que denomino usos redundantes, son expresiones que pueden ser observadas cuando se produce la concurrencia de jurisdicción.

Como señala Cover, es posible reconocer al menos tres potenciales usos redundantes en los patrones de organización jurisdiccional de concurrencia compleja: elección estraté-gica, redundancia sincrónica y redundancia diacrónica13. De estos tres usos potenciales de la redundancia jurisdiccional, la elección estratégica está prácticamente siempre presente. No sucede lo mismo con la redundancia sincrónica y diacrónica, que son expresiones de la concurrencia compleja de jurisdicciones más costosas, por lo que son menos frecuentes y se hacen considerables esfuerzos para evitar sus efectos14. Sin embargo, en la práctica las posibilidades de usos de la redundancia jurisdiccional nunca se presentan en forma aislada e incomunicada entre sí, existiendo la posibilidad para diseñar maniobras que a su vez combinen los tres usos redundantes que se han identificado.

1. Elección estratégica

La elección estratégica, como el uso redundante dominante en los sistemas juris-diccionales de concurrencia compleja, consiste en la posibilidad de que las partes en un conflicto opten, de entre dos o más foros potencialmente disponibles para conocer

la pragmática de las relaciones e interacciones que se producen en la comunicación. De esta forma, desde la perspectiva de la pragmática, toda conducta, y no solo el habla, es comunicación, y todo acto comunicativo afecta la conducta de los sujetos.

13 En Cover, R., “The Uses of Jurisdictional Redundancy…”, op. cit., pp. 646 y ss.14 Ver Ibíd., p. 646.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 159

de una misma controversia, por aquel que consideran más favorable en términos del rendimiento o resultado esperado.

Ha sido principalmente en relación con esta aplicación de la redundancia que se han provocado en los Estados Unidos las discusiones acerca del forum shopping15. En dicho país las más de cincuenta jurisdicciones estatales recrean un orden internacional de soberanías en muchos aspectos independientes, lo que sumado al potencial de elegir entre foros estatales o federales, duplica las dificultades y oportunidades para el desarrollo de este tipo de usos redundantes.

Ahora bien, la viabilidad para desplegar conductas de forum shopping no es ajena a nuestra realidad jurídica y organización jurisdiccional en materia contencioso-adminis-trativa. Sin embargo, y salvo algunas referencias esquivas, aún no ha existido entre los especialistas en nuestro país una discusión profunda de esta cuestión16. Por el contrario, al igual que un importante sector de la doctrina estadounidense, se acostumbra identificar la posibilidad de escoger entre foros alternativos como algo necesariamente codicioso, sin considerar que la selección de foros es siempre parte del proceso en cualquier sistema adversarial en el que se produzcan ámbitos de concurrencia de jurisdicciones. Por esta razón, en los Estados Unidos algunos autores distinguen entre forum selection y forum shop-ping. Así, esta última práctica sería un tipo de selección de foro o forum selection, pero cuyo propósito y consecuencias implican un uso indebido y desleal de la jurisdicción17. Como se observa, esta distinción eleva a un primer plano de análisis la valoración normativa

15 Como destaca Juenger, la primera mención de esta cuestión en un opinión judicial estadounidense se remonta a 1952, en el caso Helene Curtis Indus. v. Sales Affiliates. Sin embargo, el término es mucho más antiguo y ya era utilizado en el ámbito académico en la enseñanza del derecho a mediados de la década de los 20 del siglo pasado, fundamentalmente en el ámbito de los conflicts law. Sin embargo, el concepto parece haber sido acuñado mucho antes. En este sentido como manifiesta Juenger: “Professor Leflar told me that he used this turn of phrase when he began teaching conflicts law in 1927, and that he might have heard it when he took Professor Beale’s conflict of laws class”. En Juenger, K., “Forum Shopping, Domestic and International”, en Tulane Law Review, 553, 554, U.S.A., 1989.

16 La única referencia que he encontrado del uso de la expresión forum shopping ha sido en el trabajo de Ferrada, donde el autor busca articular una regla de coordinación que disponga la relación entre la nueva justicia especializada en materia ambiental y los procesos administrativos generales (recurso de protección y la acción de nulidad de derecho público). Ver Ferrada, J. C., “La justicia ambiental como justicia administrativa especializada…”, op. cit., p. 316.

17 En este sentido, ver Petsche, M., “What’s Wrong with Forum Shopping? An Attempt to Identify and Assess the Real Issues of a Controversial Practice”, en The International Lawyer, Vol. 45, Nº 4, U.S.A., 2011. Si bien un grupo importante de la literatura estadounidense no hace explícitamente la distinción entre forum selection y forum shopping, y tienden a ocupar indistintamente ambas expresiones, en el fondo de los argumentos que defienden la posibilidad de que los litigantes utilicen de forma estratégica algunas características de la concurrencia de jurisdicciones, se realiza esta distinción. En este sentido ver: Anónimo, “Forum Shopping Reconsidered”, en Harvard Law Review, Vol. 103, Nº 7, U.S.A., 1990; Clermont, K. M., Eisenberg, T., “Exorcising the Evil of Forum-Shopping”, en Cornell Law Review, Vol. Nº 80, U.S.A., 1995; Garvey Algero, M., “In Defense of Forum Shopping: A Realistic Look at Selecting a Venue”, en Nebraska Law Review, Vol. Nº 78, U.S.A., 2014. Sin perjuicio de esto, el valor de esta distinción está en su utilidad explicativa, permitiendo relevar al primer plano de análisis que las políticas contra el forum shopping dependen de un sutil cálculo de los motivos de un litigante al momento de escoger un determinado foro, de modo tal que no toda selección de foros tiene necesariamente efectos desleales entre las partes en un litigio.

160 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de los posibles usos de la concurrencia de jurisdicciones y sus efectos en relación con los fines de la jurisdicción y la igualdad entre las partes en un litigio. Así, las políticas y doctrinas contra el forum shopping dependen de un sutil proceso de cálculo de los motivos de un litigante al momento de escoger un determinado foro18.

Sin embargo, lo que ha sido transversal a nuestro contexto jurídico, así como en aquellos en los que sí se han producido extensas discusiones acerca de esta cuestión, son los argumentos que explícita o, en general, implícitamente sustentan las posiciones contrarias a las prácticas de forum shopping o forum selection. Así, se suele sostener que este tipo de prácticas afectan la igualdad ante la ley, aumentan la indeterminación del Derecho y sobrecargan ciertos foros creando gastos innecesarios19. Sin embargo, detrás de estas razones está profundamente arraigada una concepción positivista y formalista del Derecho, que suele venir acompañada de concepciones (generalmente implícitas) respecto de la justicia y que sobrentienden ciertas preferencias por conjuntos de valores que acomodan las disposiciones del sistema y ordenan las jurisdicciones concurrentes. Se trata de posiciones que consideran la ley establecida por disposiciones sociales claras, las que son identificables como válidas por la forma en que son adoptadas, siendo el conjunto de reglas válidas la descripción exhaustiva de los derechos y deberes legales en los que se construyen las decisiones judiciales. Así, aquellas decisiones que no tomen como referencia estos corpus-dispositivos son puramente discrecionales y extralegales.

Sin perjuicio de esto, lo que estas posiciones omiten, es que si podemos escoger entre jurisdicciones concurrentes, es porque las reglas de coordinación entre los foros son ambiguas en su formulación textual y su articulación jurisprudencial, de modo tal que su contenido concreto es esencialmente controversial en una gran cantidad de casos, no estando determinadas claramente y fuera de las circunstancias concretas. Además, la elección no sería posible si los diversos foros no presentaran diferencias sistémicas que pueden ser, en determinados contextos, identificadas20. De esta forma, enunciar una determinada regla de coordinación que disponga la concurrencia de jurisdicciones de una determinada forma es, ante todo, una decisión que se sustenta en preferencias extralegales y que tiene importantes consecuencias en el resultado de la adjudicación y los campos de acción para la conducta entre las partes. Evidentemente que si aceptamos lo anterior, las diversas formulaciones y opciones entre reglas de coordinación entre foros alternativos no son políticamente neutras en relación con los campos de acción y poder de los sujetos que se encuentran entrabados en un conflicto.

Ahora bien, en el caso de nuestro sistema de justicia administrativa, los ámbitos de elección para las partes en una disputa son variados. Así, cuando se produzcan ámbitos de concurrencia de jurisdicciones un litigante podría escoger entre distintos tribunales, ordinarios o especiales, y distintos procesos posibles para impugnar un mismo acto ad-ministrativo. Además, en muchos casos se puede optar entre agotar previamente la vía

18 Para una crítica a las políticas contra el forum shopping, ver Anónimo, “Forum Shopping Reconsidered…”, op. cit.

19 Ibíd. 20 En términos similares Ibíd., p. 1695.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 161

administrativa o presentar la demanda directamente ante un órgano jurisdiccional21. Sin embargo, y aunque los demandantes tienen control primario en la elección del foro concu-rrente, el demandado –que en los asuntos contencioso-administrativos será habitualmente el órgano de la Administración del Estado que emitió el acto que se impugna– también tiene campos de acción para elegir estratégicamente el foro que considere más favorable para conocer de algún conflicto22. Así, por ejemplo, un demandado puede impugnar la competencia de algún tribunal para conocer de un asunto, o cuestionar la idoneidad de un determinado proceso para discutir una materia, con el propósito de redireccionar el conflicto y su solución a un foro que considera más favorable. Incluso la decisión de no cuestionar un foro puede ser parte de una estrategia de elección de foro con la esperanza de que la adjudicación final le sea más favorable. En consecuencia, cuando nos movemos en un ámbito de concurrencia compleja de jurisdicciones, la actividad o inactividad siempre será una decisión ineludible y, en último término, estratégica, si lo que se quiere es aprovechar la disposición estructural del sistema para conseguir una solución favorable.

2. Redundancia sincrónica

Las estructuras jurisdiccionales de concurrencia compleja presentan más posibilida-des de maniobras redundantes. Otra de ellas es la redundancia sincrónica, que se produce cuando simultáneamente son invocados dos o más foros para conocer de un mismo asunto. Este tipo de usos redundantes de la jurisdicción es frecuente en el ámbito de las transacciones privadas transnacionales. De igual forma, en el caso de Estados Unidos, que cuenta con unidades geográficas con administraciones independientes y autónomas en varios aspectos relevantes, siempre existen oportunidades para desarrollar este tipo de usos. Como consecuencia de esto, en aquel país se han elaborado doctrinas específicas para limitar o frustrar los efectos de la invocación simultánea de foros. Este es el caso de algunas interpretaciones concretas de principios constitucionales como el due process, o la full faith and credit clause y los efectos de la res judicata o cosa juzgada interpretados al alero de este principio.

3. Redundancia diacrónica

Finalmente, las estructuras jurisdiccionales concurrentes y complejas permiten otra aplicación redundante: la redundancia diacrónica. Este uso redundante está disponible cuando se ha agotado la discusión de un asunto en un determinado foro jurisdiccional o sistema de foros jurisdiccionales, llegándose a un resultado, pero existiendo la posibilidad

21 En este sentido, la regla general y supletoria de la relación entre los procedimientos y los procesos administrativos es el artículo 54 de la Ley Nº 19.880, establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Para un análisis acerca de la relación entre los procedimientos y los procesos administrativos ver Ferrada, J. C., “Los procesos administrativos en el Derecho chileno…”, op. cit.

22 En este sentido, ver Anónimo, “Forum Shopping Reconsidered….”, op. cit., pp. 1679-1680.

162 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de rediscutir la cuestión ante los tribunales de otro sistema23. Los usos secuenciales de foros son comparativamente más comunes que la invocación paralela o sincrónica de diversos foros. En general, la posibilidad de usar la redundancia diacrónica y, en conse-cuencia, de volver a litigar un asunto que ya fue resuelto en un determinado sistema de foros, se producirá siempre que la cosa juzgada no sea absoluta para los tribunales de otro sistema de justicia convergente24. Evidentemente, no todas las controversias conducirán a un litigante a invocar secuencialmente otro foro concurrente. Esto siempre dependerá del costo asociado al remedio y del beneficio esperado por parte de los peticionarios25.

IV. Patrones en el uso de la redundancia jurisdiccional como una estrategia

El análisis de la redundancia como un tipo de estrategia estructural ha sido común a los tratamientos teóricos de modelos de comunicación lineal y la informática, donde es utilizada con el objetivo de darle fiabilidad o corrección a la transmisión de información o de datos26. De esta forma, en los tratamientos teóricos tradicionales de modelos de

23 Cover, R., “The Uses of Jurisdictional Redundancy…”, op. cit., p. 648.24 Ibíd. p. 648 25 Un ámbito de concurrencia interesante de destacar respecto de la posibilidad de invocar foros

secuenciales, es el que podría producirse relativo a la concurrencia de los sistemas de justicia administrativa nacionales y el Sistema Regional Interamericano de Derechos Humanos, que permite la relitigación de un asunto, previo agotamiento de las diversas instancias nacionales. Si bien es cierto que la distribución de costos para la litigación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, fundamentalmente en términos económicos y de tiempo, desincentivan la litigación, no son pocos los casos en los que el rendimiento esperado en este foro, sumado a la relevancia política de un determinado conflicto concreto, estimulan la litigación vinculada a temas de un evidente interés público. Para un análisis de los usos de la concurrencia entre sistemas nacionales de justicia y regionales de derechos humanos ver, Helfer, L., “Forum Shopping for human rights”, en The University of Pennsylvania Law Review, Vol. 148, Nº 2, U.S.A., 1999, pp. 285-400.

Por otra parte, en el caso de nuestro sistema jurídico, destaca como una aplicación de invocación consecuencial de foros para rediscusión de un asunto, la relitigación por medio del recurso de protección de casos en los cuales la Contraloría General de la República ya había decidido un asunto determinado. Esto se ha producido tanto respecto de las decisiones que la Contraloría ha tomado en el ejercicio de su competencia para tomar razón de determinados decretos supremos, así como concerniente a los dictámenes que configuran la jurisprudencia administrativa del órgano contralor a la hora de resolver disputas entre la Administración y los administrados. En este sentido, ver Pierry, P., “Las transformaciones del derecho administrativo en el siglo XX…”, op. cit., p. 382. Especialmente problemático para lo que nos interesa, ha sido la yuxtaposición entre las competencias de la Contraloría para la resolución de las disputas jurídicas entre la Administración y los particulares por medio de su facultad de dictaminar el derecho, y el recurso de protección, lo que ha derivado en la indefinición de los límites de la “jurisprudencia judicial” y la “jurisprudencia administrativa”. En este sentido, ver Cordero V., L., “Corte Suprema y Contraloría”, en El Mercurio Legal, Chile, 13 de julio de 2012.

26 Este es el caso de los estudios de referencia de Shannon & Weaver en su “Mathematical Theory of Communication”. Ver Shannon, C., E., “A Mathematical Theory of Communication” en The Bell System Technical Journal, Vol. 27, U.S.A., July, October, 1948, pp. 379-423, 623-656. Los teóricos políticos han tomado varias de estas justificaciones surgidas de los sistemas de comunicación y de toma de decisión de inteligencia artificial, y argumentan que soluciones redundantes en un sistema de decisión política pueden tener algunas de las mismas funcionalidades positivas. Ver Ibíd., p. 649 y ss.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 163

comunicaciones y la cibernética, la utilidad de la redundancia se encuentra en la reduc-ción de la probabilidad de errores o de ciertos tipos de error, cuando la solución a un problema tiene una respuesta correcta. Sin embargo, como destaca Cover, en el ámbito jurisdiccional la redundancia no ofrece las mismas aplicaciones efectivas que los teóricos tradicionales de la comunicación y la cibernética le asignan. Por el contrario, en los ámbitos en los que se produce concurrencia de jurisdicciones, los elementos de coordinación son, por lo general, torpes y tienden a la creación de respuestas contradictorias, generando indeterminación en el significado jurídico. En este sentido, la utilidad práctica de la redundancia en el ámbito de los esquemas de organización de la jurisdicción puede ser mejor encontrada como una estrategia para procesar la divergencia en aspectos políticos y epistemológicos entre grupos sociales en conflicto o con intereses antagónicos27.

En efecto, a causa de las posibilidades prácticas que representan las características estructurales en aquellos ámbitos de lo contencioso-administrativo en los que se puede observar una concurrencia de jurisdicciones, este tipo de estructuras prestan utilidades para ser empleadas como una estrategia para hacer frente a ámbitos conflictivos especí-ficos de la actividad Administrativa. En este sentido, es posible evidenciar los siguientes tipos de patrones en el estado actual de nuestro contencioso-administrativo, en los que la concurrencia jurisdiccional aparece como una estrategia en uso:

1. La redundancia como una estrategia para garantizar ciertos intereses en desmedro de otros de menor impacto social

El empleo de estructuras de redundancia jurisdiccional como una estrategia para garantizar ciertos intereses frente a la actividad administrativa, ha sido evidenciado por varios estudios concernientes a nuestro esquema contencioso-administrativo. Así, como se ha señalado, una de las características actuales de nuestro esquema contencioso-administrativo ha sido la diversidad de procesos especiales que el legislador ha ido creando para hacer frente a disputas específicas, algunos de ellos han sido entregados al conocimiento de los tribunales ordinarios, y otros, por el contrario, a órganos jurisdic-cionales especiales que han sido creados concretamente para el conocimiento de estas vías procesales especiales. Se trata, como ha sido destacado por un importante sector de la doctrina administrativa, de procesos y órganos especializados establecidos como vías de impugnación administrativa expeditas y privilegiadas, con el objeto de controlar la

27 Como sostiene Cover: “[t]he potential for simple error, then, justifies a measure of redundancy in the structure of procedural systems. But the coordination devices necessary for jurisdictional redundancy are awkward, and the bluntness of jurisdiction as a tool does not permit the redundancy to be focused upon particularly suspect issues and facts. But this does not mean that more systemic sources of divergence of outcomes are not best dealt with through jurisdictional solutions. The cleavage between jurisdictional systems of courts corresponds to more general political lines within our nation. The uses of jurisdictional redundancy, therefore, might best be sought by examining the kinds of problems associated with systematic political authority”. En Ibíd., p. 657.

164 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

actuación administrativa en aquellos sectores o actividades que se consideran relevantes, y cuyo incremento se observa principalmente a partir de la década de los 9028.

Lo anterior ha supuesto una heteronomía de procesos y órganos jurisdiccionales nunca antes vista, toda vez que no se ha desarrollado una formulación sistemática y coherente de estos foros, los que se han diseñado de un modo particular en atención a los sujetos y derechos involucrados, la gravedad de la actividad desplegada por la Administración en relación con los intereses perjudicados, y el órgano administrativo específico que emite el acto.

Como demostraba Carmona en un estudio publicado el 2005, al 2003 existían 120 acciones o recursos especiales para impugnar un acto administrativo, de estos 78 habían sido creados durante el período que va entre 1990 y 2003, a lo que se suma la creación durante el mismo período de 6 órganos jurisdiccionales, entre tribunales, ins-tancias arbitrales y mediadores29. Si bien estas cifras han continuado incrementándose, se trataba, ya en ese entonces, de un número bastante significativo, que, como señalaba el autor, situaba “[…] al período estudiado como el más pro administrado de nuestra historia”30, y evidenciaba un marcado sesgo respecto de los ámbitos donde prolifera la redundancia de contencioso-administrativos: los sectores económicos regulados. Parece ser que en estas materias el impacto de la actividad administrativa, los derechos o intereses involucrados y la relevancia de los actores privados, conduce al legislador al establecimiento de un proceso y un tribunal especial31.

De esta forma, como afirma Ferrada, se “[…] ha ido configurando una justicia administrativa especializada, con tribunales y procesos diferenciados que cautelan de mejor forma, más eficiente y eficazmente, ciertos derechos e intereses, en desmedro de otros de menor impacto social”32. Esta forma de organizar el modelo nacional de impugnación de actos administrativos envuelve el establecimiento de una justicia ad-ministrativa de privilegio o, en palabras del autor, “de alfombra roja”, cuya calidad, eficacia y celeridad contrasta con el desempeño y los problemas que se observan en la justicia civil en general33.

En este mismo sentido, también han sido destacadas las consecuencias negativas que ha significado el establecimiento de nuestro esquema contencioso-administrativo altamente especializado, complejo y heterónomo para aquellos grupos y comunidades que no se encuentran representados en el antagonismo tradicional entre Estado y privados. De esta forma, como señala Costa Cordella, los altos costos del mercado de los servicios legales especializados, la dispersión de procedimientos que complican el conocimiento de los mismos y la falta de profundidad en el mercado, que aumenta los riesgos de

28 En este sentido, Ferrada, J. C., “Los procesos administrativos en el Derecho chileno…”, op. cit.29 Carmona, C., “El contencioso-administrativo entre 1990 y 2003”, en Ferrada, J. (coord.), La Justicia

Administrativa, LexisNexis, Santiago, 2005. 30 Ibíd. 31 Ferrada, J. C., “Los procesos administrativos en el Derecho chileno…”, op. cit., p. 266.32 Ibíd. p. 266.33 Ibíd. p. 264.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 165

captura por la convivencia permanente entre los operadores de un tribunal administrativo especial, conspiran y perjudican a los usuarios, consumidores y comunidades, de por sí subrepresentados en el sistema34. Sin perjuicio de esto, habría que agregar, además, la habitualmente marginal consideración que en las construcciones dogmáticas de la doctrina administrativa tradicional tienen estos grupos.

Un ejemplo emblemático de este tipo de aplicaciones estratégicas de la redundancia, la podemos observar en la superposición que se produce entre el recurso de protección de garantías constitucionales y el amparo económico creado por la Ley Nº 18.971 de marzo de 1990, como mecanismos jurisdiccionales para amparar el derecho a la liber-tad económica y sus garantías constitucionales frente a las posibles intromisiones de la actividad administrativa en los mercados. Ambos procesos son redundantes al esta-blecer dos mecanismos procesales que remiten al mismo órgano jurisdiccional para su conocimiento: las Cortes de Apelaciones. Sin embargo, las reglas procesales en cuanto a los plazos y legitimidad activa de uno y otro son variadas. Resulta evidente que son las contingencias históricas y políticas las que movieron al legislador de facto a establecer en el ámbito de los derechos y libertades económicas, y no para otros derechos, resguardos y garantías redundantes.

2. La redundancia como una estrategia para revertir los intentos de un foro único que frustra la revisión judicial de la actuación administrativa

Sin perjuicio de lo anterior, es posible identificar casos en los que la redundancia puede aparecer como una estrategia para revertir los intentos de un foro único que frustra la revisión judicial de la actuación administrativa. Si bien este patrón es marginal en relación con el descrito anteriormente, su importancia radica en que estructuralmente este tipo de desempeños institucionales son posibles en nuestro esquema de justicia administrativa.

En efecto, el establecimiento por parte del legislador de un único proceso conten-cioso-administrativo en un determinado ámbito de la actividad administrativa puede tener como objetivo limitar o impedir la revisión judicial de determinadas actuaciones de la Administración, o excluir el conocimiento de determinados asuntos contencioso-administrativos de ciertos tribunales.

Este tipo de estrategias han sido frecuentes en nuestro pasado inmediato. Como destaca Faúndez, esta fue la finalidad tras la estrategia de instauración de tribunales administrativos especiales durante el período de la “democracia de partidos” (entre las décadas de 1930-1960), que supuso una expansión de la actividad administrativa y una gran concentración del poder en el ejecutivo. En efecto, durante este período comien-zan a crearse tribunales especializados para resolver disputas en áreas específicas de la política pública –como en materia laboral, impuestos, valoración de tarifas aduaneras,

34 En este sentido la crítica que formula Costa Cordella al sistema de justicia administrativa especializado. En Costa C., E., “Los Tribunales Administrativos especiales en Chile…”, op. cit., pp. 163-164.

166 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

competencias y ley de reforma agraria–, los que fueron diseñados expresamente para permanecer más allá del control de la Corte Suprema35. Sin perjuicio de esto, la Corte Suprema, mediante una ampliación de sus poderes disciplinarios y un nuevo uso del recurso de queja, abrió una alternativa para la impugnación de las decisiones judiciales de todos los tribunales del país, fuera cual fuera la disponibilidad de otros recursos. De esta forma, durante este período el recurso de queja se transforma en una estrategia redundante que permite anular decisiones judiciales, transformándose así en un disposi-tivo procesal menos engorroso que la casación, que permitía controlar decisiones de los tribunales administrativos especiales, frustrando los intentos de aislar a estos órganos jurisdiccionales del control de la Corte36.

En el estado actual de nuestro esquema contencioso administrativo también exis-ten casos en los que el legislador, mediante el establecimiento de un único proceso contencioso-administrativo en un determinado ámbito de la actividad administrativa, persigue limitar la revisión judicial de determinadas actuaciones de la Administración. Frente a esto, los procesos contenciosos consagrados en la Constitución ofrecen posibi-lidades para que las Cortes articulen de forma redundante estos mecanismos procesales para frustrar los intentos de limitar o impedir la revisión judicial de la actuación admi-nistrativa. Si bien en términos teóricos esta posibilidad está siempre disponible, en la práctica su desempeño solo se observa en casos calificados, persistiendo una cultura de extrema deferencia hacia las decisiones de la autoridad administrativa.

Un ejemplo de articulación redundante de un mecanismo jurisdiccional para revertir los intentos de un foro único que frustra la revisión judicial de la actuación administra-tiva puede observarse con la emergencia de un nuevo uso del recurso constitucional de amparo o habeas corpus para la revisión judicial de las órdenes de la Administración en materia de extranjería, como alternativa a las restricciones que supone la reclamación limitada contra las órdenes de expulsión de extranjeros del artículo 89 del Decreto Ley Nº 109437. La reclamación especial consagrada en el artículo 89 del Decreto Ley Nº 1094 permite únicamente solicitar la revisión judicial de las órdenes de expulsión de extran-jeros que fueron dispuestas por medio de un decreto supremo ante la Corte Suprema, dentro de un plazo excesivamente limitado de 24 horas. Lo anterior significa una au-sencia absoluta de una revisión judicial especial para el caso de las órdenes de expulsión que no fueron dispuestas por medio de un decreto supremo (la mayoría son dispuestas por medio de resoluciones provenientes de las intendencias regionales) y de las órdenes

35 Como destaca Faúndez, se trataba de tribunales a los que no se les aplicaba las cláusulas del Código Orgánico de Tribunales, y la Corte Suprema no participaba en la selección, nombramiento o remoción de sus miembros, los que eran, por lo general, parte de la Administración central y, por tanto, su posición era diferente de la de los jueces civiles, que eran independientes del gobierno, gozaban de una permanencia asegurada y estaban sujetos a los poderes disciplinarios de la Corte Suprema. En Faúndez, J., Democratización, Desarrollo y Legalidad. Chile, 1831-1973… op. cit., pp. 160 y ss.

36 Ibíd.37 Un análisis de la jurisprudencia de habeas corpus para garantizar la libertad personal de los migrantes en

Henríquez, M., “El habeas corpus como un recurso idóneo para garantizar la libertad personal de los migrantes. Análisis jurisprudencial (2009-2013)”, en Revista Ius et Praxis, Año 20, No 1, Chile, 2014, pp. 365-376.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 167

de abandono. Si aplicáramos un criterio de especialidad del proceso administrativo, tendríamos que concluir necesariamente que, al no querer el legislador revisar todos los actos administrativos de extranjería que afectan derechos básicos de los extranjeros, este tipo de decisiones no son revisables judicialmente. Sin embargo, mediante un nuevo uso práctico del recurso de amparo, la Corte Suprema revierte los intentos de frustrar la revisión judicial de las órdenes de expulsión y abandono de extranjeros del país, grupo que en muchos casos se encuentra en una situación de marginación y vulnerabilidad, lo que se evidencia en los sesgos y presupuestos de la reclamación restringida del Decreto Ley Nº 1094, abriéndose la posibilidad de que los extranjeros que han sido expulsados del país por medio de resoluciones administrativas, o aquellos a los que se les ha soli-citado su abandono, puedan reclamar una revisión del acto administrativo emanado de Extranjería por medio de un proceso constitucional sujeto a formalidades mínimas y que no tiene plazo para su interposición.

3. Usos redundantes del recurso de protección. Los Tribunales Ambientales y el Recurso de Protección

El recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de nuestra Constitución38, ha sido considerado por la doctrina como una de las innova-ciones más importantes en materia de control jurisdiccional de la Administración del Estado, toda vez que ha permitido la litigación de asuntos contencioso-administrativos en aquellos ámbitos donde no existe un proceso u órgano jurisdiccional especial, siempre y cuando estas controversias asuman una discusión en términos de derechos39. Además, el diseño deliberadamente impreciso que la Constitución hace de este proceso de garantía de derechos permite estructurar ámbitos de concurrencia en aquellas áreas que cuentan con otros procesos u órganos jurisdiccionales especiales para la revisión de la actuación

38 Si bien los antecedentes más directos de este proceso fueron los proyectos de reforma constitucional presentados durante 1972 y 1973, por parlamentarios opositores al gobierno de la Unidad Popular, la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico se realizó durante el régimen que siguió al derrocamiento armado del presidente Salvador Allende, mediante el Acta Constitucional Nº 3, de los Derechos y Deberes Constitucionales de 1976 (Decreto ley 1552 de 1976), siendo posteriormente establecido en el artículo 20 de la Constitución de 1980. Ver Soto K., E. El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1982, p. 11. A partir del texto del artículo 20 de nuestra Constitución, podemos definir el recurso de protección como un mecanismo procesal mediante el cual una persona que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de aquellos derechos garantizados mediante el mecanismo, concurre por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, “[…] la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. Sin embargo, en el caso del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, garantizado en el Nº 8 del artículo 19 de la Constitución, el proceso de protección procederá cuando este derecho sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

39  Ver Pierry, P., “Las transformaciones del derecho administrativo en el siglo XX…”, op.  cit., p. 382; Ferrada, J., “El recurso de protección como mecanismo de control”, en Ferrada (coord.), La justicia Administrativa, LexisNexis, Chile, 2007, p. 131.

168 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de la Administración del Estado. Así, independientemente de las discusiones respecto de la naturaleza de este dispositivo procesal de garantía de derechos fundamentales y las críticas que despierta40, su existencia junto con otros procesos y órganos jurisdiccionales genera ámbitos de redundancia que complican nuestro sistema de justicia administrativa. Lo anterior no significa desconocer que el recurso de protección tiene límites para su uso, sino que asumir que su límite es su propia finalidad y que su formulación es imprecisa, por lo que si el asunto en disputa puede ser planteado en términos de derechos, este mecanismo procesal se encuentra en principio disponible.

En efecto, es el propio texto constitucional el que abre la posibilidad para que el recurso de protección pueda ser utilizado de forma redundante, al señalar que esta ga-rantía jurisdiccional de derechos constitucionales procede “sin perjuicio de los demás derechos que [se] pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”41. A partir de la manipulación de esta ambigua y amplia formulación, se han desarrollado importantes discusiones acerca de la naturaleza del recurso de protección y los efectos que producen las sentencias que se dicten, configurándose arreglos de coordinación divergentes entre este proceso de garantía de derechos constitucionales y otros procesos convergentes para resolver el mismo caso. El resultado específico de dichas discusiones es el cierre o expansión del recurso de protección en relación con otros foros. Este es el caso de la fabricación que un sector de la doctrina especializada y la jurisprudencia han hecho concerniente a la naturaleza cautelar del recurso de protección, lo que ha significado cosas distintas para las Cortes en diversos momentos. Esto ha implicado, por ejemplo, que esta garantía jurisdiccional de derechos no se considere como la vía “idónea” o foro conveniente para discutir determinados asuntos, o, que esta vía pueda ser invocada no obstante la posibilidad de activar simultáneamente otros foros susceptibles de conocer de la misma controversia y sin la necesidad de agotar las demás vías jurisdiccionales42.

40 Para una discusión de la naturaleza jurídica de este mecanismo procesal y sus características, ver Ferrada, J. C., Bordalí, A., y Cazor, K., “El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurídico complejo”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XIV, Chile, 2003.

41 Como sostuvo la Corte de Apelaciones de Temuco en relación con esta formulación del recurso de protección: “[q]ue ya está dilucidado en la doctrina y jurisprudencia, que la persona como estrategia puede decidir interponer las acciones que estime pertinentes para la defensa de sus derechos. No es posible prohibir a una persona la interposición o no de la acción de protección. Es su derecho para defender sus intereses y ello sin perjuicio de otras acciones que establezca el ordenamiento. Precisando que el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y expedito ante los Jueces y Tribunales competentes con el fin que lo amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales”. Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia en recurso de protección Rol Nº 1773-2008, de 16 de septiembre de 2009 (considerando DECIMO PRIMERO).

42 En este sentido, Bermúdez, J., Derecho Administrativo General, LegalPublishing, Chile, 2010, pp. 278-283; Viñuela, M., Lewis, S., “Sobre la aptitud cautelar del recurso de protección como fuente de tutela anticipada de derechos frente a la Administración”, en Eduardo Soto Kloss (coord.), Administración y Derecho: homenaje a los 125 años de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, LegalPublishing, Chile, 2014. pp. 313-341.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 169

Otro sector de la doctrina especializada ha sostenido que el rigor terminológico impide reconocerle un carácter cautelar al recurso de protección de derechos constitu-cionales, y consideran que la forma más apropiada de referirse a este es como un proceso de discusión y conocimiento limitado, además de urgente, lo que provoca la satisfacción anticipada y provisional de una pretensión concreta, no produciendo efectos de cosa juzgada material43. Este tipo de doctrinas, ven en el empleo extendido de esta garantía jurisdiccional una “vulgarización” de nuestro Derecho, y elaboran interpretaciones res-trictivas para el uso de este mecanismo, que apuntan a los efectos de cosa juzgada que producen las sentencias que se dicten, viendo como una anomalía que los efectos de cosa juzgada que se derivan de la sentencia resulten ser definitivos, como sucede cuando se deja sin efecto un acto administrativo que es impugnado por esta vía jurisdiccional44.

Finalmente, la posibilidad de utilizar en forma redundante el recurso de protección en relación con otros foros especializados, también se ha visto restringida por el desarro-llo de otras doctrinas específicas como el criterio de especialización del procedimiento desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Como sostiene Ferrada: “[n]uestra Excma. Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el último tiempo sobre esta materia, estableciendo algunos criterios en la relación jurídica entre proce-dimientos generales y especiales para impugnar actos administrativos. En este sentido, el Excmo. Tribunal, cambiando el criterio que había seguido tradicionalmente en esta materia, ha señalado claramente que habiendo procedimiento especial para impugnar un acto administrativo específico debe preferirse este a los generales establecidos en el ordenamiento jurídico, ya que el objetivo jurídico preciso de aquel debe primar sobre este”45.

43 Bordalí, A., “El proceso de protección”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. X, diciembre 1999, pp. 43-58.

44 Ver, Ferrada, J. C., Bordalí, A., y Cazor, K., “El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional ordinario…”, op. cit., pp. 67-81.

45 Ferrada, J. C., “La justicia ambiental como justicia administrativa especializada…”, op. cit., p. 318. En otros ordenamientos jurídicos nacionales, los problemas de convergencia entre procesos homólogos al recurso de protección en Chile y otros procesos contenciosos administrativas también existen. Este es el caso de Colombia, donde la Corte Constitucional de ese país ha elaborado el criterio de la subsidiariedad de la acción de amparo en ese país, análoga al recurso de protección chileno. En efecto, como se pronunció la Corte Constitucional colombiana, al aceptar la procedencia de la acción de amparo para protección de los derechos colectivos de las comunidades indígenas que habitan el Parque Nacional Natural Yaigoje Apaporis frente a la injerencia de terceros con intereses mineros en la zona: “[…] la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten. Este elemento esencial de la acción de amparo, la subsidiariedad, se fundamenta y justifica, en la imperiosa necesidad de preservar el orden regular de competencia que le ha sido asignado a las distintas autoridades jurisdiccionales. Con ello se pretende impedir su paulatina disgregación y, además, garantizar el principio de seguridad jurídica. Lo anterior, teniendo en cuenta que no es la acción de amparo el único medio previsto por el legislador para la defensa de los derechos fundamentales, toda vez que existen otros medios ordinarios, cuya especialidad permite, de manera preferente, lograr su protección”. Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-384A/14.

170 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Sin embargo, el propio autor reconoce luego que en el caso de que se realice una rigurosa distinción entre las controversias constitucionales de derechos fundamentales, que le competen al recurso de protección, y los meramente legales, que le competen a los demás procesos especiales de impugnación administrativa, es posible conceder que el recurso de protección y los otros procesos especiales puedan correr por cuerdas separadas “[…] admitiendo incluso su interposición y tramitación paralela, ya que lo seguido en uno y otro caso es distinto, no existiendo colisión en lo discutido ni en lo resuelto en definitiva por el tribunal”46.

Sin perjuicio de estas discusiones, es fundamental constatar que, desde sus orígenes, el recurso de protección se ha articulado y coordinado ambiguamente en relación con otros foros jurisdiccionales, lo que permite que el recurso de protección se mantenga en una relación de superposición permanente con otros mecanismos para la impugnación de las decisiones de la Administración. Esto se observa en las múltiples posibilidades de usos estratégicos que permite, a causa de lo ambiguo de su consagración y el extenso campo de redundancia que genera respecto de otros contenciosos administrativos que conviven junto con él, transformándose en una vía jurisdiccional ordinaria o, como ha sido caracterizada, general de control contencioso-administrativo.

Como se puede observar, las aplicaciones redundantes del recurso de protección muestran que las respuestas no son sencillas y dejan en evidencia la funcionalidad que las diversas doctrinas que se diseñan acerca de los arreglos de coordinación tienen para expandir o cerrar un foro. De modo tal que la simple posibilidad de que se pueda discutir invocando doctrinas divergentes en un ámbito de concurrencia, corrobora que en térmi-nos jurídicos las aplicaciones redundantes y las relaciones de exclusión entre el recurso de protección y otros foros no se encuentra zanjado, por lo que no existe en principio una única respuesta jurídicamente correcta para disponer los foros concurrentes. Esto evidencia un verdadero compromiso apócrifo en varias reglas de coordinación entre foros concurrentes47. El recurso de protección es un caso emblemático al respecto, en el que los arreglos de coordinación se encuentran a tal punto relativizados en la doctrina y la jurisprudencia, que se multiplican las oportunidades y dificultades para ser usado dentro de un patrón de comportamiento estratégico redundante.

Lo anterior puede ser observado en relación con la posibilidad de revisión de los actos administrativos dictados en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), a partir de la puesta en marcha del sistema de Tribunales Ambientales creados por la Ley Nº 20.600 de 2012. En efecto, antes de la creación de los Tribunales Ambientales, la revisión judicial de los actos administrativos de contenido ambiental (fundamentalmente las resoluciones de calificación ambiental) había sido realizada prin-cipalmente mediante el recurso de protección, que había operando en la práctica como

46 Ibíd., p. 321.47 Tomo el concepto de compromiso apócrifo de Schmitt. Ver Schmitt, C., Teoría de la Constitución,

Alianza Editorial, Madrid, 2009, p. 56.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 171

el foro contencioso-administrativo por defecto48. Sin perjuicio de lo anterior, la actitud de la Corte Suprema fue disímil cuando había sido llamada a resolver de estos recursos. Así, si bien en un primer momento la Corte Suprema mantuvo una actitud deferente hacia la autoridad administrativa al interior del SEIA –posición que sostenía en con-sideración a la naturaleza técnica de las competencias de la administración en materia ambiental49–, a partir del 2009, cuando la Corte acoge el recurso de protección en el caso “Campiche”50, la anterior jurisprudencia comenzó a ser abandonada, imponiéndose la tesis, como señala Cordero Vega, de “[…] que los jueces pueden controlar decisiones técnicas ambientales de la Administración cuando estas no se ajustan a las reglas de procedimiento o de validez de los actos administrativos de los cuales ellas emanan”51.

Sin embargo, con la puesta en marcha de los tribunales ambientales, y con el objetivo de evitar la concurrencia de jurisdicciones en este ámbito, la Corte Suprema comenzó a restringir el uso del recurso de protección para la impugnación de las reso-luciones que calificaban favorablemente un proyecto de inversión o infraestructura en un territorio, considerando que a partir de la instalación de los tribunales ambientales, estos constituyen la sede natural para impugnar un acto administrativo ambiental52. En efecto, uno de los objetivos manifiestos que tuvo en vista el legislador para la creación de los Tribunales Ambientales fue sustraer las controversias ambientales del recurso de protección53, para que estas fueran conocidas por medio de un proceso y un tribunal con un estándar amplio de control y revisión de los actos administrativos ambientales54.

Si bien este fue el propósito inicial, no es menos cierto que en un primer momento los Tribunales Ambientales mantuvieron una interpretación estricta de la delimitación legal de sus competencias y legitimación activa para poner en funcionamiento los proce-sos. Lo anterior fue blanco de importantes críticas, considerando que el lenguaje críptico bajo el cual se verifica el procedimiento administrativo de evaluación ambiental de un proyecto, así como los altos costos del mercado de los servicios legales especializados,

48 En este sentido Cordero Vega, L., “Corte Suprema y medio ambiente: ¿por qué la Corte está revolucionando la regulación ambiental?”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2012. p. 360.

49 Un pronunciamiento emblemático de este primer periodo fue la sentencia pronunciada por la Corte sobre la contaminación del Santuario de la Naturaleza en el Río Cruces, en el denominado caso “Celco”, el 2005. Corte Suprema, sentencia en el recurso de protección Rol N° 1853-2005, de 30 de mayo de 2005.

50 Corte Suprema, sentencia en el recurso de protección Rol N° 1219-2009, 22 de junio de 2009. En este sentido, ver Guiloff, M., “Campiche: Es revisable la resolución de calificación ambiental”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2010. pp. 204-219.

51 Cordero Vega, L., “Corte Suprema y medio ambiente…”, op. cit. pp. 204-219.52 En este sentido, entre otras, las sentencias roles Nºs 387-2014 de la Corte de Apelaciones de Valdivia,

1329-2013 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, 2892-2014 y, más recientemente, 10.640-2015 de la Corte Suprema.

53 Ver, Plumer B., M. C., “Los Tribunales Ambientales: se completa la reforma a la institucionalidad ambiental”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2013, pp. 297-315.

54 Mensaje de S.E. la Presidenta de la República con el que se inicia el proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental (Mensaje Nº 1419-357/), 28 de octubre 2009. En “Historia de la Ley 20.600, Crea los Tribunales Ambientales, Biblioteca del Congreso Nacional, Chile”, pp. 13 y ss.

172 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

conspiran para excluir los derechos e intereses de aquellos grupos y comunidades di-rectamente impactados por el desarrollo de un proyecto de inversión o infraestructura de alto impacto, quienes ven limitado su acceso para reclamar ante estos tribunales en contra de la actuación de la autoridad ambiental en el contexto del SEIA55.

Para la Corte Suprema, esto ha entrañado desarrollar esfuerzos para abrir el acceso a los Tribunales Ambientales. En este sentido, destaca el voto de prevención del Ministro Pierry, que, interpretando los términos del artículo 17 Nº 8) de la Ley Nº 20.600, sobre las competencia de los Tribunales Ambientales, elabora una causal de ingreso amplia al tribunal, mediante lo que se ha denominado como la “[…] “invalidación impropia”, o invalidación recurso, para los terceros que no han intervenido en el procedimiento, así como también para el responsable del proyecto y los terceros que han intervenido en el procedimiento administrativo, con un plazo de treinta días para reclamar ante el tribunal ambiental, ya sea que se acepte o rechace la solicitud de invalidación; debiendo resolverse respecto de estos últimos, si esta invalidación que vendría a ser una reposición, mantiene el plazo general de cinco días de la Ley de Procedimiento Administrativo o el de treinta días que hemos estado proponiendo” 56. Se trata de una interpretación de las competencias de los tribunales ambientales que actualmente ha sido ampliamente aceptada, sin perjuicio de las dudas que aún persisten respecto de los plazos y reglas que regulan el procedimiento administrativo previo57.

Por otro lado, y sin perjuicio de que los tribunales ambientales han reconocido una competencia amplia para conocer de controversias en materia ambiental, el estricto crite-rio de exclusión del recurso de protección también se ha visto relativizado, permitiendo su uso en caso de que se vislumbre la necesidad de adoptar alguna “medida cautelar de carácter urgente” cuando se constate la vulneración de derechos fundamentales58. De

55 En este sentido, ver discurso del Presidente de la Corte Suprema, Sergio Muñoz, presentado en el Primer Foro Interamericano de Justicia Ambiental, organizado por el Segundo Tribunal Ambiental de Chile, el 10 de octubre de 2014, en Muñoz, S., “El acceso a la Justicia Ambiental”, en Revista de Derecho Ambiental Justicia Ambiental, año VI, N° 6, Chile, 2014. En el mismo sentido, el Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual sobre la situación de los derechos Humanos en Chile 2014, Derechos de los Pueblos Indígenas: territorio y consulta previa, Chile, 2014.

56 Voto de prevención del Ministro Pierry, en Corte Suprema, sentencia Rol Nº 59.260-2015, en causa Rol Nº 23.000-2014.

57 En este sentido, destaca la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, de 18 de noviembre de 2015, Rol Nº R-24-2015, en donde se pronuncia sobre la remisión que realiza la Corte de Apelaciones de Valdivia de los antecedentes de la causa caratulada “Comunidad Indígena Quemchúe con Comisión de Evaluación Ambiental de los Ríos”, en la que la Corte se había declarado incompetente para conocer de la materia, estableciendo que el tribunal competente para conocer de la materia era el Ilustre Tribunal Ambiental. Frente a ello el Tribunal Ambiental declaró la inadmisibilidad de la acción intentada por referirse a una materia manifiestamente fuera de sus competencias. Sin embrago, como señaló el Tribunal Ambiental de Valdivia: “[l]o anterior, sin perjuicio de que el reclamante podría entablar reclamación ante este Tribunal, en virtud del artículo 17 Nº 8) de la Ley Nº 20.600, previa resolución de la autoridad administrativa de un procedimiento de invalidación intentado en conformidad con el artículo 53 de la Ley Nº 19.800”.

58 En este sentido, Corte Suprema sentencia Rol N° 11.299-2014. Este caso, conocido como “El Morro II”, se invocaba la vulneración del derecho del art. 19 Nº 2, al no haber sido los recurrentes consultados conforme a lo establecido en el Convenio N°169 de la OIT.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 173

esta manera, la Corte ha considerado, en casos calificados, que el hecho de que la materia objeto del recurso de protección esté siendo conocido por medio de procedimientos se-guidos ante las autoridades, o los tribunales ordinarios, o especiales, que deban resolver sobre el fondo del conflicto planteado, no es un obstáculo para que la Corte disponga las medidas cautelares urgentes que la situación denunciada aconseje y amerite “con la cobertura y prontitud que esta sede proporciona”59.

V. Conclusiones

En el curso de este trabajo he intentado ofrecer una conceptualización nueva para considerar las aplicaciones que admite nuestro esquema contencioso administrativo a partir del aparato conceptual que proporciona el autor estadounidense Robert Cover, enfocándome, fundamentalmente, en los ámbitos de redundancia generados a partir de la existencia de los procesos constitucionales para garantizar derechos y otros foros específicos. Sin perjuicio de esto, aún queda una pregunta sin responder: ¿cuáles son las razones por las cuales podemos usar de manera redundante las características estructurales de los esquemas de concurrencia compleja de jurisdicciones?

La disponibilidad para desarrollar estrategias que combinen aplicaciones redundantes de la jurisdicción concurrente depende al menos de dos condiciones60. En primer lugar, de una propiedad tan básica de los ámbitos de concurrencia en un sistema jurisdiccional que puede ser pasada por alto: que exista más de un tribunal competente o procesos potencialmente disponibles para la resolución de un determinado asunto. En segundo lugar, que los sistemas jurisdiccionales que integran los tribunales y las reglas que rigen los procesos potencialmente disponibles sean heterogéneas. Si todos los sistemas juris-diccionales y procesos utilizables son los mismos, los usuarios tendrían pocas razones para preferir un tribunal o procesos en lugar de otros. Por el contrario, la heterogeneidad de los sistemas jurídicos puede significar que los usuarios que se enfrenten tengan más probabilidades de obtener un resultado favorable en algunos sistemas jurídicos que en otros, creando así un incentivo para usarlos estratégicamente de manera redundante. Esto, necesariamente nos remite a considerar comparativamente las diferencias que existen entre las jurisdicciones convergentes, las que condicionan el entorno institucional para que los operadores del sistema puedan desplegar patrones de conducta que combinen estratégicamente la elección, sincronización o sucesión de foros. Lo anterior fuerza a los

59 Igualmente, destaca la sentencia de la Corte Suprema dictada en el recurso de protección Rol N° 15.737-2014, por la incorporación en la construcción del proyecto “Ampliación Central Bocamina Segunda Unidad” las modificaciones introducidas por el proyecto “Optimización Central Bocamina Segunda Unidad”, sin haber obtenido previamente la resolución de calificación ambiental que las aprueben. Ver Considerando Undécimo del fallo.

60 En este sentido ver Whytock, C. A., “The Evolving Forum Shopping System”, en Cornell Law Review, Vol. 96, U.S.A., 2011. Sin embargo el autor está hablando de las condiciones del forum shopping. Esto se debe a que el autor considerando cualquier tipo de elección estratégica como forum shopping, no distinguiendo entre forum selection y forum shopping.

174 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

sistemas jurisdiccionales concurrentes a enfrentar el hecho incómodo de que si analizamos comparativamente los foros disponibles, estos tienen sesgos y diferencias reconocibles.

Como se aprecia, la posibilidad de escoger estratégicamente entre foros alternativos es una consecuencia orgánica de que múltiples tribunales ejerzan jurisdicción de forma concurrente unos junto con otros, decidiendo respecto de la disponibilidad de un determi-nado foro y manipulando normas imprecisas61. Este tipo de estructuras pueden provocar importantes variaciones en la interpretación de las normas del sistema, aumentando, de esta forma, las posibilidades de que los foros alternativos sean invocados como parte de un patrón de comportamiento estratégico. Así, la disponibilidad de foros redundantes es una respuesta estructural variable de la heterogeneidad de las reglas (tanto procesales como sustantivas), elementos de coordinación y de las interpretaciones y aplicaciones que los órganos jurisdiccionales independientes hagan de ellas. En otras palabras, es la mayor o menor variación de las reglas de coordinación, procesales y sustantivas entre los foros redundantes, lo que posibilita el despliegue de usos redundantes y conductas estratégicas. Así, en la medida que los diversos foros adjudicativos redundantes presenten preferencias sistemáticas en relación con estos elementos, y estas puedan ser rastreadas, estos sistemas presentarán características funcionales afirmativas respecto de la multi-plicación de oportunidades para usar estratégicamente la concurrencia.

Como se aprecia, las estructuras jurisdiccionales de concurrencia compleja y sus múltiples foros redundantes no son dispositivos útiles para dar fiabilidad o “corrección” a las respuestas del sistema, entendiendo por corrección la imposición de una solución infalible y de manera irremediable62. El desempeño redundante facilita las respuestas contradictorias y, por tanto, necesariamente aumenta el área de indeterminación. Si lo que se busca es el establecimiento de respuestas infalibles, la mejor solución probablemente sea el establecimiento de un dispositivo único para la resolución de todos los conflictos potenciales en un determinado ámbito. Sin embargo, luego de una mirada rápida a los diversos sistemas jurisdiccionales, parece ser que dicha solución no se presenta en ningún esquema institucional que responda a ámbitos de conflictos socialmente relevantes. Son múltiples los ejemplos de concurrencia y redundancia de foros institucionales haciendo frente a conflictos específicos en nuestro ordenamiento jurídico. Además, si consideramos la diversidad de visiones del mundo en una sociedad plural como la nuestra, seguramente la sospecha de identificación de un único foro institucional con uno de los universos de significados posibles nos demostraría que no estamos dispuestos a comprometernos con un mundo donde exista una relación de uno a uno entre un ámbito conflictivo de nuestra realidad social y un único medio y modo para su procesamiento. La redundan-cia jurisdiccional, como un remedio institucional incompleto y propiamente liberal, exige que los foros disponibles disputen por el reconocimiento de sus decisiones. Esto no significa que dichas estructuras no presenten alguna utilidad, sino que su utilidad debe ser buscada en referencia a las consecuencias que los usos redundantes tienen en

61 Cover, R., “The Uses of Jurisdictional Redundancy…”, op. cit., p. 646-647.62 Ibíd., pp. 654 y ss.

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 175

relación con ámbitos distintos de la fiabilidad, la corrección o la seguridad jurídica. En este sentido, como señala Cover, las estructuras de concurrencia compleja de jurisdic-ciones pueden presentar utilidades específicas para el procesamiento de la divergencia y los dilemas de la sospecha instalada entre los grupos con intereses y coordenadas epistemológicas en conflicto63.

De esta forma, y así comprendo la utilidad de analizar nuestro esquema contencioso-administrativo bajo el lente que nos provee el aparato conceptual que propone Cover alrededor del tema de la diversidad, la jurisdicción puede ser un medio útil para la co-municación entre grupos sociales antagónicos, donde los sesgos y las discrepancias dentro del sistema arrojan luces sobre la diversidad de visiones del mundo que se enfrentan, y que, en lugar de aspirar a eliminarlos, pueden ser procesados en un medio adversarial. En última instancia, el punto de vista que quiero defender es que las jurisdicciones con-currentes conforman un sistema que permite la osadía de las tensiones y los conflictos de orden social, que se manifiestan e inscriben en la propia estructura jurisdiccional de los tribunales. La concurrencia jurisdiccional permite siempre volver a discutir respecto de las definiciones, reglas y principios generales, actualizando disputa tras disputa su contenido sustantivo. Esto no debe ser considerado como un arreglo temporal o una deficiencia del sistema, sino como una característica inherente y una condición para su existencia, que favorece la diversidad de prácticas y universos normativos al interior de la sociedad.

Bibliografía

Anónimo, “Forum Shopping Reconsidered”, en Harvard Law Review, Vol. 103, Nº 7, U.S.A., 1990.Bermúdez, J., Derecho Administrativo General, LegalPublishing, Chile, 2010.Bordalí, A., “El proceso de protección”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile,

Vol. X, diciembre 1999. Carmona, C., “El contencioso-administrativo entre 1990 y 2003”, en Ferrada, J. (coord.), La

Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago, 2005. Clermont, K.M., Eisenberg, T., “Exorcising the Evil of Forum-Shopping”, en Cornell Law

Review, Vol. Nº 80, U.S.A., 1995. Cordero V., L., “La jurisprudencia administrativa en perspectiva: entre legislador positivo y

juez activista”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2010. Cordero Vega, L., “Corte Suprema y medio ambiente: ¿por qué la Corte está revolucionando la

regulación ambiental?”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2012.Cordero V., L., “Corte Suprema y Contraloría”, en El Mercurio Legal, Chile, 13 de julio de 2012. Costa C., E., “Los Tribunales Administrativos especiales en Chile”, en Revista de Derecho Universidad

Austral de Chile, Vol. XXVII, Nº 1, Chile, 2014.Cover, R., “Dispute Resolution: A Foreword”, en Faculty Scholarship Series, Paper 2700, U.S.A.,

1979.

63 Ver, Ibíd., pp. 654 y ss.

176 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Cover, R., “The Uses of Jurisdictional Redundancy: Interest, Ideology, and Innovation”, en William & Mery Law Review, Vol. 22, Rev. 639, U.S.A., 1981.

Faúndez, J., Democratización, Desarrollo y Legalidad. Chile, 1831-1973, Ediciones Universidad Diego Portales, Chile, 2011.

Ferrada, J.C., Bordalí, A., y Cazor, K., “El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurídico complejo”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XIV, Chile, 2003.

Ferrada, J., “El recurso de protección como mecanismo de control”, en Ferrada (coord.), La justicia Administrativa, LexisNexis, Chile, 2007.

Ferrada, J.C., “Los principios estructurales del Derecho Administrativo chileno: un análisis comparativo”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 221-222, año LXXV, Chile, 2007.

Ferrada, J.C., “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXXVI, Chile, 2011.

Ferrada, J.C., “La justicia ambiental como justicia administrativa especializada y su articula-ción con los procesos administrativos generales”, en Juan Carlos Ferrada, Jorge Bermúdez y Francisco Pinilla (coord.), La nueva justicia ambiental, Thomson Reuters, Chile, 2015.

Garvey Algero, M., “In Defense of Forum Shopping: A Realistic Look at Selecting a Venue”, en Nebraska Law Review, Vol. Nº 78, U.S.A., 2014.

Guiloff, M., “Campiche: Es revisable la resolución de calificación ambiental”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2010.

Helfer, L., “Forum Shopping for human rights”, en The University of Pennsylvania Law Review, Vol. 148, Nº 2, U.S.A., 1999.

Henríquez, M., “El habeas corpus como un recurso idóneo para garantizar la libertad personal de los migrantes. Análisis jurisprudencial (2009-2013)”, en Revista Ius et Praxis, Año 20, No 1, Chile, 2014.

Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual sobre la situación de los derechos Humanos en Chile 2014, Derechos de los Pueblos Indígenas: territorio y consulta previa, Chile, 2014.

Juenger, K., “Forum Shopping, Domestic and International”, en Tulane Law Review, 553, 554, U.S.A., 1989.

Muñoz, S., “El acceso a la Justicia Ambiental”, en Revista de Derecho Ambiental Justicia Ambiental, año VI, N° 6, Chile, 2014.

Petsche, M., “What’s Wrong with Forum Shopping? An Attempt to Identify and Assess the Real Issues of a Controversial Practice”, en The International Lawyer, Vol. 45, Nº 4, U.S.A., 2011.

Pierry, P., “Las transformaciones del derecho administrativo en el siglo XX”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIII, Chile, 2002.

Plumer B., M.C., “Los Tribunales Ambientales: se completa la reforma a la institucionalidad ambiental”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2013.

Shannon, C., E., “A Mathematical Theory of Communication”, en The Bell System Technical Journal, Vol. 27, U.S.A., July, October, 1948, pp. 379-423, 623-656.

Schmitt. Ver Schmitt, C., Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 2009.Soto K., E. El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile,

Chile, 1982. Tapia, J., Cordero, L., “La revisión judicial de las decisiones regulatorias: una mirada institucio-

nal”, en Estudios Públicos, Nº 139, Chile, 2015, pp. 7-65. Versión electrónica disponible en: http://www.cepchile.cl/dms/archivo_6065_3766/rev139_JTapia-LCordero.pdf

2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA… 177

Vergara B., A, “El nuevo paradigma de jurisdicción administrativa pluriforme e hiperespecia-lizada: crónica de una espera, como la de Godot”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, Chile, 2014.

Viñuela, M., Lewis, S., “Sobre la aptitud cautelar del recurso de protección como fuente de tutela anticipada de derechos frente a la Administración”, en Eduardo Soto Kloss (coord.), Administración y Derecho: homenaje a los 125 años de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, LegalPublishing, Chile, 2014.

Watzlawick, P., Helmick, J., Jackson, D., Teoría de la comunicación humana. Interacciones, patologías y paradojas, Herder, España, 1985.

Whytock, C.A., “The Evolving Forum Shopping System”, en Cornell Law Review, Vol.  96, U.S.A., 2011.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 179

Entre potestad soberana y derecho humano: la nacionalidad en el sistema americano

Fernando Arlettaz*1

Resumen

El Derecho Internacional clásico fundó la regulación de la nacionalidad sobre la base de dos principios. En primer lugar, todo individuo tiene una nacionalidad, y solo una. En segundo lugar, corresponde a cada Estado determinar quiénes son sus nacionales. El Derecho Internacional contemporáneo, en cambio, reconoce la nacionalidad como derecho del individuo e impone a los Estados, en algunos casos, el deber de otorgarla. El artículo muestra esta evolución en el contexto del derecho americano.

Nacionalidad – sistema interamericano – soberanía estatal

Between State power and Human Rights: nationality in American International Law

Abstract

Classical International Law founded the regulation of nationality on the basis of two principles. First, everyone has one, and only one, nationality. Second, it is for each State to determine who its nationals are. Contemporary International Law, on the contrary, recognises nationality as a right of the individual and imposes on the States the duty to grant it in some cases. The article shows this evolution in the context of American law.

Nationality – inter-American system – state sovereignty

* Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, Universidad de Zaragoza. Investigador CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas) / Universidad de Buenos Aires. Correo electrónico: fernandoarlettaz@yahoo.com.ar

Artículo recibido el 16 de enero de 2016 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 179-203

180 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

1. Introducción

La distinción entre propios y extraños es la columna vertebral de cualquier organi-zación política. En el contexto del Estado nacional, esta distinción adoptó la forma jurídica del binomio nacional-extranjero. El Derecho Internacional clásico fundó

la regulación de este binomio sobre la base de dos principios. En primer lugar, todo individuo tiene una nacionalidad, y solo una. La apatridia y la múltiple nacionalidad son anomalías del sistema. En segundo lugar, corresponde a cada Estado determinar quiénes son sus nacionales. Ahora bien, entre estos dos principios existe, si no una con-tradicción, al menos una fuerte tensión. El recurso a un mecanismo de determinación unilateral de la nacionalidad incrementa, en efecto, el riesgo de que haya personas que sean reconocidas como nacionales por más de un Estado, o que no lo sean por ninguno. Diversas soluciones convencionales intentan entonces paliar esta situación, aunque sin alterar el principio básico de la potestad estatal en la materia.

El Derecho Internacional contemporáneo (entendiendo aquí por tal el que se de-sarrolla luego de la Segunda Guerra Mundial y que incluye el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos) continúa en parte la labor paliativa del Derecho Internacional clásico. Esto es particularmente evidente en relación con la apatridia. Pero el Derecho Internacional contemporáneo también reacciona contra dos rasgos del régimen de nacionalidad clásico. Por un lado, la múltiple nacionalidad, aunque no sea abiertamente promovida como solución general, no tiene ya el disfavor que tuvo en otras épocas. Por otro lado, aunque no se altera el principio de la potestad estatal en materia de nacionalidad, se reconoce que esta es un derecho del individuo y se impone al Estado, en algunos casos, el deber de otorgarla.

Este trabajo se basa en la hipótesis de que tal evolución se ha producido también en el Derecho Internacional americano. Sin embargo, esta transformación no ha significado un abandono total de los principios básicos del derecho de la nacionalidad así como se forjaron en el Derecho Internacional clásico. El paso de una perspectiva típicamente estatalista a una perspectiva influenciada por la filosofía de los Derechos Humanos ha conllevado una morigeración de la facultad soberana para definir quiénes son sus na-cionales, pero no la erosión total de esta facultad. El artículo explorará esta hipótesis y, para ello, comenzará con una breve exposición general acerca de la nacionalidad en el Derecho Internacional.

2. La nacionalidad en el Derecho Internacional

Los juristas y filósofos políticos de la temprana modernidad se ocuparon de delimi-tar la distinción entre nacionales y extranjeros. En la tradición liberal contractualista, es bien conocido que el fundamento de la pertenencia a la comunidad política es el consentimiento. En la sociedad política lockeana, por ejemplo, los individuos que se encuentran en el estado de naturaleza no tienen entre sí ningún vínculo natural ni nin-guna obligación unos con otros. La asociación política se constituye (y, eventualmente,

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 181

se disuelve) mediante actos recíprocos de voluntad individual. Quienes toman parte en el contrato son miembros de la asociación política que se forma, es decir, ciudadanos1. Ahora bien, no es la voluntad individual aislada la que constituye el Estado, sino un conjunto de voluntades recíprocas. Mi declaración expresa y positiva de ser súbdito de un reino de nada servirá si los demás miembros de esa comunidad política no están dispuestos a aceptarme como su asociado. Para convertirme en ciudadano de un Estado debo ser aceptado en carácter tal por los demás ciudadanos o, lo que es lo mismo, por un acto de voluntad del soberano que los representa.

Serán los grandes juristas modernos, y en particular el suizo Emerich de Vattel, los que terminarán de delinear las bases del régimen de nacionalidad y extranjería que pervive, en sus líneas fundamentales, incluso en el Derecho Internacional contemporáneo. Ellos formularán el principio capital según el cual cada Estado decide quiénes son sus nacionales. Así, aunque Vattel cree que el ius sanguinis es el criterio más congruente con el derecho natural para transmitir la nacionalidad, admite que el soberano puede elegir otras vías para decidir quiénes son sus súbditos, naturalizando extranjeros u otorgando la nacionalidad a quienes hayan nacido en el territorio por el solo hecho de este nacimiento2.

Desde entonces, el Derecho Internacional ha concebido la nacionalidad como un atributo adquirido por el individuo a partir del ejercicio de una potestad estatal. La nacionalidad es, de acuerdo con la conocida definición de la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm, “un vínculo jurídico basado en un hecho social de cone-xión, en una efectividad solidaria de existencia de intereses y sentimientos, unido a una reciprocidad de derechos y deberes”3. Y, como reconoce la Corte en el mismo caso, es un criterio generalmente aceptado en Derecho Internacional que corresponde a cada Estado determinar quiénes son sus nacionales4.

1 Locke, J., Second Treatise on Government, Harlan Davidson, Illinois, [1689]1982. Aunque los vocablos nacionalidad y ciudadanía no siempre se usan como sinónimos (y de hecho en muchos contextos es útil distinguirlos), los utilizamos aquí puntualmente de modo intercambiable para simplificar la discusión. Para un estudio más detallado ver Arlettaz, F., Extranjeros e inmigrantes: cuatro problemas de Derecho Internacional y Filosofía Jurídica, Lex Nova, Madrid, 2015.

2 Vattel, E., Le droit des gens, ou príncipes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations, Société Typographique, Neuchatel, 1773.

3 Corte Internacional de Justicia (CIJ), Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), Deuxième phase: arrêt, Recueil, 1955, p. 23.

4 Este es el criterio de la jurisprudencia internacional. Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, Ser. B, no. 4, p.  24; CPJI, Questions de l’acquisition de la nationalité polonaise, Ser. B, no. 7, p. 16; CPJI, Échange des populations grecques et turques, Ser. B, no. 10, p. 21-23; CIJ, Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), p. 20. El mismo criterio aparece en normas convencionales. Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws, La Haya, 12 de abril de 1930, LNTS vol. 179, no. 4137, artículo 1; European convention on nationality, Estrasburgo, 6 de noviembre de 1997, UNTS vol. 2135, no. I-37248, artículo 3. El criterio es confirmado por la doctrina. Ver, entre muchos otros, Balladore-Pallieri, G., La natura giuridica internazionale della potestà dello stato sugli individui, Torino, 1932; Bisschop, W. R., “Nationality in International Law”, en The American Journal of International Law, vol. 37(2), 1943, pp. 320-325; Makarov, A. N., “Règles générales du droit de la nationalité”, en Recueil des Cours, vol. 74, 1949, pp. 273 y ss.; Perrin, G., “Les conditions de validité de la nationalité en Droit International Public”, en Recueil d’Études de Droit International en Hommage à Paul Guggenheim, Ginebra,

182 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

El carácter unilateral del otorgamiento de la nacionalidad por parte del Estado hace que se generen puntos ciegos en el sistema: la apatridia y la doble nacionalidad. El Derecho Internacional ha concebido clásicamente el vínculo nacional como un vínculo exclusivo y necesario con un Estado: todo individuo tiene una nacionalidad, y no puede tener más de una. La apatridia es una falla del sistema, provocada no solo por actos arbitrarios de los Estados o dificultades de aplicación de las leyes, sino por la propia lógica del régimen de nacionalidad. Los conflictos de leyes son en efecto una fuente principalísima de ausencia de nacionalidad. La apatridia deja al individuo huérfano de todo vínculo político e impide el ejercicio a su respecto de las formas de protección que el Derecho Internacional reconoce que los Estados pueden ejercer a favor de sus nacionales. Es comprensible entonces que el Derecho Internacional repudie la apatridia como una anomalía5.

La doble nacionalidad, aunque menos perjudicial desde el punto de vista del in-dividuo, es también una falla teórica en el sistema. La nacionalidad es concebida por el Derecho Internacional clásico como un vínculo de lealtad y, como bien se sabe, nadie puede servir simultáneamente a dos señores. En el contexto del régimen de la protección diplomática, la doble nacionalidad puede provocar dudas acerca de cuál es el Estado legitimado para proteger al individuo. Igualmente, la doble nacionalidad puede tener inconvenientes prácticos para el propio individuo, como los relativos a la prestación de las obligaciones militares o a la determinación del punto de conexión cuando normas de conflicto del Derecho Internacional Privado utilizan la nacionalidad como criterio determinante6.

Los problemas que suscita la doble nacionalidad se resuelven por dos vías: previendo la pérdida de una de las nacionalidades o manteniendo la situación de doble nacionalidad

1968, pp. 853-888; Van Panhuys, H. F., The role of nationality in International Law: an outline, Leyden, 1969; Corriente, J. A., “La nacionalidad de las personas físicas ante el derecho internacional”, en Anuario de Derecho Internacional, vol. I, 1974, pp. 223-247; Hailbronner, K., “Nationality”, en Aleinikoff, T. A., Chetail, V., Migration and International Legal Norms, Asser Press, La Haya, 2003; Sloane, R. D., “Breaking the Genuine Link: The Contemporary International Regulation of Nationality”, en Harvard International Law Journal, vol. 50(1), 2009, pp. 1-60.

5 A fines del siglo XIX, el Instituto de Derecho Internacional declaró como principio en materia de nacionalidad que nadie debe carecer de ella (Instituto de Derecho Internacional, Principes relatifs aux conflits de lois en matière de nationalité (naturalisation et expatriation), Cambridge, 1895, principio 1). En 1928 declaró igualmente que ningún Estado debe aplicar reglas que tendrían como consecuencia la ausencia de nacionalidad si los otros Estados aceptasen las mismas reglas (Instituto de Derecho Internacional, La nationalité, Estocolmo, 1928, artículo 1). La ya citada Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws de 1930 recuerda, en su preámbulo, el interés general de la comunidad internacional en que cada individuo tenga una nacionalidad.

6 Los mismos reparos que se formulan a la apatridia son dirigidos a la doble nacionalidad. El Instituto de Derecho Internacional sostuvo como principio general que nadie puede tener simultáneamente dos nacionalidades (Instituto de Derecho Internacional, Principes relatifs aux conflits de lois en matière de nationalité (naturalisation et expatriation), principio 2). Y luego agregó que ningún Estado debe aplicar reglas que tendrían como consecuencia la doble nacionalidad si los otros Estados aceptasen las mismas reglas (Instituto de Derecho Internacional, La nationalité, artículo 1). ). La ya citada Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws de 1930 señala el interés en que cada individuo tenga una y solo una nacionalidad.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 183

junto con un criterio para determinar cuál de las nacionalidades ha de considerarse pre-valente en una situación concreta. Ambas vías pueden adoptarse tanto en el plano del derecho interno como en el plano del Derecho Internacional. En el plano del derecho interno responden al problema de la doble nacionalidad, por ejemplo, las reglas que determinan la pérdida de la nacionalidad por la adquisición de una nueva, así como aquellas que establecen que quienes son nacionales del Estado son siempre considera-dos como tales, aunque tengan además una segunda nacionalidad. Las mismas reglas respecto de pérdida de nacionalidad o establecimiento de una nacionalidad prevalente se encuentran en el Derecho Internacional convencional. Igualmente, la jurisprudencia ha desarrollado el criterio según el cual, en caso de conflictos suscitados por la doble nacionalidad, ha de prevalecer la nacionalidad efectiva, es decir, aquella que represente los vínculos reales más estrechos entre el individuo y uno de los Estados involucrados7. Los problemas suscitados por la apatridia son de más difícil solución. En efecto, en tal caso la única opción posible es la de otorgar una nacionalidad al individuo.

El Derecho Internacional contemporáneo, marcado por la filosofía de los Derechos Humanos, mantiene el principio de que son los Estados los que deciden quiénes son sus nacionales. Sin embargo, incorpora un elemento nuevo: el derecho a tener una na-cionalidad8. Ahora bien, aunque se dispone de modo general que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, no se especifica cómo se ha de hacer efectivo ese derecho. En otras palabras: no se establece cuál es el Estado obligado a otorgar la nacionalidad para que el derecho tenga su cumplimiento. Esta distancia entre reconocimiento de un derecho y (ausencia de) reconocimiento de una obligación correlativa se ha ido llenando parcialmente mediante tratados internacionales más específicos, que imponen en algunos casos la obligación de otorgar una nacionalidad9.

7 Corte Permanente de Arbitraje, Canevaro, La Haya, 3 de mayo de 1912; CIJ, Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala); Italian-United States Conciliation Commission, Strunsky-Mergé, Madrid, 10 de junio de 1955; Italian-United States Conciliation Commission, Flegenheimer, Ginebra, 20 de septiembre de 1958; Iran-United States Claim Tribunal, Nasser Esphahanian v. Tejarat Bank, La Haya, 29 de marzo de 1983. En el mismo sentido, la ya citada Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws de 1930, establece que, en un tercer Estado, la persona que posea varias nacionalidades deberá ser tratada como si no tuviese más que una, permitiendo al Estado reconocer, entre las múltiples nacionalidades posibles, bien la nacionalidad del país en el que tiene su residencia habitual y principal, bien la nacionalidad de aquel con el que, según las circunstancias, aparece más vinculado de hecho (artículo 5). El artículo 4 de la European convention on nationality estipula que el derecho de un Estado relativo a la determinación de quiénes son sus nacionales será aceptado por los demás Estados en la medida en que sea consistente con los tratados internacionales aplicables, el derecho consuetudinario y los principios de derecho generalmente reconocidos en materia de nacionalidad. Para una crítica del criterio de nacionalidad efectiva ver Sloane, R. D., “Breaking the Genuine Link: The Contemporary International Regulation of Nationality”.

8 Ver al respecto las normas citadas en las secciones 3, 4 y 5 de este trabajo. Acerca de las transformaciones del Derecho Internacional en materia de nacionalidad, ver Spiro P. J., “An Emerging International Law of Citizenship?”, en American Society of International Law Proceedings, vol. 101, 2007, pp. 89-91; Lanfranchi, M.-P., “Les notions de nationalité et citoyenneté interrogées par le Droit International Public”, en Lanfranchi, M.-P. et al. (dir.), Nationalité et citoyenneté, Bruylant, Bruxelles, 2012.

9 Ver al respecto las normas citadas en las secciones 3, 4 y 5 de este trabajo.

184 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Por otro lado, el Derecho Internacional contemporáneo, aunque mantiene el in-terés clásico en luchar contra las situaciones de apatridia, ha reducido su rechazo a las situaciones de doble nacionalidad. Es verdad que no hay un reconocimiento general a un derecho a la doble nacionalidad, pero existen disposiciones parciales que obligan a los Estados a conformarse a algunas situaciones de doble nacionalidad10.

3. Nacionalidad y potestad soberana

Como dijimos al comienzo, nuestra hipótesis aquí es que la oscilación entre los dos polos mencionados (soberanía estatal prevalente en el Derecho Internacional clásico y derechos de los individuos reconocidos por el Derecho Internacional contemporáneo) se encuentran también en los instrumentos americanos relativos a la nacionalidad. Un conjunto de tratados (adoptados en las primeras décadas del siglo XX) se refiere a la facultad estatal de conferir nacionalidad e intenta resolver los conflictos que pueden surgir del ejercicio unilateral y no coordinado de esta facultad. Tres son los instrumen-tos americanos más importantes de este periodo: la Convención que fija la condición de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en el país de su origen (Río de Janeiro, 1906)11, la Convención sobre nacionalidad (Montevideo, 1933)12 y la Convención sobre la nacionalidad de la mujer (Montevideo, 1933)13. Por otro lado, tanto la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre14 como la Convención

10 Ver al respecto las normas citadas en las secciones 3, 4 y 5 de este trabajo.11 Convención que fija la condición de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en el país de su

origen, Río de Janeiro, 13 de agosto de 1906, Tercera Conferencia Internacional Americana, Serie OEA A-10. Son parte: Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Panamá. Brasil, Costa Rica, Guatemala y Estados Unidos eran parte pero denunciaron la Convención. Las ratificaciones deben comunicarse a Brasil (artículo III). En vigor según su artículo III. Puede ser denunciada por cualquier parte, teniendo la denuncia efecto luego de un año (artículos III y IV).

12 Convención sobre nacionalidad, Montevideo, 26 de diciembre de 1933, Séptima Conferencia Internacional Americana, Serie OEA A-34. Son parte: Chile, Ecuador, Honduras, Panamá. Brasil y México eran parte pero denunciaron la Convención. Los instrumentos de ratificación y adhesión deben depositarse en la Unión Panamericana (artículos 8 y 11). En vigor según su artículo 9. La Convención tiene vigencia indefinida, pero puede ser denunciada en cualquier momento, teniendo efecto la denuncia un año después (artículo 10). Ella no afecta los compromisos adquiridos por los Estados en virtud de otros tratados (artículo 7).

13 Convención sobre nacionalidad de la mujer, Montevideo, 26 de diciembre de 1933, Séptima Conferencia Internacional Americana, Serie OEA A-33. Son parte: Argentina, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Uruguay y Venezuela. Los instrumentos de ratificación y adhesión deben depositarse en la Unión Panamericana (artículos 2 y 5). Es según su artículo 3. La Convención tiene vigencia indefinida, pero puede ser denunciada en cualquier momento, teniendo efecto la denuncia un año después (artículo 4).

14 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948, IX Conferencia Internacional Americana. Los treinta y cinco Estados independientes de América son parte en la Organización de Estados Americanos y se hallan, por tanto, bajo la órbita de la Declaración.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 185

Americana de Derechos Humanos15 contienen disposiciones que aseguran el derecho a la nacionalidad. Así, mientras las convenciones incluidas en el primer grupo se basan en la idea de que es necesario coordinar el ejercicio de las soberanías estatales en materia de nacionalidad, los instrumentos de Derechos Humanos adoptan la perspectiva de la protección de la dignidad de la persona. Lo que mostraremos en este apartado y en los siguientes es cómo los instrumentos de Derechos Humanos imponen algunas limitaciones a la potestad soberana de determinar quiénes son miembros de la comunidad política sin anular totalmente la discrecionalidad estatal en este punto.

Las tres convenciones americanas en materia de nacionalidad que hemos mencio-nado más arriba, adoptadas en las primeras décadas del siglo XX, responden a la lógica estatalista. La Convención sobre nacionalidad de Montevideo (1933) tenía tres objeti-vos. Primero, evitar las situaciones de doble nacionalidad entre los países signatarios. Segundo, regular la cuestión de la nacionalidad en caso de transferencia de territorio. Tercero, establecer el carácter personal de la nacionalidad, es decir, que la adquisición o pérdida de la nacionalidad son situaciones que solo extienden sus efectos al individuo concernido, y no más allá. La Convención, sin embargo, no tuvo éxito. Esto queda en evidencia no solo por el reducido número de ratificaciones y las denuncias posteriores, sino por las importantes reservas formuladas por los Estados.

Respecto de lo primero, parece claro que el objetivo de la Convención era convertir a las nacionalidades americanas en mutuamente excluyentes16, en plena coherencia con la concepción clásica de la nacionalidad como vínculo único con un Estado. La Convención dispuso que “la naturalización ante las autoridades competentes de cualesquiera de los países signatarios implica la pérdida de la nacionalidad originaria” (artículo 1). Para hacer efectiva la disposición, el Estado de la nueva nacionalidad debe comunicar la na-turalización al Estado de la nacionalidad de origen (artículo 2)17. Más allá de la escasa

15 Convención Americana de Derechos Humanos, San José, 22 de noviembre de 1969, UNTS vol. 1144, no. I-17955. Son parte: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Uruguay. Eran parte pero la han denunciado: Trinidad y Tobago, Venezuela. La ha firmado pero no es parte: Estados Unidos.

16 La misma finalidad seguiría años más tarde, en Europa, la Convention on reduction of cases of multiple nationality and military obligations in cases of multiple nationality, Estrasburgo, 6 de mayo de 1963, UNTS vol. 634, no. I-9065, que establece mecanismos para la pérdida de una de las nacionalidades en casos de nacionalidad múltiple, entre ellos la pérdida de la antigua nacionalidad por naturalización en otro Estado parte. Ver también el Protocolo de 1977 (Protocol amending the convention on reduction of cases of multiple nationality and military obligations in cases of multiple nationality, Estrasburgo, 24 de noviembre de 1977, UNTS vol. 1496, no. A-9065). La evolución reciente, en cambio, muestra una mayor aceptación de los casos de doble nacionalidad. Ver en este sentido el segundo Protocolo modificativo (Second protocol amending the convention of 6 May 1963, Estrasburgo, de 2 de febrero de 1993, UNTS vol. 1967, no. A-9065) que prácticamente invierte la regla de la pérdida de la nacionalidad en algunos casos. La European convention on nationality también permite la doble nacionalidad en algunos casos.

17 Uruguay, que nunca ratificó la Convención, formuló reserva a su artículo 1 al momento de firmarla, por no ser conforme a la legislación interna uruguaya. La República Dominicana, que tampoco ratificó la Convención, formuló reservas a sus artículos 1 y 2 al momento de firmarla, ya que según su Constitución de entonces ningún dominicano podía alegar su condición de extranjero. Honduras, al ratificar la Convención,

186 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

efectividad real del régimen de la Convención sobre nacionalidad, su simple formulación muestra la existencia de un cierto consenso respecto de la irregularidad que suponía la posesión de más de una nacionalidad18.

Según el artículo 3 de la Convención sobre nacionalidad, el régimen de pérdida de nacionalidad por naturalización en otro país americano no derogaba ni modificaba el régimen de la Convención sobre la condición de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en el país de su origen (Río de Janeiro, 1906). Esta Convención, en efecto, perseguía el mismo objetivo: evitar las situaciones de doble nacionalidad. De acuerdo con su artículo I, “si un ciudadano nativo de cualquiera de los países firmantes de la presente Convención, y naturalizado en otro de estos, renovase su residencia en el país de su origen, sin intención de regresar a aquel en el que se hubiera naturalizado, se considerará que reasumió su ciudadanía originaria, y que renuncia a la ciuda danía adquirida por dicha naturalización”. Esta disposición había de considerarse aplicable a los ciudadanos ya naturalizados al momento de su adopción como a los que se na-turalizarán después (artículo I). Igualmente, se incluía una presunción iuris tantum de que no existe intención de regresar al país de la naturalización si la persona reside en el país de origen por más de dos años (artículo II). Ambas convenciones pueden verse como complementarias: según la Convención de Montevideo, quien adquiere una nueva nacionalidad pierde la antigua; según la Convención de Río de Janeiro, quien vuelve a residir en el país de su nacionalidad nativa recupera la antigua nacionalidad perdida. La plena efectividad de este mecanismo de ida y vuelta depende sin embargo de que los Estados involucrados en un determinado caso sean parte en ambas convenciones o que, sin serlo, apliquen unilateralmente las mismas soluciones.

El segundo objetivo de la Convención sobre nacionalidad se materializó en su artículo 4, según este, en caso de transferencia de una porción de territorio de uno de los Estados signatarios a otro “los habitantes del territorio transferido no deben consi-derarse como nacionales del Estado a que se transfiere, a no ser que opten expresamente por cambiar su nacionalidad originaria”. No resulta claro si este artículo confería un derecho a cambiar de nacionalidad o si solo permitía esa posibilidad a condición de que el Estado que adquiere jurisdicción respecto del territorio otorgara la opción. Teniendo en cuenta el contexto de la adopción de la Convención, esta última parece la posibilidad más plausible19.

El tercer objetivo de la Convención sobre nacionalidad, establecer el carácter perso-nal de la nacionalidad, se hizo efectivo mediante las disposiciones de los artículos 5 y 6.

formuló una reserva al artículo 1, ya que según la Constitución hondureña “ningún hondureño nacido en el territorio de la nación podrá tener otra nacionalidad distinta de la de Honduras, mientras resida en el país”. La denuncia de la Convención por parte de México se debió a la reforma constitucional de 1997, según esta, no se produce la pérdida de la nacionalidad mexicana por nacimiento por la adquisición de otra nacionalidad.

18 Las reglas sobre derecho aplicable en materia de nacionalidad del tratado de Derecho Internacional Privado conocido como Código Bustamante van en el mismo sentido. Convención de Derecho Internacional Privado, La Habana, 20 de febrero de 1928, UNTS vol. 56, no. LON-1750.

19 Ver, en el contexto europeo, la Council of Europe convention on the avoidance of statelessness in relation to State succession, Estrasburgo, 19 de mayo de 2006, UNTS vol. 2650, no. I-47197.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 187

Por un lado, “la naturalización confiere la nacionalidad solo a la persona naturalizada, y la pérdida de la nacionalidad, sea cual fuere la forma en que ocurra, afecta solo a la persona que la ha perdido”; y, por otro, “ni el matrimonio ni su disolución afectan a la nacionalidad de los cónyuges o de sus hijos”20. Estas disposiciones implican ya una aproximación a la concepción actual que se preocupa por la nacionalidad en relación con el individuo.

En la misma línea se ubica la Convención sobre la nacionalidad de la mujer (Montevideo, 1933), cuyo artículo 1 dispone que “no se hará distinción alguna, basada en sexo, en materia de nacionalidad, ni en la legislación ni en la práctica”. Aunque su título indica que el objetivo es evitar la discriminación contra la mujer, la lectura lite-ral de su texto podría ser aplicable a cualquier caso de discriminación basada en sexo. Además, aunque el objetivo fundamental pudo haber sido evitar la discriminación contra la mujer al momento del matrimonio, su texto también permite oponerse a otras formas de discriminación basada en el sexo (como por ejemplo, la transmisión de la nacionalidad por ius sanguinis solo por vía paterna, y no materna)21. Más adelante volveremos acerca de la cuestión de la prohibición de discriminación en materia de nacionalidad.

4. Nacionalidad y Derechos Humanos

4.1. Los instrumentos interamericanos

Como hemos dicho en la Introducción, los dos principales instrumentos del sis-tema interamericano de Derechos Humanos contienen normas sobre la nacionalidad. La concepción del vínculo nacional que subyace a estos instrumentos es la que ha sido forjada por el Derecho Internacional clásico. Como ha dicho la Corte Interamericana, la nacionalidad es un “vínculo jurídico político que liga una persona a un Estado

20 México, que luego denunciaría la Convención, formuló reservas a los artículos 5 y 6. Brasil, al adherir a la Convención, formuló una reserva para mantener el sistema de naturalizaciones tácitas, que permite la naturalización de los menores sin que medie su solicitud individual. Honduras formuló reserva a los artículos 5 y 6, por estar en desacuerdo con las disposiciones de su Código Civil que regulan las relaciones de familia. La República Dominicana también formuló reserva al artículo 6, sosteniendo que “no afecta la disposición constitucional vigente para la mujer dominicana que se case con extranjero”. El Salvador, que nunca ratificó la Convención, había formulado una reserva al aprobarse su texto, según esta, la Convención solo podría ser ratificada una vez modificada la legislación interna sobre extranjería.

21 México, que luego denunciaría la Convención, formuló una reserva para mantener en vigor su disposición constitucional según la cual la mujer extranjera que se case con mexicano queda naturalizada por virtud de la ley siempre que tenga o establezca su domicilio dentro del territorio nacional. El Salvador, que nunca ratificó la Convención, formuló una reserva en el sentido de que la ratificación solo sería posible una vez modificada su ley de extranjería. Los Estados Unidos formularon una reserva de acuerdo con la Convención que está sujeta a la acción del Congreso. Haití firmó la Convención con la enigmática frase “con reservas” y nunca la ratificó. Honduras firmó la Convención con las “reservas y limitaciones que determinen la Constitución y las leyes” del país.

188 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

determinado”22. Más aún: la Corte acepta el principio básico del Derecho Internacional clásico de que todo individuo debe tener una nacionalidad: “la nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un estado natural del ser humano. Tal estado es no solo el fundamento mismo de su capacidad política sino también de parte de su capacidad civil”23.

No obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la regulación de la nacio-nalidad es una competencia soberana, la evolución histórica muestra que el Derecho Internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados24. Sin embargo, decir que la definición de la nacionalidad no es una simple prerrogativa estatal no es lo mismo que decir que la definición de la nacionalidad no es en absoluto una prerrogativa estatal. Esto último, obviamente, no es correcto. Dentro de los márgenes que el Derecho Internacional impone a los Estados, estos pueden determinar las condiciones de adqui-sición originaria y derivada de la nacionalidad25. Igualmente, y dentro de esos mismos márgenes, los Estados pueden determinar los requisitos para cambiar de nacionalidad y los casos en que la nacionalidad se pierde.

En este sentido, el artículo XIX de la Declaración Americana establece: “Toda per-sona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde, y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”. Por su parte, el artículo 20 de la Convención reconoce el derecho a la nacionalidad en los siguientes términos: “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.

Las distintas facetas del derecho a la nacionalidad, como están previstas en la Convención Americana y en la Declaración Americana, tienen un contenido limitativo

22 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, opinión consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984, serie A no. 4, párr. 35; Corte IDH, Ivcher Bronstein vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C no. 74, párr. 91; Corte IDH, Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C no. 130, párr. 136; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de agosto de 2014, serie A no. 282, párr. 253.

23 Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 32; Corte IDH, Ivcher Bronstein, párr. 86; Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 138; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 255.

24 Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 32; Corte IDH, Ivcher Bronstein, párr. 88; Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 138; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 255.

25 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH), Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 febrero 2006, párr. 155; Comisión IDH, Robelo González, informe no. 25/01, caso 12.144 (Nicaragua), 5 de marzo de 2001, párr. 49; Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 32-36; Corte IDH, Ivcher Bronstein, párr. 88; Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 140; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 256.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 189

de la soberanía estatal26. Sin embargo, no alteran el principio jurídico fundamental según el cual cada Estado determina discrecionalmente los criterios de adquisición, cambio y pérdida de la nacionalidad. En estas dos disposiciones aparecen diferentes derechos, que aunque están relacionados entre sí, son conceptualmente distintos27. En primer lugar, la Convención menciona el derecho a tener una nacionalidad. Se trata del derecho a la nacionalidad en abstracto, es decir, el derecho a tener una nacionalidad y no el derecho a tener una nacionalidad concreta. Es lo que podríamos llamar el derecho genérico a tener una nacionalidad. La Declaración hace una formulación de este derecho que deja en claro la importancia de la soberanía estatal: no se trata simplemente del derecho a tener una nacionalidad, sino del derecho de tener la nacionalidad que legalmente corresponda28.

En segundo lugar, la Convención (pero no la Declaración) reconoce el derecho a tener una nacionalidad concreta. Se trata del derecho a tener la nacionalidad del Estado en el que se ha nacido, si no se tiene derecho a otra. Es lo que podríamos llamar el derecho concreto a tener una nacionalidad. El derecho genérico a tener una nacionalidad no implica un correlativo deber del Estado de otorgar esa nacionalidad a todo ser humano, ni siquiera un deber del Estado de otorgar esa nacionalidad a todo ser humano que de otro modo se vería en situación de apatridia. El deber impuesto por la Convención respecto del otorgamiento de la nacionalidad es más limitado: solo existe un deber de otorgar la nacionalidad a las personas que habiendo nacido en el territorio del Estado no tienen derecho a otra nacionalidad.

En tercer lugar se menciona el derecho a no ser privado arbitrariamente de la nacio-nalidad. De la redacción del precepto surge que no es ilegítimo que alguien sea privado de su nacionalidad, siempre que esta privación no sea arbitraria. El derecho aparece mencionado solo en la Convención, pero no en la Declaración, aunque la Comisión lo ha considerado implícito en esta última29.

En cuarto lugar se menciona el derecho a cambiar de nacionalidad, tanto en la Declaración como en la Convención. Sin embargo, ya que no hay un derecho a obtener una nacionalidad determinada (salvo en el supuesto concreto que ya hemos señalado), el derecho a cambiar de nacionalidad no debe interpretarse como el derecho a obtener una determinada nacionalidad, sino como el derecho a que no se pongan obstáculos

26 Rodríguez, M. F., “El derecho a la nacionalidad”, en Revista Internacional de Derechos Humanos, vol. 1, 2011, p. 87.

27 Ver una conceptualización parecida a la que aquí hacemos en O’Donnell, D., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, México, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012, p. 600.

28 Según la Convención, la apatridia resulta una situación teóricamente ilícita, lo que no sucede en el caso de la Declaración, ya que si a una persona no le corresponde ninguna nacionalidad según la legislación vigente, no hay tampoco derecho a la nacionalidad. Sin embargo, teniendo en cuenta lo que se dirá sobre la ausencia de un deber específico de reconocimiento en cabeza de un Estado derivado del primer inciso del artículo 20 de la Convención, las consecuencias prácticas de ambos instrumentos son idénticas.

29 Comisión IDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Chile 1990 (OEA/Ser.L/V/II.77.rev.1 Doc. 18, 8 de mayo de 1990), derecho a la nacionalidad, párr. 1.

190 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

arbitrarios a la obtención de una nacionalidad cuando exista un Estado que esté dispuesto a darla (como literalmente dice la Declaración)30.

A la luz de estos preceptos, nuestra hipótesis inicial parece hasta ahora correcta: el derecho concreto a tener una nacionalidad tiene un campo de aplicación bien delimitado; y el derecho abstracto a tener una nacionalidad solo resulta operativo en los términos definidos por la respectiva legislación nacional. En el mismo sentido, la prohibición de privar a alguien arbitrariamente de su nacionalidad no hace imposible una privación justificada y el derecho a cambiar de nacionalidad no impone a ningún Estado la obliga-ción de dar su nacionalidad si no quiere hacerlo. Las restricciones a la soberanía estatal emergentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no alteran el núcleo duro del régimen internacional de la nacionalidad.

4.2. Un derecho a la nacionalidad

Como ya mencionamos, el primer derecho reconocido por la Declaración y la Convención Americanas es el derecho genérico a tener una nacionalidad31. Sin embargo, la estructura jurídica de este derecho es diferente de la de otros derechos: el derecho a la libertad de expresión, por ejemplo, obliga al Estado a reconocer la libertad de expre-sión a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción. El derecho genérico a tener una nacionalidad, en cambio, no impone a un Estado concreto el deber de otorgar su nacionalidad a cualquier persona que la solicite, ni a cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción. Sin embargo, el enunciado genérico del derecho a la nacionalidad no resulta vacío de contenido32.

La primera consecuencia del derecho genérico a tener una nacionalidad es la obli-gación de reconocer la nacionalidad que se posee. Esto implica una obligación de los Estados de dotar de efectos jurídicos reales a la nacionalidad efectivamente poseída por una persona. En el caso de las Personas dominicanas y haitianas expulsadas, la Corte

30 O’Donnell, D., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, p. 606. Para un estudio más detallado sobre el derecho a la nacionalidad en los antecedentes interamericanos, ver Arlettaz, F., “La nacionalidad en el Derecho Internacional americano”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XV, 2015, pp. 413-447.

31 El derecho genérico a la nacionalidad aparece reconocido en un gran número de declaraciones y tratados. Artículo 15.1, Declaración Universal de Derechos Humanos, Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948; artículo 24.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York, 16 de diciembre de 1966, UNTS vol. 999, no. I-14668 (derecho del niño a adquirir una nacionalidad); artículo 7, Convención sobre los derechos del niño, Nueva York, 2 de septiembre de 1990, UNTS vol. 1577, no. I-27531; artículo 29, Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, Nueva York, 18 de diciembre de 1990, UNTS vol. 2220, I-39481 (derecho de los hijos de los trabajadores migratorios a tener una nacionalidad); artículo 4, European convention on nationality; artículo 7, African Charter on the Rights and Welfare of the Child, 11 de julio de 1990, OAU Doc. CAB/LEG/24.9/49 (1990).

32 Se ha señalado que se trataría de un enunciado genérico, que resulta violado cuando se viola alguno de los otros aspectos del derecho a la nacionalidad (derecho concreto a tener una nacionalidad, privación arbitraria de nacionalidad, etc.). Lavopa, F., “Artículo 20. Derecho a la nacionalidad”, en Alonso Regueira, E. (coord.), La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en derecho argentino, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, p. 339.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 191

Interamericana declaró que no dar la posibilidad a alguien de que presente los documentos que lo identifican como nacional (dominicano, en la especie), o destruir esos documentos, conlleva una violación del derecho a la nacionalidad33. El caso era, de alguna manera, un caso fácil, en el sentido de que el desconocimiento de la nacionalidad se había producido por el propio Estado que la había otorgado. La cuestión deviene mucho más compleja si de lo que se trata es de saber en qué casos un Estado puede desconocer la nacionalidad otorgada por otro Estado. En línea de principio, este desconocimiento resulta posible. Nuestra conjetura es que un Estado puede desconocer la nacionalidad otorgada por un tercer Estado en la medida en que tal desconocimiento no sea arbitrario. Por ejemplo, es generalmente admitido que un Estado no está obligado a reconocer, en el caso de personas con doble nacionalidad, una nacionalidad que no sea efectiva34.

La segunda consecuencia del derecho genérico a la nacionalidad tiene que ver con la razonabilidad en la interpretación del derecho interno. Aunque el Estado puede definir cuáles son las circunstancias que determinan la adquisición y la pérdida de su naciona-lidad, tales circunstancias deben ser establecidas con anterioridad, de forma objetiva y clara por la autoridad competente; además, la interpretación de los criterios fijados debe ser razonable. Por supuesto, esto no impide que un Estado tenga políticas restrictivas en materia de nacionalidad, siempre que esas políticas se ajusten a los criterios formales de previsibilidad, objetividad y claridad.

Los dos casos relativos a las personas de origen haitiano residentes en la República Dominicana son particularmente ilustrativos. De acuerdo con el régimen constitucional dominicano vigente hasta 2010, eran dominicanas todas las personas nacidas en territorio dominicano, con excepción de aquellas personas cuyos padres estuvieran en tránsito en el país. La interpretación de la expresión en tránsito por parte de los órganos administrativos y judiciales había sido muy heterogénea, en particular en lo relativo a si las personas que residían de modo permanente pero irregular en el país podían considerarse en tránsito. La imprecisión en la interpretación del régimen legal afectaba en gran escala a los haitianos residentes en la República Dominicana. En 2010, una reforma constitucional agregó una nueva excepción según la cual tampoco serían dominicanos los hijos de extranjeros en situación administrativa irregular. Entretanto, una sentencia de la Corte Suprema de 2005 y una sentencia del Tribunal Constitucional de 2013 declararon que, incluso respecto de los nacidos antes de la reforma de 2010, se debía excluir de la nacionalidad dominicana a las personas cuyos padres estuvieran en situación administrativa irregular, ya que la expresión en tránsito debía interpretarse en el sentido de incluir a los extranje-ros en situación administrativa irregular. En consecuencia, el Tribunal Constitucional ordenó revisar todos los actos de otorgamiento de nacionalidad dominicana desde 1929.

En el caso Niñas Yean y Bosico (caso anterior a la reforma de 2010 y a las dos senten-cias judiciales mencionadas) la Corte Interamericana sostuvo que al utilizar el criterio

33 Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 273-274.34 Ver lo que se dice sobre la nacionalidad efectiva en la sección 2. De la misma manera, si un Estado

no reconoce la existencia de otro Estado puede también desconocer la nacionalidad invocada por los (alegados) nacionales de ese Estado.

192 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de la residencia en tránsito el Estado debe respetar un límite temporal razonable, de modo que un extranjero que desarrolla vínculos en un Estado no puede ser equiparado a un transeúnte o a una persona en tránsito35. El criterio fue reafirmado en el caso de las Personas dominicanas y haitianas expulsadas36. Aquí se agregó además un elemento nuevo, al decir que la denegación de la nacionalidad dominicana sobre la base de un criterio interpretativo adoptado con posterioridad al nacimiento de las personas intere-sadas implica una vulneración de la seguridad jurídica que conlleva una violación del derecho a la nacionalidad37.

La Corte ha dicho que el derecho a tener una nacionalidad impone a los Estados el deber de evitar la apatridia38, absteniéndose de adoptar prácticas o legislación, respecto del otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicación favorezca el incremento del número de personas apátridas39. Esta amplia afirmación, sin embargo, poco avanza acerca de los medios concretos que se han de poner en movimiento para la lucha contra las situaciones de apatridia. En efecto, ¿qué quiere decir favorecer el incremento de personas apátridas? Por definición, cualquier sistema de otorgamiento unilateral de nacionalidad crea un riesgo de incremento de personas apátridas. En nuestra opinión, esta afirmación de la Corte solo tiene sentido si se la lee en conjunción con lo ya dicho: los Estados pueden establecer libremente (dentro de ciertos límites) los criterios para otorgar la nacionalidad, pero deben adoptar todas las medidas necesarias para que quienes según esos criterios tienen derecho a acceder a la nacionalidad puedan efectivamente hacerlo40.

Esto muestra que el sistema internacional sigue funcionando, en materia de nacio-nalidad, como una constelación de elementos solo parcialmente coordinados entre sí. En efecto, el deber de evitar la apatridia no implica el deber de resolver las situaciones de apatridia generadas por otros. No es incompatible con el deber de evitar la apatridia

35 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 157. La misma interpretación en Comisión IDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en República Dominicana 1999, OEA/Ser.L/II.104 doc. 49 rev. 1, 7 de octubre de 1999, párr. 363.

36 Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 294.37 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 298.38 Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización,

párr. 34; Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 139-140; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 257. A los apátridas de jure habría que sumar los apátridas de facto, es decir, los incapaces de demostrar su nacionalidad, y los desprovistos de una nacionalidad efectiva para los efectos de la protección internacional. Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, voto concurrente del juez Cançado Trindade, párr. 11.

39 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 142; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 257.

40 Esto obviamente sin perjuicio de las obligaciones de luchar contra la apatridia que hayan adquirido los Estados con independencia de las normas interamericanas. La Convención para reducir los casos de apatridia, Nueva York, 30 de agosto de 1961, UNTS vol. 989, no. I-14458, establece un conjunto de reglas que buscan reducir los efectos negativos de los conflictos de leyes en materia de nacionalidad. Según el artículo 1.1: “Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida”. Igualmente, según el artículo 4.1: “Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a una persona que no haya nacido en el territorio de un Estado contratante y que de otro modo sería apátrida si en el momento del nacimiento del interesado uno de los padres tenía la nacionalidad del primero de esos Estados”. En ambos casos se permiten excepciones. Ver más adelante el derecho concreto a la nacionalidad.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 193

el hecho de que un Estado imponga requisitos exigentes para adquirir la nacionalidad a un apátrida no nacido en su territorio, si la apatridia no está causada por ese mismo Estado. En la opinión consultiva sobre la reforma constitucional costarricense en materia de nacionalidad, se sostuvo que el hecho de que la legislación previera que la persona que se casara con un nacional y perdiera su nacionalidad de origen debiera estar dos años casada y residiendo en el territorio del Estado de su cónyuge para naturalizarse en este no es contrario al artículo 20 de la Convención. En este caso la apatridia no está causada por el Estado que impone las exigentes condiciones de naturalización, sino por el Estado de la nacionalidad de origen que priva a los suyos de la nacionalidad por el hecho de casarse con extranjero41.

Finalmente, el derecho genérico a la nacionalidad, leído en conjunto con el artículo 8 de la Convención, implica que las garantías procesales reconocidas en esta última dispo-sición son aplicables a los procedimientos administrativos relativos a la nacionalidad. En el asunto Ivcher Bronstein la Corte las aplicó a un proceso que había tenido por resultado la privación de la nacionalidad peruana adquirida por naturalización. En el caso, se había anulado el acto de naturalización por considerar la autoridad administrativa que habían existido irregularidades en el procedimiento de concesión de la nacionalidad. Sin embargo, la declaración de nulidad había tenido lugar tras algunas graves irregu-laridades procesales. La Corte declaró la violación de las reglas del debido proceso del artículo 8.1 y 8.2 de la Convención42. Si bien estos principios fueron establecidos en un caso de privación de nacionalidad, la Corte entiende que deben ser aplicadas a cualquier procedimiento en el que esté en juego la nacionalidad de la persona.

Respecto del derecho concreto a la nacionalidad, hemos visto que según el artícu-lo 20.2 de la Convención Americana toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en el que ha nacido si no tuviere derecho a otra43. La Convención Americana sigue en este punto el criterio del ius soli, del mismo modo que lo hace la Convención para reducir los casos de apatridia como principio general. Sin embargo, a diferencia de esta última que prevé un complejo sistema de excepciones de las que pueden prevalerse los Estados, la Convención Americana establece el principio del ius soli sin excepción

41  Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 43-49.

42 Corte IDH, Ivcher Bronstein, párr. 106-110.43 Según la Corte Interamericana, el artículo 20.2 de la Convención Americana debe interpretarse en

el mismo sentido que lo establecido en el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr.  260). Esta remisión, sin embargo, no parece del todo adecuada, en la medida en que la Convención sobre los Derechos del Niño es menos específica que la Convención Americana y solo reconoce un derecho genérico a la nacionalidad. Es verdad que la Convención declara que el niño tiene derecho a la nacionalidad “desde que nace” (artículo 7.1), con lo que deja en claro que el deber de evitar la apatridia se produce desde el mismo nacimiento. Sin embargo, la Convención sobre los Derechos del Niño, a diferencia de la Convención Americana, no impone a ningún Estado la obligación de otorgar su nacionalidad, sino que remite a la legislación interna del Estado y a las obligaciones contraídas por estos con independencia de la propia Convención sobre Derechos del Niño (artículo 7.2). El artículo 8 declara el derecho del niño a preservar su identidad, incluyendo en ella su nacionalidad.

194 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

en aquellos casos en los que la no aplicación de este criterio llevaría a una situación de apatridia44.

Según la Corte, la condición del nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no tendrían derecho a otra nacionalidad si no adquieren la del Estado en donde nacieron45. Por otra parte, los requisitos exigidos para probar el nacimiento en el territorio deben ser razonables y no pueden representar un obstáculo para acceder a la nacionalidad46. El deber de evitar apatridia se hace exigible para los Estados al momento del nacimiento de las personas47. Para cumplir su deber de no dejar a nadie en situación de apatridia, el Estado debe tener la certeza de que la niña o el niño nacido en su territorio, en forma inmediata después de su nacimiento, podrá efectivamente adquirir la nacionalidad de otro Estado48. De este modo, el Estado no puede prevalerse de una génerica afirmación de que en el Estado de la nacionalidad de los padres rige el ius sanguinis (como había hecho la República Dominicana en el caso de las Personas dominicanas y haitianas expulsadas49).

Un problema que no está resuelto por el texto de la Convención ni por la juris-prudencia interamericana es si el deber de evitar la apatridia otorgando la nacionalidad por ius soli resulta también exigible en casos de apatridia sobrevenida. Supongamos el siguiente caso: el señor X, nacido en el territorio de Y, adquiere la nacionalidad Z por ius sanguinis; pasados unos años, pierde la nacionalidad de Z. ¿Está Y obligado a otorgarle su nacionalidad para evitar la situación de apatridia? La solución no es clara. En principio, la respuesta parecería negativa, ya que en tal caso las consecuencias perjudiciales del acto de un Estado (en el ejemplo, el Estado Z que retira su nacionalidad a una persona sin verificar previamente si esta privación la deja en situación de apatridia) serían cargadas sobre las espaldas de otro Estado (el Estado Y, que debería otorgar su nacionalidad). Sin embargo, la filosofía protectoria del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

44 En el contexto europeo, el criterio adoptado para evitar una situación de apatridia fue en un primer momento el del ius sanguinis por vía materna. Ver artículo 1, Convention tendant à réduire le nombre des cas d’apatridie, Berna, 13 de septiembre de 1973, UNTS vol. 1081, no. I-16550. Más recientemente, la European convention on nationality adoptó el ius soli en su artículo 6. La African charter on the rights and welfare of the child, establece el criterio del ius soli como recurso para evitar la apatridia, en relación con los niños que de otro modo resultarían apátridas (artículo 7).

45 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 156; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 260.

46 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 171; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 470.

47 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 174; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas, párr. 258. La Corte realiza esta afirmación para señalar que, a pesar de que el Estado reconoció tardíamente la nacionalidad que no había reconocido en un primer momento, tal reconocimiento tardío no borraba la violación ya producida. Aquí hallamos una diferencia con la Convención para reducir los casos de apatridia. Según esta última, en efecto, es posible que los Estados subordinen la adquisición de la nacionalidad a una solicitud del interesado, permitiéndose que la posibilidad de presentar esta solicitud se postergue hasta los 18 años de edad o que sea subordinada a la residencia previa en el territorio por un plazo de hasta 10 años.

48 Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 259.49 Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 297.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 195

obliga a dar una respuesta positiva, respuesta que puede hallarse sin forzar el tenor literal del artículo 20 de la Convención50. Entendemos además que, debido a la aversión que el Derecho Internacional tiene por la apatridia, la respuesta positiva es independiente del hecho de que la privación de nacionalidad por parte de Z sea legal o ilegal51.

4.3. Privación y cambio de nacionalidad

El derecho a no ser privado arbitrariamente de la nacionalidad está relacionado con el derecho a tener una nacionalidad, pero no se identifica totalmente con él52. Podría haber una privación arbitraria de nacionalidad que no dejara al individuo en situación de apatridia (por ejemplo, porque se tratara de un individuo con doble nacionalidad que solo fuera privado de una de ellas). Habría en este caso violación del segundo as-pecto del derecho, pero no del primero. También podría suceder que una persona fuera privada arbitrariamente de su nacionalidad, pero que le fuera asignada inmediatamente otra diferente. En este caso también habría una violación del derecho a no ser privado arbitrariamente de la nacionalidad, sin que hubiera una violación del derecho a tener una nacionalidad53.

En una terminología generalmente aceptada, la idea de privación de la nacionalidad tiene como presupuesto la posesión previa de la nacionalidad que se pierde. En esta cate-goría se incluye el ejemplo de la legislación chilena que permitía privar de nacionalidad

50 Para una respuesta positiva en general (no en el derecho americano específicamente), ver Ganczer, M., “The Right to a Nationality as a Human Right?”, en Hungarian Yearbook of International Law and European Law, 2014, p. 26.

51 Cuestión diferente sería si la persona renunciara a la nacionalidad de Z con la intención de colocarse voluntariamente en situación de apatridia y, de este modo, adquirir la nacionalidad del país de nacimiento. Probablemente el ejemplo sea de laboratorio (para que la situación se diera realmente deberían combinarse la voluntad muy peculiar de un sujeto de hacerse apátrida y la conducta del Estado Z admitiendo una renuncia de nacionalidad que deriva en apatridia). Sin embargo, la respuesta (teórica) a este caso sería inversa a la anterior: el Derecho Internacional no reconoce al individuo un derecho a optar por la nacionalidad del país de nacimiento. Tal nacionalidad solo funciona como último recurso para evitar una indeseada situación de apatridia. Buscar voluntariamente esa apatridia sería una especie de fraude a la ley internacional.

52 La prohibición de privación arbitraria de nacionalidad aparece en el artículo 15 de la Declaración universal de Derechos Humanos. El artículo 7 de la European convention on nationality enumera los casos en los que los Estados pueden legítimamante privar a alguien de la nacionalidad que posee (adquisición de una nueva nacionalidad, fraude en la adquisición de la nacionalidad, servicio militar voluntario en una fuerza extranjera, conducta seriamente perjudicial a los intereses del Estado, ausencia de vínculo genuino entre el Estado y un individuo residiendo en el extranjero, cese en el cumplimiento de los requisitos para la adquisición ex lege por un menor, nueva nacionalidad de un menor adoptado). En todos estos casos, salvo el de fraude, la privación de naconalidad solo es posible si el individuo no deviene apátrida.

53 Una pregunta de interés es si toda privación de nacionalidad que deja al individuo en situación de apatridia es arbitraria en los términos de esta disposición. Acerca del problema en general (no específicamente en el contexto del derecho interamericano), ver una respuesta positiva, en Ganczer, M., “The Right to a Nationality as a Human Right?”, p. 31. Una respuesta negativa, en cambio, en Human Rights and Arbitrary Deprivation of Nationality, Report of the Secretary-General, 14 December 2009. UN Doc. A/HRC/13/34. La Convención para reducir los casos de apatridia prohíbe privar a alguien de su nacionalidad si esto lo convierte en apátrida, pero admite excepciones (artículo 8).

196 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

en supuestos de estados de excepción o de emergencia y que la Comisión Interamericana consideró un supuesto de privación arbitraria54. Y también el caso Ivcher Bronstein, re-lativo a una persona a la que se le retiró la nacionalidad peruana en el contexto de un procedimiento lleno de irregularidades y en el que la Corte declaró que la privación de la nacionalidad había sido arbitraria en los términos del artículo 20 de la Convención55.

La Corte Interamericana ha ampliado el concepto de privación de nacionalidad hasta hacerlo comprensivo de supuestos en los que se deniega a una persona la nacionalidad a la que normalmente tendría derecho, pero que todavía no posee56. Por ejemplo, en el caso Gelman analizó la situación de una persona nacida mientras su madre (de nacionalidad argentina y residente en Argentina) se encontraba ilegalmente privada de su libertad en Uruguay. La recién nacida había sido entregada de modo irregular a una familia uruguaya, que la había inscrito como hija propia. La Corte declaró la existencia de una supresión de identidad que implicó la privación arbitraria de la nacionalidad de la niña57. Igualmente, en Niñas Yean y Bosico y en Personas dominicanas y haitianas expulsadas la Corte sostuvo que el hecho de no otorgar la nacionalidad a quien de acuerdo con el derecho interno o con el Derecho Internacional tiene derecho a adquirirla constituye una privación arbitraria de la nacionalidad58.

Un supuesto semejante al de la pérdida de nacionalidad es el de la llamada cuasi-pérdida de nacionalidad: el Estado declara, con efecto retroactivo, que una persona nunca ha tenido su nacionalidad, ya sea porque se modifican con efecto retroactivo los requisitos para considerar adquirida la nacionalidad, ya sea porque se declara con efecto retroactivo que una persona nunca ha reunido esos requisitos. Las normas que prohíben la privación arbitraria de la nacionalidad deben ser interpretadas como incluyendo tam-bién este supuesto, ya que de otro modo el Estado podría eludir el respeto del Derecho Internacional por la simple vía de establecer una ficción jurídica según la cual la persona nunca tuvo su nacionalidad59.

Este era uno de los puntos capitales a considerar en el caso de las Personas dominicanas y haitianas expulsadas, ya que dos sentencias judiciales de las más altas instancias habían interpretado restrictivamente y con carácter retroactivo los criterios para la obtención de la nacionalidad dominicana. Aunque ninguna de las víctimas reconocidas como tales por la Corte Interamericana había sido parte en los procesos que llevaron a esas sentencias, ni se le había aplicado directamente el criterio de las mismas privándolos efectivamente

54 Comisión IDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Chile 1977, OEA/Ser.L/V/II.40 Doc. 10, 11 febrero 1977, derecho a la nacionalidad, párr. 8; Comisión IDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Chile 1990, conclusiones, párr. 17.

55 Corte IDH, Ivcher Bronstein, párr. 106-110.56 Lavopa, F., “Artículo 20. Derecho a la nacionalidad”, p. 342, llega a la misma conclusión.57 Corte IDH, Gelman vs. Uruguay, fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie A

no. 222, párr. 127.58 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 174. Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas,

párr. 298 y 301.59 De Groot, G.-R., “Survey on Rules on Loss of Nationality in International Treaties and Case Law”,

en CEPS Papers on Liberty and Security in Europe, vol. 57, 2013, pp. 2-3.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 197

de su nacionalidad dominicana60, la Corte analizó el contenido de las mismas. Al res-pecto, sostuvo que las normas legales que, en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional, mandan que las personas nacidas en territorio dominicano de padres extranjeros en situación irregular se inscriban en el registro de extranjeros (pudiendo acceder a un plan de regularización) resultan violatorias de la obligación convencional de adoptar disposiciones de derecho interno, en relación con el derecho a la nacionalidad. Ello así porque implican desconocer la nacionalidad dominicana a personas que deberían tenerla desde su nacimiento (y esto incluso si la referida normativa abre la posibilidad, por la vía de la regularización, a una naturalización posterior)61.

Veamos finalmente el derecho a cambiar de nacionalidad. Como ya se ha dicho, el derecho a cambiar de nacionalidad debe ser interpretado como el derecho a adquirir una nueva nacionalidad en el caso de que haya un Estado que esté dispuesto a otorgar-la. El Estado de la antigua nacionalidad, así como terceros Estados, debe abstenerse de obstaculizar arbitrariamente esta adquisición62.

Ante la adquisición de una nueva nacionalidad, el Estado de la antigua nacionali-dad podría retirar la nacionalidad previa: la adquisición de una nueva nacionalidad es fácilmente reconocible como una circunstancia que evitaría que tal retiro fuera calificado de arbitrario y además el individuo no quedaría en situación de apatridia. Lo que es más dudoso es si es posible argumentar que la adquisición de una nueva nacionalidad faculta al nacionalizado para reclamar a su antiguo Estado que le retire la nacionalidad previa. En definitiva, de lo que se trata es de preguntarse si el derecho a cambiar de nacionalidad incluye el derecho a renunciar a la nacionalidad que se posee63. Hay quie-nes han afirmado que tal derecho existe64. Incluso, yendo más allá, una posición más antigua sostenía que el derecho a la nacionalidad tornaba obligatoria la supresión de la anterior nacionalidad luego de la adquisición de una nueva65. Esta última posición es difícilmente defendible hoy. Sin embargo, la posición que admite que existe un derecho

60 Las víctimas del caso podían clasificarse en dos grupos (en lo que se refiere al derecho a la nacionalidad). Por un lado, aquellas que, a pesar de reunir los requisitos establecidos por la legislación interna o el Derecho Internacional para la obtención de la nacionalidad dominicana, no habían visto reconocida esta nacionalidad. Por otro lado, aquellas que sí tenían formalmente reconocida la nacionalidad dominicana pero respecto de las cuales la violación del derecho a la nacionalidad se daba por la falta de efectividad de ese reconocimiento (porque los funcionarios públicos se negaban a tomar en cuenta los documentos que las acreditaban como dominicanas o directamente destruían esos documentos).

61 Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 319-325.62 El derecho a cambiar de nacionalidad aparece también en el artículo 15 de la Declaración universal

de los Derechos Humanos.63  Tal reclamación sería teóricamente posible incluso en ausencia de adquisición de una nueva

nacionalidad, pero el caso obviamente es de laboratorio. La European convention on nationality obliga a los Estados a aceptar la renuncia a la nacionalidad siempre que ella no deje al individuo en situación de apatridia, aunque los Estados pueden disponer que la renuncia solo será efectiva en relación con sus nacionales que residen regularmente en el extranjero (artículo 8).

64 Una respuesta positiva, en relación con el derecho a cambiar de nacionalidad en general y no en el contexto particular americano, en Ganczer, M., “The Right to a Nationality as a Human Right?”, p. 18.

65 En relación con el derecho a cambiar de nacionalidad en general y no en el contexto particular americano, Griffin, W.L. “The Right to a Single Nationality”, en Temple Law Quarterly, volumen 40, 1966, p. 58.

198 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

a renunciar a la nacionalidad que se posee nos parece viable en el contexto americano, siempre por supuesto que se trate de una renuncia que se hace junto con la adquisición de una nueva nacionalidad. La Declaración y la Convención americanas no se refieren al derecho a adquirir una nueva nacionalidad (que se acumularía a la anterior), sino al derecho a cambiar de nacionalidad. Y cambiar es, precisamente, dejar una cosa para tomar otra.

Diferente es la solución jurídica del supuesto inverso, es decir, la de un individuo que adquiere una nueva nacionalidad y que pretende, en contra de la voluntad del Estado de su antigua nacionalidad, conservar la nacionalidad previa. Aunque hay quienes propician, en el plano teórico, el reconocimiento de un derecho a la múltiple nacionalidad66, no creemos que tal sea la solución en el plano de la normativa interamericana hoy vigente. La Comisión Interamericana ha dicho que la privación de la nacionalidad originaria por adquisición de una nueva realizada de acuerdo con la ley vigente al producirse tal adquisición es legítima67. Y cuando ha afirmado que el derecho a la nacionalidad tam-bién incluye la doble nacionalidad lo ha hecho en el contexto de un derecho interno que admitía la acumulación68 (el Estado solo actuaría ilegalmente si al retirar la nacionalidad a quien adquiere otra lo hace en contra de su propia legislación).En el estado actual del derecho americano no existe un rechazo a la nacionalidad múltiple, pero tampoco un derecho a acumular nacionalidades en contra de la voluntad del Estado interesado.

Por supuesto, ningún Estado está obligado a naturalizar extranjeros. A causa de que el otorgamiento de la nacionalidad cae dentro de las competencias del Estado sobe-rano, este puede establecer cuáles son los requisitos que deben cumplir los extranjeros que aspiren a obtener la naturalización. Los Estados gozan a este respecto de un amplio margen de apreciación69. El Estado que concede la naturalización está llamado a apreciar en qué medida existen las condiciones que garanticen que el aspirante a obtenerla esté efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente. Por ejemplo, resulta razonable que se exija que quien solicita la naturalización demuestre que sabe hablar, escribir y leer el idioma nacional, y que se haga un examen concerniente a la historia y la cultura del país70.

66 Spiro, P. J., “Dual Citizenship as a Human Right”, en International Journal of Constitutional Law, volumen 8(1), 2010, pp.  111-130. Ver también, Spiro, P. J., “Dual Nationality and the Meaning of Citizenship”, en Emory Law Journal, vol. 46, 1997, pp. 1411-1485.

67 Lo que implica que los instrumentos interamericanos no reconocen un derecho a la doble nacionalidad. Comisión IDH, Robelo González. La European convention on nationality, en cambio, obliga a los Estados a respetar la situación de doble nacionalidad en caso de adquisición originaria o por matrimonio (en otras palabras, les prohíbe en tales casos declarar perdida la nacionalidad previa). En los demás casos, permite que los Estados decidan (artículos 14 y 15).

68 Comisión IDH, Caso Estiverne, resolución no. 20/88, caso 9855 (Haití), 24 de marzo de 1988. Comisión IDH, Serrano Sáenz, caso 12.525, informe no. 84/09, caso 12525 (Ecuador), 6 de agosto de 2009, párr. 65.

69  Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 62.

70  Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 63.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 199

5. Limitada operatividad del principio de no discriminación

El principio de igualdad y no discriminación constituye un elemento fundamental de los sistemas internacionales de protección de los Derechos Humanos. La Convención Americana tiene dos disposiciones referidas a él: el artículo 1.1, que establece la igualdad en los derechos por ella consagrados; y el artículo 24, que establece la igualdad ante la ley71. El principio determina que los Estados, al regular los mecanismos de adquisición, cambio y pérdida de la nacionalidad, deben abstenerse de producir regulaciones discri-minatorias o que tengan efectos discriminatorios72. También respecto de la aplicación de este principio resulta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aunque ha morigerado el rigor de la discrecionalidad estatal, no ha socavado los cimientos del régimen internacional de la nacionalidad.

La cuestión que se presenta aquí es, en efecto, que las bases de discriminación prohi-bidas (“raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, según el artículo 1.1 de la Convención) están estrechamente vinculadas con los criterios tradicionalmente utilizados para determinar la adquisición de la nacionalidad. La Convención prohíbe la discriminación por nacimiento, pero resulta que el lugar de nacimiento sirve para la determinación de la nacionalidad por ius soli (criterio que hasta la propia Convención recepta). La Convención prohíbe la discriminación por raza y color, pero la transmisión de la nacionalidad por ius sanguinis (criterio generalmente admitido como lícito en Derecho Internacional) implica la aceptación de que la conformación del cuerpo nacional puede estar asociada a criterios étnicos73. La Convención prohíbe la discriminación por idioma, pero como hemos visto la jurisprudencia interamericana acepta que se ponga como requisito para la naturalización del extranjero que este hable el idioma nacional. La Convención prohíbe la discriminación por posición económica, pero muchas veces la legislación nacional exige demostrar que se poseen determinados medios de vida como paso previo a la naturalización.

71 De este modo, el artículo 1.1 ha de leerse en correspondencia con los artículos sustantivos de la Convención que reconocen derechos, mientras que el artículo 24 tiene una existencia independiente e impone la igualdad en relación con el derecho interno. Entre muchos otros: Corte IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C no. 214, párr. 272; Corte IDH, Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de octubre de 2012, Serie C No. 251, párr. 126; Corte IDH, Vélez Loor vs. Panamá, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C No. 218, párr. 253; Corte IDH, Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 5 de agosto de 2008, Serie C No. 182, párr. 209.

72 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 141; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 264.

73 Nótese en este sentido que la Convención para la eliminacion de todas las formas de discriminacion racial, Nueva York, 7 de marzo de 1966, UNTS vol. 660, no. I-9464, establece que ninguna de sus cláusulas “podrá interpretarse en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad, ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no establezcan discriminación contra ninguna nacionalidad en particular” (artículo 1.3).

200 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

La idea general que subyace a la interpretación de la Corte Interamericana es que no toda distinción basada en alguno de los criterios arriba mencionados es ilícita, sino que debe estudiarse su razonabilidad en el caso concreto. Ahora bien, solo en relación con determinadas bases de distinción sospechosas parece jugar el principio de no discri-minación con cierta fuerza. Tal es el caso del sexo y de algunas situaciones que cabrían en la categoría de cualquier otra condición social. Quizá el criterio de distinción que la Corte ha evaluado más estrictamente es el basado en el sexo74. En su opinión consultiva respecto de las reformas a la Constitución de Costa Rica en materia de nacionalidad, la Corte declaró que no era conforme al principio de igualdad establecer un mecanismo privilegiado de naturalización en favor de la mujer que casara con costarricense, pero no del hombre que casara con costarricense75.

En la misma opinión la Corte se refirió a las distinciones en materia de nacionalidad basadas en la nacionalidad previa (que podría caber, eventualmente, en la categoría de discriminación por cualquier otra condición social). Para la Corte, no resulta discriminatorio fijar requisitos menos exigentes para la naturalización (por ejemplo, en relación con el tiempo de residencia) respecto de personas que por su nacionalidad de origen tienen vínculos más estrechos con el Estado en el que desean nacionalizarse. Sin embargo, para que la distinción basada en la nacionalidad previa sea legítima es necesario que ella sea razonable. Así, se juzgó razonable que Costa Rica estableciera criterios de naturalización más flexibles para centroamericanos, iberoamericanos y españoles de origen76.

Por último, la Corte también se ha referido a la relación entre adquisición de nacionalidad y estatus migratorio (que también podría caber, eventualmente, en la categoría de discriminación por cualquier otra condición social). Ella ha afirmado que el estatus migratorio de una persona no puede ser condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado77, ya que según ha dicho la Corte de modo general, la calidad

74 Desde hace varias décadas ha suscitado particular preocupación la situación de la mujer que, al casarse con un extranjero, pierde su nacionalidad. Esta pérdida se funda sobre el presupuesto de que, al contraer matrimonio, la mujer adquiere la nacionalidad del marido. Este régimen somete a la mujer, en el mejor de los casos, a la adquisición forzosa de una nacionalidad; y en el peor, a una situación de apatridia, si la ley del marido no prevé tal adquisición. La Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, Nueva York, UNTS vol. 309, no. I-4468, prevé que ni la celebración o disolución del matrimonio, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el mismo, deben afectar la nacionalidad de la mujer (artículos 1 y 2), sin perjuicio de la obligación de los Estados de establecer mecanismos preferentes de adquisición de la nacionalidad del marido, siempre sobre una base voluntaria (artículo 3). Igualmente, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, establece la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer en materia de nacionalidad, prohíbe que el matrimonio tenga efecto automático sobre la nacionalidad de la mujer y establece que los Estados deben otorgar a la mujer los mismos derechos que al hombre respecto de la nacionalidad de sus hijos (artículo 9). En el ámbito americano, ya hemos citado en la sección 3 de este trabajo la Convención sobre la nacionalidad de la mujer, con disposiciones similares.

75  Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 64-67.

76  Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 60.

77 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 156. Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 264.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 201

migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privar a una persona del goce y ejercicio de sus derechos78. Esta afirmación no es totalmente clara. Es seguro que la calidad migratoria no puede constituir un obstáculo a la adquisición de la nacionalidad según las concretas normas de Derecho Internacional que obligan a un Estado a otorgar la nacionalidad para evitar que la persona resulte apátrida (derecho concreto a la nacionalidad). Sin embargo, interpretar en toda su amplitud esta afirmación de la Corte llevaría a sostener que en todo proceso de adquisición de la nacionalidad (incluso por modo derivado) los Estados no podrían distinguir entre personas en si-tuación regular y personas en situación irregular en su territorio. Así, por ejemplo, los Estados estarían obligados a dar la nacionalidad a las personas que hubiesen residido el tiempo requerido en el territorio, incluso si esta permanencia fue de modo irregular. Esta última interpretación no es consistente con las reglas básicas del Derecho Internacional en materia de nacionalidad.

La Corte también ha dicho que el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos79. Esta afirmación, tomada en sentido lato, resulta correcta. Sin embargo, esto no se debe confundir con el hecho de que la situación migratoria de los padres pueda afectar en algunos casos la situación de los hijos en relación con el derecho a la nacionalidad. De hecho, en las mismas sentencias en la que la Corte realiza la afirmación acerca de la transmisión del estatus migratorio admite que el carácter de extranjeros en tránsito de los padres puede resultar una justa excepción al principio del ius soli en la adquisición de la nacionalidad. Es verdad que en los casos dijo también que la aplicación concreta de esa excepción fue arbitraria, y sostuvo que la excepción no podría aplicarse cuando entra en juego el ius soli para evitar una situación de apatridia. Sin embargo, no negó el prin-cipio de que la situación migratoria de los padres (su carácter de extranjeros en tránsito) resulta una causal legítima para denegar la adquisición de la nacionalidad por ius soli.

6. Conclusiones

A lo largo del presente artículo hemos abordado la hipótesis según la cual la evo-lución del derecho americano en el campo de la nacionalidad ha seguido la evolución general del Derecho Internacional. Así, los instrumentos convencionales de las primeras décadas del siglo XX adoptan una perspectiva estatalista, dando prueba del interés de los Estados por solucionar los conflictos de nacionalidad en el continente. El advenimiento de la era de los Derechos Humanos cambia, aunque solo parcialmente, el enfoque. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos introduce un interés de protección del individuo sin negar sin embargo el principio fundamental de la soberanía en la determinación de quiénes son nacionales de un Estado.

78 Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 134.

79 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico, párr. 156; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, párr. 264.

202 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos morigera la potestad del Estado de determinar quiénes son sus nacionales, pero no altera el elemento que constituye la piedra de toque de todo el régimen internacional de la nacionalidad: la determinación de los criterios de adquisición, cambio y pérdida de una nacionalidad es una cuestión de legislación interna. Es verdad que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha reconocido un derecho subjetivo a la nacionalidad, pero tal derecho opera dentro de los márgenes de la legislación nacional (así, no obliga a un Estado a otorgar su naciona-lidad bajo un determinado criterio, solo impone que la interpretación y aplicación de las normas internas se haga bajo parámetros de razonabilidad y respeto de las reglas del Estado de derecho). Algo parecido sucede con la privación de nacionalidad: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no le dice al Estado en qué casos ha de privar de nacionalidad a alguien, solo le impone el límite de que, sea cuales fueren los supuestos de privación de nacionalidad de la legislación interna, ellos no sean arbitrarios.

Desde luego que estos cambios no son banales y suponen un avance en el reconoci-miento del valor central de la nacionalidad en la vida del individuo. Pero, insistimos, no alteran el principio central de soberanía estatal en esta materia, aunque lo suavicen. Esto es particularmente claro si se analiza la aplicación del principio de no discriminación en relación con la nacionalidad. Distinciones que en otros campos resultarían inaceptables son perfectamente posibles en relación con la nacionalidad. Así, por ejemplo, una norma que estableciera que solo pueden estudiar en las universidades quienes sean hijos de antiguos estudiantes universitarios sería seguramente descalificada por constituir una discriminación sobre la base del nacimiento. Pero una norma que establece que son nacionales los hijos de los nacionales es perfectamente lícita.

La restricción más importante que se impone a los Estados es la obligación de otorgar la nacionalidad a los nacidos en su territorio que resultarían de otro modo apátridas. A diferencia del derecho genérico a la nacionalidad, este derecho concreto establece un mecanismo específico de adquisición de una nacionalidad. Este es sin dudas un elemento positivo en la lucha contra la apatridia. También resulta positivo el espíritu liberal con el que la Corte y la Comisión Interamericana han abordado la problemática de la nacionalidad. Aunque algunos aspectos interpretativos permanecen todavía oscuros, esta labor ha permitido aclarar en buena medida los alcances de la normativa interamericana.

Bibliografía

Arlettaz, F., “La nacionalidad en el Derecho Internacional americano”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XV, 2015, pp. 413-447.

Arlettaz, F., Extranjeros e inmigrantes: cuatro problemas de Derecho Internacional y Filosofía Jurídica, Lex Nova, Madrid, 2015.

Balladore-Pallieri, G., La natura giuridica internazionale della potestà dello stato sugli individui, Torino, 1932.

Bisschop, W.R., “Nationality in International Law”, en The American Journal of International Law, vol. 37(2), 1943, pp. 320-325.

Corriente, J.A., “La nacionalidad de las personas físicas ante el derecho internacional”, en Anuario de Derecho Internacional, vol. I, 1974, pp. 223-247.

2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO… 203

De Groot, G.-R., “Survey on Rules on Loss of Nationality in International Treaties and Case Law”, en CEPS Papers on Liberty and Security in Europe, vol. 57, 2013, pp. pp. 1-27.

Ganczer, M., “The Right to a Nationality as a Human Right?”, en Hungarian Yearbook of International Law and European Law, 2014, p. 15-33.

Griffin, W.L. “The Right to a Single Nationality”, en Temple Law Quarterly, vol. 40, 1966, p. 57-65.

Hailbronner, K., “Nationality”, en Aleinikoff, T. A., Chetail, V., Migration and International Legal Norms, Asser Press, La Haya, 2003.

Lanfranchi, M.-P., “Les notions de nationalité et citoyenneté interrogées par le Droit International Public”, en Lanfranchi, M.-P. et al. (dir.), Nationalité et citoyenneté, Bruylant, Bruxelles, 2012.

Lavopa, F., “Artículo 20. Derecho a la nacionalidad”, en Alonso Regueira, E. (coord.), La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en derecho argentino, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, p. 333-353.

Locke, J., Second Treatise on Government, Harlan Davidson, Illinois, [1689]1982.Makarov, A.N., “Règles générales du droit de la nationalité”, en Recueil des Cours, vol.  74,

1949, pp. 273 y ss. O’Donnell, D., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, México, Oficina del Alto Comisionado

de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012.Perrin, G., “Les conditions de validité de la nationalité en Droit International Public”, en Recueil

d’Études de Droit International en Hommage à Paul Guggenheim, Ginebra, 1968, pp. 853-888.Rodríguez, M.F., “El derecho a la nacionalidad”, en Revista Internacional de Derechos Humanos,

vol. 1, 2011, p. 81-107.Sloane, R.D., “Breaking the Genuine Link: The Contemporary International Regulation of

Nationality”, en Harvard International Law Journal, vol. 50(1), 2009, pp. 1-60.Spiro P.J., “An Emerging International Law of Citizenship?”, en American Society of International

Law Proceedings, vol. 101, 2007, pp. 89-91. Spiro, P.J., “Dual Citizenship as a Human Right”, en International Journal of Constitutional Law,

volumen 8(1), 2010, pp. 111-130.Spiro, P.J., “Dual Nationality and the Meaning of Citizenship”, en Emory Law Journal, vol. 46,

1997, pp. 1411-1485.Van Panhuys, H.F., The role of nationality in International Law: an outline, Leyden, 1969.Vattel, E., Le droit des gens, ou príncipes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des

nations, Société Typographique, Neuchatel, 1773.

2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIÓN DEL DERECHO… 205

La constitución de la propiedad indígena como fin de la expropiación por interés nacional

Manuel A. Núñez Poblete*1

Resumen

El presente estudio pretende identificar y explicar la justificación del recurso a la expropiación como instrumento que permite a los Estados cumplir con sus deberes de reparación frente a la desposesión de la propiedad indígena. Para ello el texto identifica la doctrina de los órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales de supervisión de tratados de derechos humanos, la práctica comparada en la región y la viabilidad en el texto vigente de la Constitución de 1980.

Propiedad indígena – expropiación – derecho de restitución y de reparación

The constitution of indigenous property as a goal of expropriation by national interest

Abstract

The paper analyses the rationale of expropriation as a State mechanism for restitution before indigenous land claims. The grounds of this institution are identified in the doctrine of inter-national human rights institutions and comparative law in the Americas. Finally, the paper discusses about the constitutionality of expropriation under current Chilean Constitution.

Indigenous Property – expropriation – right to restitution and reparation

* Doctor en Derecho, Universidad de Santiago de Compostela. Profesor de Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: manuel.nunez@ucv.cl.

El presente trabajo forma parte del Proyecto de investigación núm. 1130665, patrocinado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (Fondecyt) y del que el autor es investigador principal. El autor agradece la asistencia de investigación de la Lic. (PUCV) María Gabriela Barros Fuenzalida.

Artículo recibido el 1 de marzo de 2016 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 205-233

206 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Introducción

La respuesta a las reivindicaciones territoriales es uno de los problemas acuciantes que enfrentan los Estados con población indígena en la región. Estas demandas indígenas territoriales tienen dos dimensiones: de una parte, pretenden la recu-

peración de la propiedad sobre las tierras que fueron desposeídas y, de otra, aspiran al diseño de políticas y a la generación de normas que les permitan el control respecto de los territorios que alguna vez les fueron de dominio político. Dentro de la primera de estas dimensiones, se presenta el problema de determinar el procedimiento a seguir cuando los inmuebles se encuentran radicados en un patrimonio diverso al fiscal, situán-dose la expropiación como una de las herramientas que posibilitan la transferencia de la propiedad de la tierra y, con ello, la satisfacción de la demanda territorial.

El objetivo del presente estudio es examinar el contexto normativo justificativo y, por tanto, la viabilidad jurídica del expediente expropiatorio como instrumento de los gobiernos para cumplir con parte de las obligaciones que el Derecho nacional e inter-nacional les imponen respecto de la tierra indígena. Para estos efectos, la investigación tomará como su eje el objeto reclamado, esto es, la restitución de tierras que fueron previamente ocupadas por miembros de comunidades indígenas y que actualmente se encuentran radicadas en el patrimonio de terceros. A causa de esta última condición, el estudio se aboca a aquellos casos en que no son suficientes las herramientas del derecho privado ordinario (como pueden ser las acciones posesorias, reinvindicatorias, anulato-rias de inscripciones conservatorias, etc.) y es preciso, por el contrario, el recurso a las herramientas que por excelencia pertenecen al campo del derecho público. Quiere por tanto el presente estudio aportar a la reflexión acerca de una de las varias dimensiones que tiene la propiedad indígena frente al estatuto jurídico de la expropiación.

Las características de los reclamantes (esto es, si se trata de indígenas individuales, familias, tribus, comunidades legales, etc.), la situación particular de la tierra reclamada (si está o no en posesión material de quienes reclaman, si hay o no demandas de otras comunidades, etc.) o la condición jurídica de sus actuales tenedores, no será aquí ana-lizada, porque el texto solo pretende fijar las coordenadas generales de análisis respecto del instituto expropiatorio. Debido a que el enfoque será eminentemente jurídico, tam-poco será objeto de pronunciamiento específico el análisis respecto de la conveniencia política de la expropiación, aunque ciertamente algo se dirá relativa a la reflexión que la teoría política ha dedicado a las demandas territoriales cuando obedecen a aquello que la literatura califica como “injusticias históricas”.

Para acometer su objetivo el texto se ha dividido en cuatro partes. La primera parte (II) está dedicada a contextualizar el derecho a la restitución dentro del haz de herramientas que el Derecho internacional reconoce al Estado para reparar el perjuicio generado por la desposesión de tierras. La segunda parte (III) explica las condiciones que explican la eventual conversión de la restitución en formas alternativas de reparación y se identifican someramente las dificultades prácticas y teórico-políticas que obstaculizan la restitución, particularmente cuando se trata de demandas pluriseculares. La tercera y cuarta parte desarrollan la figura de las expropiaciones restitutorias en la doctrina y

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 207

jurisprudencia de los órganos de supervisión y cumplimiento (IV), como asimismo en la legislación de aquellos Estados de la región que forman parte del Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (V). Finalmente, el texto se cierra con la descripción del estado de la cuestión en la normativa legislativa y constitucional chilena, proponiendo como tesis el que esta última norma admite como lícito el ejercicio de la potestad expropiatoria a favor de un tercero, en este caso, indígena.

II. El deber estatal de reparación por desposesión

Uno de los componentes no controvertidos del régimen de protección legal de las tierras indígenas consiste en el derecho a la reparación en caso que las comunidades se hayan visto privadas de la posesión de la misma. Este derecho, que forma parte del corpus general de remedios por la violación de derechos humanos1, ha sido codificado en el Convenio núm. 169 de la OIT (art. 14.3)2 y es explícito, sin límite de tiempo, en la Declaración de Naciones sobre los Pueblos Indígenas (art. 28)3. En términos comparativos, el texto de la Declaración, que refiere genéricamente a la reparación y específicamente a la restitución y la compensación, es más preciso que el Convenio, que apela genéricamente a las “reivindicaciones” (revendications, en la versión francesa) o land claims (según la versión oficial inglesa) de la tierra desposeída.

1 Véanse referencialmente los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 60/147, 16 de diciembre de 2005. Sobre su contexto, génesis y sentido, véase Buyse Antoine, “Lost and Regained? Restitution as a Remedy for Human Rights Violations in the Context of International Law”, en Zeitschrift für Auslandisches Öffentliches Recht und Völkerrecht 68 (2008), pp. 129-153, especialmente pp. 139 y ss. En material de reparación por desposesión de tierras, es todavía fundamental el estudio de Gilbert, Jérémie, Indigenous People’s Land Rights under International Law. From Victims to Actors, Transnational Publ., Ardsley, 2006, pp. 141 y ss. Para una visión panorámica en materia de remedios, en general y de reparación en particular, la obra actualizada de referencia sigue siendo el libro de Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, tercera edición.

2  “Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”. Algunos comentaristas apuntan que esta referencia a las tierras desposeídas es solamente indirecta, Pentassuglia, Gaetano, “Towards a Jurisprudential Articulation of Indigenous Land Rights”, en The European Journal of International Law 22/1 (2011), pp. 165-202, p. 168. Otros indican que “no resulta satisfactorio que el único requisito sobre la adjudicación de reclamos sea la existencia de ‘procedimientos adecuados’, debido sobre todo a la historia de abusos sobre los derechos de tierras indígenas”, Mackay, Fergus, Los derechos de los pueblos indígenas en el sistema internacional, APRODEH, Lima, 1999, p. 156.

3 “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada”.

208 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Como forma de remoción de los perjuicios causados por un acto injusto, la doctrina de la reparación se remonta a los criterios sostenidos por el célebre caso Fábrica de Chorzów de la Corte Permanente de Justicia Internacional (recogidos últimamente en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso del muro de Jerusalén) y se expresa seminalmente por la Corte IDH en el también notado caso Velásquez Rodríguez (“es un principio de Derecho internacional, que la jurisprudencia ha considerado ‘incluso una concepción general de derecho’, que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente”)4. Al interior del sistema de Naciones Unidas, este derecho ha sido desarrollado por el Comité para la Discriminación Racial (CERD, por sus siglas en inglés), en cuya Recomendación núm. XXIII (1997) se refiere explícitamente a la tierra indígena y “exhorta especialmente a los Estados Partes a que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos. Únicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituirá el derecho a la restitución por el derecho a una justa y pronta indemnización, la que, en la medida de lo posible, deberá ser en forma de tierras y territorios”.

El deber de reparación ha sido recibido y desarrollado en la región por la CIDH y por la Corte IDH. Para ambas instituciones del sistema regional de derechos humanos, el derecho de propiedad tiene su fundamento en la ocupación y “la posesión de la tierra debe bastar para que las comunidades que carezcan de título real sobre la propiedad de la tierra obtengan reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”5. Para los órganos técnicos de la OIT, por su parte, “el establecimiento de los derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras se basa en la ocupación y en el uso tradicional, y no en el eventual reconocimiento o registro legal oficial de la propiedad de la tierra por parte de los Estados, en virtud de que la ocupación tradicional confiere el “derecho a la tierra en virtud del Convenio, … independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado]”6. Por otra parte, es fundamental tener en cuenta que de la pérdida de la posesión no se sigue la extinción del derecho de propiedad sobre la tierra. Resumiendo su doctrina, la CIDH ha señalado que “los pueblos indígenas o tribales que pierdan la posesión total o parcial de sus territorios, mantienen sus derechos

4 Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez v. Honduras. Reparaciones y Costas, sentencia de 21 de julio de 1989, párr. 25. Véase Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, 9 de julio de 2004, párr. 152-153.

5 Corte IDH, caso Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2001, párr.151. Puede consultarse con provecho una síntesis de la doctrina del sistema interamericano en CIDH, Pueblos indígenas. Comunidades afrodescendientes. Industria extractiva. OEA/Ser. L./V/II, Doc. 47/15, 31 de diciembre de 2015, párr. 232 y ss.

6 Véase OIT, CEACR, 73.a sesión, Observación, Perú, publicación 2003 (párrafo 7), citada en OIT, Departamento de Normas internacionales del Trabajo, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT, Ginebra, 2009, . 94.

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 209

de propiedad sobre tales territorios, y tienen un derecho preferente a recuperarlos, incluso cuando se encuentren en manos de terceras personas. La CIDH ha resaltado la necesidad de que los Estados tomen medidas orientadas a restaurar los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales, y ha indicado que la restitución de tierras es un derecho esencial para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria. La CIDH, por su parte, considera que el derecho a la restitución de las tierras y territorios de los que los pueblos se han visto privados sin su consentimiento es uno de los principios internacionales relativos a los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales”7. En idéntico sentido, la Corte IDH ha insistido en que “los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el de-recho de propiedad sobre las mismas, aun a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe”8.

De acuerdo con el Derecho internacional, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto de las desposesiones históricas, la pérdida de la posesión genera entonces para los afectados un derecho de restitución o recuperación que se traduce en el deber estatal de reintegro, sin perjuicio de las otras formas de reparación copulativas que admite el derecho internacional (rehabilitación, no repetición y las fórmulas satisfactivas no pecuniarias). Estas formas de reparación han sido tratadas por la literatura especializada dentro de las formas de reparación de injusticias históricas9 y han sido interpretadas por algunos como el asomo de una nueva forma de justicia transicional10. En todo caso, cualquiera que sea la visión que de estas formas de reparación se tenga, no escapan de ellas las exigencias de adecuación, integralidad y efectividad11. Como indica Martín, se trata de un proceso complejo, ya que “la reparación tiene que responder al sentir, necesidades y proceso de las víctimas, además de a las características de las violaciones

7 CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del sistema interamericano, OEA/Ser. L./V/II, Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009, párr. 123. La doctrina y la labor compositiva de la CIDH en esta área ha sido comparada con el Tribunal de Waitangi, véase Gilbert, Jérémie, Indigenous People’s Land Rights under International Law. From Victims to Actors, cit. nt. 2, p. 172.

8 Corte IDH, caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 128. Véanse también, Corte IDH, caso Caso Comunidad indígena Yakye Axa v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 17 de junio de 2005, párrs. 124 y ss.; caso de la Comunidad Moiwana, sentencia 15 de junio de 2005, párr. 134.

9 Gómez Isa, Felipe, “El derecho de los pueblos indígenas a la reparación por injusticias históricas”, en Álvarez, Natalia, Oliva, Daniel y Zúñiga, Nieves (Eds.), Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. Hacia un mundo intercultural y sostenible, Catarata, Madrid, 2009, pp. 157-191.

10 Jung, Courtney, “Canada and the Legacy of the Indian Residential Schools: Transitional Justice for Indigenous Peoples in a Nontransitional Society”, en Paige, Arthur (Ed.), Identities in Transition. Challenges for Transitional Justice in Divided Societies, Cambridge University Press, Cambridge, pp. 217-250.

11 Lenzerini, Federico, “Reparations for Indigenous Peoples in International and Comparative Law”, en Lenzerini, Federico (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples. International & Comparative Perspectives , Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 13-15. Sobre el derecho a la recuperación, véase la obra de Aylwin, José, Meza-Lopehandía, Matías y Yáñez, Los pueblos indígenas y el derecho, Lom, Santiago, 2013, pp. 494 y ss.

210 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

o los aspectos jurídicos. Estas pueden matizar el valor atribuido a medidas concretas, como una medida simbólica, o una reparación económica; pero también tienen una di-mensión más global que atraviesan los valores en que se basan las distintas medidas”12.

Es importante destacar que el deber de reparación no prescribe con el paso del tiempo. Como bien se sabe, en el campo de los derechos humanos la responsabilidad del Estado por graves violaciones a los derechos humanos no se extingue por ninguna modalidad de prescripción, principio que se explica tanto por la gravedad de la violación como por su carácter permanente o continuo en el tiempo13. Este principio general halla especial aplicación tratándose de remedios que favorecen a las poblaciones indígenas14 y particularmente respecto de las provisiones relativas a la propiedad. En efecto, como señala la doctrina autorizada, la disposición del art. 14.3 del Convenio 169 no tiene limitaciones temporales15, al igual que los principios recogidos en los artículos 27 y 28 de la Declaración de Naciones Unidas sobre derechos de lo pueblos indígenas16. Sin perjuicio de lo anterior, como se explicará más adelante, el tiempo puede incidir afir-mativamente en el modo en que la reparación se haga efectiva –por ejemplo, negando lugar a la restitución y reemplazándola por otro remedio lícito– cuando la desposesión tenga el carácter de vulneración o injusticia histórica.

III. La restitutio in integrum como forma posible pero no exclusiva de reparación: las limitaciones al derecho a la restitución

y sus objeciones políticas

El derecho a la restitutio in integrum no es un derecho absoluto. Él puede derivar en un derecho a la compensación cuando aquella no sea posible en virtud de “razones concretas”, como puede ser la radicación del inmueble en el patrimonio de terceros. Esta dimensión del derecho a la restitución es explicada por la Corte IDH en el caso de la Comunidad Sawhoyamaxa bajo el epígrafe limitación temporal del derecho de recuperación:

12 Martín, Carlos, “Derecho a la reparación en los casos indígenas”, en Gómez, Felipe y Berraondo, Mikel (Eds.), Los derechos indígenas tras la Declaración. El desafío de la implementación, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 334-335.

13 Duffy, Aoife, “Indigenous Peoples’ Land Rights: Developing a Sui Generis Approach to Ownership and Restitution”, International Journal on Minority and Group Rights 15 (2008), pp. 505-538, p. 520.

14 Acerca del problema del tiempo, véase Francioni, Francesco, “Reparation for Indigenous Peoples: Is International Law Ready to Ensure Reddress for Historical Injustices”, en Lenzerini, Federico (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples. International & Comparative Perspectives , Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 42-44.

15 Anaya, James, Indigenous Peoples and International Law, Oxford University Press, New York, 2004, p. 144.

16 Pentassuglia, Gaetano, “Towards a Jurisprudential Articulation of Indigenous Land Rights”, cit. nt. 2, p. 169.

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 211

“El segundo punto de análisis se refiere a si el derecho de recuperación de tierras tradicionales permanece indefinidamente en el tiempo. Para dilucidar este asunto, la Corte toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costum-bres; y cualquier otro elemento característico de su cultura. (…) Debe considerase, además, que la relación con la tierra debe ser posible. Por ejemplo, en casos como el presente, que la relación con la tierra se manifiesta inter alia en las actividades tradicionales de caza, pesca y recolección, si los indígenas realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan”17.

En el caso de la Comunidad indígena Yakye Axa, la Corte IDH encuadró el interés por la restitución con otros intereses públicos concurrentes señalando que el primero no goza de preferencia sobre los segundos:

“Esto [la restricción de los derechos de propiedad privada para lograr el objetivo colectivo de preservar la identidad indígena] no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recur-sos comunales de las poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el significado que tiene la tierra para estas (…)(…)La elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, deben ser, conforme a una interpretación integral del Convenio No. 169 de la OIT y de la Convención Americana, consensuadas con los pueblos interesados, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario”18.

17 Corte IDH, caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 131.

18 Corte IDH, caso Caso Comunidad indígena Yakye Axa v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 17 de junio de 2005, párrs. 149 y 151.

212 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

En su jurisprudencia más reciente, la Corte ha reiterado que la prevalencia de los derechos territoriales indígenas sobre los derechos de propiedad privada, al igual que el problema técnico de la demarcación de las tierras, no es una cuestión que deba ser resuelta por la Corte IDH. Estos asuntos son, para la Corte IDH, cuestiones de derecho interno19.

El carácter limitado del derecho a la restitución no está solamente refrendado en la jurisprudencia de la Corte IDH, los comentarios de la CIDH o del CERD, sino que emana expresamente del texto de la Declaración y del Convenio núm. 169. En efecto, este último, sujeta las “reivindicaciones” o land claims al marco regulatorio del “sistema jurídico nacional” (art. 14.3) y condiciona el retorno de las poblaciones trasladadas a que ello sea “posible”. En la lógica de consensos que caracterizó la negociación del Convenio núm. 169, estas últimas referencias surgieron como una forma de atender las demandas de restitución y, al mismo tiempo, promover un acuerdo internacional que no generase más resistencia entre los Estados miembros de la OIT. No muy distinta a esta fue la política de acuerdos que inspiró, en esta parte, el texto de la Declaración20. Por tanto, las mentadas fórmulas de consenso, interpretadas en consonancia con la cláusula de flexibilidad que obliga a tener en cuenta “las condiciones de cada país” (art. 34), confi-guran un derecho cuya estructuración ha quedado entregada al margen de apreciación estatal21, sujeto en todo caso al ineludible deber de buena fe que inspira la interpretación

19 “[L]a Corte reitera su jurisprudencia en la cual se establece que no puede decidir si el derecho a la propiedad tradicional de los miembros de una Comunidad indígena se encuentra por encima del derecho a la propiedad privada de terceros o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre particulares. Esa tarea corresponde exclusivamente al Estado. No obstante, al Tribunal le compete analizar si el Estado garantizó o no los derechos humanos de la Comunidad indígena”, Corte IDH, Caso de los pueblos Kuna de Madungandí y emberá de Bayano y sus miembros v. Panamá. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 14 de octubre de 2014, párr. 144.

20 Según Charters, en el proceso de redacción de la Declaración hubo una importante presión para que los pueblos indígenas pudiesen tener un derecho a la reparación como algo diverso del derecho a “perseguir” la reparación; por otra parte, sin embargo, “el texto refleja el compromiso para incluir una compensación que incluya ‘otra reparación adecuada’, lo que fue preferido por Estados conservadores tales como Australia, Nueva Zelanda y Estados Unidos”, Charters, Claire, “Reparations for Indigenous Peoples: Global International Instruments and Institutions”, en Lenzerini, Federico (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples. International & Comparative Perspectives, cit. nt. 11, pp. 163-195, p. 171. En el mismo sentido, Pentassuglia, Gaetano, “Towards a Jurisprudential Articulation of Indigenous Land Rights”, cit. nt. 2, p. 168.

21 A pesar de haber sido sugerido por los representantes trabajadores, el párrafo 3 del actual art. 14 no formó parte de la versión inicial de la reforma al Convenio núm. 107, véase Conferencia Internacional del Trabajo, Informe de la Comisión del Convenio núm. 107, Actas Provisionales, 75ª Reunión, Ginebra, 1988, pp. 32/16-17 y 32/28. En las actas de la segunda discusión se manifestó que “algunas respuestas sugieren que el presente artículo haga referencia al artículo 19 en lo que atañe a la solución de conflictos sobre reivindicaciones de tierras. La Oficina ha decidido incluir el artículo 19 en el artículo presente (artículo 14 del nuevo texto), reconociendo los estrechos vínculos existentes entre la determinación de las tierras pertinentes y la solución de conflictos sobre reivindicaciones. Se ha juzgado oportuno conservar la redacción existente en aras de la máxima flexibilidad”. El texto que de aquí surgió fue el siguiente: “Deberán instituirse procedimientos adecuados, dentro del marco del ordenamiento jurídico nacional, para atender las reivindicaciones de tierras por parte de los (pueblos/poblaciones) interesados, incluidas las reivindicaciones fundadas en tratados”; la referencia a los tratados fue eliminada, aunque hay una referencia genérica a ellos en el actual art. 35 del Convenio; véase Conferencia Internacional del Trabajo, 76ª Reunión, Ginebra, 1989,

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 213

y ejecución de las obligaciones internacionales de los Estados. En este sentido, y desde el punto de vista de la estructura dogmática de los derechos, la restitutio in integrum de las tierras desposeídas es la opción preferente y tendrá el carácter de derecho stricto sensu cuando se trata de desposesiones relativamente recientes en el tiempo (y, por tanto, no afectas al juicio acerca de la procedencia de otras formas de compensación) o, tratándose de desposesiones históricas, siempre que el Estado carezca de razones objetivas para preferir otras formas de compensación.

En el terreno práctico, los gobiernos ponderarán la factibilidad de la restitución tomando en cuenta diversas variables, entre estas figura en primer lugar la titularidad actual del dominio de las tierras reivindicadas. De tratarse de predios radicados en el patrimonio estatal o fiscal, el problema consistirá en determinar la posibilidad de trans-ferirlos una vez que se haya ponderado el interés por mantener su uso actual (p. ej. bienes dedicados a una función o uso público) versus el interés de la comunidad reclamante. Por tanto, en el caso de terrenos fiscales baldíos, o no dedicados actualmente a un fin público, existirá una sólida presunción a favor de la restitución. En caso que se trate de un predio radicado en una persona diversa del Estado y que haya adquirido el predio de buena fe y con pleno cumplimiento de la normativa inmobiliaria especial, habrá que evaluar la posibilidad de obtener la transferencia voluntaria o, en su caso, forzosa por medio del ejercicio de la potestad expropiatoria. En esta última situación, surge una segunda variable muchísimo más compleja que la anterior, porque se trata de una decisión de carácter político que usualmente ponderará la satisfacción de más de un interés en conflicto. En efecto, el recurso a la expropiación suele ser problemático cuando existen otras formas de compensación o cuando no obedece a una política de Estado consensuada con los propios pueblos afectados y que admita que la restitución ideal o completa no es realista ni, en muchos casos, políticamente posible. El problema recién anotado no es exclusivo de la cuestión indígena sino que es propio de toda las expropiaciones con finalidad restitutoria. Si se examina la historia reciente chilena, es posible encontrar la sumisión a la misma fórmula de realidad en la legislación que dispuso la restitución o indemnizaciones por bienes confiscados en dictadura22, del mismo modo en que las sociedades europeas postcomunistas propiciaron limitadamente la restitución de bienes confiscados o en que algunas latinoamericanas han querido reparar los perjuicios sociales del conflicto armado. En todos estos casos, sobre las políticas de restitución pesará la acusación de generar víctimas de segunda categoría23 o simplemente de discriminar para dejar a parte de los perjudicados sin reparación24. Como recuerda Dinah Shelton, a

Informe IV (2ª), Revisión parcial del Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm. 107), pp. 43 y 58. Acerca de la difícil discusión de la restitución en la revisión del Convenio 107, véase Gilbert, Jérémie, Indigenous People’s Land Rights under International Law. From Victims to Actors, cit.nt. 2, pp. 154-157.

22 Ley núm. 19.568, D. Of. de 23 de julio de 1998, art. 8º; véase Lira, Elizabeth y Loveman, Brian, Políticas de reparación. Chile 1990-2004, Lom, Santiago de Chile, 2005, pp. 407 y ss.

23 Kuti, Csongor, Post-Communist Restitution and the Rule of Law, Central Europe University Press, Budapest-New York, 2009, p. 289.

24 Martínez, Paula, The Victims and Land Restitution Law in Colombia. An analysis of the contradictions between the agrarian model and compensation for the victims, FDCL, Berlín, 2013, pp. 13 y ss.

214 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

pesar que el derecho se encuentre claramente justificado por la confiscación, “podría ser inequitativo o impracticable transferir la propiedad de regreso al propietario original”25. Posiblemente por todo esto es que una ex autoridad de gobierno en la Araucanía se declaró, a los pocos meses de asumido en el cargo, contraria a una política de expropiaciones26.

Esta faz problemática de las expropiaciones restaurativas desborda el discurso pu-ramente legal y alcanza también el de la teoría política. En este último ámbito se han formulado objeciones que aquí solo se pueden esbozar. En efecto, o se critica el carácter necesariamente incompleto –y, por tanto, discriminatorio– de los diseños legales de reparación o se las acusa de ser una fuente potencial de nuevas injusticias presentes para remediar las injusticias del pasado. En esta línea de argumentación se inscriben los aportes de Gregory Alexander o de Jeremy Waldron. Sin trivializar o negar las injusticias históricas, ambos autores comparten la necesidad de ponderar el efecto del tiempo en la satisfacción de las demandas de restitución y expresan sus dudas respecto de la plena justificación ética y política de las mismas. El primero ha puesto el énfasis en los “errores cognitivos” que se esconden tras la valoración de la causalidad que explica las políticas de reparación y en aquello que identifica con el “principio de rectificación”, según este último principio, la justificación moral para la protección de ciertas titularidades reside en el rol que ellas juegan en la vida de la persona. Según Alexander, el paso del tiempo necesariamente erosiona la aplicación de este principio27. Waldron, por su parte, se resiste a aislar las demandas de reivindicación de sus circunstancias de justificación. Él sostiene, al igual que Alexander, que los derechos no son inmunes al paso del tiempo y se pregunta si los cambios de circunstancias no afectan acaso la justificación de los mismos: “¿está la justicia relacionada con las circunstancias? ¿Cambian los derechos si las circunstancias cambian? ¿O simplemente debemos decir que una vez que algo se hace mío permanece así (y, por tanto, es injusto que te apropies de ello) sin que importe qué más suceda en el mundo?”28.

IV. Expropiaciones restitutorias y propiedad indígena: doctrina y jurisprudencia internacional

La doctrina de los organismos internacionales de derechos humanos no descarta a priori la posibilidad de recurrir a la expropiación como instrumento para recuperar tierras demandadas por comunidades indígenas. Muy por el contrario, además de ser un

25 Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, cit. nt. 1, p. 304.26 Véase la entrevista al ex-Intendente de la IX Región, el abogado Francisco Huenchumilla, en La

Tercera, 19 de julio de 2014, p. 2. “No soy partidario de una ley de expropiaciones. Creo que eso significaría crear otro problema político. No sería conveniente”.

27 Alexander, Gregory, “The Limits of Property Reparations”, en Cornell Law School Legal Studies Research Papers 5 (2004), pp. 4 y ss.

28 Waldron, Jeremy, “Superseding Historic Injustice”, en Ethics 103/1 (1992), pp. 4-28, p. 26.

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 215

método expresamente admitido por los órganos de supervisión del Convenio núm. 16929, la expropiación para radicar la tierra en comunidades indígenas ha sido expresamente admitida por la Corte IDH y la CIDH. Remitiéndose a la doctrina del caso Sawhoyamaxa, la CIDH ha manifestado que la expropiación incluso es procedente si el propietario privado está amparado por algún acuerdo internacional de protección de inversiones:

“[D]ebe recordarse que, según la Corte Interamericana, la existencia de tratados internacionales bilaterales de inversión en vigor que protejan a los propietarios de las tierras reclamadas no justifica la falta de concreción o materialización del derecho a la propiedad y recuperación territorial de los pueblos indígenas y tribales, porque la implementación de los tratados comerciales bilaterales debe hacerse compatible con la Convención Americana, mucho más si contienen cláusulas que permiten la expropiación de las inversiones de nacionales de una de las partes contratantes por causa de utilidad o interés público, ‘lo cual podría justificar la devolución de tierras a los indígenas’. Para la Corte Interamericana, la aplicación de los tratados comerciales bilaterales ‘debe ser siempre compatible con la Convención Americana, tratado multilateral de derechos humanos dotado de especificidad propia, que genera derechos a favor de individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados’ ”30 .

Por cuanto se refiere a la jurisprudencia contenciosa de la Corte, puede sostenerse con entera certeza que la admisibilidad de la expropiación como vehículo para cons-titución del dominio indígena –con el correspondiente reconocimiento del margen de apreciación estatal– es doctrina constante de la Corte IDH. En efecto, el ejercicio de la potestad expropiatoria es explícitamente reconocida como una vía lícita para los gobiernos en los casos Yakye Axa (2005)31, Sawhoyamaxa (2006) 32, Xákmok Kásek

29 Sin perjuicio de no formar parte del mandato de los órganos de la OIT, véanse, a título ejemplar, las opiniones del CEACR: Solicitud directa, adopción: 2008, publ.: 98ª Reunión CIT (2009), Paraguay; Solicitud directa, adopción: 2013, publ.: 103ª Reunión CIT (2014), México; y Solicitud directa, adopción: 2014, publ.: 104ª Reunión CIT (2015), Paraguay.

30 CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del sistema interamericano, cit. nt. 5, párr. 121.

31 Corte IDH, caso Caso Comunidad indígena Yakye Axa v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 17 de junio de 2005, párrs 217, “[e]n caso de que el territorio tradicional se encuentre en manos privadas, el Estado deberá valorar la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la expropiación o no de esas tierras con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática”.

32 Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 215: “El Estado cuenta con un plazo de tres años, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, para entregar las tierras física y formalmente a las víctimas, sea que se adquieran por medio de compra, expropiación o elección de tierras alternativas. Para ello, deberá asegurar todos los fondos necesarios”.

216 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

(2010)33 y en los más recientes fallos de los pueblos Kaliña/Lokono (2015)34 y Comunidad Garífuna de Punta Piedra (2015)35. La doctrina de estos fallos es consistente en señalar que la apropiación privada no descarta necesariamente la restitución, como tampoco el

33 Corte IDH, caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, párrs 284 y ss.: “Una vez identificado plenamente el territorio tradicional de los miembros de la Comunidad, de la forma y en el plazo señalados en el párrafo anterior, de encontrarse este en manos de particulares, sean estos personas naturales o jurídicas, el Estado deberá, a través de sus autoridades competentes, decidir si procede la expropiación del territorio a favor de los indígenas. Para resolver esta cuestión, las autoridades estatales deben seguir los estándares establecidos en esta Sentencia (…), teniendo muy en cuenta la especial relación que los indígenas tienen con sus tierras para la preservación de su cultura y su supervivencia. En ningún caso la decisión de las autoridades internas deberá basarse exclusivamente en que dichas tierras estén en manos privadas o que estén racionalmente explotadas, por las consideraciones expuestas en el párrafo 149 de esta Sentencia. Hacerlo sería desconocer la presente decisión y una violación a los compromisos adquiridos soberanamente por el Paraguay. (…). 286. Si por motivos objetivos y fundamentados –entre los cuales, se reitera, no podrán argüirse exclusivamente el hecho que las tierras estén en manos privadas o estén racionalmente explotadas– las autoridades paraguayas resuelven dar prioridad al derecho a la propiedad de los particulares por sobre el derecho a la propiedad de los miembros de la Comunidad, deberá entregar a estos tierras alternativas, dentro del territorio tradicional de sus ancestros. La elección de estas tierras deberá ser consensuada con los miembros de la Comunidad, de conformidad con sus propias formas de toma de decisiones. Se reitera que el ofrecimiento de tierras alternativas únicamente será procedente una vez que se haya valorado adecuadamente, conforme a lo indicado en esta Sentencia, que no es procedente la expropiación y que no se hayan concretado las negociaciones para la compra de las tierras”.

34 Corte IDH, caso Pueblos Kaliña y Lokono v. Surinam. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29 de noviembre de 2015, párr. 158 y 280 y ss.: “158. Lo anteriormente señalado, no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros. Por ello, si el Estado se ve imposibilitado, por razones objetivas, concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales a los Pueblos Kaliña y Lokono, luego de que se haya valorado adecuadamente conforme a lo indicado en esta Sentencia la posibilidad de expropiación de los territorios de terceros, podrá el Estado ofrecer tierras alternativas de igual o mayor extensión y calidad, el pago de una justa indemnización o ambos y de manera consensuada con los pueblos interesados” (…) “280. En el caso de que las tierras reclamadas en manos de terceros no indígenas ni tribales sean de personas naturales o jurídicas, el Estado deberá, a través de sus autoridades competentes, decidir si procede la compra o expropiación del territorio a favor de los indígenas, a través del pago de las indemnizaciones que corresponda a los perjudicados, de conformidad con lo establecido en el derecho interno. Para resolver esta cuestión, las autoridades estatales deben seguir los estándares establecidos en esta Sentencia (…), teniendo muy en cuenta la especial relación que los indígenas tienen con sus tierras para la preservación de su cultura y su supervivencia. En ningún caso la decisión de las autoridades internas deberá basarse exclusivamente en que dichas tierras estén en manos privadas o que estén racionalmente explotadas. 281. En el caso que, por motivos objetivos y debidamente fundados, el Estado considere que no es posible llevar a cabo la titulación de las tierras tradicionales, deberá conferir títulos de propiedad colectiva a dichos pueblos sobre tierras alternativas contiguas de igual extensión y calidad que las no otorgadas. El Estado, para la implementación de esta medida, deberá, contar con la participación efectiva de los Pueblos Kaliña y Lokono y sus miembros, de conformidad con los estándares en la materia”.

35 Corte IDH, caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 8 de octubre de 2015, párr. 324: “en el supuesto que se acredite la existencia de títulos legítimos de propiedad en la Aldea de Río Miel, anteriores a la entrega del segundo título a la Comunidad de Punta Piedra, conforme a la jurisprudencia de la Corte, el Estado deberá valorar la posibilidad de su compra o la expropiación de esas tierras, por razones de utilidad pública o interés social”.

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 217

que la tierra esté actualmente explotada o afecta a una declaración de área protegida. Teniendo en cuenta estas premisas, el Estado debe procurar la restitución, recurriendo si es necesario a la expropiación y dejando a salvo la posibilidad de rehuirla si hay mo-tivos objetivos y fundados o si claramente la medida expropiatoria resulta, a su turno, innecesaria o desproporcionada (en esta última parte la Corte no hace sino aplicar los estándares generales en materia de restricciones a la propiedad). Este deber es bien explicado por la Corte IDH en el fallo interpretativo del caso Yakye Axa, ocasión en que la Corte identifica la ponderación de la expropiación como un deber de parte de los órganos responsables del Estado:

“[E]l Tribunal deja establecido con claridad que la tarea de identificar el territorio tradicional de la Comunidad Yakye Axa corresponde al Paraguay. No obstante, dicha labor deberá atenerse a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal, en el sen-tido de que deberá tomar muy en cuenta los valores, usos, costumbres y derecho consuetudinario de los miembros de la Comunidad, que los ligan a un territorio determinado. Asimismo, en lo que respecta a la entrega de dicho territorio, de darse el caso que luego del proceso de identificación se desprenda que se encuentra en manos privadas, el Estado deberá valorar la conveniencia de la expropiación del mismo, teniendo en cuenta la especial significación que este tiene para la Comunidad. Finalmente, de darse motivos objetivos y fundamentados que imposibiliten que el Estado reivindique el territorio identificado como el tradicional de la Comunidad, deberá entregarle tierras alternativas, que serán electas de manera consensuada. En cualquiera de los casos, conforme se desprende del párrafo 217 de la Sentencia de fondo, ‘la extensión de las tierras deberá ser la suficiente para garantizar el mantenimiento y desarrollo de la propia forma de vida de la Comunidad’ ”36.

En síntesis, la circunstancia de hallarse la tierra en dominio privado no genera au-tomáticamente un deber estatal de adquirir la tierra vía expropiación sino más bien la obligación estatal de estudiar su factibilidad atendiendo a los principios y procedimientos generales (legalidad, necesidad y proporcionalidad). Si de ese proceso de evaluación resulta una decisión adversa a la restitución in integrum, ella debe ser fundamentada en motivos objetivos. Aunque la Corte IDH no lo indica expresamente, dichos procedimientos y sus razonamientos deberían ser públicos. Como indican los comentaristas, las restricciones a los derechos vinculados a la tierra deben discutirse de manera abierta, de modo tal que los conflictos de demandas e intereses puedan ser “ventilados en público”37.

Por tanto, en este esquema de ideas, de la desposesión se genera en primer lugar un derecho para que la demanda de restitución sea revisada por un órgano del Estado dotado

36 Corte IDH, caso Caso Comunidad indígena Yakye Axa v. Paraguay. Interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de febrero de 2006, párr. 26, cursivas añadidas.

37  Swepston, Lee, “A New Step in the International Law on Indigenous and Tribal Peoples: ILO Convention No. 169 of 1989”, en Anaya, James (Ed.), International Law and Indigenous Peoples, Ashgate/Darmouth, Aldershot, 2003, pp. 329-366, p.  350.

218 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de la competencia para resolver respecto del procedimiento que permita la devolución o, en su caso, la compensación alternativa mediante la entrega de otras tierras. Este órgano será usualmente de carácter administrativo y seguirá, de ordinario, a los procedimientos judiciales cuando estos no sean suficientes o idóneos para atender las demandas de res-titución en caso que las tierras estén radicadas en el patrimonio de un tercer poseedor.

V. Expropiaciones restitutorias en la legislación regional

A pesar de las dificultades arriba esbozadas es posible observar en los países de la región que forman parte del Convenio Nº 169 diversos modos de recurrir a la expropia-ción como vía de constitución de la propiedad indígena o, a la inversa, de ejercicio de la potestad expropiatoria como forma de separación de la tierra respecto de sus titulares indígenas. Para efectos de esta investigación se identifica solo la legislación del primer tipo y se toma como muestra el grupo de países del continente que forman parte del Convenio Nº 169. Una mirada no exhaustiva a esta legislación muestra cierta tendencia a favor del instituto expropiatorio como una vía institucional de adquisición de tierras destinadas a satisfacer demandas de comunidades indígenas. En este levantamiento formal de legislación positiva, que no prejuzga acerca de la calidad ni la intensidad de su aplicación, se observa la formalización de la expropiación ya sea como potestad propia de la legislación agraria general o de la legislación indígena en particular.

En Centroamérica y México (ver Tabla núm. 1), junto con los instrumentos generales de política agraria38, se observan dos modalidades de legislación indígena especializada. O la legislación aborda el problema sin identificar una población particular (legislación expropiatoria especial-general, como acontece en Costa Rica) o bien ella se refiere a un grupo determinado de comunidades o a un área específica del territorio (legislación expropiatoria especial-especial).

38 Acerca de reformas agrarias en la región y pueblos indígenas, Aylwin, José, El derecho de los pueblos indígenas a la tierra y al territorio en América Latina: Antecedentes históricos y tendencias actuales, OEA, véase pp. 5-6. Disponible en: http://www.archivochile.com/Ideas_Autores/aylwino_j/aylwinoj0002.pdf

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 219

Tabla núm. 1. México y Centroamérica

País miembro del Convenio

núm. 169

Expropiación por legislación general

Expropiación por legislación específica

Costa Rica Ley núm. 6.172, 20 de diciembre de 1977, Ley indígena39.

Guatemala Decreto núm. 1551, 7 de noviembre de 1962, Ley de Transformación agraria.

Honduras Decreto núm. 82, 15 de junio de 2004, Ley de propiedad.

México40 Ley agraria, 26 de febrero de 1992. *

Nicaragua Decreto núm. 782, 19 de julio de 1981, Ley de Reforma Agraria.

Ley núm. 445, 13 de diciembre de 2002, Ley de régimen comunal de los pueblos indíge-nas y comunidades étinicas de las regiones autónomas de la costa atlántica de Nicaragua y de los ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz41.

39 40 41

En el grupo sudamericano (ver Tabla núm. 2) se observan los mismos patrones de la zona México-centroamericana, con dos peculiaridades. Por una parte, se observan Estados que no poseen legislación habilitante para la expropiación agraria o indígena (Chile) y Estados con profusión de leyes especiales para territorios determinados (leyes

39 El art. 5º de esta ley dispone que “En el caso de personas no indígenas que sean propietarias o po-seedoras de buena fe dentro de las reservas indígenas, el ITCO [Instituto de Tierras y Colonización] deberá reubicarlas en otras tierras similares, si ellas lo desearen; si no fuere posible reubicarlas o ellas no aceptaren la reubicación, deberá expropiarlas e indemnizarlas conforme a los procedimientos establecidos en la Ley n.° 2825 de 14 de octubre de 1961 y sus reformas. Los estudios y trámites de expropiación e indemnización serán efectuados por el ITCO en coordinación con la CONAI [Comisión Nacional de Asuntos Indígenas]”.

40 México ha sido cuestionado por los órganos de la OIT, véase CEACR Observación, 2009, Publicación 99ª Reunión CIT (2010): “Al tiempo que la Comisión toma nota de estos desarrollos, no puede dejar de expresar su preocupación por el hecho de que, aunque se reinstauren los procedimientos de Reconocimiento y Titulación de Bienes Comunales, queda el obstáculo de que, según se desprende de las alegaciones, no se dispone de un procedimiento adecuado que permita solucionar las reivindicaciones de tierras en conformidad con el Convenio. La Comisión señala nuevamente a la atención del gobierno que ya con respecto a la aplicación del Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107), la Comisión había subrayado que la ocupación tradicional confiere el derecho a la tierra en virtud del Convenio, independientemente de que tal derecho se hubiera reconocido o no. De modo parecido, el artículo 14 del Convenio núm. 169 establece que la ‘ocupación tradicional’ es, en sí misma, fuente de derechos. Esto significa que si no se posibilita la resolución de reivindicaciones de tierras demostrando la ocupación tradicional, se podrían vulnerar los derechos a la tierra de los pueblos indígenas”.

41 Esta ley resguarda el derecho de terceros sobre tierras indígenas, a excepción de quien las hubiese adquirido con algún tipo de vicio. En este último caso, “El tercero que ha recibido título agrario con algún vicio de forma o de fondo en tierras indígenas, será indemnizado para que devuelva las tierras a las comu-nidades indígenas afectadas” (art. 37).

220 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

especiales-especiales). Este último es el caso de Argentina, que ofrece diversos ejemplos de legislación federal que declara la utilidad pública de territorios situados en las pro-vincias de Salta y Jujuy. A esta legislación hay que sumar aquella normativa provincial de adhesión a la federal, que en el caso de la Ley federal Nº 23.302, ha promovido la expropiación de extensos territorios en la zona central del país. El ejemplo notable de esto último es la Ley Nº 6.920, aprobada por la legislatura de Mendoza el 9 de octubre de 2001 y que declaró de utilidad pública y sujeta a expropiación “la fracción de terreno que se encuentra comprendida entre los límites y demás circunstancias que se detallan en el anexo i y descripción de los titulares registrales que se detallan en el anexo ii, los que deberán acreditar mejor derecho, en el caso de superposición de títulos”. Esta ley fue luego impugnada por la Fiscalía del Estado ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza por su supuesto carácter desproporcionado, ya que la superficie a expropiar comprendía, aproximadamente, el 75% de la superficie de todo el departamento de Lavalle42.

Junto con la legislación expropiatoria particular argentina y su experiencia liti-giosa es interesante observar el caso paraguayo. En este último país la Constitución de 1992 (“se admite la expropiación por causa de utilidad pública o de interés social, que será determinada en cada caso por ley”, art. 109) parece propiciar una interpretación a favor de las leyes expropiatorias particulares. Ello explica que las leyes expropiatorias con fines de regularización o de reforma agraria (particularmente a favor del Instituto Nacional de Desarrollo Rural y de la Tierra) no sean escasas y que hayan sido el camino escogido por el gobierno para cumplir con la sentencia del Caso Sawhoyamaxa. Al igual que aconteció con la ley mendocina, la Ley Nº 5.194 de 2014 (que declaró de interés social y expropió dos fincas de propiedad de empresas extranjeras) fue impugnada sin éxito ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema43.

42 La acción de inconstitucionalidad fue rechazada, añadiendo la Corte que “es privativo de los poderes autores de la legislación el ponderar adecuadamente cuál es la extensión apropiada para cumplir los fines de utilidad pública que inspiran el dictado de la ley. No corresponde al Poder Judicial, en principio, interferir en el ejercicio de las facultades discrecionales que la Constitución y la ley han atribuido a los otros poderes del Estado. Únicamente en el exceso evidente, debidamente demostrado a través de los medios probatorios a su disposición, este Poder Judicial podría establecer la presencia de algunos de los vicios propios de la actividad discrecional como son la irracionabilidad y la desviación de poder. Es decir, la desproporción o la persecución de otros fines distintos a los que inspiraron el dictado de la ley”, Corte Suprema de Justicia de Mendoza, 18 de diciembre de 2008, párr. III.4.

43 Esta acción de inconstitucionalidad fue rechazada en un breve fallo que remite la fundamentación al cumplimiento de lo resuelto por la Corte IDH y atendido que “se trata de reivindicaciones de larga data de comunidades indígenas, cuyos derechos han quedado persistentemente de un modo u otro resignados, y advirtiendo la injusticia extrema que significaría un nuevo prolongamiento en el caso”, Corte Suprema de Paraguay, acuerdo y sentencia núm. 981, 30 de septiembre de 2014, acción de inconstitucionalidad “Kansol S.A. y Roswell Co. S.A. c. Ley núm. 5.194 que declara de interés social y expropia a favor del Instituto Paraguayo del Indígena”, párr. 9.1.

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 221

Cuadro 2. Sudamérica44 45

País miembro del Convenio Nº 169

Expropiación por legislación general

Expropiación por legislación específica

Argentina Ley núm. 23.302, 30 de septiembre de 1985, sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes44. Ley núm. 24.242, 6 de octubre de 1993 y 24.725, 23 de octubre de 1993.Ley núm. 24.242, 25 de septiembre de 1992, declara de utilidad pública y sujeta a expropiación las tierras del Departa-mento de Oran, Salta, para aborígenes del pueblo Kolla; Ley núm. 24.334, 1 de julio de 1994, , declara de utilidad pública y sujeta a expropiación las tierras del Departamento de Iruya, Salta; Ley núm. 24.725, 15 de noviembre de 1996, declara de utilidad pública y sujeta a ex-propiación inmueble denominado Finca Tumbaya, en Departamento Tumbaya de Jujuy; Ley núm. 25.549, 27 de diciembre de 2001, declara de utilidad pública y sujeta a expropiación las tierras de Lapacho Mocho, Provincia de Salta.

Bolivia Ley núm. 3.345, de 28 de noviembre de 2006, de reconducción comunita-ria de la reforma agraria y Ley núm. 1.715, de 18 de octubre de 1996, sobre el Servicio Nacional de Reforma Agraria45.

44 El art. 8º de esta Ley dispone: “La autoridad de aplicación elaborará, al efecto, planes de adjudicación y explotación de las tierras conforme a las disposiciones de la presente ley y de las leyes específicas vigentes sobre el particular, de modo de efectuar sin demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de la Nación. El Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras afectadas a esos fines a la autoridad de aplicación para el otorgamiento de la posesión y posteriormente de los títulos respectivos. Si en el lugar de emplazamiento de la comunidad no hubiese tierras fiscales de propiedad de la Nación, aptas o disponibles, se gestionará la transferencia de tierras fiscales de propiedad provincial y comunal para los fines indicados o su adjudicación directa por el gobierno de la provincia o en su caso, el municipal. Si fuese necesario la autoridad de aplicación propondrá la expropiación de tierras de propiedad privada al Poder Ejecutivo, el que promoverá ante el Congreso Nacional las leyes necesarias”…

45 Esta es la legislación que ha aplicado el gobierno del presidente Morales para conceder títulos de propiedad a las comunidades indígenas guaraníes (180.000 hectáreas) del departamento de Chuquisaca.

222 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

País miembro del Convenio Nº 169

Expropiación por legislación general

Expropiación por legislación específica

Brasil Ley núm. 4.132, de 10 de septiembre de 1962, define os casos de desapro-priação e dispõe sobre sua aplicação y Decreto Lei núm. 3.365 de 21 de junio de 194146.

Chile * *

Colombia Ley núm. 160, 5 de agosto de 1994, crea el Sistema Nacional de Re-forma Agraria y Desarrollo Rural Campesino.

Decreto núm. 359, 30 de septiembre de 2009, Ministerio de Agricultura y Desa-rrollo Rural, aprueba a modificación de la estructura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER47.

Ecuador Ley núm. 54, 2 de junio de 1994, de Desarrollo Agrario

Paraguay Ley núm. 1.863 de 2002, Estatuto Agrario

Ley núm. 904, estatuto de las comuni-dades indígenas y Ley núm. 5.194, 11 de junio de 201448.

Perú Decreto Ley núm. 22.175, 9 de mayo de 1978, Ley de comunidades nativas y desarrollo agrario de las regiones de selva y cejas de selva49 y Ley núm. 24.657, 13 de abril de 1987, declara de necesidad nacional e interés social el deslinde y la titulación del territorio de las comuni-dades campesinas.

46 47 48 49

46 Esta Lei ha sido recientemente utilizada por el gobierno de la presidenta Rousseff para regularizar el territorio Quilombola de Alto Alegre y Adyacencia, en el estado de Ceará.

47 Este decreto fue modificado por el Decreto núm. 2365 de 2015, que suprimió el INCODER y dispuso su liquidación. Entre las facultades del INCODER figuraba “adquirir y expropiar tierras y mejoras para dotar a las comunidades negras e indígenas, deslindar y clarificar las tierras de estas comunidades”. Véase la sentencia de la Corte Constitucional C-175 de 18 de marzo de 2009.

48 Esta ley se dictó para cumplir con el fallo del caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 215, cit. nt. 8.

49 Esta ley, art. 12º, permite al Estado incorporar, previa compensación, al territorio de las comuni-dades las tierras ubicadas dentro de su perímetro y que hayan sido adjudicadas por el Estado a particulares.

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 223

País miembro del Convenio núm. 169

Expropiación por legislación general

Expropiación por legislación específica

Venezuela Decreto núm. 1.546, 9 de noviembre de 2001, Ley de Tierras y Desarrollo Agra-rio. Ley de demarcación y garantía del hábitat y tierras de los pueblos indígenas, 12 de enero de 2001. Ley orgánica de pueblos y comunidades indígenas, 27 de diciembre de 200550.

50

VI. La constitución de la propiedad indígena como fin de la expropiación en la legislación chilena

Como se sugirió anteriormente, la legislación chilena vigente carece de habilitaciones legales específicas que permitan la expropiación para radicar la tierra en el patrimonio de comunidades indígenas. A pesar de las recomendaciones de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas51, del Instituto Nacional de Derechos Humanos52 o de algunos relatores de Naciones Unidas53, el Estado chileno ha optado por

50 Esta ley, como tampoco la de demarcación, no contempla expresamente la posibilidad de expropiar, sin embargo sí reconoce una suerte de derecho de restitución condicional. Su art. 24 reza del siguiente modo: “Los pueblos y comunidades indígenas que por medios violentos o vías de hecho hayan sido desplazados de su hábitat y tierras, o por razones de seguridad se hayan visto forzados a ocupar otras, tienen derecho a la restitución de su hábitat y tierras originarios o, en su defecto, a la demarcación y titulación de aquellos que actualmente ocupan, preferiblemente en áreas aledañas al hábitat y tierras indígenas originarias.

Cuando no proceda la restitución o la demarcación a que se contrae el presente artículo, el Estado garantizará a los pueblos y comunidades indígenas el derecho a tierras de similares condiciones a las del hábitat y tierras originarias y que atiendan a las necesidades y expectativas de los pueblos y comunidades indígenas involucrados, conforme a las leyes que rigen la materia.

Estas tierras serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles”.51 “[E]s opinión de la Comisión que debe procederse a la expropiación de las tierras correspondientes,

para lo cual, una vez concluido el trabajo de la Corporación, deberá redactarse una ley expropiatoria que establezca la expropiación de qué predios –conforme a las averiguaciones de la Corporación– será considerada de utilidad pública o interés nacional”, Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas, 1ª ed., Santiago, 2008, p. 573

52 “La normativa nacional en esta materia tiene déficits que deben superarse. En este sentido el INDH ha sostenido que el Poder Ejecutivo y el Congreso deben avanzar en la generación de una legislación que establezca mecanismos que garanticen la restitución de las tierras tradicionales, según entiende por ellas el derecho internacional de los derechos humanos. En ese marco, y para el caso que dichas tierras estén inscritas a nombre de particulares, dicha legislación debe contemplar, entre otros mecanismos, las causales de expropiación que permitan la restitución eficaz de esas tierras indígenas con la correspondiente compensación a favor de terceros”, Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual 2012. Situación de los derechos humanos en Chile, Santiago, 2012, p. 73.

53 Rodolfo Stavenhagen, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas sobre su visita a Chile, E/CN.4/2004/80/Add.3 (17 de noviembre de 2003), párr. 65; James Anaya, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales

224 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

preferir la adquisición voluntaria reglada en la Ley Nº 19.253, mecanismo que habría generado alteraciones en el mercado de la tierra y que ha sido objeto de críticas, tanto desde los propietarios no indígenas como desde las propias comunidades reclamantes. Aunque no es este el lugar para indagar las razones que explican esta opción, es probable que el análisis político de la envergadura de las demandas territoriales haya aconsejado mantener el cauce del conflicto dentro variables que convenientemente no dependen por completo de la agencia gubernamental encargada de conducirlo, a saber, (i) el que exista un tercer propietario con voluntad de vender, (ii) el que exista acuerdo sobre el precio y (iii) el que exista disponibilidad presupuestaria para atender el gasto. En efecto, como la demanda de restitución puede exceder la sola recuperación de las superficies amparadas por los títulos de merced otorgados al amparo de la legislación estatal del siglo XIX, es posible interpretar el silencio legislativo del último cuarto de siglo como una forma de evitar o al menos contener el escalamiento de una demanda que ha sido calificada, con una buena dosis de realismo, como “relativamente infinita”54. Después de todo, allí donde existen estos procedimientos expropiatorios se observa cierta presión por hacer uso de ellos y, consecuencialmente, efectos adversos sobre el valor del suelo y las inversiones. Probablemente por ello es que, como se ha observado en la experiencia comparada, los incentivos también apunten a la negociación o a la búsqueda de com-pensaciones alternativas55.

A continuación se mostrará la evolución de la legislación nacional, desde la prime-ra mitad del siglo XX hasta el régimen jurídico vigente. Este último, como ya quedó dicho, no contiene disposiciones legales vigentes pero sí admite un análisis pertinente desde la perspectiva constitucional. Este último enfoque, como se demostrará, no impide una eventual iniciativa legislativa que califique el interés nacional para abrir paso a la expropiación con el fin de constituir propiedad indígena.

1. Legislación preconstitucional

Si se examina la legislación nacional anterior previa a 1973 es posible encontrar habilitaciones para expropiar tierras indígenas56 y autorizaciones para expropiar predios

de los indígenas, A/HRC/12/34/Add.6 (14 de septiembre 2009), párrs. 57-61; y Ben Emmerson, Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, A/HRC/25/59/Add.2, 14 de abril de 2014, párr. 92.

54 Donoso, Sebastián, “Tierras. Un escrutinio al núcleo inviolable de la identidad indígena”, en Derecho público iberoamericano 4 (2014), pp. 15-63, p. 61.

55 En este sentido es ilustrativa la experiencia sudafricana, Atuahene, Bernadette, We Want What’s Ours. Learning from South Africa’s Land Restitution Program, Oxford University Press, Oxford, 2014, pp. 99-101. Atuahene explica que, si bien las agencias estatales tienen el poder de expropiar cuando no hay acuerdo respecto del precio, existen al menos tres cuantiosos incentivos para optar por soluciones alternativas: el efecto disuasivo que la expropiación puede tener sobre las inversiones, los gastos adicionales del procedimiento y las limitadas capacidades institucionales de gestión.

56 Es interesante el ejemplo de la Ley Nº 6.693, D. Of. de 11 de octubre de 1940, que declaró de utilidad pública los terrenos derivados del título de merced de J. Loncopán para fundar la ciudad de Calafquén.

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 225

no indígenas con el objeto de constituir propiedades indígenas. En lo que aquí importa, es interesante destacar aquellas leyes que autorizaron la expropiación de predios para constituir dominio a favor de individuos o comunidades indígenas y que se mantuvieron formalmente vigentes hasta fines de la década del 70. En efecto, hasta 1979 la legislación chilena se encontraba dentro de aquel grupo de países con legislación indígena especia-lizada y habilitante de las expropiaciones destinadas a constituir propiedad indígena.

En 1979 fue derogado por el D.L. 2.750 (D. Of. de 10 de julio de 1979) el Título I de la Ley Nº 17.729 (D. Of. 26 de septiembre de 1972), cuyo art. 29 había declarado de utilidad pública e interés social los predios rústicos que la Corporación de la Reforma Agraria (CORA) estimara necesario transferir a campesinos indígenas, comunidades indígenas o cooperativas campesinas integradas por indígenas. Esta ley fue patrocinada por el gobierno del presidente Allende con el fin de producir un “aumento sustancial de la relación hombre-tierra”, y advirtiendo que “la problemática de los grupos indígenas es distinta a la del resto del campesinado, por lo que debe ser observada y tratada con procedimientos y sistemas también distintos”57. Esta ley se unió a la normativa pre-cedente sobre reforma agraria (Leyes Nos 14.511 de 19621, 15.020 de 1962, y 16.640 de 1967) y, con las limitaciones pertinentes de su “corte campesinista”58, permitió un incremento relativamente significativo de las tierras indígenas hasta que se diera inicio a su proceso de reversión tras el golpe de Estado de 197359. Así por ejemplo, solo entre 1970 y 1973 se expropió en las provincias de Malleco y Cautín una superficie aproxi-mada de 636.288 hectáreas, de estas, los predios expropiados a favor de mapuches fue de 132.115 hectáreas60. Esta última cifra es muy parecida al total transferido a todos los pueblos indígenas bajo los veinte primeros años de vigencia de la Ley Nº 19.25361.

También puede citarse el caso de la Ley Nº 4.802, D. Of. de 24 de enero de 1930. Esta ley declaró de utilidad pública “los terrenos restituidos o que deban restituirse a los indígenas, en conformidad a las leyes sobre división de las comunidades, por los ocupantes y respecto de los cuales el Presidente de la República estime que existe utilidad general en que continúen en posesión de estos últimos” (art. 46).

57 Mensaje, Cámara de Diputados, Diario de Sesiones, Legislatura 1970-1971, sesión 39ª, 19 de mayo de 1971, III, pp. 2783-2784.

58 Muñoz, Bernardo, “Derechos de propiedad y pueblos indígenas en Chile”, en Cepal Serie Desarrollo Productivo 60 (1999), p. 16.

59 Sobre la reforma agraria el texto de referencia pertenece a Correa, Martín, Molina, Raúl y Yáñez, Nancy, La reforma agraria y las tierras mapuches. Chile 1962-1975, Lom, Santiago, 2005, pp. 71 y ss. pp. Véase también Berdichewsky, Bernardo, “The Araucanian Indian in Chile”, en IWGIA Document 20, 1975, pp. 17-30.

60 Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas, Informe de la Comisión de Trabajo Autónomo Mapuche, Vol. III, Tomo II, p. 903. La cifra no desagrega las expropiaciones ejecutadas al amparo de la Ley Nº 17.729 respecto de la legislación agraria general.

61 De acuerdo con cifras de la CONADI (Ord. 926, 17 de octubre de 2014) entre 1994 y el 2013 se transfirieron 144.078 hectáreas merced del art. 20 de la Ley Nº 19.253 (la cifra no incluye por tanto las hectáreas de transferencia fiscal).

226 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

2. Principios rectores bajo la Constitución política vigente

a) Viabilidad constitucional

Tras las modificaciones legales de 1979 desaparecen las habilitaciones legales especiales para expropiar y constituir propiedad en favor de indígenas y solo restan las habilitaciones legales generales que permiten, como se recordará más adelante, al Estado o a instituciones descentralizadas la expropiación con fines habitacionales o de regulari-zación general. La pregunta que surge por tanto, tras la constatación de la inexistencia de una habilitación legal expresa, es si ella resulta procedente bajo el imperio de la Constitución vigente. La tesis que aquí se sostiene es positiva.

En efecto, a diferencia de otras cuestiones, en lo que aquí importa el tenor de las causales de expropiación no varió entre las constituciones de 1925 y 1980. Aunque la primera se refería expresamente al deber de propender a la “conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar”, no parece haber razón para considerar que esa distribución de la propiedad no pudiese ser considerado como un asunto de “interés social” (Const. 1925) o “nacional” (Const. 1980) según el lenguaje de las propias constituciones. Si bien habría existido alguna variación respecto de estas últimas fórmulas, posiblemente explicadas por algún temor hacia lo “social” que hizo a los redactores preferir lo “nacional”62, pareciera que esa discusión fue superada tras la vigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo art. 21 hace sim-plemente referencia a la idea de “interés social”. Lo nacional, como recuerda la doctrina nacional, rebasa lo estatal63 y, al igual que el concepto de “intereses generales de la nación”, puede concretarse en zonas geográficas determinadas del país64. Lo anterior, configurará en la práctica una expropiación a favor de un tercero, figura que cuenta con varios ejemplos en la legislación nacional, antes y después de la Constitución de 198065.

No escapa a esta investigación el que la “distribución de la propiedad” fuese una fórmula incorporada al texto de la Constitución de 1925 en pleno debate ideológico sobre

62 El proyecto de la Junta de Gobierno, al igual que el Acta Constitucional Nº 3 (DL. Nº 1.552, D. Of. 13 de septiembre de 1976), se refería a la “causa de utilidad pública o interés social o nacional”. Fue en el Consejo de Estado donde se optó por eliminar la voz “social”. Véanse las aprensiones del consejero Ibáñez, en Arancibia, Jaime, Brahm, Enrique e Irarrázaval, Andrés (Eds.), Actas del Consejo de Estado en Chile (1976-1990), Centro de Estudios Bicentenario, 2008, tomo I, pp. 299-300. Sobre el particular, véase Peñailillo, Daniel, La expropiación ante en el Derecho civil, Ed. Jurídica, Santiago, 2ª ed., 2004, p. 23.

63 Vivanco, Ángela, Curso de Derecho constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980, Ed. PUC, Santiago, 2006, Tomo II, p. 461.

64 En este sentido, véanse Cea, José Luis, Derecho constitucional chileno, Ed. PUC, Santiago, 2012, 2ª ed., Tomo II, p. 578 y Nogueira, Humberto, Derechos y garantías constitucionales, Librotecnia, Santiago, 2010, Tomo IV, p. 183. Cea sin embargo se muestra cauteloso de expropiaciones “diseñadas en beneficio solo privado, sea individual o de grupos identificados o en situación de serlo” (ibíd., p. 583).

65 Véanse, a título ejemplar, las leyes Nº 16.391 (D. Of. 16 de diciembre de 1965, art. 51, modificado por DL 1.523 de 31 de julio de 1976 y Ley Nº 19.021 de 3 de enero de 1991), 16.392 (D. Of. 15 de agosto de 1972, arts. 30, 32 y 38), 18.138 (D. Of. 25 de junio de 1982, art. 7º) y Nº 18.777 (D. Of. de 8 de febrero de 1989, art. 12).

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 227

la reforma agraria (Ley de reforma constitucional Nº 16.615, D. Of. de 20 de enero de 1967)66 y que, como prolongación de esa misma discusión, ella fuera suprimida por los redactores de la Constitución de 1980. Sin embargo, una interpretación evolutiva de la norma constitucional aconseja desembarazarse de los lastres de una intrincada interpre-tación originalista de un texto suprimido de la Carta de 1925 y sintonizar la cláusula del interés nacional con las obligaciones de reparación que asisten al Estado por la desa-propiación de tierras indígenas. Esto significa comprender como un contenido posible del interés nacional un concepto que usualmente había competido él: el respeto por los derechos humanos en general y la obligación de reparación por desposesión de la tierra.

Por todo lo anteriormente señalado, no se comparte el modo en que el Tribunal Constitucional resolvió la disputa de constitucionalidad que, durante la tramitación de la aprobación parlamentaria, se planteó al art. 14.3 del Convenio Nº 169. El re-querimiento concretamente reprochó a la norma atribuir al Estado “una obligación de expropiar a solicitud de un ente colectivo y en beneficio de este, lo que transgrede el marco conceptual de la expropiación en Chile y genera un elemento que profundizará la inestabilidad de los bienes raíces rurales”67. Resolviendo esta disputa el Tribunal la rechaza por dos argumentos que, como se ha sostenido en otro lugar68, no parecen apropiados: el carácter supuestamente programático de la regla y la inexistencia de una autorización constitucional para ese tipo de expropiaciones69. Contra lo que sostiene el Tribunal Constitucional –y como se recordó más arriba– la figura de las expropiaciones a favor de un tercero no son extrañas a nuestra legislación y ella se justifican, precisa-mente, en razones de utilidad pública (como acontece, por ejemplo, con las obras de infraestructura sanitaria) o de interés nacional.

66 Véase, con referencias bibliográficas, Carrasco, Sergio, Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2002, tercera ed., pp. 184-185 y Gómez Leyton, Juan C., La frontera de la democracia. El derecho de propiedad en Chile 1925-1973, Lom, Santiago, 2004, pp. 275-282.

67 Requerimiento de 7 de julio de 2000, causa rol 309-00, disponible en www.tribunalconstitucional.cl.68 Núñez, Manuel, “El derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de la OIT. Notas para su

implementación en Chile. Comentario”, en Contesse, Jorge (Ed.), El Convenio 169 de la OIT y el Derecho chileno. Mecanismos y obstáculos para su implementación, Ed. UDP, Santiago, 2012, pp. 232-234 y “Las representaciones internas del Derecho internacional. Control preventivo e inaplicabilidad de los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Marshall, Pablo (Ed.), Jurisprudencia constitucional destacada. Análisis crítico, AbeledoPerrot/LegalPublishing, Santiago, pp. 21-23

69 “Que en cuanto a la inconstitucionalidad que se le imputa al Convenio, en relación a la necesidad de expropiar tierras para ser entregadas a los pueblos indígenas, además de la razón antes mencionada, esto es, que el Convenio no ejecuta por sí mismo las medidas sino que invita al Estado a ponerlas en ejecución, debe precisarse que los procedimientos necesarios para implementarlas, deben ajustarse al marco del sistema jurídico nacional en el que, ni la Constitución Política ni la ley, dan cabida a expropiaciones para tal efecto.

Por el hecho de ser programática la norma y atendido que lo que ella propone no queda comprendido en el marco del sistema jurídico nacional de expropiaciones, el tratado en esta parte tampoco vulnera el artículo 19, Nº 24º, de la Carta Fundamental”, Tribunal Constitucional, sentencia de 4 de agosto de 2000, rol 309, cons. 66°.

228 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

b) Derechos del expropiado: control de la habilitación legal y de la toma de posesión material del inmueble

Los derechos del sujeto expropiado quedan sujetos al régimen constitucional gene-ral. Con relación a estas exigencias es posible hacer dos precisiones relacionadas con el posible control de la habilitación legal y con parte del régimen específico de los derechos asociados a la toma de posesión material del inmueble. Estas dos cuestiones pueden ser relevantes y adquirir una connotación específica tratándose del manejo de conflictos que, de ordinario, no tienen una sola parte ni un solo interés público comprometido.

Con relación al control de la habilitación legal, este será siempre posible en la fase de tramitación legislativa o, en su dimensión aplicativa, durante una eventual gestión judicial mediante un recurso de inaplicabilidad. En estos casos es posible que las leyes habilitantes particulares estén sujetas a un mayor escrutinio que las generales. En efecto, respecto de la legislación particular –que califica el interés nacional o la utilidad pública de un bien determinado– cabrá analizar si, además de los requisitos formales, se cumple con el estándar sustantivo de la proporcionalidad. Este último análisis, que excede el objeto de la presente investigación, debe ser analizado a la luz del caso concreto (doblemente concreto, en sede preventiva y represiva) y teniendo en cuenta la deferencia que, respecto de decisiones políticas o de mérito, debe la judicatura constitucional al legislador. La desproporción debería ser –parafraseando el estándar comparado de Wednesbury– visible para cualquier buen (y por tanto razonable) padre o madre de familia70. Para valorar este último criterio deberán ponderarse diversos elementos, entre ellos cabría destacar la eventual condena de un tribunal internacional, el número de personas beneficiadas versus las afectadas y la significación que la tierra tiene para los sujetos en conflicto (incluida aquí la posibilidad o imposibilidad de sobrevivencia de los grupos separados de las tierras reclamadas).

Por último, con relación al ejercicio de los derechos del expropiado es factible recordar que a este le asiste el derecho a la indemnización, el derecho a la objeción de la legalidad del acto expropiatorio y el derecho a condicionar la toma de posesión material al pago de la indemnización provisoria. Este último derecho –que persigue evitar la aprehensión anticipada de la cosa y también la autotutela– debería eventualmente desincentivar las ocupaciones materiales (o “recuperaciones”) mientras se encuentra pendiente el proceso de expropiación. En efecto, antes de constituirse en un procedimiento de regulariza-ción de ocupaciones materiales, la garantía de la expropiación persigue que la posesión material suceda –y no preceda– a ciertas actuaciones legislativas y administrativas que, a la vez de promover el interés nacional o la utilidad pública, respeten los derechos del expropiado71. Hasta que la desposesión material no se produzca de forma conforme a derecho, asisten al expropiado todos su derechos de ocupación, incluyendo ciertamente

70 Acerca de proporcionalidad, sigue siendo útil el estándar de la sentencia rol Nº 790 del Tribunal Constitucional, 11 de diciembre de 2007, cons. 22º y ss.

71 Entre la incipiente doctrina que existe respecto de esta materia en el Tribunal Constitucional, debe destacarse la disidencia del Ministro Romero en los fallos roles Nos 2.751 (7 de julio de 2015) y 2.769 (28 de

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 229

el de acceso a la justicia para recuperarla o hacer efectiva la responsabilidad que pudie-ren tener quienes lo impiden72. Por otra parte, de existir desposesión material previa y al margen de lo exigido por normativa expropiatoria, la compensación pecuniaria del perjuicio patrimonial efectivamente causado debería cubrir también ese ítem. Si bien hay alguna dificultad normativa para incorporar esta última indemnización en el proce-dimiento expropiatorio y sus respectivos reclamos (dificultad en todo caso superable por medio de un ejercicio de interpretación que no puede ser desarrollado en este trabajo), al menos ella encuentra sustento en la idea de responsabilidad civil.

VII. Conclusiones

a) La desposesión de tierras indígenas ocasiona para el Estado el deber de generar procedimientos de derecho interno para encauzar las demandas de restitución. Este deber no está sujeto a plazo, sin perjuicio que el tiempo pueda incidir afirmativa-mente en la opción por formas de reparación diferentes a la restitución.

b) En el acervo doctrinario de los órganos de supervisión de tratados de derechos humanos se ha configurado un derecho a la restitución como parte de los derechos sobre la tierra indígena. Este derecho, también llamado de recuperación, está sujeto a la ponderación con otros derechos respecto de los cuales no goza de pri-macía o preferencia predeterminada. Este proceso de ponderación corresponde, de buena fe, a los Estados que deben valorar públicamente las razones objetivas que pudieren preferir otras formas de compensación, diversas a la restitución. Lo ante-rior, puede condicionar en ciertos casos la configuración de un verdadero derecho a la restitución a una decisión política –y, por tanto, jurídicamente no obligatoria– del Estado.

c) En caso que la propiedad originariamente indígena hubiese sido radicada en un patrimonio distinto del estatal, se admite en el derecho internacional la posibili-dad de recurrir a la expropiación como instrumento que permita a los gobiernos canalizar la restitución con sujeción a las garantías del derecho de propiedad pri-vada reconocido en las constituciones y en el Pacto de San José de Costa Rica. Se aplican en este caso los estándares de protección de la propiedad y las garantías de la inviolabilidad de la propiedad.

julio de 2015), que precisamente ha apuntado a la improcedencia constitucional de los hechos consumados frente a la tutela de la propiedad privada.

72 Es llamativa, a este respecto, la doctrina de la Corte IDH. Este Tribunal ha expresado preocupación frente al ejercicio de la acciones penales y civiles que le asisten a los propietarios hasta que no sean regularmente expropiados: “Resulta preocupante que quienes detentaban títulos de propiedad en ese entonces iniciaron procesos civiles

y penales

contra los miembros de la Comunidad, a pesar de lo dispuesto en la Sentencia

de fondo correspondiente al caso Sawhoyamaxa”, Corte IDH, Caso de las comunidades indígenas Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek v. Paraguay, Supervisión de cumplimiento de sentencia, resolución de 24 de junio de 2015, párr. 23.

230 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

d) Entre los países del continente americano que han ratificado el Convenio Nº 169 de la OIT se advierte, sin calificar la legislación en términos cuantitativos y cua-litativos, una tendencia hacia admitir la expropiación a favor de comunidades indígenas. Esta legislación bien puede asumir la forma de normas agrarias, de normativa indígena general o de normativa indígena especial. Estas normas se inscriben, ciertamente, dentro de las normas y tradiciones constitucionales que cada país tiene respecto del instituto expropiatorio.

e) En Chile, tras las reformas legislativas de fines de la década de los setenta, no existe norma habilitante especial que faculte al Estado o a alguna agencia des-centralizada para expropiar con el objeto de permitir la restitución de tierras. Lo anterior hace necesario juzgar la viabilidad constitucional de esta potestad exor-bitante de la Administración. La tesis que se ha defendido en este trabajo es la constitucionalidad de esta medida.

f) En caso de aprobarse una ley general o especial que autorice la expropiación, se estiman aplicables todos los derechos que la Constitución y que la normativa legal reconoce al expropiado. Este último, además de impugnar la constitucionalidad de la ley habilitante (especialmente si ella fuere especial), se encuentra protegido por los derechos que le asisten respecto de la toma de posesión material del inmueble.

Bibliografía

a) Textos

Alexander, Gregory, “The Limits of Property Reparations”, en Cornell Law School Legal Studies Research Papers 5 (2004), pp. 1-18, Disponible en: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1023&context=lsrp_paper.

Anaya, James, Indigenous Peoples and International Law, Oxford University Press, New York, 2004.Anaya, James, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades

fundamentales de los indígenas, A/HRC/12/34/Add.6 (14 de septiembre 2009).Arancibia, Jaime, Brahm, Enrique e Irarrázaval, Andrés (Eds.), Actas del Consejo de Estado en

Chile (1976-1990), Centro de Estudios Bicentenario, 2008.Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 60/147, 16 de diciembre de 2005 “Principios

y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional huma-nitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.

Atuahene, Bernadette, We Want What’s Ours. Learning from South Africa’s Land Restitution Program, Oxford University Press, Oxford, 2014,

Aylwin, José, El derecho de los pueblos indígenas a la tierra y al territorio en América Latina: Antecedentes históricos y tendencias actuales, OEA, 2003. Disponible en: http://www.archivochile.com/Ideas_Autores/aylwino_j/aylwinoj0002.pdf.

Aylwin, José, Meza-Lopehandía, Matías y Yáñez, Los pueblos indígenas y el derecho, Lom, Santiago, 2013.

Berdichewsky, Bernardo, “The Araucanian Indian in Chile”, en IWGIA Document 20, 1975, pp 2-40, disponible en: http://www.iwgia.org/iwgia_files_publications_files/0195_20Chile.pdf.

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 231

Buyse Antoine, “Lost and Regained? Restitution as a Remedy for Human Rights Violations in the Context of International Law”, en Zeitschrift für Auslandisches Öffentliches Recht und Völkerrecht 68 (2008), pp. 129-153.

Carrasco, Sergio, Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2002, tercera ed.

Cea, José Luis, Derecho constitucional chileno, Ed. PUC, Santiago, 2012, 2ª ed., Tomo II.CEACR Observación, 2009, Publicación 99ª Reunión CIT (2010), México.CEACR, Solicitud directa, adopción: 2008, publ.: 98ª Reunión CIT (2009), Paraguay. CEACR, Solicitud directa, adopción: 2013, publ.: 103ª Reunión CIT (2014), México.CEACR, Solicitud directa, adopción: 2014, publ.: 104ª Reunión CIT (2015), Paraguay.Charters, Claire, “Reparations for Indigenous Peoples: Global International Instruments and

Institutions”, en Lenzerini, Federico (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples. International & Comparative Perspectives, cit. nt. XXX, pp. 163-195.

CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del sistema interamericano, OEA/Ser. L./V/II, Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009.

CIDH, Pueblos indígenas. Comunidades afrodescendientes. Industria extractiva. OEA/Ser. L./V/II, Doc. 47/15, 31 de diciembre de 2015.

Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas, Informe, 1ª ed., Santiago, 2008.

Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas, Informe de la Comisión de Trabajo Autónomo Mapuche, Vol. III, Tomo II.

Conferencia Internacional del Trabajo, Informe de la Comisión del Convenio núm. 107, Actas Provisionales, 75ª Reunión, Ginebra, 1988.

Conferencia Internacional del Trabajo, 76ª Reunión, Ginebra, 1989, Informe IV (2ª), Revisión parcial del Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107).

Correa, Martín, Molina, Raúl y Yáñez, Nancy, La reforma agraria y las tierras mapuches. Chile 1962-1975, Lom, Santiago, 2005.

Donoso, Sebastián, “Tierras. Un escrutinio al núcleo inviolable de la identidad indígena”, en Derecho público iberoamericano 4 (2014), pp. 15-63.

Duffy, Aoife, “Indigenous Peoples’ Land Rights: Developing a Sui Generis Approach to Ownership and Restitution”, International Journal on Minority and Group Rights 15 (2008), pp. 505-538.

Emmerson, Ben, Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, A/HRC/25/59/Add.2, 14 de abril de 2014.

Francioni, Francesco, “Reparation for Indigenous Peoples: Is International Law Ready to Ensure Reddress for Historical Injustices”, en Lenzerini, Federico (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples. International & Comparative Perspectives , Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 27-45.

Gilbert, Jérémie, Indigenous People’s Land Rights under International Law. From Victims to Actors, Transnational Publ., Ardsley, 2006.

Gómez Isa, Felipe, “El derecho de los pueblos indígenas a la reparación por injusticias his-tóricas”, en Álvarez, Natalia, Oliva, Daniel y Zúñiga, Nieves (Eds.), Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. Hacia un mundo intercultural y sostenible, Catarata, Madrid, 2009, pp. 157-191.

Gómez Leyton, Juan C., La frontera de la democracia. El derecho de propiedad en Chile 1925-1973, Lom, Santiago, 2004.

232 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual 2012. Situación de los derechos humanos en Chile, Santiago, 2012.

Jung, Courtney, “Canada and the Legacy of the Indian Residential Schools: Transitional Justice for Indigenous Peoples in a Nontransitional Society”, en Paige, Arthur (Ed.), Identities in Transition. Challenges for Transitional Justice in Divided Societies, Cambridge University Press, Cambridge, pp. 217-250.

Kuti, Csongor, Post-Communist Restitution and the Rule of Law, Central Europe University Press, Budapest-New York, 2009.

Lenzerini, Federico, “Reparations for Indigenous Peoples in International and Comparative Law”, en Lenzerini, Federico (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples. International & Comparative Perspectives , Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 3-26.

Lira, Elizabeth y Loveman, Brian, Políticas de reparación. Chile 1990-2004, Lom, Santiago de Chile, 2005.

Mackay, Fergus, Los derechos de los pueblos indígenas en el sistema internacional, APRODEH, Lima, 1999.

Martín Beristain, Carlos, “Derecho a la reparación en los casos indígenas”, en Gómez, Felipe y Berraondo, Mikel (Eds.), Los derechos indígenas tras la Declaración. El desafío de la implementación, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 323-344.

Martínez, Paula, The Victims and Land Restitution Law in Colombia. An analysis of the contradictions between the agrarian model and compensation for the victims, FDCL, Berlín, 2013.

Muñoz, Bernardo, “Derechos de propiedad y pueblos indígenas en Chile”, en Cepal Serie Desarrollo Productivo 60 (1999), pp. 1-49.

Nogueira, Humberto, Derechos y garantías constitucionales, Librotecnia, Santiago, 2010, Tomo IV.Núñez, Manuel, “El derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de la OIT. Notas para su

implementación en Chile. Comentario”, en Contesse, Jorge (Ed.), El Convenio 169 de la OIT y el Derecho chileno. Mecanismos y obstáculos para su implementación, Ed. UDP, Santiago, 2012, pp. 232-240.

Núñez, Manuel, “Las representaciones internas del Derecho internacional. Control preven-tivo e inaplicabilidad de los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Marshall, Pablo (Ed.), Jurisprudencia constitucional destacada. Análisis crítico, AbeledoPerrot/LegalPublishing, Santiago, pp. 19-36.

OIT, Departamento de Normas internacionales del Trabajo, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT, Ginebra, 2009.

Pentassuglia, Gaetano, “Towards a Jurisprudential Articulation of Indigenous Land Rights”, en The European Journal of International Law 22/1 (2011), pp. 165-202.

Peñailillo, Daniel, La expropiación ante en el Derecho civil, Ed. Jurídica, Santiago, 2ª ed., 2004.Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, Oxford University Press, Oxford,

2015, tercera edición.Stavenhagen, Rodolfo, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las

libertades fundamentales de los indígenas sobre su visita a Chile, E/CN.4/2004/80/Add.3 (17 de noviembre de 2003).

Swepston, Lee, “A New Step in the International Law on Indigenous and Tribal Peoples: ILO Convention No. 169 of 1989”, en Anaya, James (Ed.), International Law and Indigenous Peoples, Ashgate/Darmouth, Aldershot, 2003, pp. 329-366.

Vivanco, Ángela, Curso de Derecho constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980, Ed. PUC, Santiago, 2006, Tomo II.

Waldron, Jeremy, “Superseding Historic Injustice”, en Ethics 103/1 (1992), pp. 4-28.

2017] MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE: LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD… 233

b) Jurisprudencia citada

Corte IDH, caso Caso Comunidad indígena Yakye Axa v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 17 de junio de 2005.

Corte IDH, caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 8 de octubre de 2015.

Corte IDH, caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006.

Corte IDH, caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010.

Corte IDH, caso de la Comunidad Moiwana, Fondo, reparaciones y costas, sentencia 15 de junio de 2005.

Corte IDH, Caso de las comunidades indígenas Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek v. Paraguay, Supervisión de cumplimiento de sentencia, resolución de 24 de junio de 2015.

Corte IDH, Caso de los pueblos Kuna de Madungandí y emberá de Bayano y sus miembros v. Panamá. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 14 de octubre de 2014.

Corte IDH, caso Pueblos Kaliña y Lokono v. Surinam. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29 de noviembre de 2015

Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez v. Honduras. Reparaciones y Costas, sentencia de 21 de julio de 1989, párr. 25.

Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, 9 de julio de 2004, A/ES-10/273.

Corte Suprema de Justicia de Mendoza, sentencia núm. 72.575, de 18 de diciembre de 2008, Sala segunda, segunda circunscripción.

Corte Suprema de Paraguay, acuerdo y sentencia núm. 981, 30 de septiembre de 2014, acción de inconstitucionalidad “Kansol S.A. y Roswell Co. S.A. c. Ley núm. 5.194 que declara de interés social y expropia a favor del Instituto Paraguayo del Indígena”.

Tribunal Constitucional, rol núm. 2.751, sentencia de 7 de julio de 2015.Tribunal Constitucional, rol núm. 2.769, sentencia de 28 de julio de 2015. Tribunal Constitucional, rol núm. 309, sentencia de 4 de agosto de 2000.Tribunal Constitucional, rol núm. 790, sentencia de 11 de diciembre de 2007.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 235Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 235-261

Contribución al estudio de las medidas cautelares previas a la demanda en el proceso civil chileno

Gonzalo Cortez Matcovich*1

Resumen

El presente trabajo reflexiona en torno al régimen de las medidas cautelares cuando son solicitadas en forma previa al inicio del proceso. En este sentido, se analizan especialmente las condiciones bajo las cuales puede ser concedida y mantenida una medida cautelar bajo tales circunstancias y las razones por las cuales dichas condiciones son más rigurosas que las aplicables a las medidas requeridas bajo el régimen general. Finalmente se intentará demostrar que este régimen más riguroso es compatible con el derecho fundamental a la tutela cautelar.

Medidas – cautelar – prejudicial

Contribution to the study of precautionary measures prior to the lawsuit in the Chilean civil process

Abstract

This paper reflects on the regime of precautionary measures when these are requested prior to the start of the process. In this sense, it is used to analyze the conditions under which it may be granted and maintained an injunction under such circumstances as the reasons why those conditions are more stringent than those applicable to the measures required under the general scheme. Finally it demonstrates that this more stringent regime is compatible with the funda-mental right to interim protection.

Measures – precautionary – preliminary

*1Doctor en Derecho, Universidad de Valencia. Profesor de Derecho Procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. Correo electrónico: gcortez@udec.cl.

El presente trabajo se elabora en el marco del Proyecto FONDECYT Regular Nº 1140495, titulado “Análisis crítico de la regulación de la tutela cautelar en el proceso civil chileno y propuestas para su perfeccionamiento”, del que el autor es el investigador responsable.

Artículo recibido el 23 de diciembre de 2015 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

236 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. La instrumentalidad como nota característica del proceso cautelar

Referirse a la instrumentalidad como aquella cualidad que identifica tanto la actividad conducente al pronunciamiento de las medidas cautelares como a estas mismas y que a la vez sirve para distinguirlas de otros institutos afines,

impone la necesidad de conectar con la obra de Calamandrei. A este autor se debe la idea de reunir las notas de instrumentalidad y provisoriedad, como rasgos característicos inherentes a la tutela judicial cautelar1. Desde entonces se viene concibiendo la tutela cautelar como una forma de tutela instrumental porque las medidas cautelares nunca se justifican por sí mismas, sino que están preordenadas en función de un proceso distinto, cuyos resultados tienden a asegurar.

II. Manifestaciones de la instrumentalidad

Son manifestaciones de esta característica configuradora y distintiva de las medidas cautelares las siguientes:

1ª) Solo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal y en el caso de que puedan obtenerse previamente a este, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como una suerte de condición resolutoria de la medida acordada.

2ª) Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión interpues-ta en ese proceso no es acogida, la medida debe extinguirse2, porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada, la medida también está llamada a extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal. Cualquiera sea el resultado del pleito, las medidas cautelares no pueden subsistir una vez terminado el mismo3.

3ª) La instrumentalidad también se expresa en el contenido que se puede inyectar a la medida cautelar y se manifiesta en la adecuación del contenido de la medida en función de la situación jurídica cuya cautela se pretende. Desde esta perspectiva, las medidas cautelares consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según la clase de medida que, por regla general, coinciden solo parcialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden

1 Calamandrei, P., Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. Sentís Melendo, Bibliográfica Argentina, B. Aires, 1945, p. 45.

2 Bordalí Salamanca, A., “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XII, diciembre 2001, p. 55.

3 “Que las medidas precautorias pueden solicitarse en cualquier estado del juicio y, por tanto, son accesorias a este y no pueden mantenerse más allá del término de la causa en que se decretaron, por lo que cesan con la sentencia de término, sea que esta acoja o no dé lugar a la demanda. Lo contrario sería sustraer del comercio humano determinados bienes sin motivo justificado, lo que se opone a la garantía del derecho de propiedad...” (C. Suprema, 25 de enero de 1999, en Fallos del Mes, Nº 482, p. 2895).

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 237

llegar a coincidir con estos en su resultado práctico, pero siempre con el carácter de provisional4.

III. Las medidas prejudiciales y, en particular, las denominadas medidas prejudiciales precautorias

El CPC ha destinado un título completo (el V del Libro II) para regular las llamadas “medidas prejudiciales”. Se trata de un conjunto heterogéneo de diligencias previas a la presentación de la demanda –por consiguiente, previas a la iniciación del juicio– que tienen por objeto “preparar la entrada al juicio” (art. 273 CPC), ya sea mediante gestiones que tienden a aclarar la titularidad activa o pasiva en el proceso a iniciar; o relativas al estado del objeto mediato de la pretensión; destinadas a preconstituir un medio de prueba o bien a asegurar la efectividad de un futuro proceso. Estas últimas son las denominadas medidas prejudiciales precautorias5.

Una concepción estricta de la instrumentalidad conduciría a establecer la necesidad de que la adopción de las medidas cautelares pueda operar única y exclusivamente en el ámbito temporal que va desde la iniciación del proceso principal hasta su terminación. Sin embargo, por distintos motivos relacionados con la efectividad de la tutela cautelar, el rigor de esta regla se ha visto atenuado aceptándose la posibilidad de impetrar medidas cautelares con anterioridad al inicio del proceso principal. Con todo, en estos casos, la observancia de la nota de instrumentalidad exige que se suministre por el solicitante suficiente seguridad de la pronta iniciación del proceso principal.

Por consiguiente, como excepción, es permitida la solicitud de una medida precau-toria con carácter previo a la iniciación del proceso, debiendo tenerse en consideración que la ley procesal es particularmente rigurosa al regular las medidas cautelares sus-ceptibles de ser acordadas con antelación al proceso y para su adopción el legislador ha sido particularmente exigente, estableciendo, como se dejó constancia en el Mensaje del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, “restricciones que impidan todo abuso del demandante y respondan de cualquier injusto perjuicio que pudiera ocasionarse”.

Las medidas prejudiciales precautorias poseen una naturaleza idéntica a las medidas precautorias y se distinguen simplemente en que las primeras son solicitadas en forma previa al inicio del proceso6. De ahí que, por una elemental consideración metodoló-gica, su tratamiento ha de ser junto con las medidas cautelares y separado de aquellas

4 Ortells Ramos, M., Las medidas cautelares, La Ley, Madrid, 2000, pp. 37-9. 5 Cortez Matcovich, G., Proceso civil. El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Procedimiento sumario y tutela

cautelar (Con Bordalí y Palomo), Edit. Thomson Reuters-La Ley, Santiago, 2014, p. 484.6 Por este motivo se ha resuelto que la circunstancia de que una medida precautoria haya sido impetrada

y concedida en el carácter de prejudicial, no hace modificar su “verdadera calidad procesal”. (C. de Apelaciones de Santiago, 14 de enero de 1949, en Rev. Der. y Jur, t. 46, sec. 2ª, p. 14).

238 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

diligencias destinadas a preparar la demanda o preconstituir un medio de prueba, ya que el único rasgo común que ostentan es su promoción previa al inicio del proceso7.

Sin embargo, de este mismo condicionamiento temporal y su carácter excepcional se desprenden un conjunto de particularidades de carácter procesal y procedimental, que las hacen merecedoras de un tratamiento especial como un apartado que si bien pertenece al capítulo general de la tutela judicial cautelar, ocupa en todo caso un lugar específico y diferenciado del estudio de las medidas cautelares que son pedidas durante la pendencia del juicio.

IV. Requisitos

Los requisitos de las medidas prejudiciales precautorias derivan del doble carácter que revisten, esto es, ser precautorias y, a la vez, solicitarse en el carácter de prejudi-ciales. Adicionalmente, existen disposiciones específicamente aplicables a las medidas prejudiciales precautorias. La jurisprudencia ha insistido en la necesidad de que para la concesión de una medida prejudicial precautoria se precisa la concurrencia simultánea de las circunstancias indicadas en el art. 279 CPC8 y que se trata de medidas señalada-mente excepcionales9.

En este sentido, se ha resuelto que “…es menester que el solicitante de una medida prejudicial precautoria cumpla, como es obvio, con las condiciones que exigen las leyes para obtener una prejudicial y una medida precautoria, separadamente”10. Por esta razón, se ha entendido que adolece de nulidad la resolución que concede una medida prejudicial precautoria sin cumplir con los requisitos previstos en el art. 279 CPC11.

Estos requisitos pueden ordenarse del siguiente modo:

a) Los requisitos comunes a toda medida prejudicial, cualquiera sea su carácter;b) Los requisitos comunes a toda medida cautelar;c) Los requisitos particulares previstos para la concesión de una medida precautoria

específica contemplada en la ley;d) Los requisitos específicos previstos para otorgar una medida prejudicial

precautoria.

7 Cortez Matcovich, G., Proceso civil. El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Procedimiento sumario y tutela cautelar (Con Bordalí y Palomo), op. cit., p. 484.

8 C. Suprema, 28 de mayo de 1919, en Rev. Der. y Jur., t. 17, sec. 1ª, p. 150. En similar sentido, C. de Apelaciones de Concepción, 27 de diciembre de 2013, Rol Nº 1393 -2013.

9 C. de Apelaciones de Concepción, 10 de marzo de 1999, en autos rol Nº 318-99, no publicada. En similar sentido, C. de Apelaciones de Concepción, 25 de enero de 2012, Rol Nº 7-2012.

10 C. de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, s.f., en Gaceta Jurídica, Nº 77, p. 28.11 C. de Apelaciones de San Miguel, 28 de agosto de 2012, Rol Nº 805-2012.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 239

d.1. Los requisitos específicos de una medida prejudicial precautoria que respon-den a su carácter excepcional.

d.2. Los requisitos específicos que responden a la necesidad de reforzar la instrumentalidad.

1. Los requisitos comunes a toda medida prejudicial

Como toda medida solicitada con carácter previo al proceso, es preciso que el solicitante exprese la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 CPC). Esto supone que el solicitante debe señalar cuál es la pretensión que oportunamente deducirá (por ejemplo, una acción reivindicatoria) y los principales componentes objetivos y subjetivos que la fundamentan, requisitos del todo decisivos e ineludibles porque solo de este modo queda el tribunal en situación de poder apreciar la procedencia y necesidad de la medida solicitada12. Desde luego, debe precisarse el futuro demandado, que ha de coincidir con el sujeto pasivo de la medida, razón por la que no es procesalmente admisible la concesión de medidas prejudiciales precautorias en contra de una persona jurídica, si quien las pide no ha expresado claramente en su solicitud que entablará en contra de esa sociedad una acción judicial determinada13.

El problema consiste en determinar el grado de precisión con que debe singulari-zarse la pretensión que se pretende deducir. En este sentido, no parece que sea exigible una descripción detallada y minuciosa de la acción a entablar, porque en tal caso los requisitos de la medida prejudicial terminarían identificándose con los previstos para una demanda. En este sentido, nuestros tribunales han resuelto que no resulta exigi-ble una pormenorización exhaustiva de todas las pretensiones que se anuncian14, ni resulta necesaria, tampoco, la indicación del procedimiento a que deberá someterse la pretensión15.

Se ha entendido que al expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, el solicitante debe señalar los montos de la acción que se pretende

12 Anabalón Sánderson, C., Tratado de Derecho procesal civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Libro Homenaje (reimpresión), Edit. El Jurista, Santiago, 2015, p. 46.

13 Se ha dispuesto el alzamiento de medidas precautorias obtenidas anticipadamente si el solicitante en ninguna parte del escrito en que impetró las medidas anunció que iba a dirigir demanda en contra de la sociedad anónima que se ha visto afectada con las medidas decretadas “no siendo procesalmente admisible la concesión de medidas prejudiciales precautorias en contra de un sujeto de derecho, en este caso la sociedad anónima, si quien las pide no ha expresado claramente en su solicitud que va a deducir en contra de esa sociedad una acción judicial determinada” (C. de Apelaciones de San Miguel, 10 de agosto de 2012, Rol Nº 725-2012, Cita online: CL/JUR/1694/2012).

14 C. de Apelaciones de Arica, 20 de enero de 2012, Rol Nº 1-2012.15 En este sentido, se ha resuelto que “la disposición legal citada no exige, al solicitar la medida

prejudicial precautoria, que se indique el procedimiento sino que solamente la acción y someramente sus fundamentos, de manera que en la especie al presentar su demanda de cumplimiento de contrato ha cumplido con la exigencia legal, siendo irrelevante que haya utilizado el procedimiento ejecutivo” (C. de Apelaciones de Concepción, 7 de marzo de 2008, Rol Nº 59-2008, Cita online: CL/JUR/1767/2008).

240 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

interponer, ya que constituye la referencia para la fijación de la respectiva fianza16. Con la advertencia de que tampoco a propósito de este requisito puede requerirse una cuantificación exacta, sino solo aproximada, se trata de una exigencia complementaria a aquella contenida en el art. 279 1ª CPC, que impone determinar el monto de los bienes en los que deben recaer las medidas precautorias. Sin el antecedente de la demanda, la única forma de controlar la proporcionalidad de la medida es conociendo el monto por el que se pretende demandar.

2. Los requisitos comunes a toda medida cautelar

El señalado doble carácter que revisten las medidas solicitadas en forma previa al juicio, esto es, el ser precautorias y, a la vez, solicitarse en el carácter de prejudiciales, supone como primera exigencia el cumplimiento de los requisitos generales de toda medida precautoria. Por lo demás, el art. 279 CPC comienza señalando que “podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro”, de lo que se sigue que también resultan aplicables los requisitos generales de las medidas precautorias17.

La profunda variedad que puede existir entre las diversas formas de tutela provi-sional en un ordenamiento no ha impedido que se haya elaborado una teoría general que abarque las cuestiones fundamentales respecto del proceso cautelar, con los con-dicionamientos impuestos por cada regulación positiva, pero no por ello con menor pretensión generalizadora. Aunque respecto de ciertos temas la doctrina todavía no haya alcanzado una communis opinio y aparezca aún dividida frente a algunos, como el relativo a la propia naturaleza jurídica de la actividad cautelar o acerca del alcance que puede concedérsele en concreto a las medidas18, se tiene asumido que la procedencia de una medida cautelar está supeditada al cumplimiento de unos presupuestos y que corresponden a la apariencia de derecho y al peligro en la demora. Ambos presupuestos, a los que suelen agregarse –ya no tanto basado en elaboraciones científicas, sino debido a condicionamientos de derecho positivo– el requisito de la caución, han sido tradicional y universalmente conocidos como fumus boni iuris y periculum in mora y, a pesar de no tener siempre una formulación explícita en los textos legales, la doctrina ha sido unánime en exigirlos19, 20. Su desarrollo corresponde al capítulo general de las medidas cautelares.

16 C. de Apelaciones de San Miguel, 3 de noviembre de 2014, Rol Nº 1723-2014, Cita online: CL/JUR/8058/2014.

17 Anabalón Sánderson, C., op. cit., p. 45.18 Estos y otros aspectos menciona Carreras Ll., J., “Las medidas cautelares del art. 1.428 de la LEC”, en

Revista Jurídica de Cataluña, 1958, pp. 473-4, en una enumeración no exhaustiva de algunos de los temas que integran “..la cantidad ingente de cuestiones que ofrece la problemática de las medidas cautelares en general...”.

19 Cortez Matcovich, G., “Apuntes sobre los presupuestos de la Tutela Cautelar en el Anteproyecto de Código Procesal Civil”, en Estudios de Derecho Procesal Civil (coord. De La Fuente, P.), Librotecnia, Santiago, 2010, pp. 199-215.

20 Como se tiene resuelto: “Por tratarse, en el fondo, de medidas precautorias que se conceden con antelación a la existencia del juicio, deben cumplir, además, con los requisitos propios que se exigen para esta clase de medidas” (C. de Apelaciones de Temuco, 8 de marzo de 1985, en Gaceta Jurídica, Nº 57, p. 86).

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 241

3. Los requisitos particulares previstos para la concesión de una medida precautoria específica

En este caso se trata, por un lado, de acreditar la situación jurídica cuya cautela se pretende, la que si bien siempre mira a la pretensión principal próxima a entablar, admite distintas formas de concreción. Así, en el CPC hay ocasiones en que aparece referida a la pretensión misma que se ejerce en el proceso principal (como el caso de quien reclama una herencia ocupada por otro); en otras, al objeto mediato de la pretensión, que es definido en términos jurídico-materiales (como aquellas acciones con relación a cosa mueble determinada); en fin, puede referirse a la situación jurídico-material en que la pretensión se funda (como la acción del que pide cuentas al comunero)21.

Además, debido a que el periculum carece de una formulación general, sino que aparece concretado para cada medida en particular, es necesario acreditar la situación de peligro concreta definida para cada medida específica.

4. Los requisitos específicos previstos para otorgar una medida prejudicial precautoria

Los requisitos específicos de una medida prejudicial precautoria responden a su carácter excepcional22 y a la necesidad de reforzar la nota de instrumentalidad. La excep-cionalidad de las medidas solicitadas en forma previa al proceso deriva, en mi concepto, principalmente del riesgo que su concesión entraña para la vigencia de la regla de la instrumentalidad. Probablemente la infracción más flagrante de esta nota característica de la tutela cautelar se presenta en el supuesto de que se haya articulado una medida cautelar previa al proceso sin que se presente demanda alguna, porque en tal caso se habría adoptado y eventualmente podría subsistir una medida sin estar al servicio de un proceso principal, que es su fundamental razón de ser. Se ha decidido que de forma excepcional las medidas precautorias pueden solicitarse en el carácter de prejudiciales y, para tal efecto, la ley condiciona su concesión a la concurrencia tanto de los requisitos generales de las medidas prejudiciales como de las propiamente precautorias23.

La excepcionalidad de las medidas solicitadas en forma previa al proceso se expresa en una acentuación de las exigencias comunes de toda medida cautelar y en la explicitación de un nuevo requisito no exigible para las cautelares solicitadas en régimen ordinario.

4.1. La determinación del monto de los bienes en donde debe recaer la medida

El art. 279 del CPC dispone como requisito adicional para obtener una medida prejudicial precautoria que deba determinarse el monto de los bienes en donde recaerá la medida, requisito que responde a la exigencia general de toda medida cautelar, en orden a que deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del

21 Ortells Ramos, M., La tutela judicial cautelar...op. cit. (con Calderón Cuadrado), p. 13.22 C. Suprema, 11 de noviembre de 2009, Rol Nº 5870-2008.23 C. de Apelaciones de Concepción, 16 de agosto de 2013, Rol Nº 552-2013.

242 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

juicio (art. 298 CPC) y es la forma que tiene el tribunal de controlar que la medida no sea abusiva y determinar su proporcionalidad. Se trata de una manifestación del principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, cuyo fundamento es limitar al máximo el componente opresivo que toda medida cautelar lleva consigo24. Constituye, en general, una regla para la concesión de las medidas cuyo destinatario es principalmente el juez, pero que en el caso de las medidas prejudiciales, la ley la eleva a requisito de la solici-tud misma de medida cautelar previa25. Si bien la exigencia parece razonable porque se trata de un elemento importante que permite al tribunal controlar que la medida no sea abusiva y de conocer qué parte del patrimonio del imputado se desea afectar26, presenta la dificultad de que no siempre es sencilla la tarea de determinar el alcance cuantitativo de la disposición. La medida consistente en el nombramiento de un interventor, por ejemplo, es difícilmente cuantificable en cuanto a su objeto, especialmente cuando recae en una unidad económica. Lo propio ocurre cuando se trata de órdenes de abstención. En tal caso, debe proporcionarse por el interesado antecedentes suficientes para el que juez pueda apreciar el significado económico del ámbito jurídico material cubierto por la medida y la magnitud del potencial perjuicio a que puede quedar expuesto el sujeto pasivo de la medida. Sin embargo, la dificultad persiste en aquellos supuestos en que se invocan en el proceso derechos o intereses dignos de protección jurídica pero que carecen de una expresión monetaria. Se incumple este requisito si de los elementos de información proporcionados por el peticionario no es posible determinar el monto de los bienes en los que debería recaer la medida precautoria y desde ahí poder establecer la proporción entre la cautela requerida y la necesidad que se garantiza27. Esta exigencia es coherente y opera en conjunto con la restricción contenida en el art. 298 CPC, al señalar que estas medidas se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio.

Este requisito se complementa con la expresión de la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, incluyendo en ello la carga para el solicitante de señalar los montos de la acción que se pretende interponer, ya que constituye la referencia para la fijación de la respectiva fianza28.

24 Marín González, J. C., Tratado de las medidas cautelares. Doctrina, Jurisprudencia, antecedentes históricos y derecho comparado, Edit. Jurídica, Santiago, 2016, p. 307.

25 En este sentido, se tiene resuelto que la proporcionalidad que constituye un límite destinado a proteger derechos civiles fundamentales involucrados como acontece con el derecho de propiedad y el derecho a desarrollar actividades económicas, con el objeto que la medida cautelar sea razonable, justa e impida en la medida de lo posible la generación de daños para el afectado (C. de Apelaciones de Punta Arenas, 21 de septiembre de 2015, Rol Nº 101-2015, Cita online: CL/JUR/5482/2015).

26 Marín González, J. C., op. cit., p. 387.27 C. de Apelaciones de Arica, 26 de septiembre de 2012, Rol Nº 288-2012.28 C. de Apelaciones de San Miguel, 3 de noviembre de 2014, Rol Nº 1723-2014, Cita online: CL/

JUR/8058/2014.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 243

4.2. La existencia de motivos graves y calificados

No hay una única manera de comprender esta exigencia. Una primera alternativa es considerarla como una exigencia diferente de las generales, asociada a los fundamentos de la solicitud, que deben ser de mucha entidad o importancia, para justificar la con-cesión de medidas en estas particulares circunstancias, esto es, sin previa presentación de la demanda.

También podría ser interpretada como una condición que no difiere sustancialmente de las generales, pero que se traduce en una cualificación de los requisitos generales para la adopción de medidas cautelares, es decir, no se trata de una exigencia novedosa, sino de la imposición de un criterio de mayor rigurosidad en el análisis de los requisitos señalados.29

En nuestra doctrina, Marín entiende que la exigencia de “motivos graves y califica-dos” es la plasmación del presupuesto del periculum in mora30. En mi opinión, los motivos graves y calificados a que alude la norma deben entenderse referidos a los razonamientos que justifiquen que la adopción de la medida en un momento previo al proceso es la única manera de asegurar la efectividad de la sentencia. La gravedad se relaciona con la importancia o entidad de las razones invocadas y la calificación se relaciona con la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la concesión de la medida. Dicho de otro modo, que la espera hasta ese momento resultaría en todo caso desfavorable para el éxito de la diligencia cautelar, sea porque la cautela ha de adoptarse “ya”, sea porque existan razones para temer que el sujeto pasivo de la misma, tan pronto tenga noticia de la demanda, intentará poner sus bienes a salvo de cualquier reclamación judicial. Lo relevante, en todo caso, es que la motivación debe estar en directa conexión con el momento en que la cautela se solicita, es decir, motivos graves y calificados para solicitar la adopción de la medida ahora y no más tarde31. En suma, no se trataría de un requisito diferente a los generales sino que de una suerte de periculum cualificado en razón de la excepcional oportunidad en que la cautela es requerida. Como señala Anabalón, el examen de este requisito “se reduce, como es natural, al análisis de la situación planteada por el solicitante, con el fin de verificar si este requiere con urgencia la medida para entrar sin temor al juicio, o si, por el contrario, no hay peligro alguno inmediato para él y, en cambio, se irroga al presunto demandado un daño inútil e irreparable”32. Un concepto diferente de estos motivos graves y calificados, que parece confundirse con la noción de acreditamiento del fumus y que se desvincula de la exigencia del peligro en la demora, es

29 C. Suprema, 3 de julio de 1931, en Rev. Der. y Jur., t. 28, s. 1ª, p. 630.30 Marín González, J. C., op. cit., pp. 385-6.31 Así parece entenderlo Marín cuando agrega que Son situaciones en las que la conducta del imputado

hace presumir que de no adoptarse por el tribunal alguna medida urgente, será muy difícil posteriormente asegurar el cumplimiento de la pretensión que en su momento intente la víctima, por ejemplo, que el imputado intente ocultar sus bienes, disiparlos, venderlos o gravarlos con la finalidad de disminuir el derecho de garantía general que todo acreedor posee de conformidad con la ley (Marín González, J. C., op. cit., p. 386).

32 Anabalón Sánderson, C., op. cit., p. 47.

244 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

la que en ocasiones ha mantenido la Corte Suprema33. En otros casos, nuestros tribunales han entendido que los motivos graves y calificados también se relacionan con la clase de bienes en los que ha de recaer la medida y la capacidad patrimonial del sujeto pasivo de la misma, accediéndose en definitiva a la medida pero respecto de otros bienes del demandado34. En fin, se ha resuelto que resultan irrelevantes para constituir motivos graves y calificados las acusaciones que son objeto de una indagación judicial en fase primaria, sin que hayan sido confirmadas por resolución judicial35.

4.3. Nuevo requisito no exigible para la concesión de una cautelar de régimen ordinario: la prestación de fianza por parte del solicitante

El art. 279 2ª CPC exige del solicitante que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan. En el ordenamiento chileno la caución no es, por regla general, presupuesto ni de la concesión ni para la ejecución de las medidas cautelares e incluso, en los supues-tos excepcionales que la contemplan, en alguno de ellos es discrecional para el juez su exigencia. En esta clase de diligencias la caución es un requisito que imperativamente debe imponer el juez y se ha considerado que obra con falta o abuso el juez que no exige la fianza al conceder una medida prejudicial precautoria, “pese a lo imperativo de la norma legal respectiva”36.

Anabalón sostiene que la rendición de fianza u otra garantía suficiente tiende a hacer efectiva en contra de este su responsabilidad por los perjuicios que se originen con tales medidas y las multas que puede imponerle el tribunal, en caso de haber procedido maliciosamente37, 38.

33  “Que, tanto de los datos proporcionados por el banco solicitante en la ya aludida presentación, como de los antecedentes a ella acompañados y demás cuadernos que se tienen a la vista, aparece que no ha habido incumplimiento alguno por parte del deudor en cuanto al pago del capital –cuyas cuotas incluso a la fecha no se hallan vencidas–, ni tampoco en relación al pago de los intereses; 3º) Que en consecuencia, a juicio de este Tribunal, no han existido los motivos graves y calificados que autorizan la concesión –como prejudicial–, de la medida precautoria solicitada y concedida en los autos tenidos a la vista –por lo que no ha podido otorgársele–...” (C. Suprema, de 28 de julio de 1986, en Fallos del Mes, Nº 332, p. 424).

34 C. de Apelaciones de Talca, 13 de junio de 2014, Rol Nº 3289-2013, Cita online: CL/JUR/3432/2014.35 C. de Apelaciones de P. Aguirre Cerda, 4 de abril de 1989, en Rev. Der. y Jur., t. 86, s. 2ª, p. 17.36 C. de Apelaciones de P. Aguirre Cerda, 4 de abril de 1989, en Rev. Der. y Jur. t. 86, s. 2ª, p. 17.37 Anabalón Sánderson, C., op. cit., p. 47.38 La referencia a las multas que hace el art. 279 CPC es explicable porque en el Proyecto de 1893 la

sanción prevista en la disposición siguiente hacía responsable al solicitante no solo de los perjuicios causados sino que, además, lo hacía incurrir en una multa a beneficio del perjudicado, que podía llegar al diez por ciento del monto de los bienes precautoriados. Sin embargo, esta última frase fue suprimida por la comisión mixta, habida consideración de que los comisionados Riesco y Richard estimaron que era una sanción más que suficiente la obligación de responder de los perjuicios causados, por lo que en su concepto no habría razón para imponer, además, una multa. No obstante, si bien prosperó la indicación de suprimir la frase final, no se reparó en que la referencia a la sanción de multa aún continuaba figurando en el artículo precedente, situación que subsiste hasta nuestros días.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 245

4.3.1. Responsabilidad del fiador. La rendición de fianza u otra garantía suficiente requerida al solicitante, tiende a hacer efectiva su responsabilidad por los perjuicios que se originen con tales medidas, cuando el solicitante no presenta la demanda opor-tunamente, o no solicita la mantención de la medida una vez que la demanda ha sido presentada o cuando el tribunal, al pronunciarse sobre la solicitud de mantención, resuelve no conservarla.

4.3.2. Obligación caucionada. Como es sabido, todas las cauciones presentan como característica distintiva la accesoriedad, es decir, se encuentran vinculadas al acto o contrato al que acceden y penden de las obligaciones que garantizan. Parece bastante impreciso sugerir que con la fianza se garantiza la seriedad de la solicitud de medidas cautelares. No parecería sensato sostener que el legislador exige que se proceda con se-riedad para requerir medidas cautelares únicamente cuando estas se solicitan en forma prejudicial, no así las que están sujetas al régimen ordinario. La fianza u otra garantía suficiente sirve para garantizar dos cosas: a) La oportuna presentación de la demanda y b) la mantención de la medida una vez que la demanda ha sido presentada.

Por consiguiente, una vez presentada la correspondiente demanda, en la oportu-nidad y cumpliendo con las condiciones que más adelante se dirán y el tribunal haya dispuesto su mantención, ahora, como precautoria, la garantía debe ser alzada porque ya cumplió su cometido y la carga a la que accedía se extinguió, pues una vez que la medida ha sido mantenida por el tribunal, pasa a sujetarse al régimen común de las medidas precautorias, las que de ordinario no precisan constitución de fianza.

Luego, la obligación caucionada cesa cuando concurren copulativamente las siguientes circunstancias: a) oportuna presentación de la demanda; b) petición de mantención de la medida decretada y c) resolución del tribunal que decida acoger esta última solicitud y mantener la medida39.

4.3.3. Calidad de la fianza o garantía. La ley exige la constitución de una fianza u otra garantía suficiente, de modo que, como principio general, son admisibles todas las clases de caución previstas por el ordenamiento40. Específicamente respecto de la fianza, que es una de las cauciones que con más frecuencia se emplea para cumplir el requisito, la ley ha impuesto importantes restricciones al juez para aceptarla, pues se debe observar lo previsto en el art. 2350 CC.

39 En este sentido, se ha resuelto que la responsabilidad contraída por el fiador cesa “toda vez que el actor dedujo su demanda oportunamente, pidió en ella que se mantuvieran las medidas decretadas y al resolver sobre esta petición el tribunal acogió dicha solicitud” (C. de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 13 de mayo de 1987, en Rev. Der. y Jur., t. 84, s. 2ª, p. 67).

40 Resaltando esta amplitud, se ha resuelto que, para otorgar una medida prejudicial precautoria, “no es necesario exigir una hipoteca o una fianza con garantía hipotecaria, ya que el artículo 279 CPC solo exige una fianza nominal u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, la que debe guardar relación con la obligación garantizada, consistente únicamente en los perjuicios que originen la precautoria solicitada y el valor de las multas que pudieren imponerse al peticionario” (C. de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 13 de mayo de 1987, en Rev. Der. y Jur., t. 84, s. 2ª, p. 67).

246 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Tratándose de otras formas de caución, son generalmente aceptados los depósitos de dinero, valores mobiliarios al portador, depósitos a plazo, hipotecas, etcétera41. Su monto lo ha de determinar el tribunal en función de las circunstancias concretas del caso, pero siempre teniendo principalmente en vista los potenciales perjuicios que puedan derivarse de la adopción de la medida, labor no exenta de dificultades, especialmente porque nos encontramos en una etapa preliminar al proceso principal.

4.4. Reforzamiento de la instrumentalidad mediante la fijación de un plazo perentorio para la presentación de la demanda

La instrumentalidad tiene una concreta manifestación en la exigencia de presentar la demanda principal ante el mismo tribunal que concedió la medida dentro del plazo de diez días contados desde la aceptación de la solicitud (art. 280 CPC).

4.4.1. Tribunal ante el que debe presentarse la demanda. El legislador no señala expresa-mente que la demanda se ha de entablar ante el mismo tribunal que concedió la medida cautelar previa, pero esta exigencia se desprende del art. 178 COT. No existe norma que establezca cuál es el tribunal competente para conocer de una medida prejudicial precau-toria sino que la atribución del conocimiento de estas gestiones viene dada por la previa determinación del tribunal competente para conocer del asunto principal, de modo que una errónea determinación del tribunal competente en la fase previa no puede justificar la presentación de la demanda ante el mismo tribunal. Esta disposición no es una regla de competencia sino que aparece inspirada en la conveniencia de reunir en un mismo órgano jurisdiccional la competencia para conocer de la cautela y del negocio principal.

4.4.2. Requisitos de la demanda. La necesaria vinculación al proceso principal derivada de la regla de la instrumentalidad exige, en primer lugar, la efectiva presentación de la demanda, por lo que quedan excluidas actuaciones preliminares distintas de la demanda como actos procesales conducentes al mantenimiento de la medida, razón por la que se ha resuelto que una diligencia preparatoria de la vía ejecutiva, por no ser una demanda, no es idónea para la mantención de una medida cautelar previa42. En mi concepto, la solución es discutible y no parece que deba generalizarse una interpretación estricta-mente literal del precepto, pues es perfectamente posible que se haya anunciado como acción a deducir, por ejemplo, el cobro de una obligación que conste de una factura, previa preparación de la vía ejecutiva, en cuyo caso la efectividad de la medida exige una interpretación amplia de la noción de demanda, incluyendo en ella no solo el acto procesal específico sino otro equivalente, al que incluso la ley sustantiva le confiere eficacia suficiente para la interrupción de la prescripción.

En segundo término, no basta tampoco cualquier demanda sino que esta debe estar funcionalmente relacionada con la medida acordada. Se trata pues, del complemento

41 Jara Castro, E., “La cautela y las pruebas de inicio en la fase preparatoria de los procedimientos civi-les”, en Reforma Procesal Civil (I), Cuadernos de Análisis Jurídico, Universidad Diego Portales, Nº 32, p. 192.

42 C. de Apelaciones de Concepción, 7 de septiembre de 1933, en Gaceta de los Tribunales, 2º sem., Nº 101, p. 352.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 247

de la exigencia del art. 287 CPC en orden a que en la solicitud de medida prejudicial el peticionario ha de “expresar la acción que se propone deducir”. Es decir, la preten-sión ha de referirse al mismo derecho o situación jurídica que se alegó para obtener la medida previa.

En tercer lugar, la carga de demandar corresponde al solicitante de la medida cau-telar y respecto de la misma situación alegada como cautelable, debiendo también haber coincidencia entre el demandado y el sujeto respecto del que fue adoptada la medida. Por esta razón se ha dispuesto el alzamiento de una medida decretada en el carácter de prejudicial si se comprueba que recayó sobre un bien perteneciente a una tercera persona y no al demandado43.

4.4.3. Plazo para la presentación de la demanda. Naturaleza, duración y cómputo. La demanda ha de presentarse dentro de los diez días siguientes a la aceptación de la solici-tud, plazo que puede ampliarse hasta treinta días por motivos fundados. Son las únicas medidas prejudiciales sujetas a un plazo preclusivo para la presentación de la demanda44.

Como primera cuestión, debe advertirse que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción. Si bien prescripción extintiva y caducidad se asemejan en cuanto ambas suponen la extinción de un derecho como consecuencia de la inactividad de su titular durante un determinado lapso45, se distinguen en que la caducidad opera ipso iure, por lo que no requiere ser alegada y no admite suspensión ni interrupción. Como dice Rioseco, lo que da fisonomía a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual, si el derecho no se ejerce se extingue ipso iure46. Adicionalmente, como lo tiene resuelto la Corte Suprema, la función práctica de una y otra son disímiles, pues mediante la prescripción se quiere evitar que queden por largo tiempo sin ejercitar los derechos subjetivos, mientras que por la caducidad se trata de procurar que ciertos derechos sean ejercitados dentro de un término breve47. En lo inmediato, las consecuencias más importantes de encontrarnos frente a un plazo de caducidad y no de prescripción son que el primero no admite suspensión ni inte-rrupción48 y que su transcurso puede ser apreciado de oficio por el juez, sin necesidad de que sea alegado49.

Este plazo es de días hábiles (art. 66 CPC) y no obstante tratarse de un plazo fatal50 (art. 64 CPC) se puede ampliar hasta por treinta días existiendo motivos fundados51.

43 C. de Apelaciones de Concepción, 29 de octubre de 2009, Rol Nº 1.290-2008.44 C. Suprema, 14 de enero de 2011, Rol Nº 8.008-2008.45 Ramos Pazos, R., De las Obligaciones, Edit. Jurídica, Santiago, 1999, p. 453.46 Rioseco Enríquez, E., La prescripción extintiva ante la jurisprudencia, Edit. Jurídica, Santiago, 1994, p. 43.47 C. Suprema, 19 de mayo de 1983, Rev. Der. y Jur., t. 80, s. 1ª, p. 34.48 Así. C. Suprema, 19 de marzo de 2015, Rol Nº 22.807-2014.49 Gascón Inchausti, F., La adopción de medidas cautelares con carácter previo a la demanda, Cedecs,

Barcelona,1999, p. 100.50 C. de Apelaciones de San Miguel, 10 de agosto de 2012, Rol Nº 752-2012.51 El plazo que establece el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, es fatal, pero es prorrogable.

Así, C. Suprema, 11 de noviembre de 2009, Rol Nº 5870-08. En similar sentido, C. de Apelaciones de Coyhaique, 28 de septiembre de 2001, Rol Nº 1.662.

248 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

La ampliación del plazo legal puede ser pedida al momento de solicitar la medida o bien con posterioridad siempre, desde luego, dentro del plazo legal máximo. En este sentido, respecto de la posibilidad de ampliar el señalado plazo, se ha resuelto que debe impetrarse antes de su vencimiento, debiendo enterarse, eso sí, el plazo así ampliado, a contar de la fecha en que es dictada la resolución que concede la medida52.

La interpretación literal del precepto –que habla de “Aceptada la solicitud…”– puede conducir a estimar que el plazo para la presentación de la demanda debe ser computado desde la fecha de la resolución que concede la medida y no necesariamente desde su notificación53. No parece ser esta la correcta interpretación. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, por aplicación de lo previsto en el art. 38 CPC, ha establecido la que parece ser la correcta doctrina, al sostener que el plazo a que se refiere el art. 280 CPC debe computarse desde que los peticionarios tomaron conocimiento de la aceptación de lo que solicitaron, pues antes no estaban en condiciones de saber lo que había decretado el tribunal y esto solo lo determina su notificación, acorde además con el principio fundamental consignado en el art. 38 CPC, de que las resoluciones ju-diciales solo surten efecto en virtud de una notificación efectuada con arreglo a la ley54.

Naturalmente que solo una demanda que sea admitida sirve para tener por satis-fecho el requisito, aunque para los efectos de entender cumplido el mencionado plazo debe ser considerado el momento de la presentación de la demanda y no la fecha en que fue admitida.

4.4.4. La inexistencia de plazo para notificar la demanda. Debido a la organización judicial chilena y, en particular, el estatuto de los denominados auxiliares de la admi-nistración de justicia, en la notificación de las resoluciones judiciales juega un papel decisivo la voluntad de la parte interesada en la práctica de la diligencia. Esto genera una autonomía entre la presentación de la demanda y el acto de su notificación, lo que ha sido resaltado por la Corte Suprema55. Así las cosas, cumple el requisito legal el solicitante de la medida prejudicial que presenta la demanda aun cuando esta no sea notificada.

Este defecto técnico, que ya ha sido observado por la doctrina, proponiéndose el establecimiento de “la obligación de notificar la demanda y no solamente de presentarla dentro de un cierto plazo”56, puede acarrear consecuencias indeseables. En primer lugar,

52 Así, Corte de Apelaciones de Talca resolvió que “el juez de la causa no debió hacer lugar al planteamiento del solicitante de la medida de retención en cuanto a que esta tuviera vigencia de treinta días contados desde su notificación, para la presentación de la demanda, toda vez que la ley prescribe que esos plazos de diez o treinta días se cuentan desde que es aceptada la solicitud y no desde la notificación de la misma” (C. Suprema, 6 de mayo de 1985, en Rev. Der. y Jur., t. 82, s. 1ª, p. 19).

53 C. de Apelaciones de Talca, 29 de enero de 1982, en Gaceta Jurídica Nº 34, pp. 92-454 C. de Apelaciones de Santiago, 29 de mayo de 1986, en Gaceta Jurídica, Nº 71, p. 23.55 “La presentación de la demanda constituye un acto procesal independiente de su notificación, y

tanto es así que ella produce, dentro de nuestro ordenamiento procesal, efectos propios como lo demuestran, entre otros el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil…” (C. Suprema, 24 de noviembre de 1994, en Gaceta Jurídica 173, Año 1994; Cita online: CL/JUR/1196/1994).

56 Así, Chiffelle Horsel, J.: “Estudio sobre las medidas cautelares y sugerencias para la modificación de nuestro ordenamiento jurídico procesal en materia cautelar”, en Estudios de Derecho procesal (Cuadernos de Análisis Jurídico), Universidad Diego Portales, Nº 29, pp. 213-4.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 249

unida esta deficiencia a la imperfecta regulación del procedimiento de las medidas prejudiciales, puede llevar a la insólita situación de que el afectado por una medida no tome conocimiento de ella, sino hasta que se apersone, por ejemplo, al registro donde se ha efectuado la anotación de la medida, si se trata de medidas que afecten a inmue-bles sujetos a régimen registral. En segundo lugar, puede apuntarse un riesgo de mayor gravedad que consiste en la posibilidad de variación de los presupuestos que se tuvieron en cuenta a la hora de acordar la medida, durante el lapso que media entre la concesión de la medida y la notificación de la demanda.

En todo caso, partiendo de la base que la norma antes referida establece como exigencia solamente la presentación de la demanda dentro del plazo otorgado por el tribunal, se ha resuelto que si el propio solicitante se autoimpuso la exigencia de que dentro de dicho lapso, amén de ser deducida la demanda, será notificada y de este modo fue concedida por el tribunal, debe ser dejada sin efecto si fue notificada excedido el plazo fijado al efecto57.

4.4.5. Solicitud de mantención de la medida como requisito autónomo. El legislador ha impuesto un requisito adicional a la presentación oportuna de la demanda, ya que el art. 280 CPC establece que: “Aceptada la solicitud (de medida cautelar previa), deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas”. Que estamos frente a requisitos diferentes, parece que es induda-ble, afirmación que se ve corroborada con lo previsto en el inciso 2º del art. 280 CPC58.

Una interpretación literal del precepto lleva a la conclusión de que resulta indis-pensable que la petición de mantención de la medida prejudicial precautoria se formule en el escrito mismo de la demanda, lo que se desprendería de la frase “…no se pide en ella”, contenida en el inciso 2º de la disposición. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Valdivia declaró que las medidas prejudiciales precautorias concedidas quedan sin efecto por el solo ministerio de la ley, al no ser solicitada su mantención junto con de-ducirse la demanda anunciada. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de queja y sobre la base de que efectivamente se había solicitado la mantención de la medida, aunque en un cuaderno separado, resolvió dejar sin efecto la referida resolución59. Sin embargo, la propia Corte Suprema con posterioridad confirmó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que declaró la caducidad de la medida prejudicial precautoria en razón de no haberse pedido, en el escrito de demanda, su mantención60.

57 C. de Apelaciones de Arica, 24 de noviembre de 2006, Rol Nº 646-2006, Cita online: CL/JUR/3748/2006.58 Por esta razón, se ha resuelto que aun cuando se haya presentado oportunamente la demanda respectiva,

el incumplimiento de la exigencia expresada de “pedir que se mantengan las medidas decretadas”, conlleva que resulte incurso en el apercibimiento, dando lugar así al efecto jurídico consiguiente, esto es, la caducidad de las medidas que habían sido decretadas con carácter de prejudiciales, debiendo en consecuencia procederse a su alzamiento (C. de Apelaciones de Santiago, 16 de enero de 2009, Rol Nº 6.074-2007).

59 C. Suprema, 25 de enero de 1989, en Fallos del Mes, Nº 362, p. 898.60 C. de Apelaciones de Valparaíso, 21 de julio de 1989, confirmada por la Corte Suprema, en Fallos

del Mes, Nº 372, p. 713.

250 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

No parece que exista contradicción entre lo dispuesto en los incisos 1º y 2º del art. 280 CPC, lo que sucede es que una interpretación estrictamente literal no debe llevarse a situaciones extremas, en las que el cumplimiento de este requisito –que al tribunal le consta por el propio acto de presentación de la demanda– llegue a equipararse en importancia a la de la propia presentación de la demanda. Hay que hacer notar, además, que en el texto original del CPC se exigía “hacer en ella (en la demanda) formal petición para que se mantengan las medidas decretadas”. La reforma de esta disposición en virtud de la Ley 7.760 de 5 de febrero de 1944, redujo la exigencia a simplemente “pedir que se mantengan”. Es probable que por una inadvertencia del legislador se haya omitido modificar el inciso segundo de la citada disposición que sigue exigiendo que la petición se formule “en ella”, esto es, en la propia demanda, excluyendo la posibilidad de recabar su mantención en una solicitud separada61.

En cualquier caso, no se puede compartir la interpretación que hace Anabalón62 que, a mi juicio, cae en un excesivo grado de formalismo al entender que existe la nece-sidad de incorporar la petición al escrito de demanda y “reproducir la petición en escrito aparte” para ser incorporado al cuaderno separado de medida cautelar. Parece claro que la petición de mantención de la medida no puede entenderse implícita en la demanda sino que exige una formulación expresa, es decir, la presentación de la demanda y la so-licitud de mantención de la medida comportan dos exigencias diferentes63, aunque debe concluirse en que esta última petición deviene en ineficaz si no se presenta la demanda.

En cuanto a la oportunidad para solicitar la mantención de la medida, resulta dudoso establecer si la petición debe formularse al mismo tiempo que se entable la demanda. De insistirse en la necesidad de pedir en la propia demanda la mantención de la medida, no cabe duda de que ambas actuaciones deben verificarse en un mismo momento. Sin embargo, ya que se trata de requisitos independientes, nada impediría que se presentara primero la demanda y luego –siempre dentro de plazo– la petición de mantención. Lo que no resulta admisible es la petición de mantención anterior a la demanda, porque adolecería de la falta de un requisito primordial para ser aceptada.

4.4.6. Efectos derivados de la falta de presentación de la demanda y otras situaciones asi-miladas. La falta de presentación oportuna de la demanda, así como otras situaciones asimiladas por el legislador, como la falta de petición de mantención de la medida y la decisión del juez de no mantenerlas, genera importantes consecuencias:

4.4.6.1. Alzamiento de la medida. La primera y más lógica consecuencia de la falta de presentación de la demanda, la omisión de la petición de mantención o simplemente, que pese al cumplimiento de los señalados requisitos, el juez decida no mantenerlas, es que la medida concedida en el carácter de prejudicial queda sin efecto y deja, por

61 Véase la sesión 11ª de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 12 de enero de 1943, en “Modificaciones al Código de Procedimiento Civil”, Ley Nº 7760, Consultor práctico de las leyes, año I, Nº 8, Santiago, El Imparcial, 1943, p. 27.

62 Anabalón Sánderson. C., op. cit., p. 48.63 C. de Apelaciones de Concepción, 16 de agosto de 2013, Rol Nº 552-2013.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 251

consiguiente, de ser vinculante para su destinatario64. En ocasiones, esta consecuencia jurídica viene impuesta expresamente por el legislador, como ocurre en el procedimiento laboral (art. 444 inc. 4º C. del T.). Sin embargo, a pesar de que en el CPC no existe una consagración expresa de este efecto, la lógica impone que en estos casos se produzca la extinción de la medida cautelar, pues desaparece su instrumentalidad65. En efecto, pese que el precepto no lo establece en términos explícitos66, se ha entendido que la medida cesa ipso facto por el solo hecho de la no presentación oportuna de la demanda, sin que sea preciso ni una resolución que así lo declare ni una solicitud previa de parte interesada; el mismo efecto produciría la circunstancia de no recabar oportunamente su mantención67. Se trataría, siguiendo a Tavolari, de un supuesto de nulidad de pleno derecho reconocido por el ordenamiento procesal chileno68.

Es preciso destacar que la falta de incoación oportuna del proceso tiene incidencia en la vigencia de la medida, pero no puede traducirse en una restricción para la admi-sión de la demanda misma69. Las consecuencias de la falta de presentación oportuna de la demanda repercuten directamente en la eficacia de la medida, pero en ningún caso pueden conducir a la inadmisión de la demanda70.

4.4.6.2. Responsabilidad. La ley ha establecido, además, que por el solo hecho de no deducir la demanda oportunamente o no pedir la mantención de las medidas pre-cautorias o al resolver acerca de esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, queda el solicitante responsable de los perjuicios causados “considerándose doloso su procedimiento” (art. 280 inciso 2º in fine CPC).

Como es conocido, no hay en nuestro ordenamiento una regla general expresa regu-ladora de la responsabilidad derivada de la utilización de medidas cautelares, que es otro defecto importante de que adolece la regulación de la tutela cautelar en nuestro proceso civil71. Frente a este panorama general, es doblemente notable que una disposición se

64 Gascón Inchausti, F., op. cit., p. 125.65 Gascón Inchausti, F., loc. cit.66 Marín González, J. C., op. cit., p. 392.67 C. Suprema, 14 de noviembre de 1989, en Fallos del Mes, Nº 372, pp. 713 y ss. En similar sentido,

C. Suprema, 11 de noviembre de 2009, Rol Nº 5870-2008 y C. de Apelaciones de Concepción, 16 de agosto de 2013, Rol Nº 552-2013.

68 Tavolari Oliveros, R., “Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal”, en Rev. Der. y Jur., t. 91, 1ª parte, p. 1.

69 Marín González, J. C., op. cit., p. 395.70 No lo entendió así un fallo de la Corte de Apelaciones que Santiago, que frente a la interposición

extemporánea de la demanda, debido a que había interpuesto vencido el plazo previsto en el art. 280 CPC, resolvió tenerla por no presentada (la demanda). La Corte Suprema, acogiendo un recurso de casación en el fondo contra la señalada sentencia, resolvió que, al haberse establecido una sanción distinta de aquella prevista en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, a saber, tener por no presentada la demanda, por extemporánea, los jueces del fondo cometieron error de derecho al infringir la referida disposición (C. Suprema, 11 de noviembre de 2009, Rol Nº 5870-2008).

71 Cortez Matcovich, G., “La responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar: realidad actual y perspectivas de reforma”, en Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros (coord. Romero Seguel, A.), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 257-269.

252 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

pronuncie respecto de esta clase de responsabilidad, señalando que el solicitante “que-dará responsable” de los perjuicios causados y, además, se provea una norma sustantiva reguladora de la responsabilidad, considerando doloso el procedimiento empleado para su utilización. Esta disposición, si bien tiene un supuesto de hecho que acaece en el proceso, como lo son las hipótesis descritas en el art. 280 inc. 2º CPC, en que la medida no se mantiene, sus consecuencias jurídicas se proyectan fuera del proceso alcanzando a uno de los presupuestos para que opere la responsabilidad civil. Por consiguiente, debe discreparse de la doctrina de la Corte Suprema de encontrarnos frente a una norma de naturaleza procesal o “adjetiva”72, pues la naturaleza de una norma no depende del cuerpo normativo en el que se halle inserta73.

La Corte Suprema ha entendido que la disposición establece una presunción de dolo en contra de quien solicita una medida prejudicial precautoria y no deduce oportuna-mente la demanda y que frente a una presunción simplemente legal como la enunciada, le corresponderá a quien se ha colocado en la situación fáctica que le sirve de sustento, desvirtuar tal presunción, por los medios de prueba que autoriza nuestro ordenamiento jurídico, probando la inexistencia del hecho que legalmente se presume74. En este sentido se pronuncia Diez, para quien esta disposición contempla una presunción de dolo y de responsabilidad75. En general, la jurisprudencia ha transitado por la línea de considerar que se trata de una presunción de dolo76, pero precisando que la antedicha presunción opera únicamente en los específicos supuestos previstos en el art. 280 CPC, razón por la que debe desestimarse la presunción de dolo si el alzamiento de la medida prejudicial se produjo en circunstancias distintas de las contempladas en la citada disposición77. Incumbe al solicitante y no a su contraparte el onus probandi encaminado a desvirtuar los fundamentos de la presunción legal que obra en su contra78.

Acerca del particular, es preciso destacar que la última de las hipótesis generado-ras de responsabilidad es bastante amplia, ya que simplemente se refiere a que “o al resolver sobre esta petición (la de mantención de las medidas) el tribunal no mantiene dichas medidas”. Desde luego, la situación parece clara si la decisión de alzamiento de la medida obedece a la no presentación oportuna de la demanda o la ausencia de petición de mantención. Pero fuera de esos supuestos, la cuestión es más dudosa. Por un lado,

72 Se sostuvo que los sentenciadores de fondo acogieron la indemnización solicitada por aplicación de una norma de carácter adjetivo, como lo es la contenida en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, considerando doloso el actuar de los demandados por la sola circunstancia de haberse alzado la medida prejudicial precautoria decretada en los autos. C. Suprema, 15 de marzo de 2005, Rol Nº 5.487-2003.

73 Ortells Ramos, M., Cámara Ruiz, J., Juan Sánchez, R., Derecho Procesal. Introducción, Punto y Coma, Valencia, 2000, p. 398.

74 C. Suprema, 2 de julio de 2008, Rol Nº 83-2007.75 Diez Schwerter, J. L., El Daño Extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina, Edit. Jurídica, Santiago,

2000, nota Nº 100, p. 44.76 C. Suprema, 20 de junio de 1934, en Rev. Der. y Jur., t. 31, sec. 1ª, p. 462; C. Suprema, 11 de

noviembre de 2009, Rol Nº 5870-2008.77 C. Suprema, 24 de marzo de 1949, en Rev. Der. y Jur., t. 46, sec. 1ª, p. 399.78 C. Suprema, 2 de julio de 2008, Rol Nº 83-2007.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 253

la disposición impone al juez, una vez presentada la demanda y pedida la mantención de la medida, realizar un nuevo análisis de los antecedentes, con “demanda en mano” si se quiere. Así las cosas, la decisión del alzamiento puede obedecer a los más variados motivos y por esta razón el ámbito de la responsabilidad previsto por el legislador se torna excesiva y peligrosamente amplio. De este modo, la aparente taxatividad inicial de los supuestos de responsabilidad presunta se desvanece en esta tercera hipótesis, es decir, cuando el tribunal al resolver respecto de la petición de mantención de las medidas decide no mantenerlas.

En este sentido, se ha resuelto que si bien los presupuestos de la disposición legal citada para considerar doloso el procedimiento pueden no resultar configurados toda vez que la demanda se dedujo dentro del plazo legal, se pidió en la misma la continua-ción de las medidas precautorias decretadas, medidas que fueron mantenidas, de todos modos el tribunal puede considerar que el demandado al ejercer su derecho para asegurar su pretensión lo hizo en forma temeraria79. Por esta razón, también se tiene decidido que carece de influencia en lo dispositivo la errónea aplicación del art. 280 CPC, si el tribunal calificó la actuación de la demandada como un ejercicio abusivo del derecho, ya que su propósito al impetrar la referida medida prejudicial precautoria excedió el interés protegido por la ley, desde que lo perseguido por ella condujo a provocar un daño con el fin de forzar a la contraria a una solución en favor de sus aspiraciones80. Como se adelantó, la doctrina ha considerado que la disposición establece un supuesto de presunción de ejercicio abusivo del derecho, que debe entenderse comprendido en el ilícito más general de ejercicio abusivo de actuaciones judiciales81. Sin embargo, se ha resuelto que de la lectura de esta norma se infiere una verdadera responsabilidad objetiva cuya fuente es la ley, no siendo necesario recurrir al actuar doloso o culpable del hechor, bastando que se den los requisitos que la ley procesal puntualiza82.

Desde otra perspectiva, se ha visto en esta disposición consagración del principio de probidad o de buena fe, que exige a los contendientes una actuación leal en el uso de pretensiones, defensas o recursos, sancionándose cualquier exceso en el uso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas83.

Hay que puntualizar que resulta irrelevante para los efectos de la aplicación de esta disposición si la decisión de no mantener la medida fue adoptada por el propio juez de la causa o por la Corte de Apelaciones, conociendo de un recurso84, siempre y cuando el alzamiento obedezca a alguna de las circunstancias que tipifica el legislador.

79 16º Juzgado Civil de Santiago, 21 de abril de 1998, Rol Nº 214-1994.80 C. Suprema, 2 de julio de 2008, Rol Nº 83-2007.81 Barros Bourie, E., Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Edit. Jurídica, Santiago, 2006, p. 645.82 C. de Apelaciones de Santiago, 14 octubre de 2003, Rol Nº 1.351-1999.83 C. de Apelaciones de Santiago, 9 de noviembre de 1992, t. 89, 2ª parte. Secc. 2ª, p. 180. En similar

sentido, Romero Seguel A., “Comentario a la sentencia de la Corte Suprema, 9 de mayo de 2001. El principio de la buena fe procesal y su desarrollo en la jurisprudencia, a la luz de la doctrina de los actos propios”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº 1, 2003, p. 170.

84 C. de Apelaciones de Santiago, 14 octubre de 2003, Rol Nº 1.351-1999.

254 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

V. Régimen procesal de las medidas solicitadas antes de la notificación de la demanda o conjuntamente con la

presentación de la misma

Como es sabido, gracias a una interpretación sistemática de las disposiciones de los arts. 1603 inc. final CC y 1911 inc. 2º CC, unidas a la regla del art. 2503 CC, que se entiende que son aplicación general, se ha entendido que antes de la notificación de la demanda no se ha constituido aún una relación jurídico procesal válida y, por consi-guiente, no habría juicio. Coherente con esta afirmación es que el art. 148 CPC permite al demandante, antes de la notificación de la demanda, el retiro de la misma sin trámite alguno, la que se entenderá como no presentada85.

Por consiguiente, las medidas precautorias pedidas y decretadas por el tribunal en una data anterior a aquella en que se trabó la relación jurídica procesal, debe concluirse que lo fueron en carácter de prejudiciales y sometidas al régimen de esta última clase de diligencias86. Por este motivo, se tiene resuelto que las medidas precautorias propia-mente tales solo pueden solicitarse y decretarse cuando existe ya juicio, esto es, cuando la demanda está notificada, lo que viene a significar que las prejudiciales precautorias pueden solicitarse no solo antes de presentarse la demanda, como será lo habitual, sino también cuando ya haya sido presentada con tal de que no esté notificada87. Por este motivo, no puede compartirse el criterio de que habiéndose decretado al momento de proveerse la demanda, las medidas concedidas deben considerarse como precautorias88.

Así las cosas, si la demanda ya fue presentada, pero aún no es notificada, es posible solicitar una medida prejudicial precautoria y el efecto que se produce al concederse la medida en ese caso es el mismo que los autores admiten que se produce en los casos habituales cuando tras la prejudicial se presenta la demanda y en ella se pide y obtiene que se mantenga la medida; esto es, a partir de ese momento la medida subsiste como precautoria simple89.

Naturalmente que esta circunstancia implica no hacer exigible el cumplimiento de todas las cargas procesales impuestas al solicitante de una medida prejudicial. Como se tiene resuelto, en tales casos, es insostenible suponer que rija para lo posterior la carga del art. 280 CPC, pues por su misma naturaleza, en el caso propuesto, la medida lleva en sí el cumplimiento de tales exigencias, es decir, la solicitud posterior a la demanda presupone el cumplimiento del requisito de presentar esta y requerir su mantención90.

85 Cortez Matcovich, G., Proceso civil. El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Procedimiento sumario y tutela cautelar (Con Bordalí y Palomo), op. cit., p. 140.

86 C. de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 2014, Rol Nº 289-2014.87 C. de Apelaciones de Rancagua, 6 de noviembre de 2000, Rol Nº 16456-2000.88 C. de Apelaciones de Santiago, 23 de julio de 2013, Rol Nº 144-2013.89 C. de Apelaciones de Temuco, 8 de marzo de 1985, confirmada por la C. Suprema por sentencia de

6 de mayo de 1985, ambas en Rev. Der. y Jur., t. 82, s. 1ª. p. 19. La sentencia es brevemente comentada por Quezada Meléndez, J., en Las Medidas Prejudiciales y Precautorias, Ediar ConoSur Ltda., Santiago, 1987, p. 189.

90 C. de Apelaciones de Rancagua, 6 de noviembre de 2000, Rol Nº 16456-2000.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 255

VI. Actividad procesal conducente a la obtención de una medida prejudicial precautoria

1. Tribunal competente

La determinación del órgano jurisdiccional competente para conocer de la medida cautelar solicitada en forma prejudicial tiene especial relevancia porque importa no solo para los efectos de decretar la medida cautelar, regulando sus efectos, sino también para determinar su forma de actuación y resolver todas las incidencias que se promuevan91.

La regulación de las medidas cautelares, tanto las que se solicitan con antelación al inicio del pleito como las que se requieren con posterioridad a su comienzo, está infor-mada por la idea de atribuir la competencia a un único órgano jurisdiccional, que ha de conocer tanto del proceso principal como del cautelar. Esta regla no parece desprenderse en rigor de ningún precepto legal específico, sin embargo, es la aplicación de una norma de competencia funcional la que conduce a atribuir el conocimiento del proceso cautelar al tribunal que conoce del principal. (art. 111 COT). Por consiguiente, en principio, la determinación del tribunal competente para conocer de las medidas cautelares solicita-das en forma previa no debiera plantear problemas propios, diferentes de los generales. Luego, para determinar el tribunal competente que ha de conocer de la medida prejudicial debe efectuarse un análisis anticipado de los factores de competencia en función de los elementos de la pretensión principal anunciada en la solicitud de medida prejudicial.

Así vistas las cosas, es de toda lógica la regla del art. 178 COT, pues se trata, como lo tiene resuelto el máximo tribunal, de una directriz que hace excepción a las reglas de distribución de causas en lugares de asiento de Corte en que hubiere más de un juez de letras en lo civil, que otorga competencia para conocer de una demanda a aquel tribunal ante el que se dedujo la gestión preparatoria correspondiente, denotando en su espíritu la preeminencia de los principios de concentración y de economía procesal, por cuanto dicha etapa previa constituye el antecedente del juicio propiamente tal del que forma parte92. Se debe precisar que, si bien el tribunal competente para conocer del asunto principal lo es también para resolver acerca de la medida, la afirmación inversa no es exacta. El tribunal competente para conocer del proceso principal, cuando ha habido una medida prejudicial, es el competente para conocer de esta última, pero no porque la competencia para conocer de la medida impele la del proceso principal, sino porque, para determinar el tribunal competente para conocer de la medida, hubo de efectuarse en forma previa la determinación del tribunal competente para conocer del proceso principal.

El criterio de atribuir competencia para conocer de las medidas cautelares previas al tribunal que ha de conocer del proceso principal es el que informa la regulación de la materia en los ordenamientos italiano e inglés. Sin embargo, hay situaciones en las que,

91 Calderón Cuadrado, M. P., Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Civitas, Madrid, 1992, p. 192.

92 C. Suprema, 11 de junio de 2014, Rol Nº 1862-2013.

256 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

desde la óptica de la efectividad de la tutela cautelar, resultaría más beneficioso conceder la posibilidad de impetrar dichas medidas ante un tribunal diverso de aquel que deba conocer del proceso en el que incide la cautela. En este sentido, atribuir competencia para acordar una medida cautelar al juez del lugar donde se encuentren los bienes que se pretenden afectar con la medida, aunque dicho tribunal no sea el competente para conocer del asunto principal, redundaría en una mayor inmediatez en la ejecución de la propia medida. En el ordenamiento alemán, por ejemplo, la competencia para acordar el embargo preventivo recae indistintamente en el tribunal que conoce de la pretensión principal o el del lugar donde se halle el bien objeto de la medida (§ 919 ZPO)93.

2. Tramitación

En cuanto a la tramitación que debe dársele a la solicitud de medida prejudicial precautoria, el doble régimen jurídico a que están sujetas esta clase de medidas plantea algunos problemas importantes ante la substanciación a que se debe sujetar la solicitud de medida prejudicial precautoria.

Se ha estimado que medidas prejudiciales precautorias se deben conceder de plano, sin intervención del sujeto pasivo de la misma, rechazándose incluso la posibilidad de que el sujeto en contra de quien se solicitó la medida pueda intervenir en este estadio procesal, postergándose, por consiguiente, las posibilidades defensivas del futuro de-mandado, a aquel momento en que se le dé noticia de la medida ya concedida94. Un argumento decisivo para concluir de este modo es la disposición del art. 289 CPC que establece que la regla general en la concesión de medidas prejudiciales es que se decreten sin audiencia de la persona en contra de quien se piden95.

Sin embargo, los problemas más agudos se plantean una vez que, presentada la de-manda y pedida la mantención de las medidas, el tribunal resuelve conservar la medida, porque no hay consenso respecto de la necesidad de poner en conocimiento de la parte demandada las resoluciones que a su respecto se dicten en este estadio procesal96.

Un esquema relativamente claro de la tramitación a que debe sujetarse la medida cautelar una vez que el tribunal ha decidido mantenerla es el que se hace en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco97:

93 Gascón Inchausti, F., op. cit., p. 19; Pérez Ragone, A., Ortiz Pradillo, J. C., Código Procesal Civil alemán (ZPO), Traducción con un estudio introductorio al proceso civil alemán contemporáneo, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006, p. 144.

94 Marín González, J. C., op. cit., pp. 406.95 Corte Suprema, 6 de mayo de 1985, en Rev. Der. y Jur. t. 82, s. 1ª, p. 19. También se ha entendido

que la regla general es decretar dichas medidas sin audiencia de la persona contra quien se solicitan, pues el término salvedad que emplea dicha disposición es una clara referencia a la excepción de lo normado (C. de Apelaciones de Talca, 23 de octubre de 2009 Rol Nº 782-2009). En el mismo sentido, C. de Apelaciones de Concepción, 9 de noviembre de 2004, Rol Nº 3787-2003.

96 C. Suprema, 30 de septiembre de 2010, Rol Nº 419-2009.97 C. de Apelaciones de Temuco, 8 de marzo de 1985, en Rev. Der. y Jur., t. 82, s. 1ª, p. 19, confirmada

por sentencia de la C. Suprema de 8 de mayo de 1985.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 257

a) Las medidas concedidas en forma previa al inicio del proceso pasan a investir la función de precautorias ordinarias al pronunciarse el tribunal sobre su manten-ción, cuando es proveída la demanda;

b) En ese mismo momento, el tribunal debe ordenar la formación del correspondiente cuaderno separado para los efectos del art. 302 CPC;

c) Desde este momento es procedente la aplicación de esta última disposición legal que presupone, en conformidad a las reglas generales, la notificación de la medida precautoria a la persona en contra quien se dicta, pudiendo excepcionalmente lle-varse a efecto antes de la notificación, cuando el tribunal así lo dispone por existir motivos graves para ello, pudiendo también, previa resolución judicial, efectuarse por cédula la notificación;

d) Si la notificación no se realiza dentro del plazo de cinco días desde la fecha en que la medida precautoria se lleva a efecto, quedarán sin valor las diligencias practicadas.

Sin embargo, la jurisprudencia existente sobre la materia es bastante discorde pues no solo se ha cuestionado la aplicación de la disposición del art. 302 CPC a la situación que se analiza, sino que los fallos que aceptan la aplicación de este precepto no siempre coinciden en la forma en que se hace operativa la norma para el caso planteado.

En el primer sentido, se ha entendido que tratándose de la concesión de medidas prejudiciales, no corresponde dar aplicación a la norma del art. 302 CPC que solo ha sido establecida respecto de las medidas precautorias propiamente tales, es decir, aque-llas que pueden decretarse una vez que se ha trabado la litis. Así las cosas, el solicitante de la medida prejudicial debe únicamente cumplir con las exigencias señaladas en el aludido art. 280 CPC, es decir, presentar su demanda en el término de diez días y pedir la mantención de la medida decretada, constituyendo una falta el imponerle una carga que ha sido prevista por el legislador para una situación ajena a aquella que se sometió al conocimiento del juez de la causa98. El problema de esta interpretación es que conduce a que una medida concedida en forma previa al proceso pueda mantenerse de modo in-definido sin darle noticia al sujeto pasivo de la misma, aun cuando se haya presentado la demanda, pues no existe la carga procesal de notificarla. La situación se ve agravada por la circunstancia de que resulta dudoso que el sujeto pasivo de la medida pueda instar por el abandono del procedimiento, ya que, de modo general, se ha entendido que no procede esta forma de terminación del proceso en aquellas gestiones judiciales que no constituyen un juicio propiamente dicho, como sucede con las medidas prejudiciales o las gestiones preparatorias99.

En un intento por superar los negativos efectos de la interpretación antes señalada, se ha sostenido que, sin ser aplicable la norma del art. 302 CPC, la medida debe ser

98 C. Suprema, 28 de julio de 1988, en Fallos del Mes, Nº 356, p. 376. En el mismo sentido, C. de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 2.248-2006 y C. de Apelaciones de Antofagasta, 14 de agosto de 2008, Rol Nº 349-2008. Cita online: CL/JUR/5385/2008.

99 En este sentido, C. de Apelaciones de Santiago, 6 de septiembre de 2010, Rol Nº 3.030-2010.

258 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

notificada, pero en el plazo de diez días que impone la ley para la presentación de la demanda100. En cualquier caso, resulta preferible la doctrina mantenida por la Corte de Temuco mencionada al comienzo que hace aplicable a la situación que se comenta la norma del art. 302 CPC, que ha sido seguida también por la Corte de Apelaciones de Rancagua101 y cuyo fundamento ha sido claramente delineado por la Corte de Apelaciones de Concepción102.

VII. Compatibilidad del régimen de tutela cautelar previa y el derecho fundamental a la tutela cautelar

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, asegurándose a la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable que el contenido de la sentencia tenga efectividad práctica, es decir, que el deber ser declarado en la sentencia sea susceptible de ser llevado a la realidad. Es un componente del derecho a la tutela judicial y presenta como contenidos mínimos: i) la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales (o respeto de la cosa juzgada); ii) disponer de medidas cautelares, y iii) la ejecución de las resoluciones judiciales103.

En efecto, la tutela cautelar es una exigencia de la efectividad de las resoluciones judiciales que son, a su vez, el instrumento por el que se otorga la tutela judicial104. En este sentido, resulta indudable la naturaleza de derecho fundamental que ostenta la tutela cautelar, lo que deriva de su carácter de instrumento y garantía de la efectividad de la tutela judicial.

100 C. de Apelaciones de Talca, 23 de octubre de 2009, Rol Nº 782-2009.101 “Desde que la medida se concedió, pasó a ser obligatorio para la parte demandante notificarla en

el plazo de cinco días que señala el artículo 302, o bien solicitar la ampliación de ese plazo; y como no hizo ni lo uno ni lo otro, con su omisión caducó la medida cautelar que se le concediera” (C. de Apelaciones de Rancagua, 6 de noviembre de 2000, Rol Nº 16456-2000).

102  “Lo requerido es en su esencia y naturaleza una medida precautoria, siendo este el elemento predominante en la actuación ordenada, solo que con la particularidad de que ella fue dispuesta en un momento procesal distinto al habitual, como lo es antes de la presentación y notificación de la demanda, situación que refuerza la necesidad de dar pronta noticia al sujeto pasivo de tal resolución judicial, tanto para evitar que inadvertidamente realice conductas reñidas con la medida decretada por simple ignorancia de su existencia, cuanto para que, a propósito de ella, pueda ejercer los derechos y formular las pretensiones que estime convenientes a sus intereses. Que el conocimiento de lo resuelto por el tribunal, otorgado por la vía de la notificación que dispone el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, permite una pronta recuperación del deseado equilibrio procesal entre los sujetos del pleito, que se encuentra roto merced al otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, la que una vez que ha sido concedida y se encuentra produciendo sus efectos, debe ser prontamente conocida por el titular del bien amagado, cesando prontamente su opacidad por las razones antes expuestas y en resguardo de la deseable y necesaria bilateralidad del proceso”. (C. de Apelaciones de Concepción, 27 de diciembre de 2013, Rol Nº 1393 -2013).

103 Bordalí Salamanca, A., “Análisis crítico de la jurisprudencia del tribunal constitucional sobre el derecho a la tutela judicial”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 38 Nº 2 (2011), p. 329.

104 Chinchilla Marín, C., “El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales”, en Revista de Administración Pública, Nº 131 (1993), p. 168.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 259

En este orden de ideas, es posible plantear si las restricciones impuestas para acceder a la tutela cautelar previa al proceso son compatibles con el reconocimiento de la misma como derecho fundamental. Como primera cuestión, se debe aclarar que el derecho a la tutela cautelar concebido en la forma señalada no es un derecho absoluto o ilimitado. No existe un derecho a que se conceda una determinada medida cautelar, sino que la garantía implica que se tiene frente al juez ordinario el derecho a un pronunciamiento fundado en derecho y motivado sobre la petición de tutela cautelar y no un derecho a obtener una concreta medida. Establecida la imperatividad de establecer un régimen legal de tutela cautelar, el legislador tiene un margen de discrecionalidad para modular o condicionar la concesión de una medida cautelar y el juez otro tanto para conceder, denegar o disponer el alzamiento de la cautela pedida, previa ponderación de las cir-cunstancias del caso105. El régimen particular a que se sujeta la cautela previa al proceso deriva de su singularidad, al constituir una excepción a la regla de la instrumentalidad. Esta excepcionalidad justifica que su concesión esté sujeta a requisitos más severos y el solicitante a un régimen de responsabilidad más intenso, lo que si bien torna más dificultoso el derecho a obtener una medida cautelar, no compromete el derecho en su esencia, siempre y cuando se interpreten dichos requisitos de forma más favorable para la efectividad de dicha garantía y orientados siempre hacia la efectividad del derecho.

VIII. Conclusiones

a) La posibilidad de obtener medidas cautelares en forma previa al proceso cons-tituye una situación especial porque representa una excepción a la regla de la instrumentalidad.

b) Su procedencia está justificada por la necesidad de asegurar la efectividad de la tutela judicial, ya que las situaciones de peligro pueden suscitarse no solo durante el proceso sino antes de su incoación.

c) La excepcionalidad que gobierna esta clase de medidas justifica que su procedencia esté sujeta a mayores requisitos para su concesión y a un régimen de responsabili-dad más intenso que las medidas sujetas al régimen ordinario.

d) Estas mayores exigencias podrían llegar a comprometer el derecho a obtener una tutela cautelar de parte de los tribunales que garantice la efectividad de la senten-cia que llegue a pronunciarse en el proceso.

e) La respuesta frente a esta tensión supone que, sin derogar los requisitos de proce-dencia de la tutela cautelar previa al proceso, se realice una interpretación flexible de los mismos y, en todo caso, favorable hacia la efectividad de la tutela judicial cautelar.

105 Así lo tiene resuelto el Tribunal Constitucional español en STCE 238/92, de 17 de diciembre.

260 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Bibliografía

Anabalón Sánderson, C., Tratado de Derecho procesal civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Libro Homenaje (reimpresión), Edit. El Jurista, Santiago, 2015.

Barros Bourie, E., Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Edit. Jurídica, Santiago 2006.Bordalí Salamanca, A., “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil”, en

Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XII, diciembre 2001, pp. 51-66.Bordalí Salamanca, A., Proceso civil. El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Procedimiento sumario

y tutela cautelar (Con Cortez y Palomo), Edit. Thomson Reuters-La Ley, Santiago, 2014.Calamandrei, P., Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. Sentís Melendo,

Bibliográfica Argentina, B. Aires, 1945.Calamandrei, P., “Verità e verosimiglianza nel processo civile”, en Studi sul processo civile, A.

Milani, Padova, 1957.Calderón Cuadrado, M. P., Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Civitas, Madrid,

1992.Carreras Ll., J., “Las medidas cautelares del art. 1.428 de la LEC”, en Revista Jurídica de

Cataluña, 1958.Casarino Viterbo, M., Derecho procesal orgánico I, Edit. Jurídica, Santiago, 1977.Cortez Matcovich, G., “La responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar: realidad

actual y perspectivas de reforma”, en Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros (coord. Romero Seguel, A.), Edit. LexisNexis, Santiago, 2007.

Cortez Matcovich, G., “Apuntes sobre los presupuestos de la Tutela Cautelar en el Anteproyecto de Código Procesal Civil”, en Estudios de Derecho Procesal Civil (coord. De La Fuente, P.), Librotecnia, Santiago, 2010.

Chiffelle Horsel, J.: “Estudio sobre las medidas cautelares y sugerencias para la modificación de nuestro ordenamiento jurídico procesal en materia cautelar”, en Estudios de Derecho procesal (Cuadernos de Análisis Jurídico), Universidad Diego Portales, Nº 29.

Diez Schwerter, J. L., El Daño Extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina, Edit. Jurídica, Santiago, 2000.

Gascón Inchausti, F., La adopción de medidas cautelares con carácter previo a la demanda, Cedecs, Barcelona, 1999.

Jara Castro, E., “La cautela y las pruebas de inicio en la fase preparatoria de los procedimientos civiles”, en Reforma Procesal Civil (I), Cuadernos de Análisis Jurídico, Universidad Diego Portales, Nº 32.

Marín González, J.C., Tratado de las medidas cautelares. Doctrina, Jurisprudencia, antecedentes históricos y derecho comparado, Edit. Jurídica, Santiago, 2016.

Martín Pastor, J., La anotación preventiva como medida cautelar y el registro, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2000.

Montero Aroca, J., “Medidas cautelares”, en Trabajos de Derecho procesal, Bosch, Barcelona, 1988.Ortells Ramos, M., La tutela judicial cautelar en el Derecho español (con Calderón Cuadrado),

Comares, Granada, 1996.Ortells Ramos, M., Cámara Ruiz, J., Juan Sánchez, R., Derecho Procesal. Introducción, Ed. Punto

y Coma, Valencia, 2000.Ortells Ramos, M., Las medidas cautelares, La Ley, Madrid, 2000.Quezada Meléndez, J., en Las Medidas Prejudiciales y Precautorias, Ediar ConoSur Ltda., Santiago,

1987.Ramos Pazos, R., De las Obligaciones, Edit. Jurídica, Santiago, 1999.Rioseco Enríquez, E., La prescripción extintiva ante la jurisprudencia, Edit. Jurídica, Santiago, 1994.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 261

Romero Seguel A., “Comentario a la sentencia de la Corte Suprema, 9 de mayo de 2001. El principio de la buena fe procesal y su desarrollo en la jurisprudencia, a la luz de la doctrina de los actos propios”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº 1, 2003.

Serra Domínguez, M., “Teoría general de las medidas cautelares”, en Las medidas cautelares en el proceso civil (con Ramos Méndez), M. Pareja, Barcelona, 1974.

Tavolari Oliveros, R., “Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal”, en Rev. Der. y Jur., t. 91, 1ª parte.

Vázquez Sotelo, J.L., “La construcción del proceso cautelar en el Derecho procesal civil español”, en Justicia 1990-4.

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 263

La tutela cautelar en los procesos contra la administración pública en Ecuador

Benjamín Marcheco Acuña*1

Resumen

En el presente trabajo se aborda la problemática de la tutela cautelar contra la Administración pública en derecho ecuatoriano, que abarca dos regímenes completamente dispares, tanto por su amplitud como por su intensidad: el de la jurisdicción constitucional, regulado en la Ley de Garantías Jurisdiccionales y de Control Constitucional de 2009, y el de la jurisdicción contencioso-administrativa y tributaria, recogida en el nuevo Código Orgánico General de Procesos; realizando un análisis crítico de dicha institución a la luz de sus fundamentos teóricos, tanto doctrinales como jurisprudenciales, a los efectos de poner de manifiesto las imperfecciones de que adolece el actual sistema y realizar propuestas en función de su perfeccionamiento.

Medidas cautelares – tutela judicial efectiva – justicia administrativa

The interim protection in processes against the public administration in Ecuador

Abstract

This paper makes an analysis of the precautionary measures regime aganist the public admi-nistration in Ecuador legal system, both before constitutional jurisdiction, as in administrative and tax process of the General Organic Code of Process, through the theoretical basis of this institute, in order to highlight the limitations established in the Ecuadorian system, and suggest the necessary changes towards the improvement of it.

Precautionary measures – effective judicial protection – administrative justice

*1Licenciado en Derecho, Universidad de Oriente, Cuba. Master en Derecho Constitucional, Universidad Internacional Menéndez Pelayo - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Master en Especialización en Investigación en Derecho, Universidad de Zaragoza. Master en Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad de La Habana. Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de La Habana. Profesor de Derecho, Universidad de Guayaquil, Ecuador. Correo electrónico: benjamarcheco@gmail.com

Artículo recibido el 27 de enero de 2016 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 263-285

264 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Introducción

La duración “normal” de cualquier proceso puede suponer, para quien acude a él en busca de la protección de sus derechos, el peligro de la frustración de sus pretensio-nes, debido a la no poco frecuente demora en las resoluciones definitivas, derivada

de los extendidos plazos procesales, de las frecuentes interrupciones, de la conducta de las partes, a lo que habría que agregar el colapso de los tribunales por el aumento de los litigios o la falta de los recursos humanos necesarios. Para mitigar los efectos ne-gativos que respecto de la eficacia de la justicia genera esta situación, los mecanismos de tutela cautelar se han alzado como instrumentos idóneos para el aseguramiento del cumplimiento efectivo del resultado del proceso, evitando que la sentencia se convierta, para el vencedor de la controversia, en un instrumento sin ninguna utilidad práctica.

El instituto de la tutela cautelar, sustentado en el principio formulado por el de-recho italiano a principios del siglo XX según el cual “el proceso para obtener razón no puede convertirse en un daño para quien tiene la razón”, responde a la necesidad “efectiva y actual” de alejar el temor de un daño jurídico1. En palabras de Calamandrei, la tutela cautelar “…trata, como las resoluciones que el derecho inglés engloba bajo la denominación de Contempt of Court, de salvaguardar el imperium iudicis, es decir, trata de impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la Justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos meca-nismos destinados, como la guardia de la ópera buffa, a llegar siempre demasiado tarde”2.

Ello así, las providencias cautelares representan una conciliación entre dos exigencias de la justicia frecuentemente opuestas, la celeridad y la ponderación: entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las providencias cautelares procuran, ante todo, hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y el mal, esto es, el de la justicia intrínseca de la decisión, se resuelvan más tarde, con la necesaria ponderación, “en las reposadas formas del proceso ordinario”3.

De esta forma, el fundamento de la tutela cautelar radica en el derecho constitu-cional a la tutela judicial efectiva (art. 75 ConsE)4. Como apunta Schmidt-Assmann, es la protección cautelar, la que junto con la intensidad del control judicial, la que carac-teriza una tutela efectiva de los derechos5, ello en el entendido de que este solo puede

1 Chiovenda, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. de la segunda edición italiana y notas de derecho español de E. Gómez Orbaneja, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, p. 299

2 Calamandrei, p. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de S. Santis, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 140

3 Calamandrei, p. Introducción…, ob. cit., p. 1404 Art. 75. Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial

y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.

5 Schmidt-Assmann, E. La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Instituto Nacional de Administración Pública- Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, p. 237

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 265

materializarse por medio de las previsiones que garanticen la observancia plena de las resoluciones derivadas del proceso o que estas le reporten alguna utilidad al vencedor6.

La tutela cautelar en el contencioso administrativo, sin embargo, además de todas las dificultades propias de cualquier proceso, se enfrenta a los problemas adicionales que derivan de la actividad de enjuiciar a la Administración y que tienen que ver con los tradicionales privilegios que su condición de poder público le permiten y que con-dicionan la ordenación del proceso.

Frente a este panorama, ante la existencia de un poder público con la capacidad de actuar aun cuando haya sido puesta en cuestionamiento la legalidad de su decisión, la protección cautelar se presenta como una garantía esencial de la tutela judicial efectiva del ciudadano.

Dentro del contexto ecuatoriano, la situación de la protección cautelar frente a las actuaciones del poder público es bastante dispar, en los dos sistemas que actualmente existen: el regulado en la Ley de Garantías Jurisdiccionales y de Control Constitucional (LGJCC, Nº 0/2009) para la protección de los derechos constitucionales y el de la justicia administrativa ordinaria, en la aún vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA; Nº 35/1967). El primero, destinado más a la tutela provisional de la situación jurídica subjetiva de quien reclama un derecho con apariencia de razón que al aseguramiento de la eficacia de la sentencia7, está presidido por criterios mucho más amplios para el otorgamiento de las medidas precautorias; mientras el segundo, en consonancia con el modelo que le sirviera de inspiración, el francés del excés de pouvoir, se fundamenta en la exacerbación del privilegio de autotutela ejecutiva de la Administración pública, haciendo descansar su régimen cautelar únicamente en la técnica de suspensión del acto administrativo con carácter restrictivo8. El nuevo Código Orgánico General de Procesos (COGEP), aprobado por la Asamblea Nacional el 12 de mayo de 2015, a pesar de consolidar muchas de las transformaciones que se han producido en las últimas déca-das respecto de los fundamentos de la justicia administrativa, encaminada a un control universal y plenario de la Administración pública, tanto en las legislaciones comparadas como en el propio ordenamiento ecuatoriano a partir, sobre todo, de la promulgación de la Constitución de 2008 (ConsE), en lo que respecta a la protección cautelar tanto en el proceso contencioso-administrativo como en el tributario no introdujo cambios

6 Respecto del concepto y contenido de la tutela judicial efectiva en el derecho ecuatoriano. cfr: Aguirre Guzmán, V. “El derecho a la tutela judicial efectiva: una aproximación a su aplicación por los tribunales ecuatorianos”, Foro, Revista de Derecho, UASB, No. 14, 2010, pp. 23- 43.

7 Según la Exposición de motivos y el art. 6 de la Ley: “las medidas cautelares tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho”.

8 La suspensión de la ejecución podrá concederse únicamente contra actos administrativos que hayan causado estado y que implique una obligación económica a favor del Estado, siempre que se afiance el interés económico de las entidades públicas o semipúblicas mediante el depósito bancario de la cantidad demandada y los intereses devengados hasta la fecha del depósito, más un diez por ciento de dicha cantidad, por intereses a devengarse y costas o asegurando la obligación con hipoteca, prenda o fianza bancaria, o en otra forma a satisfacción del Tribunal (art. 75). “Salvo lo dispuesto en el artículo precedente, en ningún caso se suspenderá la ejecución o cumplimiento del acto administrativo” (art. 76).

266 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

significativos en relación con su antecesora la LJCA; situación que, sin dudas, deriva en una limitada eficacia de la tutela judicial efectiva en estas materias, contradiciendo con ellos los propios fundamentos del constitucionalismo ecuatoriano respecto de la protección de los derechos de los ciudadanos frente al poder.

En este sentido, este trabajo se propone realizar un análisis crítico del marco regu-latorio del régimen cautelar en los dos sistemas de justicia administrativa, tanto el de clave constitucional de la LGJCC9 como el de los procesos contencioso-administrativo y tributario del COGEP; a la luz de los elementos teóricos doctrinales y de derecho compa-rado que fundamentan dicha institución y de los propios fundamentos constitucionales de la tutela judicial efectiva, a los fines de realizar propuestas de solución que puedan ser tenidas en cuenta en función de corregir las imperfecciones de que adolece el actual sistema, que permitan garantizar, de cara a los ciudadanos, una justicia administrativa y tributaria eficaz en tutela de sus derechos e intereses.

El desarrollo del trabajo se ha estructurado en cinco epígrafes: el primero dedi-cado a exponer las transformaciones de la institución cautelar en los últimos años en los sistemas procesales administrativos de Europa y Latinoamérica, en el segundo se analizan los caracteres y los presupuestos teóricos de las medidas cautelares, el tercero y el cuarto se dedican, respectivamente, a la valoración del régimen cautelar frente a las actuaciones de la Administración pública en el ordenamiento procesal ecuato-riano, tanto en la LGJCC como en el COGEP; y un último epígrafe conclusivo con las propuestas de líneas básicas para la reforma de la tutela cautelar en el contencioso administrativo y tributario.

II. Las transformaciones de la tutela cautelar ante la justicia administrativa en el derecho comparado

El desarrollo de las medidas cautelares (también denominadas “precautorias”, “preventivas”, “provisionales” o simplemente “cautelas” ) en el derecho procesal ad-ministrativo es de data muy reciente, de apenas fines del siglo XX y es el resultado de una larga evolución doctrinal y jurisprudencial que, con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, ha superado la visión tradicional del contencioso que limitaba la tutela cautelar a una única medida posible: la suspensión de la ejecución de los actos administrativos.

El redimensionamiento de la tutela cautelar está conectado necesariamente con la evolución del objeto del contencioso-administrativo y la superación del restrictivo crite-rio del proceso revisor del acto. Al ser la pretensión principal el eje central del proceso,

9 Hablamos de “justicia administrativa en clave constitucional” toda vez que la LGJCC regula el procedimiento de solución de conflictos entre particulares y autoridades públicas no judiciales o particulares en ejercicio de funciones públicas (justicia administrativa), con motivo de la vulneración de derechos constitucionales.

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 267

los jueces deben tender a asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, para que el resultado del proceso no se transforme en algo inútil o inoportuno10.

Los debates doctrinales11 y las soluciones jurisprudenciales en torno al contenido del derecho a la tutela judicial han puesto el acento en los últimos años en la construcción de una sólida base teórica respecto de las medidas cautelares ante la justicia administrativa,

presentándolas como la institución necesaria e idónea para limitación de la autotutela ejecutiva de la Administración, con lo que se ha logrado revertir el carácter extraordi-nario o excepcional de estas convirtiéndolas en un instrumento de tutela jurisdiccional ordinaria. De esta manera, el aseguramiento del derecho a la tutela judicial efectiva se ha supeditado cada vez más a los sistemas cautelares que ofrezcan mayores garantías de eficacia de la resolución final, para lo que deben partir de asegurar la mayor flexibilidad posible en la concesión de este tipo de providencias:

“…flexibilidad –dice Chinchilla– en el cuándo, en el cómo y en el porqué de la adopción de las medidas cautelares. Flexibilidad en el sentido de que deben adop-tarse todas las medidas cautelares posibles y no solo la suspensión; flexibilidad en el sentido de que puedan adoptarse tanto antes como después de la interposición del recurso administrativo o judicial; y flexibilidad, por último, en cuanto a los criterios que en cada caso concreto pueden y deben emplear los órganos judiciales para otorgar o denegar la tutela cautelar solicitada”12.En definitiva, como asegura Gordillo, es en un adecuado régimen cautelar donde está en juego la visión que se tenga de la justicia. “En el mundo hay por doquier una dilación escandalosa de los procesos y es inevitable admitir con García de Enterría y Estoup que el honor de la justicia, nada menos, está precisamente en estos

10 Cassagne, J. C. y González Pérez, J. La Justicia Administrativa en Iberoamérica, LexisNexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 97

11 A modo de ejemplo y sin ánimos de exhaustividad, por lo extenso de la bibliografía sobre el tema puede citarse: Parejo, L. “La tutela judicial cautelar en el orden contencioso administrativo”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 49, 1986, pp. 19- 44; López Ramón, F. “Límites constitucionales de autotutela administrativa”, Revista de Administración Pública, Nº 115, 1988, pp. 57- 98; Chinchilla, C. (1), La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1991 (2), “El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales”, Revista de Administración Pública, Nº 131, 1993, pp. 167-189 (3), “Tutela cautelar”, en Leguina, J. y Sánchez Morón, M. (dirs.) Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, LexNova, Valladolid, 1999, pp. 563- 606; García de Enterría, E. La batalla por las medidas cautelares, Civitas, Madrid, 1995; Fenor de la Maza, Á. Nuevas Perspectivas en el Proceso Contencioso-Administrativo, Montecorvo, Madrid, 1997; De la Serna, M. “Las medidas cautelares”, Documentación Administrativa, Nº 254-255, 1999, pp. 179- 196; Hernández Corchete, J. A. “Medidas cautelares en lo contencioso administrativo y Constitución. Una propuesta para un debate aún abierto”, Cuadernos de Derecho Público, Nº 10, 2000, pp. 73- 88; Fuertes, M. “Tutela cautelar…”, ob. cit., pp. 57- 87; los 15 artículos recogidos en la obra colectiva monográfica: Damsky, I. et al.. (coords.): Las Medidas Cautelares en el Proceso Administrativo en Iberoamérica, Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos, México, 2009; Allena, M. y Fracchia, F. “Il ruolo e il significato della tutela cautelare”, Diritto Processuale Amministrativo, Nº 1, 2011, pp. 191- 239.

12 Chinchilla, C. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, ob. cit., p. 177.

268 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

juicios cautelares y rápidos pues las medidas cautelares son la tabla de salvación de la –desesperadamente lenta– justicia administrativa”13.

En este sentido, las últimas reformas en los sistemas procesales administrativos de varios países de Europa y Latinoamérica apuntan de forma creciente hacia la apertura del régimen cautelar, a partir de criterios de flexibilidad y de amplia disponibilidad para la jurisdicción, eliminando incluso las diferencias con el proceso y hasta aplicándose con carácter supletorio la regulación de este14.

Con Alemania se inicia el camino revolucionario de los sistemas cautelares, al esta-blecer por primera vez, con la reforma de la VwGO de 1991, un régimen dual y abierto de protección cautelar mediante el reconocimiento, por un lado, del carácter suspensivo de la acción impugnatoria respecto de la ejecución del acto15, salvo los casos excepcio-nales que se prevén en la propia ley (art. 80. 1) y la atribución a los jueces de amplios poderes para acordar, en los casos de reclamaciones de naturaleza prestacional, órdenes provisionales incluso con anterioridad a la interposición de la demanda, cuando exista peligro de que por una modificación de las circunstancias se pueda frustrar o dificultar esencialmente la realización de un derecho del solicitante o para la regulación de un estado provisional referido a una relación jurídica litigiosa, cuando dicha regulación aparezca como necesaria, sobre todo en relaciones jurídicas de cierta permanencia, para impedir perjuicios esenciales o la amenaza de violencia o por otras razones (art. 123)16.

El derecho francés, en el 2000, introduce dos tipos de recursos cautelares (référés)17: uno destinado a permitir la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido cuando lo justifique la “urgencia” del caso y la razón invocada de nulidad suscite una “duda seria” respecto de la legalidad de la decisión18 y el otro (que se asemeja al recurso

13 Gordillo, A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2013, t- 2, pp. XIII-30-31.

14 González Pérez, Jesús. “La Justicia Administrativa”, en Cisneros Farias, G. et al. (coords.), Justicia Administrativa, Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, UNAM, México, 2007, p. 261.

15 El sistema también ha sido blanco de las críticas. Para Schmidt-Assmann, la insuficiencia del esquema en que se funda este modelo se manifiesta sobre todo en los supuestos de relaciones multilaterales donde puede existir un tercero afectado no recurrente, ya que aquí pueden existir derechos subjetivos merecedores de protección en los dos lados de la relación jurídica. “Resulta difícil de justificar por qué –dice–, ante una situación abierta derivada de la pendencia de un proceso aún no finalizado en firme, uno de los particulares afectados (el recurrente) se beneficia de un instrumento procesal (el efecto suspensivo) en perjuicio sistemático del interés jurídico opuesto de su competidor (el destinatario/beneficiario del acto impugnado)”. Schmidt-Assmann, E. La Teoría General …, ob. cit., p. 238.

16 También se incluyen dentro de las regulaciones de la VwGO acerca de las medidas cautelares el art. 47.8, referente a la emanación de órdenes provisionales en el procedimiento de control de normas de los Länder con rango inferior al de la ley.

17 Introducidos por la ley de 30 de junio de 2000, integrada en los artículos L. 521-1 a L. 523-1 del Código de Justicia Administrativa.

18 El requisito de “urgencia” ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo en términos coincidentes con el del perjuicio irreparable: Así, habría urgencia cuando la ejecución de la decisión administrativa es susceptible de causar un “perjuicio suficientemente grave e inmediato” al demandante, o a otra persona privada, o a la misma Administración. CE, 19 de enero de 2001, Confederación Nacional de Radios Libres,

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 269

de amparo de otros ordenamientos) dirigido a salvaguardar las libertades fundamentales garantizadas por la Constitución, cuando hayan sido atacadas por la Administración “de manera grave y manifiestamente ilegal”.

La legislación italiana, en 2010, también introdujo importantes novedades al sis-tema cautelar. El decreto legislativo Nº 53 dispuso una suerte de efecto suspensivo del recurso ante el juez administrativo en el caso de contratos públicos, y posteriormente el Códice procesal (d. lgs. Nº 104 de ese mismo año) puso de manifiesto la centralidad que ocupa el régimen cautelar dentro del proceso administrativo19; estableciendo un régimen abierto con medidas que abarcan, incluso, la decisión del fondo de manera anticipada y simplificada (art. 55.10).

En Portugal, el Código del Proceso de los Tribunales Administrativos estatuye un sistema autónomo de tutela de urgencia, que recoge tanto la tutela cautelar provisional20 como la técnica de anticipación21 en “procesos simplificados y estructuralmente adecuados para las situaciones de urgencia”22. El derecho español, como los latinoamericanos de Costa Rica, Venezuela, Colombia, Perú, México y la provincia argentina de Buenos Aires, prevén también un numerus apertus de medidas precautorias que pueden acordar los tribunales23.

Rec. CE p. 29; CE, 28 de febrero de 2001, Prefecto de Alpes Marítimos, Rec. p. 109. La “duda seria” no es otra cosa que el fumus boni iuris, que deriva de algún argumento invocado por el demandante en su recurso que deja pensar al juez en que el acto impugnado es probablemente es ilegal. CE, 28 de febrero de 2001, Philippart y Lesage, Rec. CE p. 111.

19 Allena, M. y Fracchia, F. “Il ruolo…”, ob. cit., p. 196.20 El título V (arts. 112 al 134) del Código regula en forma amplia y detallada el proceso cautelar. El

art. 112 recoge un numerus clausus de medidas provisionales que puede adoptar el juez, además de las propias del proceso civil, que podrá acordar con las debidas adaptaciones en los casos en que se consideren necesarias.

21 La técnica de anticipación (arts. 121 y 132. 7) consiste en adelantar el pronunciamiento de la causa principal, decidiendo así sobre el fondo del asunto cuando, atendiendo a la naturaleza de las cuestiones debatidas y a la gravedad de los intereses implicados, la urgencia manifiesta en la resolución definitiva del proceso permita concluir que la situación no se compadece con la adopción de una simple medida cautelar y consten en el proceso todos los elementos necesarios al efecto.

22 Fonseca, I. “Os Processos cautelares na justica administrativa. Uma parte da categoria da tutela jurisdicional de urgencia”, en Pereira da Silva, V. (coord.), Temas e problemas de processo administrativo, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas segunda edición revisada y actualizada, 2011, p. 208.

23 Cfr. El art. 129.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España (1998); el Título II del Libro II, arts. 55 al 62 y 120 al 124del, Código del Proceso Administrativo italiano (2010); el art. 22. 2 del Código del Proceso Contencioso Administrativo de la provincia argentina de Buenos Aires (1999), el art. 24 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo de México, el art. 19.1 del Código Procesal de lo Contencioso-Administrativo de Costa Rica (2006); los arts. 35 y 37 de la Ley que Regula el Proceso de lo Contencioso-Administrativo en Perú (2002) y el art. 4 de la venezolana Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (2009); arts. 229 al 241 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo de Colombia (2011). En este último se prevé la posibilidad de adoptar medidas cautelares aun de oficio, en los casos en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela que sean del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 229, parágrafo).

270 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

La excepción es Nicaragua24, cuyo régimen se reduce a la regulación de la técnica de sus-pensión del acto.

De las distintas construcciones jurisprudenciales y las propias regulaciones legales pueden citarse, sin ánimo de exhaustividad, algunas de las medidas que se han ido de-sarrollando en el proceso administrativo, como son:

a) suspensión de la ejecutividad del acto o reglamento impugnado. Es la tradicional y más común de todas las medidas cautelares, a la que se añade el carácter suspen-sivo de la demanda, de la ejecución del acto recogido en algunos ordenamientos;

b) suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido hasta que la adminis-tración resuelva el recurso administrativo que agota dicha vía25;

c) el restablecimiento total o parcial de la situación jurídica existente al momento de ser esta modificada o extinguida por la actuación administrativa;

d) prohibición de innovación, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida. Es, concretamente, una orden específica de no realizar actos que alteren o modifiquen el estado del objeto litigioso;

e) aseguramiento de bienes objeto del litigio;f) regulación provisional de derechos o facultades, tendente a una continuidad de

su ejercicio durante la litispendencia (ej. la autorización provisional al interesado para iniciar o proseguir una actividad o adoptar una conducta);

g) la ejecución provisional de sentencias que aún no han adquirido firmeza;h) la admisión provisional en pruebas y concursos;i) la atribución provisional del poder de disposición sobre un bien;j) la regulación provisional de una situación jurídica, en particular imponiendo a

la Administración obligaciones (positivas o negativas) pertinentes a los fines de protección (p. ej. la obligación de pago de una cantidad por cuenta de prestaciones debidas o a título de reparación provisional o a la verificación y constancia de las circunstancias de un objeto o situación litigiosas)26;

k) la intimación a la adopción o abstención de una conducta por parte de la Administración o de un particular, en especial si este último es un concesionario,

24 Arts. 62 al 68 de la LRJCA. Un estudio amplio acerca del régimen cautelar de Nicaragua puede verse en: Navarro, K. y Sendín, M. “Medidas cautelares y proceso contencioso-administrativo en Nicaragua”, en Damsky, I. et al.. Las Medidas Cautelares…, ob. cit., pp. 383- 408.

25 Es una medida del derecho argentino, mediante la que el administrado obtiene tutela aparentemente sin forzar el sistema de agotamiento de la vía administrativa previa y sin un perjuicio mayor para la administración, quien, con su propia diligencia determina la duración de la medida cautelar dictada en su contra resolviendo el recurso. Carrillo, Santiago. “Medidas cautelares contra el Estado en Argentina”, en Damsky, I.et al.., Las Medidas Cautelares…, ob. cit., p. 118.

26 Esta última resulta de utilidad en los casos de inexistencia o deficiente documentación de la situación o el objeto litigioso en el expediente administrativo, pues ello condiciona el alcance de la pretensión y aun la propia identificación de su objeto y contenido.

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 271

en el supuesto de que se alegue la vulneración o posibilidad fundada de vulnera-ción de normas de Derecho administrativo;

l) las que operan en circunstancias determinantes de una urgencia inaplazable, ante la posibilidad de una actuación de la Administración que pueda inutilizar el buen fin del proceso cautelar;

m) medidas cautelares autosatisfactivas. Se trata de medidas excepcionales que se adoptan en supuestos en los que se encuentran en peligro derechos esenciales de la persona e implican la concesión definitiva de la pretensión de fondo, que puede ser otorgada solo ante la manifiesta insuficiencia de las demás medidas cautelares previstas en el ordenamiento procesal27.

III. Caracteres y presupuestos teóricos de las medidas cautelares

Siguiendo la definición de Calamandrei28, la providencia cautelar es una medida de “anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma”. De este modo se le entiende como un acto procesal del órgano jurisdiccional que constituye una decisión de fondo, valorativa de las circunstancias de hecho y de derecho aparentes al momento de su adopción, requerida como reacción inmediata y provisional, tendente a superar el peligro de la pérdida o menoscabo de pruebas, bienes o derechos, que pudiera resultar de la eventual o concreta desigualdad de las partes en orden a la disposición de aquellas desde el origen de la controversia judicial y hasta el momento de su composición efectiva.

Los caracteres que identifican a las medidas cautelares son diversos. Entre las más relevantes que señala la doctrina procesalista29 se encuentran:

a) provisionalidad o provisoriedad: en tanto están destinadas a regir mientras no so-brevenga una situación o cambio de circunstancias que demuestren la pertinencia de su cese o modificación;

b) tramitación sumaria: el conocimiento judicial previo a su dictado es limitado y fragmentario, con el fin de asegurar su eficacia pueden ser cumplidas inaudita alteram pars;

27 Carrillo, S. “Medidas cautelares…”, ob. cit., p. 11928 Calamandrei, p. Introducción…, ob. cit, p. 4529 Podetti, J.R. Tratado de las Medidas Cautelares, segunda edición actualizada por el Dr. Víctor A.

Guerrero Leconte, Ediar S.A, Buenos Aires, 1969; pp. 33- 37; Calamandrei, p.  Introducción…, ob. cit, passim; Cortés Domínguez, V. et al.. Derecho Procesal Civil. Parte General Madrid, Colex, 2001, pp. 578- 579; Ottolenghi, M. “Medidas precautorias”, Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina, Ediar S. A. Editores, Buenos Aires, 1946, p. 517; Gallegos Fedriani, p. Las medidas cautelares contra la Administración pública, segunda edición, Ábaco, Buenos Aires, 2002, pp. 39-40.

272 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

c) instrumentalidad: ya que no constituyen un fin en sí mismas, sino que su función es la de asegurar del resultado de la causa principal. Esta instrumentalidad no significa pendencia del proceso principal sino que basta con que tribute a él. Por tanto, puede ser autónomo respecto de aquel, pues una cosa sería la pretensión de-clarativa o de condena y otra la cautelar, que respondería a fundamentos distintos.

d) fungibilidad: en el sentido de que algunas pueden ser sustituidas unas por otras, según se quiera mayor o menor intensidad de la tutela;

e) funcionalidad: pues deben adaptarse a la naturaleza de la acción que se pretende ejercitar.

Para la concesión de la medida cautelar resulta imprescindible la constatación de ciertos presupuestos que, además de los generales a todo proceso, operan especialmente para esta institución: el periculum in mora, el fumus boni iuris, la vigencia del interés general y la prestación de caución.

3.1. El periculum in mora

Como se ha señalado, la razón de ser de la tutela es la prevención del riesgo de frustración de la sentencia que el empleo del tiempo necesario de los procesos acarrea. El habitual retraso en la decisión de la causa, puede en ocasiones conllevar a que se causen graves daños al reclamante a consecuencia de la inadecuada conducta procesal de su contraparte. De esta manera, el periculum in mora opera como un requisito habilitante para la concesión de providencias cautelares. Para algunos, constituye la esencia misma de la medida cautelar, su criterio rector, pues “el objeto mismo de la medida cautelar consiste en asegurar las resultas del proceso evitando que la sentencia que se dicte no pueda llevarse a puro y debido efecto”30.

Empero, para la funcionalidad del periculum in mora en la concesión de la provi-dencia cautelar no basta la alegación del peligro del daño y que la medida solicitada tenga por ello la finalidad de prevenirlo, sino que es preciso, además, que se trate de un peligro inminente que haga de la medida cautelar un remedio urgente, en cuanto sea de prever que la demora transforme el daño temido en un daño efectivo y, en este sentido, la lentitud de la tutela ordinaria no pueda impedir el resultado dañoso. De ahí que el periculum in mora no tendría razón de ser en tanto fuese posible anticipar la resolución definitiva31. A estas dos condiciones (urgencia y necesidad) del periculum in mora habría

30 Parejo, L. Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, p. 1197.31 “También la tutela ordinaria –dice Calamandrei– puede tener un objeto preventivo; también la

providencia definitiva (no cautelar), puede, en ciertos casos, dictarse con carácter de urgencia, consiguiendo de este modo que la tutela ordinaria llegue sin retardo. Pero para que surja el interés específico en reclamar una medida cautelar, es necesario que a estos dos elementos (prevención y urgencia) se añada un tercero, que es en el que propiamente reside el alcance característico del periculum in mora; esto es, hay necesidad de que para obviar oportunamente el peligro de daño que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de manera que, en espera de que se madure a través del largo proceso ordinario, la

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 273

que añadir la condición de irreparabilidad (o de muy difícil reparación) del daño que pretende prevenirse, pues, en caso contrario, prevalecería el principio de ejecutividad de la resolución administrativa si, en definitiva, el perjuicio pudiera remediarse una vez dictada la sentencia.

3.2. El fumus boni iuris

El otro criterio tradicional en que se sustenta la concesión de las medidas caute-lares, siendo para algunos su “presupuesto esencial y suficiente”32, es el de apariencia de buen derecho fumus boni iuris, que opera ante la apariencia más o menos manifiesta de la ilegalidad o contradicción con los principios generales del Derecho de la decisión administrativa combatida33. Para su operatividad no se requiere, por tanto, una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido en el proceso principal, extremo que solo puede alcanzarse al tiempo de la sentencia, ni es menester un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que mediante un estudio prudente –apropiado al estado del trámite– sea dado percibir un fumus bonis iuris en el peticionario34. Es suficiente entonces con que exista la probabilidad o la posibilidad fundada de que el derecho exista o que tenga apariencia de verdadero. En definitiva –apunta Gordillo–, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, de allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor35.

El presupuesto del fumus boni iuris parte, como el periculum in mora, de la existen-cia de un riesgo de perjuicios para el que solicita la tutela cautelar, pero a diferencia de aquel, no lo hace desde la perspectiva formal de la simple reparabilidad de dichos perjuicios, sino desde la perspectiva de la incidencia de los mismos precisamente sobre la tutela efectiva que en el proceso ha de darse a quien ostente los derechos o intereses legítimos protegibles. Más llanamente –dice García de Enterría–, el perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Es ese riesgo el que obliga al juez a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga “apariencia de buen derecho”, precisamen-te para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, que de ella va a

providencia definitiva, se deba proveer con carácter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el daño temido se produzca o se agrave durante aquella espera” . Calamandrei, p. Introducción…, ob. cit., pp. 41-42.

32 Chinchilla, Carmen “El derecho a la tutela cautelar…”, ob. cit., p. 172.33 García de Enterría, E. “La aplicación de la ‘apariencia de buen derecho’ como base de las medidas

cautelares en el recurso directo contra reglamentos”, Revista de Administración Pública, Nº 125, 1991, p. 417.34 Gordillo, A. Tratado…, ob. cit., p. XIII-32.35 Gordillo, A. Tratado…, ob. cit., p. XIII-31.

274 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

resultar para la otra parte36. Para Coca, la valoración del principio de la apariencia de buen derecho debe armonizarse con la existencia del perjuicio, pero con mantenimiento del privilegio de la autotutela ejecutiva de la Administración cuando el balance de los dos parámetros sea neutro y se pueda por tanto esperar por la decisión definitiva. No tiene sentido –sostiene– suspender cautelarmente una ejecución que no vaya a causar daños de difícil restitución, y tampoco tiene justificación hacerlo cuando no se intuye un resultado favorable al administrado37.

3.3. La observancia del interés general

El interés general, en la consideración del Consejo de Estado francés, constituye la “clave de bóveda” del derecho administrativo, la finalidad última de la acción pública, que se encuentra en la base de todo el quehacer del Estado y al que el juez administrativo debe servir como su garante38. En ese sentido, respecto de las medidas cautelares cumple una doble función. Por un lado, constituye el fundamento mismo de su adopción, en tanto con ellas se busca garantizar el interés público de la justicia y no únicamente el interés individual de quien pretende el cumplimiento del pronunciamiento judicial. Al mismo tiempo deviene límite de las providencias cautelares, por cuanto en su otorgamiento debe asegurarse que el eventual daño que se pueda ocasionar a la comunidad sea menor que el que genere su no concesión. Por consiguiente, las decisiones que involucren este tipo de medidas deben estar presididas por la idea de que se cause la menor afectación posible al interés general. Esto significa que el deber de atender el interés general y la necesidad de asegurar la eficacia de la actuación administrativa imponen al juez un ejercicio de ponderación y de búsqueda de un equilibrio entre los intereses en conflicto al momento de tomar la decisión cautelar, de manera que esta no solo debe partir de la valoración del fumus boni iuris y el periculum in mora que concurre en la situación particular del solicitante, sino de la confrontación entre la exigencia de tutela y la de ejecución de la decisión administrativa combatida, porque así lo demanda el interés general al que debe servir eficazmente la Administración pública. Esto quiere decir que, aun en el supuesto de que fuera procedente la adopción de una medida cautelar por ser adecuada para garantizar el cumplimiento de la sentencia, esta pudiera excepcionalmente negarse por considerar el órgano jurisdiccional que el interés público demanda la ejecución de la decisión administrativa, hasta que se decida definitivamente el proceso.

Ahora bien, el interés general no es un concepto que pueda ser invocado en forma genérica para negar la tutela cautelar. Como bien señala Rodríguez-Arana, “no es un cheque en blanco, no es una fórmula abierta que permita el desencadenamiento de las

36 García de Enterría, E. “La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre medidas cautelares: La recepción del principio del fumus boni iuris (Auto de 20 de diciembre de 1990) y su trascendencia general”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 69, 1991, p. 69.

37 Coca, E. “A vueltas con la suspensión de la ejecución de actos administrativos recurridos: últimas aportaciones doctrinales y jurisprudenciales”, Revista de Administración Pública, Nº 127, 1992, p. 241.

38 Conseil d’État (1999), http://www.conseil-etat.fr/

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 275

potestades administrativas sin más. Necesita ser demostrado en lo concreto, precisa ser puntualizado con detalle, debe ser específico y fácil de aprehender por la ciudadanía. De lo contrario, el concepto se convierte en un peligroso expediente para el autoritarismo y el ejercicio unilateral del poder”39.

3.4. La contracautela

La caución o contracautela, es una previsión de la ley contra los efectos de la medida cautelar eventualmente injusta, en tanto persigue la reparación de los daños provocados por su otorgamiento, si durante el proceso o en su resolución definitiva se revela que el derecho que en un principio aparecía como verosímil, al final no existía. Su función consiste en intentar asegurar la compensación de los perjuicios que pudiera causar la provisión cautelar o su suspensión a la parte contraria de quien se favorece con ella, y se determina bajo la responsabilidad de quien pretende la medida cautelar o quien en su caso solicita el levantamiento de la que fue acordada.

Quien resulta beneficiado con la resolución cautelar debe asumir la eventual obliga-ción indemnizatoria de los daños y los perjuicios que resulten de su petición, obligación que queda supeditada a la circunstancia de que, en definitiva, no le asista el derecho que reclama y que sirvió de fundamento a la cautela. Con la exigencia de caución se pretende equilibrar la situación procesal de las partes, salvaguardando así el principio de igualdad.

La contracautela puede, en principio, constituirse sobre cualquiera de las formas de garantía del cumplimiento de las obligaciones, aunque es lo usual que en los procesos administrativos se exijan las de naturaleza real, principalmente la fianza. En cualquier caso, la naturaleza y el importe de la caución que habrá de imponerse deberá estar pre-sidido por un juicio de proporcionalidad del juez, en el que deberá considerar la clase de la medida cautelar que se ha otorgado, los posibles perjuicios que puede causar, la apariencia de verosimilitud del derecho comprometido, así como las condiciones eco-nómicas del obligado a prestarla.

No cabe, por tanto, exigir una caución exorbitante que imposibilite su constitu-ción y, por tanto, la funcionalidad de la cautela, o que comprometa la subsistencia del obligado a constituirla. No debe perderse de vista que el órgano jurisdiccional parte de evaluar una apariencia de buen derecho del actor frente a la apariencia de una actuación administrativa ilegal, desigualdad que deberá equilibrarse con la tutela cautelar.

La exigencia de caución, más que presupuesto para el otorgamiento de las medidas cautelares se configura generalmente como requisito para su operatividad, lo que sig-nifica que su ausencia no invalida la decisión cautelar, sino que determina su ineficacia; de manera que la ejecución de la medida o su continuidad quedará supeditada a que aquella sea prestada en el tiempo y la forma establecida por el juez.

39 Rodríguez-Arana, J. Interés general, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar, Centro de Estudios Estratégicos Syntagma-Iustel, Madrid, 2012, p. 15.

276 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

IV. La tutela cautelar en la jurisdicción constitucional

Un hecho que resulta indiscutido y que salta a la vista de la simple lectura de la Constitución ecuatoriana es la dimensión que cobra la tutela cautelar como derecho fundamental, tanto por su reconocimiento expreso en determinados preceptos como por su indisoluble conexión con el también fundamental derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, el art. 11, numeral 3 reconoce la justiciabilidad plena de todos los de-rechos, y el 75 garantiza el derecho de toda persona “al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad” y sin quedar en ningún caso en indefensión. En la sección dedicada a las garantías jurisdiccionales de los derechos, el texto constitucional proclama (art. 87) la posibilidad de “ordenar medidas cautelares conjunta o indepen-dientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”, y, respecto de la materia ambiental, declara el compromiso del Estado de: “permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio” (art. 396).

La garantía de efectividad de los derechos impone, necesariamente, la exigencia de articulación de medidas precautorias que aseguren el resultado final del proceso, con lo que poco cabría dudar del anclaje constitucional de la tutela cautelar mediante su integración en el concepto de la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, es un hecho que en el desarrollo por el legislador de estas garantías jurisdiccionales no se han extraído todas las consecuencias posibles de la normativa constitucional, en orden de garantizar una amplia y eficaz protección cautelar en los conflictos que involucran a la Administración pública, en todas sus esferas de actuación. Las prescripciones constitucionales han servido para conformar un régimen cautelar más o menos amplio en materia de acciones de protección de los derechos ante la jurisdic-ción constitucional; empero, contradictoriamente, no han sido suficientes para dar un tratamiento similar en la legislación procesal ordinaria.

En el sistema de la LOGJCC, si bien el régimen cautelar es bastante amplio y el otorgamiento de este tipo de medidas constituye la regla, su regulación parte de una fórmula bastante confusa, que, prima facie, deja muchas dudas respecto del alcance de la tutela cautelar. Según el art. 26: “Las medidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos (…) deberán ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener, tales como la comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos. En ningún caso se podrán ordenar medidas privativas de la libertad”.

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 277

Esta previsión puede generar dos lecturas distintas: en primer lugar, puede en-tenderse como la adopción de una lista cerrada de las medidas cautelares que pueden disponer los jueces, habida cuenta de que la redacción del precepto no contiene ninguna fórmula que deje abierta la posibilidad de acordar otras innominadas. Esta interpre-tación, sin embargo, no se compadecería mucho con el propósito del declarado de la ley en su exposición de motivos de “que exista un procedimiento cautelar, expedito y eficaz que faculte a los órganos jurisdiccionales para dictar medidas urgentes en aquellos casos en que se amenace de modo inminente y grave un derecho, y de esta manera brinde protección oportuna y se eviten daños irreversibles”, toda vez que las situaciones imaginables que pueden dar lugar a amenazas o vulneraciones de los de-rechos constitucionales sobrepasan la idoneidad de las específicas medidas cautelares dispuestas para enfrentarlas.

Otra interpretación pasa por entender la expresión “tales como”, no como una enumeración taxativa y cerrada de las provisiones precautorias, sino como una lista de aquellas más comunes e idóneas a los propósitos de la institución, a modo de ejemplos pero no limitada a estas; y al mismo tiempo entender el “en ningún caso se podrán or-denar medidas privativas de la libertad”, como el único límite material al poder cautelar del juez; es decir, considerándolo facultado para adoptar, además de las ya previstas expresamente en el propio precepto, cualquier otra medida que considere adecuada para detener la amenaza o vulneración del derecho, excepto aquellas que impliquen priva-ción de libertad. Esta interpretación deriva de un análisis sistemático de la propia ley, que en el art. 33 estatuye que el juez “especificará e individualizará las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la medida cautelar y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse”, lo que puede entenderse como una habilitación para ordenar cualquier obligación idónea a los fines de la tutela de los derechos. Tal interpretación se complementa con el contenido de reparación integral de las sentencias en este tipo de procesos (arts. 88 ConsE y 18 y 19 de la propia LGJCC), ya que si la resolución definitiva ha de tener tan amplio contenido, habrá que asumir que las medidas preventivas deberán tener un alcance similar que lo garantice.

En cualquier caso no debe de dejar de señalarse la deficiente técnica regulatoria del legislador, que bien podía haber optado por la enumeración de unas medidas nomina-das, como hizo, y luego incluir una fórmula general que apoderase al juez para decidir cualesquiera otras no incluidas en la lista que fueran adecuadas a los efectos de la pro-tección de los derechos, con lo que se hubiese evitado cualquier polémica o confusión.

En cuanto a los presupuestos para su otorgamiento de las medidas cautelares, en la LGJCC se atiende particularmente al periculum in mora, al determinar que aquellas procederán ante una amenaza o vulneración de un derecho de modo inminente y grave por su capacidad para ocasionar daños irreversibles o por la intensidad o frecuencia de la violación (art. 27) y que deberán ser ordenadas de manera inmediata y urgente (art. 30), aun de forma verbal y sin necesidad de audiencia de parte ni de notificación formal (art. 33). Respecto del fumus boni iuris, este cobra aún mayor relevancia que el presupuesto tradicional, no solo al establecerse que el juez lo valorará al momento mismo de presentarse los hechos en que se funda la reclamación y sin exigir prueba

278 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

alguna (art. 33), sino porque además la ley contiene una presunción iuris tantum de buen derecho solamente con la presentación de la demanda, invirtiendo la carga de la prueba hacia la institución pública o hacia el particular cuando se aleguen hechos de discriminación o violaciones a los derechos del ambiente o la naturaleza (art. 16 in fine)40, lo que supone una derogación en estos supuestos del principio de presunción de validez de los actos administrativos.

Por otra parte, la LGJCC no contiene ninguna referencia a la valoración del interés general como presupuesto o límite para la adopción de medidas cautelares a pesar de que las acciones de protección podrían interponerse contra “toda política pública, nacional o local, que conlleve la privación del goce o ejercicio de los derechos y garantías” (art. 41.2 LGJCC y 88 ConsE); situación que merece un análisis crítico.

La administración pública, por definición constitucional (art. 227 ConsE), consti-tuye un servicio a la colectividad que se rige, entre otros, por los principios de eficacia y eficiencia, lo que en principio justifica la efectividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. Por tal razón, no es admisible que en un procedimiento informal, sencillo, rápido e inmediato como es el cautelar, en el que además como regla general se presume la apariencia de buen derecho, no quepa tener en cuenta la posible pertur-bación que a los intereses generales puedan generar las medidas acordadas, sobre todo si esta pudiera ser tan o más grave que la que el acto causa al accionante.

Ciertamente la interpretación que hace el legislador acerca del fundamento de la tutela cautelar está orientada básicamente a ponerla en función de asegurar la vigencia de los derechos constitucionales y, en consecuencia, al momento de fijar los criterios para su concesión, prescinde de tener en cuenta otros parámetros desconectados con esa finalidad, como lo es la ponderación de intereses. Pero contrariamente, hay que argumentar que la necesidad de que la Administración pública sirva con eficacia a los intereses de la colectividad también cuenta con un inequívoco soporte constitucional, y que los derechos reconocidos en el magno texto no son absolutos, sino que tienen unos límites que emanan precisamente de la coexistencia de otros derechos o principios que también han merecido la protección del constituyente.

El juicio cautelar, precisamente por su carácter provisional, es un juicio nece-sariamente ponderativo, que está llamado a alcanzar un difícil equilibrio entre los intereses en conflicto, en el que necesariamente tendrá que calibrarse si otros intereses distintos de los del recurrente que solicita la tutela cautelar, pero igualmente dignos de protección, pueden sufrir como consecuencia de la adopción de la medida, un daño

40 El precepto en su parte inicial expresa que “la persona accionante deberá demostrar los hechos que alega en la demanda o en la audiencia, excepto en los casos en que se invierte la carga de la prueba”, y en su parte final, además de definir los supuestos específicos en que se produce dicha inversión (discriminación, derechos ambientales o no aportación de la información solicitada a la entidad pública), determina que “se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo contrario…”, lo que hace entender que, en los conflictos con entidades públicas, siempre habrá de corresponder a esta la carga de la prueba.

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 279

de las mismas característica del que con la medida se trata de evitar, es decir, de difícil o imposible reparación41.

En relación con este asunto, el art. 85 ConsE estipula que: “Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la eje-cución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá refor-mularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto”.

Este mandato constitucional no debe entenderse dirigido únicamente a los que formulan o ejecutan las políticas públicas, sino a todos aquellos con la capacidad de poder “adoptar las medidas alternativas” que concilien los intereses en conflicto, como es el caso de los tribunales. Ello no quiere decir que siempre que se produzca una co-lisión tendrá que hacerse prevalecer al interés general sobre la medida cautelar, pero lo que no puede aceptarse es que, sencillamente, se prescinda de tenerlo en cuenta.

En ese sentido, en dependencia de las circunstancias del caso, la posible pertur-bación de graves consecuencias al interés general debería servir de justificación a la denegación de una medida cautelar sobre todo si la apariencia de razón no aparece lo suficientemente acreditada o el perjuicio que se pretende evitar con su adopción es de menor entidad que el que produciría su otorgamiento. O, en sentido contrario, como no puede aceptarse la persecución de un interés general insignificante a costa del extraordinario sacrificio de un interés privado, cuando el perjuicio que sufriría el interés particular de no adoptarse la medida cautelar fuese notablemente superior al que resultaría para el interés público, en caso de que sí se otorgara dicha medida se invierte la solución del conflicto planteado: se sacrifica el interés público en favor del interés privado que viene satisfecho con la concesión de la medida cautelar42.

Por último, en lo que se refiere a la contracautela, la propia naturaleza de la tutela cautelar regulada por la LGJCC, garantista de la posición jurídica del reclamante, de-termina que el legislador haya omitido la posibilidad de que se pueda exigir caución para responder por los eventuales perjuicios que puedan derivarse de la concesión de la medida a la persona contra la que se dirija o que pueda resultar indirectamente afec-tada por la misma. La exigencia de contracautela haría perder esa finalidad protectora urgente para quien demanda el cese de la amenaza o vulneración del derecho, pero, al mismo tiempo, provoca una situación de desigualdad procesal en tanto el perjudica-do con la disposición cautelar no cuenta con las garantías necesarias para que pueda resarcirse el daño si, a final de cuentas, la medida resultare injusta. De momento, la única precaución contenida en la ley contra las solicitudes maliciosas o temerarias de providencias cautelares radica en la facultad correctiva de los jueces y en la exigencia de responsabilidad civil y penal a quienes incurran en estas conductas (art. 23).

41 Chinchilla, C. “Tutela cautelar”…, ob. cit., p. 591.42 Hernández Corchete, J. “Medidas cautelares en lo contencioso administrativo…”, ob. cit., p. 81.

280 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

V. El régimen cautelar en los procesos contencioso-administrativo y contencioso-tributario del Código Orgánico

General de Procesos

La tutela cautelar ante la justicia administrativa se recoge en dos escenarios del COGEP. En el régimen procesal común, bajo el rubro de “providencias preventivas” (título III del Libro II), se regulan las medidas tradicionales de los procesos civiles o mercantiles como el secuestro o retención del objeto del litigio, el arraigo o la prohibi-ción de enajenar bienes inmuebles, las que al estar ubicadas en la parte general resultan aplicables a todos los procesos y que son atinentes a las controversias en que se litiguen bienes o derechos de crédito. En los artículos 324 y 330, la única específica para los procesos contenciosos administrativo y tributario: la suspensión de la ejecución del acto impugnado.

Respecto del contenido en la LGJCC, el régimen de tutela cautelar del COGEP frente a la actividad administrativa se sitúa en las antípodas, a pesar de ser más re-ciente. Si en aquella la concesión de medidas cautelares constituye la regla, en este, es la excepción.

Siendo la tutela cautelar una función instrumental respecto de la tutela judicial ordinaria, es evidente que, como esta, participa de los principios vertebradores del control jurisdiccional de la Administración pública. En este sentido, si bien en la for-mulación del objeto del proceso (art. 300) puede verse una apertura hacia el control universal de la actividad administrativa, cuando se habla del control de legalidad de los hechos administrativos y la resolución de los diversos aspectos de la relación jurídico tributaria o jurídico administrativa, incluso la desviación de poder, es este el único precepto en el que se habla en esos términos, pues el resto del articulado se refiere únicamente al acto administrativo, con lo cual se mantienen los tintes clásicos de la función revi-sora propia del modelo francés tradicional que sirvió de inspiración al orden procesal ecuatoriano y cuya característica distintiva es la articulación de un proceso que gravita alrededor del acto administrativo, lo que determina que la cuestión de la tutela cau-telar se vincule, precisamente, a la figura del acto administrativo; lo que unido a la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria que este goza (arts. 311 y 329), suscita que la solución arbitrada quede reducida a la técnica de la suspensión de la ejecución con carácter excepcional, negando por tanto efectos suspensivos sobre dicha ejecución a la interposición de la demanda.

Así, según el art. 330: “A petición de parte, el juzgador podrá ordenar en el auto inicial la suspensión del acto administrativo, cuando de los hechos alegados en la demanda y las pruebas acompañadas, aparezca como justificado un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión exhibida, sin que esto implique una decisión anticipada sobre el fondo, siempre que el retardo en la decisión de la causa pueda afectar irremediablemente el derecho opuesto y se evidencie la razonabilidad de la medida…”.

La explicación teórica de esta forma de entender el régimen cautelar se sustenta en una interpretación no muy bien justificada de los principios de la autotutela adminis-trativa, que han llevado a una práctica identificación entre la autotutela ejecutiva y la

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 281

declarativa. En efecto, la noción de poder ingénita al concepto mismo de Administración pública, ha conllevado a una identificación entre la idea de acto administrativo uni-lateral y presuntamente válido, con su eficacia inmediata y forzosa ejecutoriedad. El acto administrativo se presenta como un acto de imperium que, al concretar la voluntad de la ley y representar un interés general, se ha de presumir legítimo y requerirá de su ejecutividad irresistible e inmediata que no puede detenerse por el hecho de que se cuestione esa legitimidad.

Esta explicación, sin embargo, no resulta del todo satisfactoria. Si bien es cierto que de la Administración se requiere un funcionamiento eficaz y, en virtud de ello ha de estar dotada de amplios poderes de autotuela, tanto para producir la decisión como para llevarla a cabo por sus propios medios, ello no quiere decir que tenga que existir una necesaria e inseparable conexión entre la legitimidad y eficacia de la decisión con su ejecutoriedad inmediata. Concretamente, la eficacia de la actividad administrativa en la satisfacción del interés general no en todos los casos depende de la ejecución inmediata del acto administrativo, pues esta en ocasiones se puede deferir en el tiempo43.

Vistas así las cosas, si el fundamento de la ejecutividad del acto es la necesidad de la eficacia administrativa en la satisfacción del interés general, entonces no tendría sentido predicar la operatividad de aquella cualidad en tanto ese interés no requiera de una ejecución inmediata del mismo44; y en ese sentido, la tutela cautelar solo tendría razón de intervenir cuando, reclamando el interés general la eficacia inmediata del acto, prevalezca por encima de ese interés el de garantizar la eficacia de la resolución judicial. En esa lógica se asienta el ordenamiento procesal alemán45, que construye su régimen cautelar desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva y otorga, como regla general, poder suspensivo de la ejecución del acto a la interposición de la demanda, salvo los supuestos en que, según las características de cierta clase de actos administrativos, solo pueda paralizarse su efectividad por el juez previa consideración de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Respecto de los presupuestos para disponer la medida de suspensión en el conten-cioso administrativo, el art. 330 la hace depender del cumplimiento de tres condiciones: La primera se refiere a la existencia del fumus boni iuris, en tanto se exige “que aparezca como justificado un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión exhibida”. La segunda, “que el retardo en la decisión de la causa pueda afectar irremediablemente el derecho opuesto”, o sea, de la valoración del periculum in mora. Significa que habrá que demostrar de forma categórica que el perjuicio que se ocasiona con la ejecución de la disposición es de tal magnitud que haría imposible su reparación si llega a prosperar

43 Cabría aquí pensar, por ejemplo, en los actos que imponen sanciones pecuniarias o limitan la participación de los administrados en procesos de selección. En estos casos la actividad administrativa no se detendría ni se afectaría el interés general porque no se cobre la deuda inmediatamente o porque se le dé participación a un candidato en un proceso de selección aunque luego se compruebe que no tenía derecho a ello.

44 Este es el criterio seguido respecto de los actos de determinación de la deuda tributaria (art. 324), a los que condiciona la suspensión de la ejecución únicamente a la prestación de caución.

45 Ver al respecto supra las notas 15 y 16.

282 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

la demanda. Por tanto, no es suficiente la invocación formal de la afectación al derecho, sino que se requiere una alegación razonada acerca de la previsibilidad de los daños y una adecuada determinación cualitativa y cuantitativa que permita una evaluación apropia-da respecto de la procedencia o no de quebrar la ejecutividad del acto administrativo.

La tercera condición exige la razonabilidad de la medida cautelar. La determinación de la razonabilidad pasa por un juicio de ponderación de todos los intereses en juego, tanto del demandante como los de un tercero afectado, o el interés general; de manera que deberá evitarse que, con la medida cautelar, los intereses generales a los que res-ponde el acto administrativo puedan sufrir también una lesión difícil o imposible de reparar. No ha tratarse de cualquier clase de lesión, sino de aquella de carácter grave, o por lo menos de una intensidad superior a la que pueda resultar del proceso favorable al reclamante. Si al evaluarse la suspensión del acto existen fundadas razones para suponer que con la estimación de la pretensión los costos para la Administración en reparar el daño son superiores a los beneficios que se obtienen con su ejecución, deberá accederse a la suspensión.

La ley no hace depender la medida de suspensión de la ejecución del acto de la prestación de caución, lo que supone mayores garantías de acceso a la justicia para el afectado con la decisión presuntamente ilegal, aunque ello supone al mismo tiempo la renuncia a las garantías de reparación de las consecuencias económicas que se deriven de su acción si al final no se le concede la razón.

En lo que respecta al contencioso-tributario, la suspensión de la ejecución del acto administrativo es relativamente más flexible, en tanto no se exige la concurrencia de los clásicos presupuestos del fumus boni iuris y el periculum in mora. Conforme prevé el art. 324, cuando el acto administrativo en materia tributaria impugnado imponga al administrado una obligación de dar, basta con solicitar la suspensión en la demanda para que esta proceda, debiendo rendir caución del diez por ciento (10%) de la obligación para que se haga efectiva; lo que, más que caución, resulta una modalidad atenuada de la muy cuestionada y hoy en vía de extinción regla del solve et repete.

Nótese la enorme contradicción que envuelve la regulación de la medida cautelar en estos dos tipos de proceso. Por un lado no se exige caución para suspender la ejecución del acto cuando podría hacerse, esto es, para asegurar el posible resarcimiento de los daños que pueda generar la provisión cautelar si al final se resuelve la improcedencia de la pretensión y, por otro, se requiere cuando no sirve para que cumpla su finalidad propia y su única función es generarle una carga al administrado.

Y es que, tanto las deudas o sanciones tributarias como las reclamaciones económico-administrativas en general, son los supuestos típicos en los que los ordenamientos han negado el privilegio de la ejecutoriedad inmediata cuando son impugnados, por cuanto el interés general no sufre ninguna perturbación significativa si se espera a que se re-suelva en conflicto planteado. Por tanto, no se entiende qué función puede cumplir la caución que reclama el art. 324 del COGEP que no sea imponer una carga innecesaria al reclamante si, en definitiva, la afectación que puede causar a la hacienda pública el impago temporal de la deuda tributaria no ha de ser de tal magnitud que no pueda espe-rar la verificación por el juez de su legitimidad (a menos de que se trate del improbable

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 283

supuesto de que todos los contribuyentes impugnen sus deudas al mismo tiempo y el Estado se quede sin recursos) y, en el caso de no llegar a prosperar la demanda, la Administración puede cobrar la deuda en su totalidad de la misma manera que cobraría el 90% restante.

VI. Conclusiones. Bases para la reforma del régimen cautelar

La manera en que hoy se concibe al régimen cautelar en los procesos contencioso-administrativo y tributario, sobre la base la suspensión de la ejecución como única medida de reconocimiento explícito y con una inadecuada técnica en su la regulación, es una deficiencia evidente del contencioso administrativo ecuatoriano, que exige una armonización que resulte apropiada a las exigencias de justicia, y que devengan en definitiva en verdaderas garantías de la eficacia de la actividad jurisdiccional y no un obstáculo para la obtención de la satisfacción de un derecho o un interés que haya sido atacado o desconocido. La tutela cautelar no debe continuar restringida a la figura de la suspensión de la ejecución de las resoluciones administrativas, ni tampoco configurarse esta como una excepción, sino como potestad atribuida al tribunal que pueda ejercer siempre que la estime pertinente, mediante una ponderación adecuada y razonada de los intereses en juego. Cuando la suspensión no es idónea para proteger cautelarmente la situación jurídica del reclamante, negar absolutamente la posibilidad puede adoptar otro tipo de medida, incluso de contenido positivo, elimina toda posibilidad de asegurar la eficacia de la eventual sentencia favorable al demandante y con ello anula la virtualidad del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, el conflicto entre las prerrogativas públicas y las posiciones subjetivas particulares no debe entenderse en el plano teórico, desde la confusión e identificación de la autotutela declarativa (capacidad de emitir decisiones unilaterales) con la ejecución forzosa de lo decidido, ni tampoco resolverse, por tanto, de forma simplificada sobre la base de la regla general de la preeminencia formal de la autoridad sobre las posiciones particulares. En definitiva, la eficiencia y continuidad de la función administrativa que requiere la satisfacción del interés general no pueden seguir enarbolándose como dogmas inflexibles que detraigan el derecho del ciudadano a una justicia pronta y efectiva.

La construcción de un adecuado régimen de tutela cautelar debería partir de las siguientes líneas básicas:

a) La formulación de una amplia disponibilidad de medidas cautelares en manos del órgano judicial, mediante un numerus apertus, de manera que el juzgador pueda acordar cuantas sean necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia, entre ellas la adopción de medidas positivas para asegurar los bienes objeto de la litis o ciertas comprobaciones de hechos necesarios para la posterior tramitación del proceso. Que a estas alturas de la evolución del derecho administrativo, la tutela judicial y, consecuentemente, la cautelar, deban abarcar toda la amplia variedad de formas

284 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de actuación administrativa es algo que no requiere de mayor demostración. La plenitud del sometimiento de la justiciabilidad de la Administración y el riesgo que durante la pendencia del proceso pueden correr las situaciones jurídicas de los administrados, producto de la propia dinamicidad de la actuación de la Administración y las prerrogativas que puede actuar, reclaman de la extensión de las posibilidades de control judicial de esta y una mayor tutela de aquellas.

b) En cuanto a la técnica de suspensión de la ejecución, se impone una articulación consecuente con la variedad de pronunciamientos y efectos que pueden derivar de un acto administrativo. De esta manera, el régimen cautelar debe partir de la distinción entre la presunción de legitimidad y fuerza ejecutiva de los actos unilaterales (que será distinta en función de la regulación y de las situaciones que afecten) y de la eficacia inmediata de dichos actos (que se requerirá en la medida en que su naturaleza lo amerite); lo que permitiría superar la regla general de ejecutoriedad indiscriminada de los actos administrativos, pudiendo incluso in-vertirse esta o al menos establecer una relación a priori de actos que no necesitan beneficiarse de la cualidad ejecutoria, produciendo la acción impugnatoria contra ellos efectos suspensivos.

c) En los casos en que, de conformidad con los fundamentos expuestos en el inciso anterior, se conceda carácter suspensivo de la ejecución a la demanda por no supo-ner afectación importante al interés general, deberá prescindirse de la exigencia de caución, por no cumplir su finalidad propia.

Bibliografía

Allena, Miriam. y Fracchia, Fabrizio, “Il ruolo e il significato della tutela cautelare”, Diritto Processuale Amministrativo, Nº 1, 2011.

Aguirre Guzmán, Vanessa, El derecho a la tutela judicial efectiva: una aproximación a su apli-cación por los tribunales ecuatorianos”, Foro, Revista de Derecho, UASB, Nº 14, 2010.

Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de S. Santis, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945.

Carrillo, Santiago, “Medidas cautelares contra el Estado en Argentina”, en Damsky, Isaac et al. (coords.): Las Medidas Cautelares en el Proceso Administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos, 2009.

Cassagne, Juan C. y González Pérez, Jesús, La Justicia Administrativa en Iberoamérica, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo Perrot, 2005.

Chinchilla, Carmen, “El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales”, Revista de Administración Pública, Nº 131, 1993.

, “Tutela cautelar”, en Leguina, Jesús y Sánchez Morón, Miguel (dirs.) Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, Valladolid, LexNova, 1999.

, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991.Chiovenda, Giusseppe, (1936): Instituciones de Derecho Procesal Civil (trad. de la segunda edición

italiana y notas de derecho español de E. Gómez Orbaneja, Madrid, Revista de Derecho Privado), 1936.

2017] BENJAMÍN MARCHECO ACUÑA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS… 285

Coca, Eduardo, “A vueltas con la suspensión de la ejecución de actos administrativos recurridos: últimas aportaciones doctrinales y jurisprudenciales”, Revista de Administración Pública, Nº 127, 1992.

Cortés Domínguez, Valentín et al., Derecho Procesal Civil. Parte General Madrid, Colex, 2001.Damsky, Isaac et al. (coords.), Las Medidas Cautelares en el Proceso Administrativo en Iberoamérica,

México, Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos, 2009.

De la Serna, María, “Las medidas cautelares”, Documentación Administrativa, Nº 254-255, 1999.Fenor de la Maza, Ángel, Nuevas Perspectivas en el Proceso Contencioso-Administrativo, Madrid,

Montecorvo, 1997.Fonseca, Isabel, “Os Processos cautelares na justica administrativa. Uma parte da categoria

da tutela jurisdicional de urgencia”, en Pereira da Silva, Vasco (coord.), Temas e problemas de processo administrativo, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas segunda edición revisada y actualizada, 2011, p. 208.

Fuertes, Mercedes, “Tutela cautelar e impugnación de reglamentos”, Revista de Administración Pública, Nº 157, 2002.

Gallegos Fedriani, Pablo, Las medidas cautelares contra la Administración pública, Buenos Aires, Ábaco, segunda edición, 2002.

García de Enterría, Eduardo, “La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre medidas cau-telares: La recepción del principio del fumus boni iuris (Auto de 20 de diciembre de 1990) y su trascendencia general”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 69, 1991, p. 69.

, “La aplicación de la ‘apariencia de buen derecho’ como base de las medidas cautelares en el recurso directo contra reglamentos”, Revista de Administración Pública, Nº 125, 1991.

, La batalla por las medidas cautelares, Madrid, Civitas 1995.González Pérez, Jesús, “La Justicia Administrativa”, en Cisneros Farías, Germán et al. (coords.),

Justicia Administrativa, Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, México, UNAM, 2007.

Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2013.

Hernández Corchete, Juan A., “Medidas cautelares en lo contencioso administrativo y Constitución. Una propuesta para un debate aún abierto”, Cuadernos de Derecho Público, Nº 10, 2000.

López Ramón, Fernando, “Límites constitucionales de autotutela administrativa”, Revista de Administración Pública, Nº 115, 1988.

Navarro, Karlos y Sendín, Miguel. A., “Medidas cautelares y proceso contencioso-administra-tivo en Nicaragua”, en Damsky, Isaac et al. (coords.): Las Medidas Cautelares en el Proceso Administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos, 2009.

Ottolenghi, M., “Medidas precautorias”, Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, Ediar S. A. Editores, 1946.

Parejo, Luciano, “La tutela judicial cautelar en el orden contencioso administrativo”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 49, 1986.

Parejo, Luciano, Derecho Administrativo, Barcelona, Ariel, 2003.Podetti, José R., Tratado de las Medidas Cautelares, Buenos Aires, Ediar S.A., segunda edición

actualizada por el Dr. Victor A. Guerrero Leconte, 1969.Rodríguez-Arana, Jaime, Interés general, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar, Madrid,

Centro de Estudios Estratégicos Syntagma-Iustel, 2012.Schmidt-Assmann, Eberhard, La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Madrid-

Barcelona, Instituto Nacional de Administración Pública- Marcial Pons, 2003.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 287

La valoración de la prueba testimonial en el proyecto de Código Procesal Civil. Una tarea inconclusa

Cristián Contreras Rojas*1

Resumen

La presente contribución pretende dar una mirada general al proceso valorativo que debe reali-zar el juez respecto de la prueba de declaración de testigos. Como se sabe, este medio de prueba siempre ha estado vinculado al temor de que los testigos intenten engañar al juez, de ahí que el deber de decir la verdad aparece como la carga principal que se impone a los testigos. De hecho, esta opción ha sido tomada claramente por el proyecto de Código Procesal Civil. No obstante, la veracidad de los declarantes es solo uno de los aspectos a los que se debe atender para ponderar acertadamente sus dichos. La memoria y la calidad de los recuerdos que el testigo almacena de los hechos también tienen mucho que decir para la apreciación de este medio de prueba. Por eso, es imprescindible que el legislador procesal recuerde que no puede olvidarse de la memoria.

Testigos – valoración – proyecto de Código Procesal Civil

The assessment of the witness testimony in the Civil Procedural Law Code bill project. An unfinished task

Abstract

This contribution intends to give an overview to the assessment process to be performed by the judge on the testimony of witnesses. As is known, this evidence has always been linked to appre-hension that witnesses attempt to deceive the judge, hence the main duty of the witness is telling the truth. In fact, this option has clearly been taken by the Civil Procedural Law Code bill project. However, the truthfulness of the witness is just one of the aspects that must be addressed to accurately weigh his words. Memory and quality of the memories also has much to say for assessing this evidence. Therefore, it is essential that the procedural legislature don´t forget memory.

Witnesses – assessment – Civil Procedural Law Code bill project

*1Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Talca. Correo electrónico: ccontreras@utalca.cl.

El autor agradece la colaboración y apoyo prestado por Ximena Baeza Barrueto en la preparación de este trabajo.

Artículo recibido el 13 de abril de 2016 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 287-310

288 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Nociones generales sobre la prueba en la reforma procesal civil

El proyecto de CPC (en adelante, PCPC) dispone que el juzgador debe presenciar in situ la práctica de las pruebas, en una audiencia de juicio oral, pública y con-centrada, luego de ello debe valerse del conocido tridente de elementos de la sana

crítica1 (principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados) para fijar racionalmente el mérito de convicción que le corresponde a cada una de las pruebas que se le han hecho llegar2. En definitiva, el juez debe construir el razonamiento inferencial que sostiene el fallo sirviéndose de sólidos postulados lógicos, de la experiencia o científicos, todo esto deberá quedar consignado, sin excepción, en la motivación de la decisión.

Sin embargo, y aquí comienzan los inconvenientes, la tarea se complica cuando se piensa en la valoración de pruebas concretas en procesos judiciales determinados, particularmente si se trata de declaraciones testimoniales, tema al que se orienta este trabajo. De hecho, basta un simple análisis abstracto de la actividad valorativa del sentenciador para llegar a la convicción de que a priori esta no se presenta para nada sencilla si tratamos de determinar, por ejemplo, qué quiere decir el legislador cuando se refiere a las máximas de la experiencia como elemento de valoración. Lograr determi-nar qué es una máxima de experiencia o en qué casos una proposición general cumple con las exigencias para ser calificada como tal3, constituyen, de suyo, cuestiones que no admiten absolutismos. He ahí una muestra palpable de la maniobrabilidad que la sana crítica le concede al juez, ventaja que si bien ha llevado a optar consistentemente por ella en nuestras recientes reformas procesales, al mismo tiempo constituye una de las principales dificultades a las que deben hacer frente los llamados a concretar estas cuestiones en la resolución de casos reales.

A mayor abundamiento, las complicaciones para el tribunal no se limitan solo a lo que acabo de mencionar. También es menester tener presente que será usual que la solución de la ecuación valorativa que se le presenta al juzgador no se puede alcanzar únicamente mediante el empleo y la aplicación de conocimientos jurídicos, pues es evidente que en reiterados casos, por no decir en todos, resultará indispensable salir en búsqueda de los saberes contables, tributarios, médicos, ingenieriles, sociológicos o psicológicos, por nombrar algunos, que le permitan no solo acertar en el establecimiento

1 La noción de sana crítica, como nos recuerda Benfeld, apareció tímidamente por vez primera en el ámbito jurídico procesal nacional en la ley de amnistía número 27 de 1893. Benfeld, J., “Los orígenes del concepto de ‘sana crítica’”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Nº 35, 2013, p. 570.

2 La sana crítica constituye un sistema de valoración que hace depender las conclusiones de ciertas formas de construir inferencias que son calificadas como racionales y que el legislador no explicita. Coloma Correa, R., “¿Realmente importa la sana crítica?”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 39, Nº 3, 2012, p. 763.

3 Acerca de este punto, se ha indicado que la sana crítica busca evitar la errónea aplicación de generalizaciones que carecen de legitimación, son difusas o no poseen un sustento científico. Coloma Correa, R. y Agüero San Juan, C., “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 41, Nº 2, 2014, p. 675.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 289

de los hechos, sino de paso comprender a cabalidad todas las aristas del conflicto que debe resolver. Las características de esta empresa hacen que algún autor la haya calificado como intrincada y movediza4, por lo que no debería sorprendernos que los jueces se sientan algo abrumados al momento de enfrentarse a ella ni que, a pesar de sus esfuerzos, los resultados no sean todo lo óptimos que podríamos desear.

Por las razones antedichas, la valoración de las declaraciones testificales no es algo que pueda tomarse a la ligera. A pesar que, de acuerdo con el modelo de sana crítica, el juez de la causa es el llamado a elegir los parámetros de control que utilizará para determinar el mérito de las declaraciones5, no es de ninguna manera descabellado pedir al legislador que otorgue algunas orientaciones básicas para llevar a cabo el análisis juris-diccional de estas pruebas. Con esto se buscaría asegurar en todos los casos la racionalidad de las conclusiones obtenidas –como también, en la medida de lo posible, su acierto–, en el entendido que los lineamientos generales contenidos en la ley sean solo eso, pautas básicas o salvaguardas mínimas de racionalidad y lógica en la valoración judicial de las deposiciones de testigos, que en caso alguno sirvan para constreñir el ejercicio intelectual de apreciación que debe realizar el sentenciador. Querámoslo o no, el juez siempre se sentirá impulsado a buscar en la ley alguna herramienta u orientación para sacar ade-lante la tarea, guía que no solo debe ser correcta, sino también completa, por lo que el ordenamiento procesal debe ser muy cuidadoso al proporcionar elementos de valoración.

En este aspecto, el PCPC sigue casi al pie de la letra las regulaciones que se han establecido por las reformas procesales previas, particularmente lo contenido en el Código Procesal Penal (arts. 298 y ss.) –replicado en su momento por los artículos 33 y siguientes de la Ley de Tribunales de Familia Nº 19.968–, situación que no es condenable per se si en la mira del legislador procesal está el resguardo de cierta cohe-rencia de la práctica probatoria, independientemente de la sede procesal concreta de que se trate. De hecho, una correspondencia general en el sistema de enjuiciamiento resulta beneficiosa tanto para los operadores jurídicos como para los justiciables. No

4 González Castillo, J., “La fundamentación de las sentencias y la sana crítica”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 33, Nº 1, 2006, p. 94.

5 Dentro de un modelo de valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, el legislador prescinde de realizar valoraciones apriorísticas dejando entregada la labor de apreciación del material proba-torio al juzgador del caso concreto. Empero, ello no constituye en ningún caso el otorgamiento de una carta blanca al juez para que decida como mejor le parezca, pues la ausencia de una regulación legal de la valora-ción no lo exime del deber de cumplir las leyes de la razón, la lógica, la experiencia y el conocimiento de la vida. En este sentido, ver: Prieto-Castro y Ferrándiz, L., Manual de derecho procesal civil, Tomo I, Universidad de Madrid. Facultad de Derecho. Sección de publicaciones e intercambio, Madrid, 1962, p. 294; Gómez Orbaneja, E., Derecho procesal civil, Vol. I, Octava edición, Madrid, 1979, p. 295; Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, Quinta edición, Temis, Bogotá, 2002, p. 314; Alvarado Velloso, A., La prueba judicial: reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 144. En cuanto a la doctrina nacional puede consultarse: Bordalí, A., Cortez, G. y Palomo, D., Proceso civil: El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, Segunda edición, Thomson Reuters La Ley, Santiago, 2014, pp. 250 y ss.; Figueroa Yávar, J. y Morgado San Martín, E., Procedimientos civiles e incidentes, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 118; Carocca Pérez, A., Manual de derecho procesal: Los procesos declarativos, Tomo II, LexisNexis, Santiago, 2003, p. 331.

290 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

obstante, la reiteración que en este caso se constata implica un desaprovechamiento de la oportunidad que la tramitación de la reforma procesal civil representa para conseguir un upgrade de la regulación normativa que versa respecto de la materia. Básicamente, la reproducción pone de manifiesto que el legislador procesal civil no se ha detenido a revisar si las normas de los órdenes procesales vigentes prevén de forma completa y adecuada las particularidades de la prueba de declaración de testigos, más en concreto, si existe o no un análisis serio tanto de lo que las declaraciones testimoniales pueden dar de sí como de los elementos que deben considerarse para determinar acertadamente su nivel de credibilidad y convicción6.

Considere el lector lo siguiente: el PCPC en su artículo 310 señala que toda persona que ha sido llamada como testigo debe declarar la verdad sobre lo que se le preguntare. Más allá de lo pretenciosa que puede parecer una norma procesal de este tipo, resulta perti-nente preguntarse: ¿es posible exigir a los testigos que declaren la verdad de los hechos? Si la respuesta fuere afirmativa, ¿contamos con los mecanismos racionales y suficientes para verificar el cumplimiento de este deber? Y por otra parte, ¿basta con detenerse a analizar si el testigo ha dicho la verdad para calibrar adecuadamente el mérito de su declaración? Como veremos, el legislador al referirse a los aspectos de la declaración se ha centrado –y se sigue centrando– únicamente en su nivel de veracidad, desatendiendo completamente a la memoria del declarante y su funcionamiento, que claramente tiene algo que decir (rectius, que recordar) concerniente a la forma en que acaecieron los hechos acerca de los que debe ilustrar al tribunal. De ahí que me anime a sostener que cualquier valoración de las declaraciones de testigos que se realice de acuerdo con las actuales normas se tratará de un ejercicio incompleto. Vamos a ver cuáles son las piezas faltantes.

II. Factores generales de valoración de las declaraciones testificales

Como se ha venido indicando, el PCPC establece que en materia de valoración de declaraciones testificales el juez debe operar de acuerdo con la sana crítica, partiendo de la base que la lógica, la experiencia y la ciencia son capaces de proporcionar funda-mentos sólidos para la construcción de inferencias racionales y objetivas sobre el mérito de convicción de lo que ha sido relatado por el testigo. Expuesto de otra forma, desde el momento en que el legislador procesal opta por un modelo de sana crítica en que se establecen expresamente los elementos que deben ser empleados para calibrar los dichos de los declarantes, se acepta que la lógica, la experiencia o la ciencia son capaces de proveer un conocimiento válido que, contrastado con el material fáctico que obra en

6 Aspectos que tampoco han sido tratados por la doctrina nacional. A modo ejemplar: Caroca, cit., p. 258; Bordalí, Cortez y Palomo, cit., p. 345; Rodríguez Papic, I., Procedimiento civil: Juicio ordinario de mayor cuantía, Séptima Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 191.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 291

autos, permitirá obtener conclusiones acertadas acerca de cómo han acaecido realmente los hechos de la causa7.

Teniendo presente lo anterior, ¿cuál es la fuente de la que debemos extraer los conocimientos que nos permitan elaborar inferencias correctas a partir del resultado de la prueba testimonial? Esta cuestión solo puede resolverse adecuadamente atendiendo a los postulados de la psicología del testimonio8, ciencia que se ha dedicado a estu-diar todos los factores que influyen en la calidad de los relatos fácticos que pueden ser proporcionados por los sujetos9. Los resultados de las investigaciones que han sido llevadas a cabo en esta área han ayudado a comprender los factores que afectan tanto a la veracidad de las declaraciones como a su exactitud, siendo estos los dos aspectos que inexcusablemente deben ser considerados en toda valoración de los relatos que tenga pretensiones de sensatez y certeza. Esto se debe a que claramente la calidad del contenido de toda declaración es determinada no solo por su veracidad sino también por ciertas variables personales y contextuales, como la complejidad del evento y las habilidades cognitivas del testigo10. De esta forma, por una parte los estudios de la psicología de la memoria han permitido conocer cómo funciona el recuerdo, las etapas por las que atra-viesa y los distintos factores que influyen en su calidad11. A ello se deben agregar, como necesario complemento, los avances en materia de evaluación del nivel de credibilidad de los relatos y la detección de la mentira, ámbito en que se ha tendido a la consecución de sistemas que permitan asegurar racionalidad, justificación y control intersubjetivo de los resultados, buscando dejar de lado toda apreciación voluntarista y antojadiza que pueda emitirse acerca de la veracidad de los declarantes12.

7 Aunque este conocimiento válido también deberá ser sometido a verificación, especialmente el obtenido desde las máximas de experiencia. Taruffo, M., Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos, traducción de Daniela Accatino Scagliotti, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 75. También: Montero Aroca, J., La prueba en el proceso civil, Séptima edición, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, 2012, p. 617.

8 Aunque no todos estén de acuerdo en que los postulados de la psicología del testimonio permiten conseguir conclusiones sólidas. En efecto, se ha indicado que la psicología de la declaración, incluso sometiendo el testimonio al análisis más riguroso, solo puede aportar una evaluación probabilística acerca de su veracidad, dejando un margen de inseguridad demasiado amplio. Sancinetti, M., “Testimonio único y principio de la duda”, en InDret, Nº 3, 2013, p. 15.

9 Ibabe Erostarbe, I., Psicología del testimonio, Erein, Donostia, 2000, p. 10.10 Volbert, R. y Steller, M., “Is this testimony truthful, fabricated, or based on false memory? Credibility

assessment 25 years after Steller and Köhnken (1989)”, en European Psychologist, Vol. 19, Nº 3, 2014, p. 211.11 Sobre este tema, basta con examinar el excelente trabajo que da inicio al estadio actual de desarrollo

de la psicología del testimonio: Loftus, E., Eyewitness testimony, Harvard University Press, Cambridge, 1979. Para una versión actualizada: Loftus, E., Doyle, J. y Dysart, J., Eyewitness testimony: civil and criminal, Quinta edición, LexisNexis, New Providence, 2013.

12 Con este propósito se han desarrollado distintas técnicas y metodologías que han intentado evaluar el contenido verbal de las declaraciones, como el Análisis de la realidad de las declaraciones o el Análisis del contenido basado en criterios. Ver: Undeutsch, U., “Statement reality analysis”, en Trankell, A. (editor), Reconstructing the past: the role of psychologists in criminal trials, p. A. Norstedt, Estocolomo, 1982, pp. 27 y ss; Steller, M., “Recent developments in statement analysis”, en Yuille, J. C. (editor), Credibility assessment, Springer, Deventer, Vol. 47, 1989, pp. 135 y ss.; Steller, M. y Köhnken, G., “Análisis de declaraciones basado en criterios”, en Raskin, D. (editor), Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales, Springer,

292 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

En consecuencia, es claro que la actividad valorativa del sentenciador respecto de las declaraciones testificales debe detenerse a analizar tanto el nivel de veracidad como el de exactitud de las deposiciones, llegando a conclusiones que se refieran por separado a ambas cuestiones y que se plasmen en el texto de la sentencia del caso.

Lo anterior queda de manifiesto si se considera lo siguiente: debemos suponer que todo testigo que es llamado a deponer ante el tribunal tiene conocimiento de los hechos objeto del juicio, pues de lo contrario la parte no lo habría propuesto para que declarara en apoyo de su versión fáctica. En este sentido, hay que tener presente también que el deponente guarda en su memoria una versión de los sucesos, sea porque los ha presenciado directamente o porque ha oído un relato de ellos. Dejando de lado para este ejercicio al testimonio de oídas –que debido a sus características particulares no será abordado en este trabajo–, pensemos que en primer término el ejercicio de juzgador deberá comenzar por determinar si el litigante ha sido honesto en sus declaraciones, vale decir, si ha tenido o no la intención de engañarlo por medio de la provisión consciente de un relato falso o alterado de los sucesos13. Si el tribunal llega a la convicción que el deponente ha mentido, necesariamente la declaración será diferente al recuerdo que se encuentra almacenado en la memoria del sujeto, razón por la que es posible concluir que carece de toda credibilidad –o que en el mejor de los casos solo debe asignársele un nivel muy bajo en la escala de veracidad–, pues por esta sola circunstancia sus dichos difieren de la real ocurrencia de los hechos. En esa situación resultará inútil entrar al examen del nivel de precisión de la memoria del declarante, pues esto en nada puede alterar la conclusión inicial sobre el mérito probatorio de la declaración obtenida a partir del juicio de veracidad.

Por su parte, si del análisis de lo expuesto el juez concluye que el declarante ha sido veraz, necesariamente se deberá pasar luego al establecimiento del nivel de exacti-tud de lo expuesto. De esta forma, las conclusiones conseguidas en la primera etapa de análisis –que llevan al evaluador a creer que los eventos ocurrieron tal como los relata el testigo– pueden verse refrendadas y fortalecidas por el examen sobre la precisión de la declaración, en el caso que el juez llegue a la convicción que el sujeto ha expuesto un recuerdo fiel de los hechos. Empero, si el relato contiene elementos que permiten concluir que estamos frente a una huella de memoria que se ha visto debilitada o alterada en sus aspectos sustanciales, o que lisa y llanamente ha sido implantada con posterioridad a los sucesos, el juzgador tendrá que restarle todo peso probatorio a la narración14.

En suma, junto con el elemento volitivo que determina la honestidad de la depo-sición, entra en escena la capacidad del sujeto para formar, almacenar y transmitir un relato exacto de lo ocurrido, de manera que el sentenciador tiene la misión de dilucidar si lo expuesto se ajusta a los hechos ocurridos en un nivel que al menos supere el umbral

Bilbao, 1994, pp. 189 y ss.; Vrij, A., “Criteria-based content analysis: a qualitative review of the first 37 studies”, en Psychology, Public Policy, and Law, Vol. 11, Nº 1, 2005, pp. 3 y ss.

13 Vrij, A., Detecting lies and deceit: Pitfalls and opportunities, Segunda edición, Wiley, Chichester, 2008, p. 14.

14 Carnelutti, F., La prueba civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Segunda edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 119.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 293

mínimo necesario para que esta prueba pueda ser empleada como material de fijación del componente fáctico de la litis. Esto porque, como han expresado los psicólogos del testimonio, la memoria humana no registra los hechos como una cámara de video15, sino que solo graba una parte de ellos –particularmente, la que interesa al observador–, y además el recuerdo que guardamos lleva ínsita la interpretación personal del hecho. Por ello, la mejor forma de saber si el relato es exacto sería comparar lo que el testigo ha relatado con otro registro del hecho mismo (por ejemplo audiovisual). Sin embargo, en la mayoría de las situaciones no se cuenta con una grabación fidedigna de lo ocurrido, circunstancia que precisamente justifica la presentación de prueba testimonial en los procesos judiciales16.

1. Acerca del control de veracidad del relato

El peligro latente de que el testigo no sea más que un embustero que proporciona un relato inventado con el objetivo de beneficiar al litigante que lo presenta en el juicio –o, por el contrario, perjudicar a la contraparte– ha llevado desde siempre a mirar a priori con recelo el otorgamiento de un grado de convicción a este medio de prueba. El hecho que ya desde las primeras leyes de las que se tiene registro se haya requerido de al menos la declaración conteste de dos testigos para así concederle pleno valor a sus dichos17, es una manifestación concreta de la urgencia por encontrar una fórmula que permita otorgar mayores garantías de veracidad a lo expuesto por el declarante, y que quizás se ideó teniendo en cuenta que existen menores probabilidades de que dos testigos mientan en un mismo proceso a que solo lo haga uno de ellos18. De ahí que la concurrencia de declaraciones se haya estimado como una especie de prueba de la blan-cura de sinceridad. Pero dejando de lado las objeciones lógicas evidentes que se pueden plantear a esta regla, es innegable que aunque han pasado miles de años desde su primera consagración expresa, una norma análoga se encuentra aún vigente en nuestro sistema procesal civil, y si bien no se ha estimado oportuna su inclusión en el PCPC –debido al cambio de modelo en lo que respecta a la valoración probatoria–, es patente que el legislador de ayer y hoy conserva una preocupación primordial por evitar que el testigo engañe al tribunal del proceso.

En esta perspectiva, en nuestro actual proceso civil escrito, donde una valoración legal o tarifada se ve aderezada por la ausencia del juez durante el acto de la declaración, el legislador apriorísticamente ha establecido que los dichos de una sola persona no pueden ser considerados per se una versión suficiente de los sucesos, pues este efecto se

15 Manzanero Puebla, A., Memoria de testigos, Ediciones Pirámide, Madrid, 2010, p. 23.16 En todo caso, la declaración testimonial también posee sus ventajas en relación con los demás medios

de prueba, toda vez que destaca porque el declarante puede adaptarse a las exigencias del averiguador y cuidar en mayor medida aquellas partes de la representación que al averiguador interesen, detallando, aclarando, repitiendo, Carnelutti, cit., p. 121.

17 Ver: Nieva Fenoll, J., La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 47.18 Contreras Rojas, C., La valoración de la prueba de interrogatorio, Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 216.

294 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

logra únicamente cuando una declaración equivalente es proporcionada por dos o más sujetos. De hecho, esto puede parecer un resguardo coherente de parte del ordenamiento jurídico si se tiene en cuenta que, por un lado, los seres humanos se sienten recurren-temente tentados a mentir o pueden ser influenciados para hacerlo, y por otro, que en su momento se desconfiaba de las capacidades efectivas del sentenciador para asignar correctamente el mérito a las pruebas disponibles19, mientras que ahora nos enfrentamos a un juez que no está presente en el acto de la declaración, lo que le impediría controlar o percibir los elementos que develan la presencia de la mentira.

Sea como fuere, el sistema procesal pone de manifiesto su intención de que el testigo se abstenga de suministrar algún contenido mendaz en su declaración y que al mismo tiempo el juez centre toda su atención en detectar cualquier atisbo de mentira, para así privar de valor al relato que incurra en ella. No obstante, nada dice respecto de cómo debe realizarse esta evaluación de credibilidad, aspecto que se torna crítico tratándose de una valoración conforme a la sana crítica del sentenciador. Es razonable que en un modelo civil oral impregnado del sistema de la sana crítica, como el que se quiere establecer por el PCPC, se permita que el juez de la causa asigne libre, pero justificadamente, el valor de convicción de un solo relato20, pues su presencia en el desarrollo del acto probatorio le posibilita la obtención de los insumos propicios para apreciar adecuadamente el mérito de lo que se ha dicho, pero siempre habrá que tener sumo cuidado en la elección de los elementos que son sopesados para medir la honestidad del declarante.

La psicología del testimonio ha dejado en claro que el acto de mentir tiene como correlato la generación de una mayor carga cognitiva para el sujeto21, lo que puede quedar de manifiesto en la conducta del declarante22 o en el contenido de sus dichos23 (dependiendo de la corriente que se siga al efecto). En este sentido, se apunta que la persona que intencionadamente relata una historia que se aparta del recuerdo que tiene de los acontecimientos –sea que se trate de una versión totalmente inventada porque no ha presenciado los hechos, sea porque agrega, omite o altera aspectos de lo sucedido– no solo tiene la urgencia por ajustarse al guion que ha fabricado y estudiado, sino que al

19 Taruffo, M., La prueba, traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 134.

20 Desde luego, el sentenciador tiene el deber de explicitar la regla o máxima de la que se ha servido para conferir o restar valor a lo declarado por el testigo. En este sentido, se ha afirmado: Para que una decisión se base solamente en el relato de una sola persona, el juez debe dar las razones de por qué tales dichos no pueden ser falsos. Sancinetti, cit., p. 11. También: Abel Lluch, X., “Configuración de las reglas de la sana crítica en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Vol. XXV, Nº 2, 2013, p. 159; Coloma, cit., p. 765.

21 Zuckerman, M., Depaulo, B. y Rosenthal, R., “Verbal and nonverbal communication of deception”, en Advances in Experimental Social Psychology, Vol. 14, 1981, p. 7. También: Vrij, Detecting lies, cit., p. 40.

22 Ekman, P., Cómo detectar mentiras: una guía para utilizar en el trabajo, la política y la pareja, Paidós, Barcelona, 2009, p. 43.

23 Godoy-Cervera, V. e Higueras, L., “El análisis de contenido basado en criterios (CBCA) en la evaluación de la credibilidad del testimonio”, en Papeles del Psicólogo, Vol. 26, 2005, p. 92; Sporer, S., “The less travelled road to truth: verbal cues in deception detection in accounts of fabricated and self-experienced events”, en Applied Cognitive Psychology, Vol. 11, Nº 5, 1997, p. 374.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 295

mismo tiempo, para tener éxito en su embuste, debe poner atención en que el relato modificado calce con lo que los receptores de la mentira saben o pueden averiguar acerca de los mismos sucesos. En este aspecto, para el declarante mendaz es relevante también tener en cuenta la versión de los hechos que es suministrada al sentenciador por fuentes de prueba diversas, sobre todo si ellas corresponden a la información entregada por otros declarantes, caso en el que el testigo deberá esforzarse por parecer más creíble en todos los aspectos lingüísticos y conductuales de su declaración –debido al valor que suele asignársele a ambos–24.

El aumento de la carga cognitiva puede llevar a que el testigo sea incapaz de ocultar las mentiras que ha incluido en su declaración, de modo que resulta conveniente poner a prueba la aptitud del declarante para soportar dicha carga, solicitándole, por ejemplo, la contextualización de los hechos relatados o la alteración del orden secuencial de la narración. Así, se ha destacado que puede bastar con requerir al declarante que detalle los acontecimientos en un orden temporal inverso al que ocurrieron –comenzando desde el final o desde un punto intermedio–, para de esta forma conseguir la ruptura del esquema que había preparado y ensayado25. De esta manera, si se trata de una narración inventada y el testigo no ha previsto la necesidad de alterar el guion de los sucesos, es factible que queden en evidencia lagunas de información, inconsistencias o contradicciones en sus dichos, los que pueden servir de elementos para presumir una falta de honestidad de su parte26. Lo mismo ocurre si se pide al declarante que contextualice los sucesos, pues su incapacidad de hacerlo puede ser señal de un relato fabricado. En este aspecto, es esperable que aquella persona que ha presenciado los hechos sea capaz de describir claramente todos los elementos espacio-temporales que los acompañan, como asimismo proporcionar información respecto del estado emocional y psicológico que experimentó en el momento de presenciarlos27.

En todo caso, no debe perderse de vista que el objetivo final es que la mentira se refleje en las información verbal que proporciona el declarante, pues desde la psicología del testimonio se ha resaltado que el objeto de análisis, con miras a la determinación de la veracidad de lo expuesto, debe ser el contenido de la declaración, no la persona

24 Además, en virtud de que los mentirosos tienen pleno conocimiento acerca de la falta total o parcial de fidelidad de lo que cuentan, estarán menos dispuestos a dar por hecho que el oyente creerá la versión fáctica que le proporcionan, de modo que tenderán a vigilar las reacciones de su interlocutor con el fin de averiguar si su mentira está o no siendo aceptada. Vrij, A., “Interviewing to detect deception”, en European Psychologist, Vol. 19, Nº 3, 2014, p. 186.

25 Arce, R. y Fariña, F., “Peritación psicológica de la credibilidad del testimonio, la huella psíquica y la simulación: el Sistema de Evaluación Global (SEG)”, en Papeles del Psicólogo, Nº 92, 2005, p. 61.

26 Diges Junco, M. y Alonso-Quecuty, M., Psicología forense experimental, Promolibro, Valencia, 1993, p. 94.27 Nieva, cit., p.  226. Por otra parte, es menester agregar que siempre es previsible que el falso

declarante prepare sus respuestas teniendo en vista las posibles preguntas que le serán formuladas. De ahí que los requerimientos adicionales acerca de elementos medulares o contextuales de los sucesos pueden servir como herramientas para demostrar la carencia de honestidad del declarante, más aún si los temas indagados tienen relación con cuestiones centrales del evento a los que el declarante rehúye referirse o que menciona mediante respuestas que no son coherentes con lo afirmado previamente. Vrij, Interviewing, cit., p. 187.

296 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

del testigo28. De esta manera, se debe atender a lo que dice el declarante, o sea, a las palabras que van configurando su narración, absteniéndose de toda consideración por la forma en que lo dice. Con ello, se deja de lado cualquier intento por detectar si el testigo miente o dice la verdad a partir de sus manifestaciones fisiológicas de ansiedad, el comportamiento que exhibe durante la declaración (movimientos corporales, gestos, dirección de la mirada, etc.) o las señales paraverbales que emite durante la práctica de la prueba (tono de voz, silencios, cadencia, entre otros), que si bien intuitivamente pueden parecer fiables en este afán, no sirven sino para alcanzar resultados subjetivos y arbitrarios29. Así, asumiendo que en el estadio actual de desarrollo científico aún no contamos con un indicador completamente fiable de mendacidad, se ha estimado que sería aceptable determinar el nivel de veracidad de una declaración mediante el análisis de su contenido verbal a partir de ciertos criterios que permitirían distinguir entre relatos falsos y verdaderos, asumiendo que entre ambos existen diferencias detectables30. Con esto, al menos, es posible alcanzar resultados que pueden ser controlados intersubjetiva-mente al sustentarse en elementos objetivos (las palabras que componen la narración)31.

2. Sobre la memoria y la exactitud de los recuerdos

La percepción directa de un hecho y su registro en el almacén de memoria es solo la primera de las tres etapas por las que atraviesa el recuerdo32, existiendo elementos que intervienen en cada una de ellas y que pueden afectar la calidad de lo que recorda-mos33. Así, en el momento en que el sentenciador evalúa lo que un testigo ha relatado, debe poner atención a las condiciones en que se han llevado a cabo las tres etapas, para de esa forma determinar los factores que han intervenido en el período que va entre la formación de la huella de memoria y la declaración judicial, así como el nivel en que ellos han podido afectar positiva o negativamente al recuerdo.

28 Manzanero Puebla, A., Psicología del testimonio, Ediciones Pirámide, Madrid, 2008, p. 177.29 En este aspecto, se ha remarcado que los intentos por detectar la presencia de un declarante embustero

han transitado desde los ensayos por establecer las alteraciones fisiológicas periféricas provocadas por el aumento del nivel de ansiedad que se asocia a la mentira –mediante la utilización del polígrafo–, al examen de las perturbaciones cerebrales que podrían ser apreciadas por medio de neuroimágenes. El problema de estas técnicas, en todo caso, sigue residiendo en la imposibilidad de establecer una correspondencia cierta entre dichas señales y el engaño, que resulte operativa en todas y cada una de las personas examinadas. Gamer, M., “Mind reading using neuroimaging. Is this the future of deception detection?”, en European Psychologist, Vol. 19, Nº 3, 2014, p. 173. Una descripción detallada de los resultados obtenidos con el empleo de estas técnicas puede encontrarse en: Vrij, Detecting lies, cit., pp. 293 y ss.

30 Para un análisis pormenorizado de estas técnicas y metodologías, ver referencias indicadas supra, nota 12.

31 Manzanero, Memoria de testigos, cit., p. 84. En el mismo sentido: Diges y Alonso-Quecuty, cit., p. 113.32 Manzanero, Psicología del testimonio, cit. p. 38.33 En este sentido se ha afirmado que cada una de las variables que pueden afectar positiva o negativamente

la precisión de un testimonio pueden utilizarse como indicadores de la probabilidad de que se hayan cometido errores involuntarios por parte del declarante. Köhnken, G., Manzanero, A., y Scott, M. T., “Análisis de la validez de las declaraciones: mitos y limitaciones”, en Anuario de Psicología Jurídica, Vol. 25, 2015, p. 15.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 297

No basta con que la codificación del recuerdo (formación de la huella o trazo de memoria) se realice en condiciones óptimas para que la declaración del testigo honesto se ajuste a lo que efectivamente ocurrió, pues el recuerdo puede haber sido deformado posteriormente mientras permanecía alojado en la memoria de largo plazo o durante el acto mismo de la deposición. Lo que sí es claro es que estos tres momentos conforman una cadena de tres eslabones donde las deficiencias de uno de ellos impactará directa y necesariamente en el recuerdo que se recuperará en definitiva, por lo que debe conside-rarse que el correcto registro de los acontecimientos constituye un requisito necesario, mas no suficiente, de una buena declaración.

2.1. Factores que intervienen en la codificación del recuerdo

Se ha indicado que en el instante en que el sujeto presencia los sucesos y los incor-pora en su memoria, vale decir, se produce la codificación de los hechos –el primero de los tres momentos en que funciona la memoria, junto con la retención y la recuperación34– será capaz de fijar un recuerdo de mejor o peor calidad o intensidad dependiendo de la concurrencia de algunos elementos que se vinculan con las características propias del acontecimiento o con sus condiciones personales35. En el primer caso, se trata de factores concomitantes con el hecho a recordar y que reducen la habilidad de cualquier testigo para referirse a él con precisión (independientemente de la persona concreta que lo ha presenciado). Por su parte, las condiciones personales del testigo se refieren tanto a su condición física, mental o psicológica, como a su nivel sociocultural y educacional, todo lo que constituye un cúmulo de factores que redundan en su idoneidad para percibir, interpretar, almacenar y dar cuenta de los acontecimientos.

En este sentido, en lo que respecta a las propiedades del suceso, se ha señalado, por ejemplo, que su duración será vital para mejorar la habilidad del individuo para dar cuenta posterior de él, ya que la cantidad de tiempo para apreciar el hecho irá en directa relación con la precisión de su percepción y recuerdo36. Lo mismo puede decirse respecto de las condiciones de iluminación37 y de sonido, ya que cuando ellas son de

34 Las dos primeras fuera del control del juez. Wells, G., “Applied eyewitness-testimony research: system variables and estimator variables”, en Journal of Personality and Social Psychology, Vol. 36, Nº 12, 1978, p. 1548.

35 Manzanero, Memoria de testigos, cit., pp. 23 y ss.36  Loftus, E., Greene, E. y Doyle, J., “La psicología del testimonio del testigo presencial”, en

Raskin, D. (editor), Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales, traducción de Susana Gorbeña Etxebarría, Desclée de Brouwer, Bilbao, 1994, p. 25. Aunque la tarea de determinar la duración del hecho puede presentarse como una labor complicada en situaciones de estrés, que usualmente lleva al observador a exagerar la extensión temporal del evento. Loftus, E., Schooler, J., Boone, S. y Kline, D., “Time went by so slowly: overestimation of event duration by males and females”, en Applied Cognitive Psychology, Vol. 1, Nº 1, 1987, p. 3.

37 En este aspecto, siempre viene bien recordar a Gorphe: “Una escena mal iluminada es necesariamente mal vista; la percepción en ella es incompleta; el recuerdo será esquemático y lacunario”. Gorphe, F., La crítica del testimonio, traducción de Mariano Ruiz-Funes, Sexta edición, Reus, Madrid, 1980, p. 238.

298 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

mayor calidad, más posibilidades habrán de que el registro de los sucesos sea realizado de mejor manera, pues son evidentes las limitaciones que el género humano posee para captar ciertas frecuencias de sonido o para ver en la oscuridad38. Además, algunos deta-lles de los acontecimientos son más sobresalientes que otros, de modo que es esperable que aquellos aspectos destacados, como la utilización de una vestimenta fuera de lo común por parte de alguno de los intervinientes, el porte de algún símbolo distintivo, un tatuaje en el rostro o la utilización de un arma, captará mayormente la atención de los observadores, por lo que aumentarán las posibilidades de ser recordados39.

Ahora bien, no basta con que objetivamente un evento se desarrolle en condiciones ideales, sino que es necesario que ello vaya acompañado de un observador que se encuentra dotado de las capacidades cognitivas y sensoriales suficientes, siendo este un aspecto que el juez debe abordar de entrada en la valoración de los dichos del declarante. En este sentido, hay que poner atención en constatar si el testigo se encuentra, al menos, dentro de los parámetros normales de percepción, interpretación, almacenamiento y expresión de hechos, ya que, como se ha determinado desde el estudio del funciona-miento de la memoria, la sola observación de un suceso no garantiza su exacto recuerdo posterior40. En esta perspectiva, será misión de las partes o del tribunal conseguir que el relato contenga los elementos para que el juez evalúe, por ejemplo, las capacidades visuales del testigo, o bien, para que se logre una interpretación correcta del sentido de sus palabras.

Por otra parte, se ha destacado que en el momento de la codificación del recuerdo también cumple un rol el nivel de estrés que alcanzó el declarante mientras sucedía el evento que narra, particularmente para el caso de hechos violentos, pues se ha es-tablecido41 que niveles muy bajos o elevados de estrés en el sujeto pueden mermar su

38 Manzanero, Psicología del testimonio, cit., p. 106. 39 Sobre este aspecto, debe mencionarse que los detalles sobresalientes pueden llamar tan poderosamente

nuestra atención que las personas sufren una ceguera respecto del resto de elementos que se presentan en la escena, los que, por cierto, no son percibidos ni codificados como parte de su recuerdo del evento. Para un análisis de esta cuestión a partir de situaciones experimentales y cotidianas, ver: Chabris, C., y Simons, D., El gorila invisible: y otras maneras en que nuestra intuición nos engaña, traducción de Gabriela Ferrari, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011, pp. 19 y ss. Por otra parte, se ha remarcado que igualmente influye el tipo de evento que se observa, pues no será lo mismo rememorar un homicidio que un accidente automovilístico o la suscripción de un documento, pues hay ciertos hechos cuyo impacto y rapidez impiden percibirlos y recuperarlos adecuadamente, sumado a que el rol que desempeñó el declarante en ellos también determina su recuerdo. Diges Junco, M. y Manzanero Puebla, A., “El recuerdo de los accidentes de tráfico: memoria de los testigos”, en Montoro, L., Carbonell, E., Sanmartín, J. y Tortosa, F. (editores), Seguridad vial: del factor humano a las nuevas tecnologías, Síntesis, Madrid, 1995, p. 117. También hay que agregar que los seres humanos carecemos de herramientas biológicas para la determinación exacta de magnitudes, como la velocidad con que se mueven los objetos o la distancia a la que se encuentran, de modo que cualquier estimación que se haya ofrecido, por correcta que haya resultado en definitiva, solo constituye una evaluación azarosa que carece completamente de toda base científica. Manzanero, Memoria de testigos, cit., pp. 26 y ss.

40 Manzanero, Memoria de testigos, cit., p. 23.41 Yerkes, R. y Dodson, J., “The relation of strength of stimulus to rapidity of habit-formation”, en

Journal of Comparative Neurology and Psychology, Vol. 18, Nº 5, 1908, p. 459.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 299

capacidad de fijación mnemónica del suceso, mientras que situaciones moderadas facilitan la formación del recuerdo42.

2.2. Factores que influyen en la retención del recuerdo

Se ha advertido que durante la etapa de retención (esto es, el período que va desde la codificación del recuerdo hasta su eventual rescate desde el almacén de memoria) se puede producir el decaimiento, la modificación o la sustitución del recuerdo que se tiene respecto de un acontecimiento, debido, v. gr., al mero paso del tiempo o al influjo ejercido directa o indirectamente por terceros43. De este modo, no se puede aseverar que siempre y en todo caso una persona que ha sido testigo ocular de los hechos será capaz de proporcionar una narración que se ajuste completamente al registro original, pues es esperable que el recuerdo se deforme en mayor o menor medida mientras duerme en la memoria de largo plazo44. En este sentido, la reconfiguración del recuerdo puede llevar a que, sin ninguna intención de engañar al juez, el testigo narre un hecho que solo se corresponda vagamente con aquel que presenció directamente. De ahí que los elementos que pueden alterar el recuerdo mientras se encuentra retenido en la memoria también deben ser tenidos en cuenta al momento de asignar el mérito probatorio de lo relatado.

En este sentido, es evidente que el solo transcurso del tiempo representa un pe-ligro inminente para la indemnidad del recuerdo45, principalmente porque, a menos que el sujeto realice ejercicios habituales de recuperación de la información que se ha agregado a su memoria, a medida que pasen los días, meses y años se irá degradando el registro que haya formado sobre un hecho, desarrollándose así el proceso de olvido. Esto consistirá en que la huella de memoria se irá borrando paulatinamente46 o que el recuerdo se situará en un lugar inaccesible debido a la pérdida de las rutas para llegar a él47 (tal como ocurre con un sendero que no es transitado por largo tiempo y que es

42 Mazzoni, G., ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria, traducción de José Manuel Revuelta, Trotta, Madrid, 2010, p. 44. También ver: Ibabe, cit., p. 25; Loftus, cit., p. 33; Manzanero, Psicología del testimonio, cit., p. 114.

43 Prieto Ederra, Á., Diges Junco, M. y Bernal, M., “Investigaciones sobre la exactitud del testigo presencial”, en Sobral, J. y Arce, R. (editores), La psicología social en la sala de justicia, Paidós, Barcelona, 1990, p. 94.

44 Un interesante recuento de diversas situaciones en las que queda en evidencia la alteración de los recuerdos respecto de hechos traumáticos o no, puede encontrarse en: Chabris, C., y Simons, D., cit., pp. 65 y ss.

45 Es lo que ocurre con las dificultades de prueba del hecho antiguo, donde el paso del tiempo es un enemigo real de la memoria y la percepción de los hechos. Estas dificultades aumentan cuanto más precisa sea la determinación del hecho objeto de la prueba. Hunter Ampuero, I., “Las dificultades probatorias en el proceso civil. Tratamiento doctrinal y jurisprudencial, críticas y una propuesta”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 22, Nº 1, 2015, p. 216.

46 Aunque en todo caso debe apuntarse que la mayor cantidad de olvido se produce en los momentos próximos a la ocurrencia de los hechos. Manzanero, Psicología del testimonio, cit., p. 118.

47 Tulving, E. y Pearlstone, Z., “Availability versus accessibility of information in memory for words”, en Journal of Verbal Learning and Verbal Behavior, Vol. 5, Nº 4, 1966, p. 381.

300 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

cubierto nuevamente por la hierba). Como ello, obviamente al sujeto le será imposible dar cuenta del hecho tal como lo había presenciado48.

Por otra parte, tratándose de testigos que se ven expuestos frecuentemente a sucesos similares, el debilitamiento del recuerdo puede generarles problemas para identificar los diferentes eventos, sea porque se genera una solapamiento entre distintos recuerdos49 o bien porque no logran distinguir si se trata de un hecho que realmente ha ocurrido o solo es una falsa memoria50.

Ahora bien, la pérdida del recuerdo original que se guarda de un acontecimiento no solo está a merced de los efectos del olvido, que nos impide alcanzarlo nuevamente, sino también es posible que se produzca una modificación de la imagen mental que guardamos de los hechos, a raíz de la adquisición de nueva información acerca de ellos, lo que producirá una mayor afectación dependiendo, v. gr., del lapso que transcurre entre el hecho y la nueva información51, del tipo de información proporcionada52 y de la cantidad de reiteraciones a las que se ve expuesto el sujeto53. Esta situación se genera cuando el testigo recibe de otras personas versiones alternativas de los hechos, opiniones o comentarios de los mismos, mediante una conversación con ellos o por los medios de comunicación o las redes sociales, lo que ocurre particularmente en caso de eventos de connotación o relevancia pública. De esta manera, al momento de evaluar la declaración judicial se debe atender a posibles elementos que denoten la influencia de terceros, sin dejar de mencionar, lamentablemente, el rol que puede haber jugado el abogado de la parte en la preparación de las declaraciones.

2.3. Factores que afectan la recuperación del recuerdo

El momento en que el testigo relata los hechos destaca en las etapas anteriores del proceso mnemónico, debido a que es el único que puede ser controlado por el sentencia-dor, siempre y cuando se desarrolle íntegramente en su presencia (situación que tendrá lugar una vez que entre en vigencia la reforma procesal civil). Judicialmente esta etapa

48 En cualquier caso, también es factible que el desvanecimiento del trazo de memoria no afecte a la totalidad del recuerdo, en el sentido que el sujeto manifieste no poseer noticias de él o no haber tenido ninguna intervención en su ocurrencia, sino que solo se generen lagunas en la información referente a los hechos. En esa situación, es perfectamente posible que los vacíos afecten únicamente a los aspectos accesorios del suceso, lo que no debería aminorar el mérito de convicción que se asigne al medio de prueba.

49 Manzanero, Psicología del testimonio, cit., p. 84.50 Diges Junco, M., Los falsos recuerdos: sugestión y memoria, Paidós, Barcelona, 1997, pp. 17 y ss.51 Loftus, E., Miller, D. y Burns, H., “Semantic integration of verbal information into a visual memory”,

en Journal of Experimental Psychology: Human Learning and Memory, Vol. 4, Nº 1, 1978, p. 23. Sobre el mismo aspecto, pero con una mirada diferente, ver: Manzanero Puebla, A., “¿Son realmente diferentes los relatos sobre un hecho real y los sugeridos?”, en Anuario de Psicología Jurídica, Nº 14, 2004, p. 115.

52 Hall, D., Loftus, E. y Tousignant, J., “Postevent information and changes in recollection for a natural event”, en Wells, G. y Loftus, E. (editores), Eyewitness testimony: psychological perspectives, Cambridge University Press, Cambridge, 1984, p. 135.

53 Manzanero, Memoria de testigos, cit., p. 75.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 301

se inicia con la toma de juramento al testigo y sigue con la formulación de preguntas por parte de los abogados y del juez presente, con el fin de que el declarante dé cuenta de los hechos respecto de los que ha sido llamado a declarar ante el tribunal. Se espera, por tanto, que el sujeto rescate desde el baúl de los recuerdos (nunca mejor dicho) la huella que en su momento dejó en su memoria la experiencia sensible que ahora debe describir, lo que solo se podrá realizar exitosamente cuando las etapas de codificación y retención hayan tenido lugar sin inconvenientes ni errores que afecten gravemente el recuerdo.

Partiendo de la base que la percepción de los hechos ha sido de buena calidad, que la información ha estado almacenada solo un tiempo breve y que no ha tenido lugar ninguna influencia interna o externa que haya reformado sustancialmente el recuerdo54, el testigo estará situado en perfecta posición para responder a los requerimientos de información que se le hagan respecto de los hechos, aunque para ello será trascendental la forma en que se le solicita dicha información, pues la memoria tendrá un mejor fun-cionamiento cuando se le haga operar bajo ciertas condiciones.

En este sentido, los estudios indican que lo primero que se debe hacer es solicitar al testigo que se reinstale mentalmente en el contexto en que se encontraba en el mo-mento en que percibió los hechos55, pues de esa forma se mejora la conexión entre la codificación y la recuperación de las memorias creadas. A ello se suma la manera en que el sujeto cuenta el recuerdo que tiene alojado en su memoria, ya que se ha destacado que la narración libre permitiría cautelar la indemnidad del recuerdo en mayor medida que la declaración obtenida mediante un interrogatorio56.

Además, durante la práctica de las pruebas hay que poner atención –siguiendo las palabras de Carnelutti– en la cualidad de la persona que escucha57, es decir, en aquel que solicita o recibe el testimonio, pues con la influencia que puede ejercer en el declarante puede propiciar o desincentivar la narración de un recuerdo alterado o no verdadero. Esto debe vincularse necesariamente con dos cuestiones que dependen directamente del nivel de conocimiento que tiene de los hechos la persona que solicita o recibe el testimonio. En este sentido, si el entrevistado entiende o percibe que el destinatario del relato tiene un conocimiento de los hechos al menos equivalente al propio, esto puede producir dos efectos: por una parte, disuadirlo o llevarlo a poner en tela de juicio cualquier intención mendaz que pueda pretender concretar en el acto de la declaración; y por otra, la confluencia de un requirente que conoce perfectamente los hechos con un sistema de interrogatorio directo aumenta exponencialmente las posibilidades de implantar falsos recuerdos en el deponente o, en el escenario menos perjudicial, alterar o modificar los existentes. Así, un testigo que internamente tenga la convicción que su recuerdo está debilitado o

54 Ibabe, cit., p. 19.55 En esta perspectiva, el principio de codificación específica propone que la recuperación exitosa solo

podrá conseguirse si se realiza teniendo en cuenta la forma en que se llevó a cabo el almacenamiento de la información. Acerca de este principio, ver: Tulving, E. y Thomson, D., “Encoding specificity and retrieval processes in episodic memory”, en Psychological Review, Vol. 80, Nº 5, 1973, p. 359.

56 Diges y Alonso-Quecuty, cit., p. 15. También: Manzanero, Psicología del testimonio, cit., p. 137. .57 Carnelutti, cit., p. 151.

302 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

que posee lagunas puede ser impresionado fácilmente por un interrogador que aparente o demuestre tener un conocimiento cabal de los eventos que pregunta, de modo que, suponiendo que el abogado o juez sabe más que él concerniente a los hechos, podrá ser más susceptible a la información que pueda entregársele por medio de las preguntas58. En este mismo aspecto, también es posible que el testigo se vea impresionado por el entorno en que se lleva a cabo la declaración judicial, por la importancia de la misma, por el estatus de quienes toman parte del proceso o por la forma en que se dirigen a él, lo que puede llevar a la afectación del contenido de su declaración.

III. El sistema de valoración del testimonio en el PCPC

De la sola lectura del articulado del PCPC se puede establecer que el legislador no ha previsto una norma específica que se refiera a la forma en que debe valorarse el resultado de la prueba testimonial, ante ello se hace necesario aplicar la regulación general contenida en el artículo 29559. De esta manera, la determinación del mérito de convicción de las declaraciones testificales debe hacerse aplicando el sistema de la sana crítica, lo que, como se sabe, representa una completa modificación respecto de la regulación procesal civil vigente que se refiere a la materia. En efecto, el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma que se considera el paradigma de la prueba tasada, pues el legislador, situándose en varios supuestos, señala en qué casos se debe o no dar por cierto lo que han dicho los testigos, sin interesarse para nada en el nivel de convicción subjetiva que el sentenciador ha podido formarse racionalmente respecto de las declaraciones de cada uno de ellos, ni en la conclusiones que ha podido elaborar al efecto60.

La decisión del legislador de desprenderse de la tarea de valorar apriorísticamente las declaraciones y confiarle el desarrollo de esta labor al juez de la causa, es uno más de los aspectos en los que se sigue la línea de lo establecido en las reformas procesales que ya han sido puestas en marcha61, de modo que no constituye mayor novedad en el sistema de enjuiciamiento chileno. Por consiguiente, se puede afirmar que, como ocurre en sede penal, laboral y de familia, en el nuevo procedimiento civil radicará única y exclusivamente en el sentenciador el deber de salir en búsqueda de los elementos que

58 Smith, V. y Ellsworth, P., “The social psychology of eyewitness accuracy: misleading questions and communicator expertise”, en Journal of Applied Psychology, Vol. 72, Nº 2, 1987, p. 294.

59 Artículo 295.– Valoración de la prueba. Salvo que la ley atribuya un valor determinado a un medio probatorio, el juez apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, deberá estarse a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, salvo texto legal que expresamente contemple una regla de apreciación diversa.

Sin embargo, el acto o contrato solemne solo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista por el legislador.60 Bordalí, Cortez y Palomo, cit., p. 345. También: Figueroa y Morgado, cit., p. 211; Casarino Viterbo,

M., Manual de derecho procesal, Tomo IV, Sexta edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 86. 61 Así se establece en los artículos 297 del Código Procesal Penal, 32 de la Ley de Tribunales de Familia

y 456 del Código del Trabajo.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 303

le permitan valorar acertadamente las declaraciones de los testigos presentados por las partes en un litigio particular. Una tarea de esta magnitud puede convertirse en una carga demasiado pesada para el juez, por lo que siempre puede venirle bien que el le-gislador al menos prevea algunos lineamientos generales para valorar las declaraciones, lo que tiene lugar, por ejemplo, cuando en diversos ordenamientos procesales se men-ciona que el declarante debe expresar la razón de ciencia de sus dichos, lo que equivale a explicar cuál es la fuente de la que extrae su conocimiento de los hechos y asimismo cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ellos tuvieron lugar62, información que siempre resulta de utilidad para el juez que está llamado a fijar el peso de este medio de prueba.

Pero más allá de la consideración de elementos, si se quiere, secundarios dentro del ejercicio valorativo, lo importante es que el juzgador no pase por alto que debe analizar primeramente la veracidad de la declaración para luego hacer lo propio con su exactitud, pues ese es el único procedimiento general que le permitirá obtener conclu-siones racionales y fundadas acerca del mérito de convicción de los relatos. Siendo esta una cuestión tan trascendental para que la sana crítica pueda llenarse de contenido y materializar todas las ventajas que acarrea para el juicio jurisdiccional, es deseable que el legislador procesal contemple una clara referencia a ambos aspectos en las normas que regulen la apreciación de estos medios de convicción. Sin embargo, esto no ocurre con la regulación contenida en el PCPC, pues siendo innegable que se advierte una clara mención a la honestidad de los declarantes como uno de los aspectos fundamentales de la valoración, nada se dice respecto de la precisión de los relatos y su adecuación con la forma en que ocurrieron los hechos, aspecto que se puede ver afectado por las deficiencias que puedan provenir de la memoria de los testigos.

Así, sin que de ninguna manera se entienda que se está sugiriendo el establecimiento de pautas obligatorias para la valoración de los relatos que se impongan al sentenciador del caso particular, el legislador debe avanzar hacia el señalamiento de ciertos criterios generales que, sin ser taxativos ni vinculantes, sirvan para facilitar la tarea del juez tanto en lo que respecta al análisis teórico de la honestidad y exactitud de las declaraciones como para la subsecuente plasmación de su mérito en el texto de la sentencia. En este sentido, partiendo de la prevención de que no existe ningún indicador absoluto de men-dacidad ni de certeza total de lo expresado en un relato fáctico, es menester considerar

62 Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el Código General del Proceso de Colombia, artículo 221: 3. El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento (…). También en la Ley de Enjuiciamiento Civil española (art. 310) se dispone que 3. En cada una de sus respuestas, el testigo expresará la razón de ciencia de lo que diga. A su vez, el artículo 151 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica contempla que [e]l Tribunal exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de sus dichos, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento. Por su parte, en un sentido similar, el PCPC establece en el artículo 318 inciso 2° que: Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas.

304 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

que los estudios científicos sobre el particular han determinado que la valoración de las deposiciones solo podrá calificarse de objetiva y racional cuando se sustente, al menos, en el análisis de su nivel de contextualización, concordancia interna, coherencia externa, calidad del recuerdo y de ciertas condiciones personales del deponente que coadyuvan en la interpretación correcta de sus dichos63. De esta forma, el legislador procesal civil podría indicar que el juez deberá valorar las declaraciones testimoniales atendiendo al grado de veracidad y exactitud de los relatos, para ello tendrá en cuenta su contextua-lización, concordancia, relación con otras pruebas del proceso, calidad de la memoria del declarante respecto de los hechos que relata o cualquier otra circunstancia que en consideración del juez pueda ser empleada para determinar racionalmente el mérito de este medio de prueba64.

IV. Acerca del deber de decir la verdad

El texto del PCPC es claro: los testigos tienen el deber de decir la verdad concerniente a lo que se les preguntare65. Con ello se quiere resaltar que todo declarante está sometido a la obligación de abstenerse de mentir en el juicio –mentira como oposición a la verdad a que se refiere la norma citada–, cuestión que por lo demás se le podrá hacer presente expresamente al comienzo del acto de su deposición. En este aspecto, justo después que

63 Para un estudio más detallado de los criterios de valoración de la prueba testimonial, ver: Nieva, cit., p. 222. También: Contreras, cit., pp. 275 y ss.

64 En particular hay que señalar que los sistemas procesales comparados, en términos generales, solo se refieren a elementos que buscan alertar al juez respecto de una falta de honestidad del declarante, regulación que puede calificarse de insuficiente a partir de lo expresado en este trabajo. Así, es posible detectar que los legisladores procesales del entorno, junto con hacer referencias a las razones de ciencia (ver supra nota 62), se limitan a establecer una regulación de la institución de las tachas. Acerca de este aspecto puede mencio-narse, a modo ejemplar, lo previsto por el artículo 211 del Código General del Proceso de Colombia, que establece que: Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Lo propio ocurre con la Ley de Enjuiciamiento Civil española (artículo 376) y el Código General del Proceso uruguayo (artículo 158). En todo caso, hay que remarcar que el artículo 215 del Código Federal de Procedimientos Civiles de México constituye una notable excepción al panorama regional en lo que se refiere al señalamiento de criterios de valoración de la prueba testimonial por parte del legislador. De esta forma, si bien esta disposición confía la determinación del mérito de la prueba testimonial al prudente arbitrio del sentenciador, al mismo tiempo proporciona algunos elementos que deben ser considerados por él al momento de desarrollar esta tarea. Por ejemplo, indica que el juez debe tener en cuenta [q]ue los testigos convengan en lo esencial del acto que refieran, aun cuando difieran en los accidentes o [q]ue la declaración sea clara, precisa, sin dudas ni reticencias, sobre la substancia del hecho y sus circunstancias esenciales. De ahí que, junto con lo propuesto supra y las adecuaciones que sean pertinentes, esta norma puede servir de guía para la construcción de una disposición que se haga cargo de esta cuestión en el marco de la reforma procesal civil nacional.

65 Artículo 310.– Deberes del testigo. Toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial practicado y prestar declaración testimonial. Tendrá, igualmente, el deber de decir la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 305

se le haya tomado juramento o promesa –solemnidad que, por cierto, debe entenderse como un refuerzo o acicate para la satisfacción del deber de honestidad– se otorga al juez la posibilidad de explicar al testigo el sentido de su obligación de ser veraz66. Así, es evidente que la regulación legal pone por delante el temor de que los testigos mientan en cada una de sus declaraciones, desconfianza que acompaña a este tipo de pruebas desde su aparición en la escena judicial67, pero que no ha evitado su utilización en todo tipo de procedimientos, principalmente debido a que los testigos siempre constituyen una –o incluso la única– fuente de información disponible con la que es posible contrastar las alegaciones formuladas por los litigantes68. En todo caso, la sospecha patente acerca de la deslealtad de los declarantes es lo que lleva a que el legislador procesal fomente el deber de veracidad, descuidando toda referencia a sus capacidades mnemónicas o a la indemnidad de los recuerdos que almacenan en su memoria.

En esa perspectiva, será posible entender que se ha configurado un incumplimiento del deber general de veracidad impuesto a los testigos cuando estos han proporcionado una declaración falsa, vale decir, un relato que carece de correspondencia con la realidad o verdad de lo sucedido, pero ¿qué pasa si el testigo se ajusta estrictamente al recuerdo que almacena en su memoria y es dicho recuerdo el que difiere de la realidad? En este sentido, como se ha apuntado supra, se torna necesario precisar en primer término si esa disparidad se ha gestado a partir de la voluntad clara y directa del declarante, o bien solo es fruto de una memoria deficiente o alterada, caso en el que debemos entender que el testigo está dando plena satisfacción al deber que se le ha impuesto y al juramento que ha debido prestar. En este último caso, la exposición de los hechos corresponde a su propia y particular versión verdadera de lo sucedido69, básicamente porque, para-fraseando la primera acepción del vocablo verdad que nos entrega el Diccionario de la RAE, existe una conformidad entre los hechos y la imagen que de ellos se ha formado la mente del declarante.

Desde luego, es menester mencionar que la determinación de aquello que cons-tituye una declaración falsa dependerá del concepto de verdad con el que se trabaje y de las pretensiones que se manifiesten al respecto, aspecto en que también intervienen las herramientas disponibles para alcanzar esa verdad. De esta manera, sin ánimo de entrar en cuestiones de índole filosófica o religiosa –que por lo demás salen del ámbito de este trabajo–, la verdad que es posible descubrir en un proceso judicial determinado tiene directa relación con las características y configuración particular de ese proceso,

66 Artículo 316 inc. 3° El juez, si lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio.

67 Acerca de la desconfianza que este medio de prueba ha suscitado desde tiempos antiguos, ver: Silva Melero, V., La prueba procesal, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pp. 205 y 206.

68 Devis Echandía indica que la utilización de la prueba testimonial en el proceso judicial responde a una necesidad teórica y práctica, generada a raíz de que no se dispone de otros medios de convicción. Devis, cit., Tomo II, p. 79.

69 En el mismo sentido, se ha apuntado que los sujetos que entregan un testimonio basado en falsos recuerdos están convencidos de que aquello ocurrió, equivaliendo su recuerdo en calidad al de un testimonio verdadero, Köhnken, Manzanero y Scott, cit., p. 15. En relación con las falsas memorias, ver: Volbert y Steller, cit., p. 208.

306 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

los recursos disponibles y los medios de prueba específicos que se hayan aportado vá-lidamente y que estén a disposición del sentenciador para adoptar su decisión, razón por la que se ha afirmado que en el proceso judicial se trabaja con una versión relativa y contextualizada de la verdad70. Dicho de otra forma, la verdad de los hechos para el juez será aquella que pueda reconstruir empleando los medios de convicción que tenga disponibles para contrastar las alegaciones fácticas de las partes, para así determinar cómo ocurrieron los acontecimientos sujetos a verificación.

Ahora bien, para que el proceso de confirmación de la verdad fáctica resulte exitoso, se requiere de elementos –conclusiones probatorias– idóneos para fiscalizar si los hechos han sucedido como se relata en las versiones que han entregado las distintas partes del juicio, razón por la que estos elementos deben comenzar por contar con un sello de ca-lidad acerca de su propia veracidad. De ahí que sea imprescindible que cada uno de los medios de prueba específicos que son empleados por el juez para fundar su decisión –y, por cierto, la declaración de cada uno de los testigos– dé cuenta de cómo han acaecido realmente los sucesos, pues solo en ese caso podrán emplearse como parámetros de control de lo expuesto por los litigantes. Así las cosas, teniendo siempre presente que las certezas absolutas se sitúan en un plano inalcanzable para el proceso judicial y sus intervinientes71, el problema estará en fijar el estándar o umbral de veracidad mínimo que se le exigirá a las declaraciones testificales, siendo luego misión del juzgador de-cidir si un relato específico puede estimarse veraz y, en consecuencia, emplearse como herramienta de control fáctico.

En esa perspectiva, teniendo presente que el juez debe llevar a cabo la reconstruc-ción de lo sucedido exclusivamente a base de los materiales que se hayan incorporado válidamente al proceso, de modo que la verdad para ese caso será la que dichos medios permitan alcanzar mediante el empleo de la lógica y la razón del sentenciador, la deci-sión de la idoneidad de la declaración deberá tomarse en atención a los elementos que pueden detectarse en el contenido del relato y en las conclusiones que se desprendan de un análisis holístico del acervo probatorio con que cuenta el proceso. Así, no puede pretenderse la fijación del nivel de veracidad de lo relatado por un testigo mediante la utilización de consideraciones ajenas al proceso ni en atención a cuestiones que con-travengan la racionalidad. Además, tampoco puede aspirarse a contar con conclusiones que se consigan luego de pasar las declaraciones por un tamiz absoluto de veracidad, pues usualmente nos enfrentamos a la imposibilidad de contar con él, y por lo demás, en el caso en que efectivamente existiera dicha fuente para el conocimiento de la real ocurrencia de los hechos y ella estuviera a disposición del juzgador, la declaración de los testigos y el ejercicio valorativo respectivo se tornarían completamente inútiles.

70 Taruffo, M., La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Segunda edición, Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 75.

71 En este sentido, Calamandrei apuntaba que el proceso es un método de conocimiento de la verdad, pero no de las verdades últimas y supremas que escapan a los hombres pequeños, sino la verdad humilde y diaria (…). Calamandrei, P., “Proceso y justicia”, en Derecho procesal civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, p. 215.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 307

V. Corolario: el olvido de la memoria

La vinculación que el PCPC establece entre la declaración de testigos y la verdad no es nueva. De hecho, ya en las Partidas se señalaba que el juez debía creer los dichos de aquellos testigos que entendiere que dicen la verdat ó que se acercan mas á ella (…)72. No obstante, el desarrollo de los conocimientos en psicología del testimonio en las últimas décadas exige o demanda completar el ejercicio judicial que se desarrolla respecto del contenido del material fáctico que los testigos proveen al proceso.

De esa forma, si bien la prohibición de la mentira y, por consiguiente, la adquisición de la verdad de parte de los declarantes en el proceso debe ser siempre el primer objetivo perseguido por el sistema, parece necesario que esta ambición sea puesta en contexto y que se acepte expresamente que, de forma independiente a la mayor o menor rectitud de los deponentes, la descripción verbal de los hechos que realizan los sujetos llamados ante el tribunal está afecta a ciertas limitaciones, aspecto del que el legislador procesal civil ha guardado absoluto silencio. En este sentido, se debe partir por reconocer que la memoria de las personas no es exacta. Por el contrario, ella es esencialmente falible, de manera que la determinación del nivel de calidad del recuerdo debe ocupar un lugar central en la tarea valorativa del sentenciador.

Es evidente que la declaración judicial se integra tanto de un componente volitivo como de uno mnemónico, por lo que si bien el testigo siempre puede decidir activamente qué y cuánta información revelar73, esta decisión se tomará sobre la base del recuerdo efectivo que almacene de los hechos. De ahí que más que instar al testigo para que declare la verdad de los eventos que motivan el conflicto judicial, el legislador debe reconocer expresamente que tanto la exactitud del recuerdo como la lealtad del decla-rante son los dos grandes elementos que el juez debe sopesar para determinar el valor de lo relatado. Por tanto, junto con que la legislación positiva imponga derechamente al testigo el deber de relatar los hechos tal como los recuerda, es imprescindible que ella dé cuenta de los elementos esenciales de los que el sentenciador debe servirse para llevar a cabo su tarea valorativa (v. gr., contextualización del relato, calidad del recuerdo, coherencia). Ellos permiten construir un sustento racional para la fijación del peso de las deposiciones, a la vez que recuerdan al juez que solo habrá posibilidades de apreciar correctamente la narración cuando se analice la honestidad del declarante, la calidad de su recuerdo y la precisión de su relato. Con esos lineamientos generales, sin limitar en caso alguno el ámbito de acción que el modelo de sana crítica reconoce al juez, se podrán obtener conclusiones probatorias de mejor calidad, no solo porque atenderán a todos los elementos que sirven para determinar objetivamente la calidad de los relatos, sino también porque las razones que se han tenido en cuenta para fijar su mérito probatorio podrán ser expresadas de forma más clara y precisa.

72 Partida III, Título XVI, Ley XLI.73 Volbert y Steller, cit., p. 213.

308 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Bibliografía

Abel Lluch, X., “Configuración de las reglas de la sana crítica en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Vol. XXV, Nº 2, 2013.

Alvarado Velloso, A., La prueba judicial: reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

Arce, R. y Fariña, F., “Peritación psicológica de la credibilidad del testimonio, la huella psíquica y la simulación: el Sistema de Evaluación Global (SEG)”, en Papeles del Psicólogo, Nº 92, 2005.

Benfeld, J., “Los orígenes del concepto de ‘sana crítica’”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Nº 35, 2013.

Bordalí, A., Cortez, G. y Palomo, D., Proceso civil: El juicio ordinario de mayor cuantía, procedi-miento sumario y tutela cautelar, Segunda edición, Thomson Reuters-La Ley, Santiago, 2014.

Calamandrei, P., “Proceso y justicia”, en Derecho procesal civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986.

Carnelutti, F., La prueba civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Segunda edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982.

Carocca Pérez, A., Manual de derecho procesal: Los procesos declarativos, Tomo II, LexisNexis, Santiago, 2003.

Casarino Viterbo, M., Manual de derecho procesal, Tomo IV, Sexta edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.

Chabris, C., y Simons, D., El gorila invisible: y otras maneras en que nuestra intuición nos engaña, traducción de Gabriela Ferrari, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011.

Coloma Correa, R., “¿Realmente importa la sana crítica?”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 39, Nº 3, 2012.

Coloma Correa, R. y Agüero San Juan, C., “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 41, Nº 2, 2014.

Contreras Rojas, C., La valoración de la prueba de interrogatorio, Marcial Pons, Madrid, 2015.Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Quinta edición, Temis, Bogotá, 2002.Diges Junco, M., Los falsos recuerdos: sugestión y memoria, Paidós, Barcelona, 1997.Diges Junco, M. y Alonso-Quecuty, M., Psicología forense experimental, Promolibro, Valencia, 1993.Diges Junco, M. y Manzanero Puebla, A., “El recuerdo de los accidentes de tráfico: memoria de

los testigos”, en Montoro, L., Carbonell, E., Sanmartín, J. y Tortosa, F. (editores), Seguridad vial: del factor humano a las nuevas tecnologías, Síntesis, Madrid, 1995.

Ekman, P., Cómo detectar mentiras: una guía para utilizar en el trabajo, la política y la pareja, Paidós, Barcelona, 2009.

Figueroa Yávar, J. y Morgado San Martín, E., Procedimientos civiles e incidentes, LegalPublishing, Santiago, 2013.

Gamer, M., “Mind reading using neuroimaging. Is this the future of deception detection?”, en European Psychologist, Vol. 19, Nº 3, 2014.

Godoy-Cervera, V. e Higueras, L., “El análisis de contenido basado en criterios (CBCA) en la evaluación de la credibilidad del testimonio”, en Papeles del Psicólogo, Vol. 26, 2005.

Gómez Orbaneja, E., Derecho procesal civil, Vol. I, Octava edición, Madrid, 1979.González Castillo, J., “La fundamentación de las sentencias y la sana crítica”, en Revista Chilena

de Derecho, Vol. 33, Nº 1, 2006.Gorphe, F., La crítica del testimonio, traducción de Mariano Ruiz-Funes, Sexta edición, Reus,

Madrid, 1980.

2017] CRISTIÁN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL… 309

Hall, D., Loftus, E. y Tousignant, J., “Postevent information and changes in recollection for a natural event”, en Wells, G. y Loftus, E. (editores), Eyewitness testimony: psychological perspec-tives, Cambridge University Press, Cambridge, 1984.

Hunter Ampuero, I., “Las dificultades probatorias en el proceso civil. Tratamiento doctrinal y jurisprudencial, críticas y una propuesta”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 22, Nº 1, 2015.

Ibabe Erostarbe, I., Psicología del testimonio, Erein, Donostia, 2000.Köhnken, G., Manzanero, A., y Scott, M. T., “Análisis de la validez de las declaraciones: mitos

y limitaciones”, en Anuario de Psicología Jurídica, Vol. 25, 2015.Loftus, E., Greene, E. y Doyle, J., “La psicología del testimonio del testigo presencial”, en

Raskin, D. (editor), Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales, traducción de Susana Gorbeña Etxebarría, Desclée de Brouwer, Bilbao, 1994.

Loftus, E., Miller, D. y Burns, H., “Semantic integration of verbal information into a visual memory”, en Journal of Experimental Psychology: Human Learning and Memory, Vol. 4, Nº 1, 1978.

Loftus, E., Schooler, J., Boone, S. y Kline, D., “Time went by so slowly: overestimation of event duration by males and females”, en Applied Cognitive Psychology, Vol. 1, Nº 1, 1987.

Manzanero Puebla, A., “¿Son realmente diferentes los relatos sobre un hecho real y los suge-ridos?”, en Anuario de Psicología Jurídica, Nº 14, 2004.

, Psicología del testimonio, Ediciones Pirámide, Madrid, 2008., Memoria de testigos, Ediciones Pirámide, Madrid, 2010.

Mazzoni, G., ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria, traducción de José Manuel Revuelta, Trotta, Madrid, 2010.

Montero Aroca, J., La prueba en el proceso civil, Séptima edición, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, 2012.

Nieva Fenoll, J., La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010.Prieto Ederra, Á., Diges Junco, M. y Bernal, M., “Investigaciones sobre la exactitud del tes-

tigo presencial”, en Sobral, J. y Arce, R. (editores), La psicología social en la sala de justicia, Paidós, Barcelona, 1990.

Prieto-Castro y Ferrándiz, L., Manual de derecho procesal civil, Tomo I, Universidad de Madrid. Facultad de Derecho. Sección de publicaciones e intercambio, Madrid, 1962.

Rodríguez Papic, I., Procedimiento civil: Juicio ordinario de mayor cuantía, Séptima Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.

Sancinetti, M., “Testimonio único y principio de la duda”, en InDret, Nº 3, 2013.Silva Melero, V., La prueba procesal, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.Smith, V. y Ellsworth, P., “The social psychology of eyewitness accuracy: misleading questions

and communicator expertise”, en Journal of Applied Psychology, Vol. 72, Nº 2, 1987.Sporer, S., “The less travelled road to truth: verbal cues in deception detection in accounts of

fabricated and self-experienced events”, en Applied Cognitive Psychology, Vol. 11, Nº 5, 1997.Steller, M., “Recent developments in statement analysis”, en Yuille, J. C. (editor), Credibility

assessment, Springer, Deventer, Vol. 47, 1989.Steller, M. y Köhnken, G., “Análisis de declaraciones basado en criterios”, en Raskin, D.

(editor), Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales, Springer, Bilbao, 1994.Taruffo, M., La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Segunda edición, Editorial

Trotta, Madrid, 2005., La prueba, traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid,

2008., Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos, traducción de Daniela Accatino

Scagliotti, Marcial Pons, Madrid, 2010.

310 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Tulving, E. y Pearlstone, Z., “Availability versus accessibility of information in memory for words”, en Journal of Verbal Learning and Verbal Behavior, Vol. 5, Nº 4, 1966.

Tulving, E. y Thomson, D., “Encoding specificity and retrieval processes in episodic memory”, en Psychological Review, Vol. 80, Nº 5, 1973.

Undeutsch, U., “Statement reality analysis”, en Trankell, A. (editor), Reconstructing the past: the role of psychologists in criminal trials, p. A. Norstedt, Estocolomo, 1982.

Volbert, R. y Steller, M., “Is this testimony truthful, fabricated, or based on false memory? Credibility assessment 25 years after Steller and Köhnken (1989)”, en European Psychologist, Vol. 19, Nº 3, 2014.

Vrij, A., “Criteria-based content analysis: a qualitative review of the first 37 studies”, en Psychology, Public Policy, and Law, Vol. 11, Nº 1, 2005.

, Detecting lies and deceit: Pitfalls and opportunities, Segunda edición, Wiley, Chichester, 2008., “Interviewing to detect deception”, en European Psychologist, Vol. 19, Nº 3, 2014.

Wells, G., “Applied eyewitness-testimony research: system variables and estimator variables”, en Journal of Personality and Social Psychology, Vol. 36, Nº 12, 1978.

Yerkes, R. y Dodson, J., “The relation of strength of stimulus to rapidity of habit-formation”, en Journal of Comparative Neurology and Psychology, Vol. 18, Nº 5, 1908.

Zuckerman, M., Depaulo, B. y Rosenthal, R., “Verbal and nonverbal communication of decep-tion”, en Advances in Experimental Social Psychology, Vol. 14, 1981.

2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO… 311

Leyes reguladoras de la prueba: de la soberanía judicial al control deferente de la Corte Suprema

Jorge Larroucau Torres*1

Resumen

La Corte Suprema debe controlar la correcta aplicación de las leyes reguladoras de la prueba, incluso cuando lo que se discute es la manera en que el juez valoró los datos disponibles. Este artículo demuestra que la reticencia a ejercer ese control responde a la concepción tradicional de la casación que ha fomentado la tesis de la soberanía judicial (tanto en su versión fuerte como débil). Dicho recelo se morigeró –vía casación en la forma– gracias al control de las motivaciones defectuosas, aunque la normatividad de las leyes reguladoras sugiere no limitar el control a este único supuesto; así lo demuestra la jurisprudencia, por ejemplo, en los casos de filiación y de acciones reales. Con todo, este control debe ser deferente con lo resuelto por el juez de instancia, ya que el diseño institucional de los procesos contempla otras formas de corregir los errores judiciales, evitando al mismo tiempo los riesgos de un control formalista y de uno vulgarizador.

Leyes reguladoras de la prueba – soberanía judicial – Corte Suprema

Evidence law: From judicial sovereignty to respectful control by Supreme Court

Abstract

The Supreme Court must control the correct application of Evidence Law, incluiding when dis-cusion is about judicial assessment of evidence. This paper show that reluctance on the part of the Supreme Court to exercise that control comes of the traditional conception of cassation, wich has fostered the thesis of judicial sovereignty (in their strong and weak versions). This suspitions decrease –through formal cassation– due to the control of defective motivations, but the normative sense of Evidence Law suggest not limit control to this only situation; this is what the veredicts indicate, for example, in paternity suits and actions in rem. Anyway, this control must be res-pectful with judge since the institutional design of the judicial process includes others measures to correct judicial errors, avoiding at the same time the risks of formalistic and excessive control.

Evidence law – judicial sovereignty – Supreme Court

*1Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Procesal Civil, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, jorge.larroucau@pucv.cl.

Este artículo es parte de un proyecto financiado por un Fondecyt Regular (Nº 1140986: “Conceptos fundamentales del derecho probatorio en Chile”, 2014-2016) del que el autor es un investigador asociado.

Todas las reglas citadas corresponden al Código de Procedimiento Civil chileno de 1903 (= CPC) a menos que se indique lo contrario.

Artículo recibido el 25 de mayo de 2016 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 311-331

312 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Corte Suprema y hechos

En 1989, Daniel Peñailillo sostuvo que si “la Corte Suprema acoge un recurso de casación en el fondo por infracción a las llamadas leyes reguladoras de la prueba, puede darse la notable situación de que resulten, como consecuencia, modificados

los hechos”1. En 2002, Enrique Paillás agregó que en un sistema de sana crítica “jamás podría existir un recurso de casación [pues] la valoración de la prueba escapa al control del tribunal de casación”2. Y, en 2014, Javier Maturana sentenció que “con la muerte del recurso de casación en el fondo también desaparecerá la discusión sobre si las reglas de la sana crítica son normas reguladoras de la prueba”3.

Las premisas detrás de estas afirmaciones y de otras similares que existen en la literatura chilena provienen, en general, (i) de una cierta imagen acerca del rol que debe cumplir la Corte Suprema a la hora de controlar los fallos judiciales y, en particu-lar, (ii) del recurso de casación como herramienta para ejercer dicho control, así como (iii) de una determinada concepción acerca de las reglas de prueba que enfatiza la pru-dencia y las creencias judiciales, a veces de un modo radical. En este artículo se aborda fundamentalmente esta última dimensión del problema, de modo que su objetivo no es discutir acerca de los límites de la casación o de la (in)conveniencia de una tercera instancia judicial4. El propósito es dar cuenta de una evolución en el modo en que la Corte Suprema ha concebido las leyes reguladoras de la prueba, transición que puede resumirse mediante las tesis de la soberanía judicial y del control deferente.

Para dar cuenta de este cambio se procederá del siguiente modo: (i) Primero se introduce la noción de leyes reguladoras de la prueba como un estatuto probatorio, dis-tinguiendo en él dos versiones –una fuerte y otra débil–, para luego identificar cuatro pretextos –en un listado que no es exhaustivo– esgrimidos habitualmente por la Corte Suprema para excusarse de controlar el juicio de hecho. En segundo lugar, (ii) se muestra mediante un par de casos relevantes –la filiación y las acciones reales– que la decisión de controlar el juicio de hecho no siempre ha provenido del Poder Legislativo, sino que también ha sido tomada por la propia Corte Suprema con las actuales reglas de prueba existentes. Por último, (iii) se afirma que la normatividad de las leyes reguladoras de la prueba exige avanzar desde un control mínimo –y acotado a la motivación defectuosa– del juicio de hecho hacia un control deferente por parte de la Corte Suprema, que evite

1 Peñailillo, D., La prueba en materia sustantiva civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 13.

2 Paillás, E., Estudios de derecho probatorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª ed. actualizada, 2002, p. 115.

3 Maturana, J., Sana crítica. Un sistema de valoración racional de la prueba, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, pp. 461-462.

4 Para un completo análisis del recurso de casación en Chile, Marín, J. C., “Proceso civil”, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 4, 2016, pp. 315 ss.; Marín, J. C., “Proceso civil. Los orígenes de la casación nacional. La casación en la jurisprudencia de 2005”, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 3, 2013, pp. 165 ss.

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 313

tanto el riesgo del formalismo como el del vulgarismo en la corrección de los errores judiciales.

Ahora bien, aunque la posibilidad de controlar un fallo judicial basado en cómo se valoró la prueba ha sido históricamente una de las cuestiones más polémicas en el ámbito comparado, ello ha estado fuera de discusión cuando se trata de un modelo de doble instancia. Como lo notara Mirjan Damaška, en The Faces of Justice, “al contrario de lo que se dice a menudo, incluso hoy la ‘libre evaluación de las pruebas’ continental no es realmente libre: como conviene al proceso jerárquico, se pide a los jueces de primera instancia que justifiquen sus indagaciones, y sus razonamientos son escrutados por los tribunales de apelación. Claramente, si las indagaciones no hubiesen de observar formas regulares, las apelaciones por ‘errores de hecho’ estarían desprovistas de toda base”5.

En Chile, las “formas regulares” de la prueba que mencionara Damaška han reci-bido el nombre de leyes reguladoras de la prueba. Como se verá a continuación, dichas leyes no solo justifican que las Cortes de Apelaciones puedan revisar los hechos sino que también sirven de fundamento para que la Corte Suprema lo haga, incluso cuando se trata de la valoración de la prueba, sin limitar su intervención –como ha ocurrido en las últimas décadas– a la hipótesis de la motivación defectuosa mediante la disciplina de la casación en la forma. La explicación tradicional de quienes se han ocupado del nexo entre casación y prueba ha sido escéptica respecto de este control, señalando que “hasta que no se pase en todo o en parte del modelo de casación al de tercera instancia, control de hecho significa exclusivamente control sobre la motivación relativa al juicio de hecho”6. Pero es preciso notar que esta es una explicación que siempre enfatiza el medio empleado para llegar a la Corte Suprema –el recurso de casación– y deja en segundo plano el motivo por el que se plantea la discusión –las “formas regulares” de la prueba–. En lo que sigue, como se anticipó, el enfoque estará puesto en este segundo aspecto.

El límite para la Corte Suprema es recabar más información para decidir lo ocurrido7, pero a causa de que las leyes reguladoras de la prueba son efectivamente “leyes”, su con-trol no se agota en el supuesto de las motivaciones defectuosas. Estas leyes reguladoras, como lo dejó entrever el ministro Sergio Muñoz, no son pura expresión de soberanía judicial8, que ha sido la noción tradicionalmente empleada por los propios tribunales para no dar lugar a este control.

5 Damaška, M., Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, traducción de Andrea Morales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000 (1986), p. 99.

6 Taruffo, M., El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación civil, traducción de Juan Monroy Palacios y Juan Monroy Gálvez, Palestra Editores, Lima, 2005 (1991), p. 179.

7 Art. 807 inciso 1° CPC: “En el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”.

8 Muñoz, S., “Presente y futuro de la casación civil en Chile”, en Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho procesal, Raúl Tavolari coordinador, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, T. I, 2010, p. 149: “La definición conceptual de las leyes reguladoras por parte de la jurisprudencia […] deja de manifiesto el propósito que pretenden conseguir con su aplicación, esto es un correcto juzgamiento, noción que está asociada al mérito y este a los hechos y al derecho”.

314 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

1. La tesis clásica de la soberanía judicial

La jurisprudencia chilena asume que las leyes reguladoras de la prueba son un es-tatuto normativo del juicio de hecho en los procesos judiciales. Esta regulación incluye “deberes”9, “obligaciones”10, “limitaciones” y “prohibiciones” para el juez, de modo que si este no aplica tales leyes en un caso concreto expone su fallo a “la censura de la Corte de Casación”11.

De acuerdo con la Corte Suprema, como es bien sabido, estas leyes tienen un amplio campo de aplicación, ya que incluyen: “1) a aquellas normas que instituyen los medios de prueba que pueden utilizarse para demostrar los hechos en un proceso; 2) las que precisan la oportunidad en que pueden valerse de ellos; 3) las que se refieren al procedimiento que las partes y el juez deben utilizar para ofrecer, aceptar y aportar las probanzas al juicio; 4) a aquellas reglas que asignan el valor probatorio que tiene cada uno de los medios individualmente considerados y 5) a las que disciplinan la forma como el sentenciador debe realizar la ponderación comparativa entre los medios de la misma especie y entre todos los reconocidos por el ordenamiento legal”12. O sea, como lo consigna el Nº 5 de este considerando, la valoración de la prueba forma parte de esta regulación en lo que dice relación con los preceptos que “disciplinan la forma como el sentenciador debe realizar la ponderación comparativa” de los datos disponibles; ello hace, por ejemplo, que el art. 428 CPC sea una ley reguladora de la prueba13.

a. La tesis fuerte del no control

Por alguna razón que valdría la pena indagar, una parte de la práctica judicial entendió que esta regulación de la prueba no mermaba en ningún sentido la soberanía judicial. Esta tesis puede ilustrarse mediante dos trabajos publicados por jueces que, al mismo tiempo, impartieron durante varias décadas clases de Derecho Procesal, en la Universidad de Valparaíso y en la Universidad de Chile, respectivamente.

En 1954, Carlos Anabalón señaló que estas leyes “no son fórmulas rígidas, precisas ni concretas, que puedan adaptarse a cada caso particular y dentro de las cuales se hayan de ver los jueces como aprisionados en un corselete de hierro; más bien son meras in-dicaciones para que estos se dirijan con mayor comodidad y confianza por el camino de la verdad en la apreciación de la prueba”. De acuerdo con Anabalón, se trataría de una

9 Por todas: C. S., 3 enero 1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXIII, sec. 1ª, citada en Salgado, L., La prueba: Objeto, carga y apreciación. Comentarios de jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 102.

10 Por todas: Rabie con Home Medical Clinic Chile S.A. (Help) y Veiga, C. S., 24 abril 2007, Rol Nº 3886-2005, vLex: 332775406, cons. 4º (redacción de la ministra Margarita Herreros).

11 Salgado (n. 9), p. 103.12 Por todas: Sociedad Pesquera Entre Islas Limitada con Gatica, C. S., 5 abril 2012, Rol Nº 11746-2011,

cons. 6º, LegalPublishing CL/JUR/773/2012 (Primera Sala: redacción del ministro Nibaldo Segura).13 Art. 428 CPC: “Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto,

los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad”.

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 315

“elasticidad –si así se pudiera decir– que la ley consagra en favor de los jueces para que estos apliquen el cartabón de su mente y de su conciencia”14.

En 2008, por su parte, Enrique Paillás reiteró algo que ya había aseverado en 200215, en cuanto a que “las reglas sobre aparente prueba tasada que da el Código de Procedimiento Civil están tácitamente derogadas. La única regla vigente es el inciso 2° del art. 426: Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”16.

Esta tesis fuerte de la soberanía judicial, en donde las leyes reguladoras son “meras indicaciones”, o bien, “están tácitamente derogadas” (salvo la que se refiere a la presun-ción judicial), fue siempre minoritaria. La jurisprudencia, en su mayoría, se inclinó por una concepción débil de la misma.

b. La tesis débil del no control

Bajo una tesis menos fuerte, las leyes reguladoras de la prueba sí restringen la soberanía judicial. La Corte Suprema ha suscrito esta lectura al reconocer que el Poder Legislativo tomó una “decisión política básica y fundamental en cuanto al sistema probatorio, el procedimiento y la ponderación” con estas leyes, de modo que ajustarse a ellas “es una obligación de los magistrados” y, por esta razón, “su transgresión trae aparejada una sanción, cual es su ineficacia, la que se declara mediante una acción de nulidad” (Sociedad Pesquera Entre Islas Limitada con Gatica, cons. 6º).

El punto relevante es que, según la misma Corte Suprema, solo algunas de estas leyes son “esenciales respecto de la actividad probatoria”, de modo que permiten “la interven-ción del Tribunal de Casación”. Según este punto de vista, los escenarios “esenciales” de la prueba se dan: “a) al aceptar un medio probatorio que la ley prohíbe absolutamente o respecto de la materia de que se trata; b) por el contrario, al rechazar un medio que la ley acepta; c) al alterar el onus probandi o peso de la prueba, en quien queda radicada la carga de aportar los elementos que acreditan los hechos que conforman la litis; d) al reconocer a un medio de prueba un valor distinto que el asignado expresamente por el legislador o hacerlo sin que se cumplan los supuestos objetivamente determinados por el legislador; e) igualmente, a la inversa, al desconocer el valor que el legislador asigna perentoriamente a un elemento de prueba, cuando este cumple efectivamente los supuestos legales, y f) al alterar el orden de precedencia en que deben ser llamados los medios probatorios y que la ley les asignare, en su caso” (Sociedad Pesquera Entre Islas Limitada con Gatica, cons. 6º)17.

14 Anabalón, C., El juicio ordinario de mayor cuantía, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, pp. 259-260.

15 Paillás (n. 2), pp. 114-115.16 Paillás, E., El recurso de casación en materia civil. Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 2008, p. 98.17 Por ejemplo, si un juez modifica la carga de la prueba en razón de la disponibilidad o de la facilidad

probatoria –existiendo una regla legal que lo autorice a ello– y luego se desdice, volviendo al reparto original,

316 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Como se puede observar, la tesis débil excluye del control de la casación a “la pon-deración comparativa de una misma clase de medio probatorio o de la apreciación que se realiza en conjunto de todos los medios”, a pesar de que la Corte Suprema ha reconocido, como se mostró antes, que las reglas que “disciplinan la forma cómo el sentenciador debe realizar la ponderación comparativa” son leyes reguladoras de la prueba. De acuer-do con esta tesis débil, “la actividad jurisdiccional considera un componente básico de prudencia en la decisión”, por lo que el juez tiene “libertad en la justipreciación [sic] de los diversos elementos probatorios”18. En otras palabras, “los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas”19.

2. Excusas

Quizás ha sido esta ambigüedad de la Corte Suprema, en cuanto a reconocer en algunos casos y negar en otras ocasiones que las reglas que “disciplinan la forma” de valoración sean leyes reguladoras de la prueba, lo que ha mantenido vigentes las dudas en cuanto a si ella puede ser controlada por dicho tribunal. En la práctica es más o menos usual que los litigantes insistan en que la Corte Suprema revise un fallo por la forma en que se valoró la prueba. Lo interesante del caso es que, para no acometer ese control, este tribunal no se limita a señalar que es incompetente en asunto de prueba, sino que se empeña en esgrimir –con bastante discrecionalidad– un repertorio de excusas espe-cíficas para la valoración de la prueba, siendo la más interesante de ellas la que reduce a las leyes reguladoras a un estatuto de reglas imperativas.

a. Normas potestativas

El caso típico en que la Corte Suprema aplica esta excusa es el del valor de la de-claración de dos o más testigos, porque considera que la regla en juego (art. 384 Nº 2 CPC)20 no es una ley reguladora de la prueba (= “ya que la demostración del hecho, al emplear la ley la palabra “podrá”, queda entregada a la apreciación soberana de los jueces de la instancia”)21. La premisa aquí es clara, y doble: (i) por un lado, solo son

ello “podría tener trascendencia casacional”, Del Río, C., “Motivo de casación en el fondo civil en Chile: Problemas y perspectivas de reforma”, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Vol. 21, Nº 2, 2015, p. 193.

18 Por todas: Sepúlveda con Servicio de Salud Maule, C. S., 9 enero 2013, Rol Nº 2004-2010, cons. 4º (Tercera Sala: redacción del ministro Pedro Pierry).

19 Por todas: Agrícola Industrial y Comercial Artificio de Pedegua S. A. con Sociedad Agrícola El Sauce Ltda., C. S., 10 enero 2013, Rol Nº 5026-2012, cons. 9º LegalPublishing CL/JUR/70/2013 (Primera Sala: redacción del ministro Alfredo Pfeffer).

20 Art. 384 Nº 2 CPC: “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes: 2a. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario”.

21 Pincheira con Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, C. S., 25 mayo 2006, Rol Nº 6350-05, cons. 13º (Tercera Sala: redacción del ministro Milton Juica).

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 317

leyes reguladoras de la prueba las normas imperativas, no las potestativas y (ii), por otra parte, ninguna regla imperativa –salvo los casos de prueba tasada–22 invade el ámbito de la valoración de la prueba, cuyo ejercicio es siempre libre.

Acerca de esto último no es necesario detenerse en este lugar23. Lo que sí amerita una explicación de la propia Corte Suprema es la primera parte de su premisa, es decir, su categórica exclusión de las reglas potestativas del marco de las leyes reguladoras de la prueba, sobre todo porque ella misma ha dictado fallos en que incluye dentro de este estatuto probatorio a las reglas que “disciplinan la forma” de valorar las pruebas –las “formas regulatorias” aludidas por Damaška–. Así, por ejemplo y como lo enseña la experiencia chilena24, cuando en un caso de negligencia médica el juez no privilegia el testimonio de los especialistas que comparten la misma disciplina que el médico deman-dado, ¿dicha decisión sería ajena al Derecho probatorio y quedaría, por tanto, excluida del control de la Corte Suprema solo porque no existe una regla que le ordene al juez privilegiar esa clase de testimonios? Afirmar esto sería lo mismo que excluir del control de la Corte Suprema el fallo del juez que no acoge la acción de terminación del contrato de arrendamiento en que la cosa arrendada tiene un vicio que le impide parcialmente al arrendatario su goce, porque el Código Civil emplea en esta ocasión una regla potesta-tiva: “el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta” (art. 1932 inciso 2º).

b. Subjetividad

Si la valoración de la prueba es entendida como una forma en que el juez se con-vence de la verdad o falsedad de los hechos y esa forma no expresa más que “un proceso intelectual interno y subjetivo, o sea, es materia de apreciación y por lo mismo de hecho,

22 Por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho que “es evidente que el aludido artículo 924 [del Código Civil] constituye una norma reguladora de la prueba, pues indica la forma en que se acredita la posesión de los derechos inscritos sobre inmuebles”, Subiabre con Soto y otro, C. S., 5 agosto 2008, Rol Nº 4253-2007, cons. 4º, LegalPublishing CL/JUR/3102/2008 (Primera Sala: redacción del ministro Milton Juica).

23 En la literatura especializada, por ejemplo, el trabajo de Alex Stein ha probado que las estrategias de exclusión, preferencia y corroboración que tienen lugar en un proceso judicial dan cuenta de formas de distribuir el riesgo de error, y que tal reparto no puede quedar entregado a las preferencias del juez. Por el contrario, lo que corresponde es implementar estas estrategias a todo nivel como estándares decisorios generales para el juez, de modo que el control sobre las evaluaciones que él hace del peso de la prueba, en contextos que están marcados por la incertidumbre, no solo sea una cuestión posible sino que también probable, Stein, A., “Contra la ‘prueba libre’”, traducción de Jorge Larroucau Torres, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 26, Nº 2, 2013 (1997), pp. 245 ss. Hock Lai Ho, por su parte, ha puesto de manifiesto que un juez que toma decisiones probatorias sobre la base de la prudencia debe apelar a criterios objetivos, como la gravedad y las consecuencias que supone para una persona el que un hecho sea tenido por cierto en su contra, para de ese modo justificar frente a las partes y ante la comunidad en general tales decisiones, Ho, H. L., A Philosophy of Evidence Law. Justice in the Search for Truth, Oxford Monographs on Criminal Law, Oxford University Press, 2008, pp. 213-229.

24 Larroucau, J., “¿Cómo se prueba la responsabilidad civil médica en la justicia chilena?”, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 27, Nº 2, 2014, pp. 46-48.

318 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

que corresponde exclusivamente a los jueces del fondo”25, entonces la Corte Suprema tiene una nueva –y poderosa– excusa para no examinar la valoración de las pruebas. La razón para ello la hizo explícita Daniel Peñailillo: “como no es posible jerarquizar las conciencias en la misma forma en que están jerarquizados los tribunales, el sistema [de valoración de la prueba entendida como un asunto de persuasión moral] estorba la justificación de los recursos procesales. La revisión de los hechos no sería posible, pues el tribunal superior no podría arrogarse mayor o mejor conciencia que el inferior”26.

La potencia de este subterfugio es tal que alcanza incluso a las Cortes de Apelaciones y neutraliza su capacidad para revisar los fallos en aspectos de hecho, al mismo tiempo que hace ineficaz cualquier sistema de recursos (apelación, nulidad, casación) que se implemente en la administración de justicia.

c. Hecho y derecho

Nuevamente los juicios por negligencia médica ofrecen un buen ejemplo para presentar otra excusa de la Corte Suprema. Este tribunal ha decidido no examinar un veredicto al señalar que “inferir la causalidad” (= “inferir la negligencia” o “inferir la responsabilidad”) supone siempre una calificación jurídica, de manera tal que es una cuestión “de derecho” y no “de hecho”, por lo que no es posible hablar de infracción a leyes reguladoras de la prueba.

Si bien esta distinción entre hecho y derecho es “la nota formal que caracteriza la casación y la distingue de una tercera instancia”27, el pretexto es criticable al menos por dos razones: (i) porque, tal como lo esgrime la Corte Suprema, rigidiza en demasía una distinción que es bastante más dúctil y funcional28; y (ii) porque con esto se ignora el

25 Por todas: C. S., 1 de abril de 1974, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 68, sec. 1ª, p. 76 citada en Rioseco, E., La prueba ante la jurisprudencia. Derecho civil y procesal civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª ed., T. II, Nº 694, 1995, p. 378.

26 Peñailillo (n. 1), pp. 19 (nota 27), 25, 89-93.27 Atria, F., “Proceso civil”, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 2, 2004, p. 307.28 Esta crítica es extensible a lo dicho por Mario Mosquera y Cristián Maturana en cuanto a que sería

la resolución que recibe la causa a prueba la que permitiría diferenciar claramente los aspectos de hecho (no controlables) de los de calificación jurídica (controlables), Mosquera, M. y Maturana, C., Los recursos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, pp. 304-305. Si bien Mosquera y Maturana están en lo correcto al identificar a la resolución que recibe la causa a prueba como una pieza clave en el puzle del control de los hechos, lo que pasan por alto es que precisamente es en la resolución que recibe la causa a prueba donde la distinción entre hecho y derecho se difumina, debido a la simbiosis que la ley procesal chilena hizo entre thema decidendum (el asunto a decidir) y thema probandum (el asunto a probar) al ordenar que solo se reciba la causa a prueba por “hechos sustanciales controvertidos” (art. 318 inciso 1º CPC). Enrique Paillás, en cambio, notó correctamente que “la circunstancia de que existe un derecho de la prueba que interviene en la comprobación de los hechos de la causa demuestra que el hecho y el derecho no son dos campos antagónicos e incomunicables, sino, por el contrario, dos planos superpuestos del proceso”, Paillás (n. 16), p. 62. En la literatura especializada en prueba, en tanto, Ronald Allen y Michael Pardo han demostrado que esta dis-tinción entre hecho y derecho cumple un rol funcional a la carga de trabajo de jueces y jurado en el sistema judicial norteamericano, Allen, R. y Pardo, M., “The Myth of the Law-Fact Distinction”, en Northwestern University Law Review, Vol. 97, Nº 4, 2003, p. 1770.

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 319

sentido en que las leyes reguladoras dan cuenta de un estatuto normativo de la prueba, como la propia Corte Suprema lo ha reconocido al aludir a ellas como un conjunto de deberes, obligaciones, limitaciones y prohibiciones que los jueces deben respetar cuando juzgan los hechos29.

d. Ordenatoria litis y decisoria litis

La valoración de la prueba tampoco podría ser controlada porque sus reglas son ordenatoria litis y no decisoria litis. La Corte Suprema, por ejemplo, ha sostenido que el art. 341 CPC, que ni más ni menos enumera los medios de prueba admisibles en un juicio30, sería una norma ordenatoria litis31.

La situación de estas leyes, entonces, sería análoga a la de las reglas de interpretación, que “por sí mismas” no son vistas como decisoria litis por la Corte Suprema, de modo que tienen que relacionarse con otra regla para que proceda una casación en el fondo32.

II. La decisión de controlar la valoración de la prueba mediante la casación

La tesis de la soberanía judicial, tanto en sus versiones fuerte y débil, con sus múltiples excusas para el caso de la valoración de la prueba, se alinea con la “ola abolicionista” del Derecho probatorio que fuera denunciada para los sistemas angloamericanos durante la segunda mitad del siglo XX33. La consecuencia de este fenómeno es que los asuntos de hecho quedaron solo en manos de los jueces y del sentido común, al margen de toda regla.

En esta segunda parte se muestra cómo esta tendencia ha sido corregida en la práctica chilena por decisiones que han provenido tanto del Poder Legislativo como de la propia Corte Suprema34. Para ello será útil considerar los casos de la filiación y

29 Iván Hunter ha notado que esta tendencia en la práctica a no considerar a la prueba como una cues-tión sustantiva ha servido para inhibir el debate en torno a ella en las instancias judiciales (“al tratarse de disposiciones que no permiten derivar efectos jurídicos sustantivos, las partes no realizan grandes esfuerzos en su aplicación, pues entienden además que se trata de normas que tiene que ser imperativamente aplicadas por los jueces”), Hunter, I., La aplicación judicial del derecho en el proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, p. 194.

30 Art. 341 CPC: “Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos; Testigos; Confesión de parte; Inspección personal del tribunal; Informes de peritos; y Presunciones”.

31 Landeros con Painemal, C. S., 07 junio 2007, Rol Nº 6279-2005, cons. 6º (Primera Sala: redacción del Ministro Juan Araya) citada en Zavala, J., Jurisprudencia del recurso de casación en el fondo y en la forma, Editorial PuntoLex, Santiago de Chile, 2007, p. 379.

32 Romero, A., El recurso de casación en el fondo civil. Propuestas para la generación de precedentes judiciales, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pp. 46-47.

33 Stein, A., “The Refoundation of Evidence Law”, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 1996, Vol. 9, pp. 279-284.

34 Es factible recordar que las leyes reguladoras de la prueba no se incluyeron en el Código de 1903 como una causal típica de la casación en el fondo porque se estimó que bastaba con la hipótesis general del

320 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

de las acciones reales, debido a que en ellos se ha trastocado lo que tradicionalmente la jurisprudencia chilena había dicho acerca de la gravedad de una presunción judicial y la valoración de la prueba según la sana crítica; esto es, que dichos temas no podrían ser controlados por la Corte Suprema.

a. La gravedad de una presunción

La mejor evidencia disponible en los juicios de filiación es la prueba de ADN, aunque el peso de tal prueba no se encuentre prefigurado por la ley, sino que por una Resolución Exenta Nº 1450 del año 2000, que da cuenta de las “consideraciones estadísticas” y las “conclusiones” del informe que elabora el Servicio Médico Legal. La reforma en 2005 a la regla que le permitía al juez presumir la filiación ante la negativa injustificada del demandado a practicarse el examen de ADN es un buen ejemplo de la voluntad de con-trolar la valoración de la prueba, al mudar una presunción judicial por una simplemente legal, haciendo con ello explícita la viabilidad del recurso de casación en el fondo35.

Antes de 2005, la Corte Suprema controlaba la valoración de la negativa injustificada del demandado mediante el recurso de casación en la forma, en dos de sus variantes: (i) indefensión, porque el examen de ADN hace posible el derecho de defensa de quien demanda la filiación, de modo que al no contar con esa prueba se pone en jaque un trámite o diligencia esencial del proceso (art. 768 Nº 9 CPC); y (ii) por una motivación defectuosa del juez al no presumir la filiación ante la negativa del demandado (art. 768 Nº 5 CPC)36.

Después de 2005, en cambio, al crearse una norma imperativa –una presunción simplemente legal–, la Corte Suprema perdió la excusa de no controlar esta valoración también mediante la casación en el fondo, porque –según su propia tesis– debía reco-nocer en ella una ley reguladora de la prueba37. Lo relevante en este punto es que, antes

recurso (= infracción de ley que influye en lo dispositivo del fallo), Romero, A., Aguirrezabal, M. y Baraona, J., “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”, en Ius et Praxis, Vol. 14, Nº 1, 2008, p. 234.

35 Larroucau, J., “Presunciones, negativa (in)justificada y prueba de ADN en la filiación”, en Revista de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Nº 4, 2014, pp. 44-47.

36 Por todas: González con Mohr, C. S., 30 octubre 2003, Rol Nº 145-2003, LegalPublishing Nº 28791, cons. 3º (Primera Sala: redacción del ministro Eleodoro Ortiz): “El fallo recurrido no cumple con este requisito, toda vez que la Corte de Apelaciones, al revocar el fallo de primer grado y rechazar la demanda, omitió toda consideración y análisis sobre las razones por las cuales, en su concepto, la presunción legal del inciso 2º del artículo 199 del Código Civil no es grave”. Carlos Díaz, aunque confundiendo a la sana crítica con la apreciación en conciencia, defendió tempranamente el control de la valoración de la prueba en la justicia de familia por la vía de la casación, López, C., “Apreciación de la prueba por la sana crítica y procedencia del recurso de casación en el fondo en los procesos ante los tribunales de familia”, en Gaceta Jurídica, Nº 294, 2004, p. 27.

37  Las razones para legislar una presunción son varias, entre las que se pueden mencionar (i) la eficiencia (para evitar pérdida de tiempo y dinero si se trata de hechos que normalmente ocurren del modo en que se presume), (ii) la justicia (cuando se trata de hechos cuya prueba es muy difícil) y (iii) la equidad (cuando se trata de hechos cuya prueba está en manos de otra persona), Bohlen, F., “The Effect of Rebuttable

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 321

de 2005, la Corte Suprema no solía emplear este pretexto, ya que aceptaba la casación en el fondo cuando un juez le negaba gravedad a la presunción de filiación en el caso de negativa injustificada al examen de ADN, ya que la gravedad de tal presunción estaba dada por el antiguo art. 199 del Código Civil; o sea, reconocía en una parte de esa pre-sunción judicial a una ley reguladora de la prueba38.

La historia reciente de los juicios de filiación sirve para ver cómo el Poder Legislativo reconoce por medio de una ley reguladora indubitada –al ser de origen legal e impera-tiva– una práctica judicial que ya se hacía cargo del control del juicio de hecho gracias a las diversas variantes de la casación: (i) en el fondo, cuando el juez no reconocía la gravedad de la presunción, y (ii) en la forma, ya sea por indefensión o porque el juez no había motivado lo suficiente su decisión en lo que se refería a la gravedad, precisión y concordancia de la presunción39.

b. La valoración del peritaje según la sana crítica

Lo que la soberanía judicial pretende lograr, es factible recordarlo una vez más, es impedir “que se lleve a cabo [una] nueva valoración de las probanzas [sic], distinta de la ya efectuada por los jueces del mérito”40. Pero, a pesar de esta contundente decla-ración, algunas veces, como es bien sabido, la Corte Suprema sí revisa “la ponderación comparativa” de la prueba hecha por el juez de instancia41. Por ejemplo, a raíz de una acción de demarcación y cerramiento la Corte Suprema casó de oficio la sentencia de segunda instancia por “prescindir de la cabal ponderación de la prueba rendida [y por]

Presumptions of Law upon the Burden of Proof”, en University of Pennsylvania Law Review and American Law Register, Vol. 68, Nº 4, 1920, pp. 314-315.

38 Por todas: Cardoza con Perotti, C. S., 6 julio 2005, Rol Nº 5616-2004, cons. 6° (Primera Sala: redacción del abogado integrante Manuel Daniel): “La presunción que contiene la norma del artículo 199 inciso 2º del Código Civil es de tal relevancia, que el legislador le ha atribuido los caracteres de ‘gravedad’, que el artículo 426 ya indicado, entregaba al análisis y ponderación de los jueces. Sobre el particular, y, teniendo presente la definición anterior y lo que señala el Diccionario de la Real Academia ‘grave’ es aquello ‘de mucha entidad o importancia’; en consecuencia, cuando la ley califica y establece la gravedad de la presunción en comento, no puede sino concluirse que el legislador ha considerado que la única razón que podría tener una persona para negarse, sin justificación alguna a realizarse la prueba de ADN, es que efectivamente fuera el padre biológico y lo quisiera ocultar”.

39 La presunción judicial o presunción de hecho se entiende como “una deducción lógica de máximas de la experiencia, las cuales en virtud de su tipicidad, resultan adecuadas para la acreditación de hechos, y para cuya refutación se exigirá la contraprueba”, Correa, C., “La presunción de hecho como figura jurídica en el derecho procesal civil alemán”, en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 20, 2014, p. 117.

40 Por todas: Barreda con Illia, C. S., 31 enero 2012, Rol Nº 3283-2011, cons. 13º, LegalPublishing CL/JUR/331/2012 (Primera Sala: redacción del ministro Juan Escobar). En 1991, Michele Taruffo ya denunciaba como uno de los riesgos más obvios de permitir el control de los hechos que “frente al juicio de hecho, el control de la Corte de Casación tiende a transformarse en un reexamen de la reconstrucción de los hechos y de la valoración de las pruebas”, Taruffo (n. 6), p. 199.

41 Larroucau, J., “Acciones reales y estándares de prueba”, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Vol. 21, Nº 2, 2015, pp. 147-149.

322 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

carecer su sentencia de los razonamientos indispensables para fundar sus conclusiones y sustentar su determinación”42.

Esta propensión a casar de oficio en la forma configura, a estas alturas, una clara línea jurisprudencial de la Corte Suprema, incluso cuando se trata de un peritaje va-lorado según la sana crítica (arts. 775 y 768 Nº 5 CPC)43. Solo a modo de ejemplos se pueden citar los siguientes casos: (i) la Corte Suprema casó un fallo de la Corte de Valdivia porque estimó como confesión a una declaración que en segunda instancia no se la evaluó como tal44; (ii) se casó de oficio un fallo de segunda instancia que confir-mó el rechazo de la demanda, debido a que en él no se consideraron como pruebas del dominio del actor su inscripción conservatoria, la presunción legal de buena fe y una posesión regular del terreno de más de cinco años45; (iii) se casó de oficio porque un peritaje, aunque acompañado fuera de plazo, debió ser valorado, ya que así lo exige la buena fe procesal;46 y (iv) se ha casado de oficio cuando la Corte Suprema considera, a diferencia de las instancias judiciales, que el peritaje constituye una “completa prueba para convencer al tribunal que los demandados ocupan parte del predio de los actores”47.

La cuestión a dilucidar, entonces, es si este control que la Corte Suprema ha instalado mediante la casación en la forma, en juicios como los de filiación y de acciones reales, puede promoverse también por medio de la casación en el fondo48. A este respecto,

42 Sánchez con Smith, C. S., 30 enero 2013, Rol Nº 1409-2012, cons. 9º y 11º, LegalPublishing CL/JUR/229/2013 (Primera Sala: redacción del ministro Guillermo Silva): “Los jueces, para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el constituyente y el legislador, han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, tanto aquella en que se sustenta la decisión, como la descartada o aquella que no logra producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una valoración racional y pormenorizada de los mismos”.

43 Art. 768 Nº 5 CPC: “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: 5a. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170”; Art. 170 Nº 4 CPC: “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”.

44 Salamanca con Delgado y otra, C. S., 18 junio 2002, Rol Nº 2233-2001, cons. 6º, Fallos del Mes Nº 500 (Primera Sala: redacción del ministro Enrique Tapia). La Corte Suprema creyó que las afirmaciones del demandado en su contestación a una querella de restitución en un juicio seguido entre las mismas partes y previo al reivindicatorio, en donde negó el uso de la fuerza pero reconoció haber alterado los cercos y adentrado en el terreno de la actora, “involucran un reconocimiento o confesión espontánea de hechos personales, prestada en juicio diverso, pero seguido entre las mismas partes que actualmente litigan […] constitutivo de un medio de prueba legal”.

45 Romero con Garrido, C. S., 25 noviembre 2002, Rol Nº 4480-2001, cons. 3º, LegalPublishing CL/JUR/429/2002 (Primera Sala: redacción del ministro Eleodoro Ortiz).

46 Passalacqua con Covarrubias, C. S., 27 agosto 2003, Rol Nº 850-2002, cons. 1º y 4º, Fallos del Mes Nº 513 (Primera Sala: redacción del abogado integrante Enrique Barros).

47 Polanco y otro con Saavedra y otros, C. S., 21 julio 2003, Rol Nº 2728-2002, cons. 1º, Fallos del Mes Nº 512, (Primera Sala: redacción del abogado integrante René Abeliuk).

48 Aquí vale la pena recordar, por ejemplo, que hace seis décadas la Corte Suprema sostenía que “como la ley no ha señalado ‘las reglas de la sana crítica’, cualesquiera sean los reparos que pueda merecer la in-terpretación del mérito del dictamen pericial, ellos no serían constitutivos de errores legales o de derecho” (C. S., 26 marzo 1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXIII, sec. 1ª, p. 375 citado en Rioseco, E.,

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 323

Alejandro Romero ha reconocido que hoy este control de los hechos es posible, debido a que “en nuestro sistema de casación en el fondo la apreciación de la prueba conforme a la sana crítica está pasando a ser concebida como una actividad que incide en el cómo se debe juzgar, y bajo tal premisa, que ella pueda configurar un error decisorio litis”49.

Como la ley exige que se trate de una infracción que haya “influido substancial-mente en lo dispositivo de la sentencia” (art. 767 CPC), un control mediante la casación en el fondo en la valoración de la prueba se debería concentrar en la asignación de peso o “fuerza probatoria” que el juez le da a la información que valora50, algo que hasta la fecha la Corte Suprema ha preferido realizar mediante la casación en la forma51. El debate en torno a la posibilidad de este cambio de ruta en el control de la valoración –de la casación en la forma a la casación en el fondo– solo adquiere sentido una vez que se deja atrás la tesis de la soberanía judicial y se instala en su lugar la del control deferente del juicio de hecho.

III. De la incompetencia al control deferente

La reticencia a emplear el recurso de casación para que la Corte Suprema controle un fallo por motivos vinculados a los hechos se liga tanto a su modelo original, el fran-cés, que le asignó una función puramente negativa –anular el fallo que infringe una declaración de la voluntad soberana, sin motivar la decisión y con un reenvío al juez de instancia–52, como en el español, que le asignó un rol jurisdiccional y fue el modelo seguido por la ley procesal chilena.

La prueba ante la jurisprudencia. Derecho civil y procesal civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, 4ª ed., T. I, p. 220), aunque ese discurso no era óbice para que el mismo tribunal –cuando así lo decidía– re-visará la valoración de la prueba, incluso por la vía del recurso de queja, C. S., 19 diciembre 1962, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XLIX, sec. 1ª, p. 467 citado en Rioseco (n. 45), p. 251: “Al desentenderse el tribunal de alzada del mérito de los distintos informes periciales y aceptar como único antecedente para determinar el valor de los terrenos expropiados el señalado por la Dirección de I. Internos, incurre en una falta que procede enmendar por la vía de la queja, elevando la indemnización en consideración a aquellos otros informes periciales”.

49 Romero (n. 32), p. 113 (destacados en el original).50 En los términos de Alex Stein, “el peso probatorio debe comprenderse como una función de las

razones que se dan en apoyo de los argumentos probatorios relevantes. Desbordando siempre el contenido asertivo de una sola fuente probatoria, tales razones descansan sobre numerosas fuentes de prueba, incluyendo la experiencia general. Estas razones son invariablemente ‘ampliativas’ en su naturaleza. Ellas siempre amplifican la información existente más que meramente reiterarla (en un sentido trivial o por enumeración estadística) y aplicarla deductivamente”, Stein (n. 23), p. 255.

51 Por ejemplo, la Corte Suprema ha resuelto que “procede casar de oficio por la causal del Nº 5 del art. 768 del Código de P. Civil en relación con el Nº 4 del art. 170 del mismo Código, la sentencia que basándose sustancialmente en el mérito que atribuye a informes periciales, se limita a hacer un resumen de ellos, sin formular consideraciones sobre su fuerza probatoria como lo ordena el art. 425 del Código de P. Civil”, C. S., 7 noviembre 1960, R.D.J., T. LVII, sec. 1ª, p. 314 citada en Rioseco, cit. (n. 25), T. II, Nº 696, p. 380.

52 Cortés, G., “Reflexiones sobre la evolución de la casación en el proceso civil”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 211, 2002, pp. 166-167.

324 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Como se anticipó en un comienzo, el debate en torno al control de las decisiones judiciales respecto de los hechos y al contenido de las leyes reguladoras de la prueba ha estado ligado a –o eclipsado por– las discusiones acerca de los límites del recurso de casación. En este artículo se ha procurado escindir conceptualmente ambos temas y dirigir el análisis hacia el primer ámbito, para dar cuenta de la forma en que la Corte Suprema ha entendido –y entiende hoy– las leyes reguladoras de la prueba. A este respecto, la jurisprudencia de este siglo viene mostrando un abandono de la tesis de la incompetencia para controlar asuntos de hecho, abriendo paso a un control mínimo –vía casación por motivación defectuosa– que se aleja de la tesis tradicional de la soberanía judicial. Con todo, ese control mínimo aún carece de una explicación que dé cuenta de manera satisfactoria a preguntas como ¿qué dimensiones de la prueba deben controlarse?, ¿en qué casos? y ¿bajo qué parámetros? Enrique Paillás, por ejemplo, en su momento se limitó a decir que el control es mínimo o excepcional porque “la Corte de Casación no puede examinar nuevas pruebas ni tampoco reexaminar las pruebas que ha verificado el juez del fondo”53. Para configurar una mejor explicación a esta clase de preguntas es preciso abordar el tema desde la perspectiva que ofrece la tesis del control deferente.

Aquí el punto de partida es el siguiente: el modo en que se valora la prueba y se deciden los hechos en un proceso judicial es un asunto normativo; viene decidido directamente por la ley en algunas ocasiones (por ejemplo, mediante una presunción legal) o por medio de un reenvío legal a las reglas generales de la epistemología54. Ese ejercicio normativo, en tanto tal, en principio puede ser controlado por cualquiera de las Cortes, incluyendo a la Corte Suprema, la que se ha valido del deber judicial de motivar las sentencias y de la casación en la forma por motivación defectuosa para llevar adelante dicho control55. En palabras de la Corte Suprema, “la fundamentación de las sentencias importa para las partes y el tribunal superior, quedar en posición de poder conocer, rebatir, impugnar y revisar, en su caso, las razones que formaron la convicción del juzgador, comprometiendo así aspectos de orden público que no es posible soslayar”56.

53 Paillás (n. 16), p. 99.54 Entre los motivos que justifican este vínculo entre el trabajo de los jueces y la racionalidad general

en el modo de acceder al conocimiento se destaca, según Rodrigo Coloma y Claudio Agüero, el que “la sociedad reclama que el caso judicial se resuelva usando lo que se sabe en medicina, mecánica, antropología y psicología y que las razones que da el tribunal puedan ser transferidas a textos de historiografía, a una discusión política o a la noticia de un matutino, sin necesidad de hacer aclaraciones”, Coloma, R. y Agüero, C., “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 41, Nº 2, 2014, p. 681.

55 Como observó Carlos del Río, “mientras más racional sea la motivación-valoración, más posibilidades de articular controles eficaces sobre la corrección del juicio fáctico y jurídico, y, al contrario, mientras más orientada por la persuasión (subjetiva) y con valoración intimista e irracional, menos posibilidades de control, favoreciendo –en la práctica– modelos recursivos débiles o incluso ineficaces”, Del Río, C., “Tres apuntes sobre el recurso de nulidad y el enjuiciamiento fáctico a propósito de tres fallos de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena”, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, 17, Nº 1, 2010, p. 135.

56 Montes con Toloza, C. S., 4 octubre 2007, Rol Nº 3299-2007, cons. 7º (Segunda Sala: redacción del ministro Raúl Ballesteros).

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 325

En este sentido, el deber de motivar ayudó en un primer momento a la tarea de superar el uso de la libre valoración de la prueba como un “mantra”57 y a refrendar la necesidad de cada juez de entregar razones que den cuenta de una justificación (= “sin piedras no hay puente”)58. Pero aunque precisar si el juez ha dado “una reflexión que permita constatar la apreciación de cada uno de los medios probatorios”59 sea una tarea ardua, pues, supone fijar “la frontera entre una motivación completa y adecuada y una insuficiente o defectuosa”60, el control deferente de las reglas de prueba no limita las posibilidades de la Corte Suprema a esta única hipótesis. La normatividad de las leyes reguladoras de la prueba, como un conjunto de deberes, obligaciones, permisos y prohibiciones, abre potencialmente su agenda de control hacia más supuestos que la motivación defectuosa. Ello invita a hacerse cargo de los dos principales riesgos que un control de este tipo puede suscitar.

a. Formalismo y vulgarismo

Los riesgos de extender el control de los hechos a la Corte Suprema han sido re-sumidos en el de formalismo –control restrictivo– y vulgarismo –control extensivo–. Para sortear ambos peligros es preciso contar con una adecuada noción de deferencia, capaz de lidiar incluso con un riesgo adicional en la práctica chilena: el auge constante de pretextos en el seno de la Corte Suprema para volver a instalar la tesis de la incom-petencia. Entre estas excusas, además de las ya mencionadas, las que más se repiten son las de (i) la inmediación y oralidad del proceso judicial, y (ii) el carácter estricto del recurso de casación.

La primera de ellas puede neutralizarse recordando que lo que se controla son razones y no impresiones61, de modo que las reglas de inmediación y oralidad no son obstáculos para que la Corte Suprema evalúe el juicio de hecho, más aún si existe un registro de la prueba62. La justicia de familia es un buen ejemplo de la posibilidad de

57 Maturana (n. 3), pp. 524, 526.58 Accatino, D., “La arquitectura de la motivación de las premisas fácticas de las sentencias judiciales”,

en Hechos, evidencia y estándares de prueba. Ensayos de epistemología jurídica, Andrés Páez coordinador, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2015, p. 83.

59 Guerrero con Meléndez, C. S., 11 julio 2007, Rol Nº 18-2006, cons. 3º (Primera Sala: redacción de la ministra Margarita Herreros).

60 Accatino, D., “Los peligros del cajón de sastre. Sentencia de nulidad por falta de fundamentación de las conclusiones probatorias en el caso Tocornal (Corte Suprema)”, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 20, Nº 1, 2007, p. 281.

61 Esto no implica, necesariamente, llegar a la conclusión de Marcela Araya, en cuanto a que “debemos entonces desconfiar de lo emotivo, de lo íntimo, de las impresiones, pues aquellas no pueden explicarse racionalmente, son imposibles de justificar permaneciendo en la esfera de lo incontrolable”, Araya, M., Los hechos en el recurso de nulidad en materia penal, AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2011, p. 172. Las impresiones y las emociones pueden tener una racionalidad, pero de ello no se sigue que su control sea necesario para el trabajo judicial.

62 Picó i Junoy, J., “Valoración de la prueba y segunda instancia civil: hacia la búsqueda del necesario equilibrio”, en Revista Jurídica de Catalunya, Nº 3, 2009, pp. 683-689.

326 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

ejercer este control en el marco de exigencias claras en cuanto a la motivación de la sentencia (art. 32 inciso 1º, Ley Nº 19.968)63. Lo que sí puede discutirse es si la Corte Suprema tiene que dictar sentencia de reemplazo cuando casa el fallo o debe reenviar la tarea a un juez de instancia64.

El segundo pretexto es francamente inexplicable luego de las reformas en 1977 y 1995 a la casación, aunque vale la pena mencionarlo porque reapareció durante la implementación de la justicia penal, cuando la casación dio paso a la nulidad. En ese momento se intentó distinguir entre un control formal del razonamiento probatorio y otro sustancial o referido a la suficiencia de la prueba para cumplir con el estándar de prueba penal. La finalidad de esta distinción fue restringir el trabajo de las Cortes al primero de ellos diciendo que el recurso de nulidad era de derecho estricto65, lo que no es sino otra forma de decir que una Corte es incompetente para controlar los aspectos sustantivos del juicio de hecho, sin dar razones para ello.

b. Deferencia

El grado de control que la Corte Suprema ejerce sobre la aplicación de las reglas probatorias depende de un asunto que es normativo, no epistémico, y que se refiere a la deferencia que dicho tribunal le reconoce al juez de instancia. Un punto clave a este respecto es que un juez, cuando valora la prueba, le añade “algo más” a los datos que examina; ese “algo más” es fruto de una “reflexión” –esa es la imagen que ha dado la

63 Para aludir solo a un caso: en Gallegos con Cabezas la Corte Suprema casó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica que modificó “prudencialmente” la cuantía del fallo en primera instancia en cuanto a la compensación económica, sin dar razones para ello. La Corte Suprema sostuvo que “las motivaciones que dan los sentenciadores [de segunda instancia] constituyen solo una reiteración de las que consideró el sentenciador de la instancia, incurriendo los mismos en la omisión de dejar constancia de las consideraciones que han determinado su actuar, privando a las partes de conocer las razones en cuya virtud se ha resuelto del modo indicado”, C. S., 13 diciembre 2010, Rol Nº 6460-2010, LegalPublishing Nº 47573, cons. 3º (redacción de la ministra Gabriela Pérez) citada en Larroucau, J., “La prueba del menoscabo en la justicia de familia”, en Estudios de Derecho Civil VIII, Carmen Domínguez, Joel González, Marcelo Barrientos y Juan Luis Goldenberg, coordinadores, Thomson Reuters, 2013, p. 90.

64 Se ha dicho que si la infracción se relaciona con un medio de prueba en que la oralidad y la inmediación tienen un “papel relevante” (¿Qué cuenta como “papel relevante”?, ¿se refiere la prueba testimonial?), luego de anular el fallo debiera ordenarse una nueva audiencia de juicio o realizar la fase probatoria que corresponda, Rodríguez, C., “Límites del control de la valoración judicial de la prueba en el sistema de la sana crítica”, en Justicia civil y comercial: Una reforma ¿cercana?, Francisco Leturia editor, Ediciones LYD, Santiago de Chile, 2011, p. 303. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1989, en cambio, propuso lo siguiente: art. 247.3: “Si la casación se fundara en errónea decisión en cuanto a admisibilidad o valoración de la prueba, el Tribunal Supremo pronunciará sentencia sobre el fondo sobre la base de la prueba que juzgare admisible o la valoración que entendiere corresponder. Solo procederá el reenvío, si se estimare que la no admisión de prueba admisible afecta a la resolución sobre el mérito. En tal caso deberá procederse al diligenciamiento omitido y el posterior dictado de la sentencia que corresponda, por el Tribunal a quien se remita el proceso, conforme con lo dispuesto en el ordinal 2”.

65 Accatino, D., “Forma y sustancia en el razonamiento probatorio. El alcance del control sobre la valoración de la prueba a través del recurso de nulidad penal”, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII, 2009, pp. 349-356.

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 327

propia Corte Suprema– que luego se hace pública en la motivación de la sentencia. Esto explica que la primera herramienta empleada para controlar estas decisiones haya sido la casación por motivación defectuosa, salvo que la propia ley lo impida, como ocurrió en 1918 en los juicios especiales (art. 768 inciso 2 CPC)66.

Ahora bien, sea cual sea el camino empleado por la Corte Suprema, lo que tiene relevancia en este punto es que el juez de instancia valora la prueba mediante cláusu-las abiertas –gravedad, precisión y concordancia de una presunción; lógica, ciencia y experiencia en la sana crítica–, a cuya adecuada interpretación contribuye el diseño institucional de las instancias judiciales, especialmente de la primera y, en particular, cuando se trata de un juicio a base de audiencias. En ese caso el juez cuenta con un interrogatorio directo de los testigos, un examen de los expertos, filtros para admitir o rechazar la información, el debate de los abogados y otros elementos que lo dejan en una mejor posición para enfrentar casos complejos, en el entendido que un caso es complejo cuando las partes discrepan abiertamente acerca de los hechos, y según sea la cantidad y calidad de la prueba disponible.

La deferencia con el trabajo del juez de instancia descansa, luego, en que dicho marco institucional hace menos probable que se cometan errores en las decisiones re-lacionadas con la prueba. Pero como siempre hay un riesgo de error, la Corte Suprema necesita contar con las herramientas para corregirlos, o bien, con una justificación para desentenderse del tema (como ocurre, por ejemplo, en sede penal con las sentencias absolutorias en virtud del non bis in idem o double jeopardy). Como se ha dicho, la téc-nica más desarrollada hasta ahora es la que identifica las sentencias que contienen un razonamiento probatorio defectuoso, para anularlas67. Así, por ejemplo, sabemos que la motivación es defectuosa cuando el juez se limita a un análisis atómico de la prueba, olvidando su faceta holística68, ya que la valoración no solo admite una aproximación lineal, sino que también una reticular (= en forma de red)69. La deferencia en estos casos actúa exigiendo que esa omisión sea “de tal entidad que conlleva a la modificación de

66 El Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucional esta limitación en el juicio tributario y el de terminación del arrendamiento, Tribunal Constitucional, 2 enero 2015, Rol Nº 2529-2013-INA (redacción del ministro Iván Aróstica; voto en contra de los ministros Carlos Carmona, Marisol Peña, Francisco Fernández y Domingo Hernández) y Tribunal Constitucional, 4 junio 2015, Rol Nº 2677-2014- INA (redacción del ministro Iván Aróstica; voto en contra de los ministros Carlos Carmona, Marisol Peña, Gonzalo Pino y Domingo Hernández) analizados en Valenzuela, W., “¿Derecho a la casación? Lectura a contracorriente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Estudios Constitucionales, 13, Nº 2, pp. 447 ss.

67 Accatino, D., “El modelo legal de justificación de los enunciados probatorios en las sentencias penales y su control a través del recurso de nulidad”, en Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, Daniela Accatino coordinadora, AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 143.

68 C. S., 30 noviembre 1955, R.D.J., T. LII, sec. 1ª, p. 388 citada en Rioseco, cit. (n. 25), T. II, Nº 774, p. 421: “Procede casar de oficio la sentencia de alzada que examina separadamente los hechos probados, concluyendo que no produce cada uno prueba completa, siendo que el requisito de la concordancia de las presunciones obliga al examen conjunto de tales hechos, lo cual lleva a la conclusión de que, al existir entre ellos correspondencia o conformidad, constituyen fundamento para deducirlas”.

69 Accatino, D., “Atomismo y holismo en la justificación probatoria”, en Isonomía, Nº 40, 2014, pp. 38-40.

328 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

la parte resolutiva de la sentencia o no puede ser ella reparada por otro medio”70. En este mismo sentido, marcamos como defectuoso un razonamiento en que la valoración de la prueba no incluye “el análisis de su pertinencia, oportunidad e importancia”,71 contiene “consideraciones contradictorias que se destruyen recíprocamente”72 o no dice “relación con los hechos básicos invocados por las partes, especialmente como extremos de sus acciones y excepciones”73.

El siguiente paso, como se advertía en la segunda parte, es dar con una técnica similar fuera de estas variantes de la hipótesis de la motivación defectuosa que permita diferenciar los escenarios en que el juez aplica incorrectamente las leyes reguladoras de la prueba, distinguiendo, por ejemplo, los casos de inadmisibilidad de una prueba (por ilícita o por irrelevante), de la elección inadecuada entre dos o más evidencias contra-dictorias, o bien, de la incorrecta aplicación de un estándar de prueba. Solo una vez que dichas hipótesis son identificadas es posible modular el nivel de deferencia que la Corte Suprema le debe a las decisiones del juez de instancia en cada supuesto.

IV. Conclusiones

Leyes reguladoras de la prueba es el nombre usado por la jurisprudencia chilena para dar cuenta del estatuto probatorio que rige las decisiones del juez respecto de los hechos. Las conclusiones de este trabajo acerca de cómo la Corte Suprema ha entendido dicha categoría son las siguientes:

1. La tesis clásica de la soberanía judicial interpretó a las leyes reguladoras como un asunto de prudencia del juez. Esta tesis ha admitido dos lecturas: (i) una apro-ximación fuerte, en donde las leyes reguladoras son simples consejos y (ii) un enfoque débil (mayoritario en la jurisprudencia), que reconoce en ellas un conjun-to de deberes, obligaciones, limitaciones y prohibiciones que el juez debe respetar cuando toma su decisión.

2. En cuanto a la valoración de la prueba, en particular, la Corte Suprema reconoce a veces, y en otras niega, que la valoración forme parte de estas leyes reguladoras. En el primer caso, asume que las reglas que “disciplinan la forma como el sentencia-dor debe realizar la ponderación comparativa” de las pruebas son leyes reguladoras, lo que abre la posibilidad de controlar su aplicación incluso mediante la casación en el fondo.

70 Mosquera y Maturana (n. 28), p. 250.71 C. S., 1 agosto 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XXVI, sec. 1ª, p. 426 citado en Rioseco

(n. 41), p. 20972 C. S., 20 junio 1978, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXV, sec. 1ª, p. 203 citado en Rioseco

(n. 41), p. 217.73 C. S., 1 octubre 1980, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXVII, sec. 1ª, p. 141 citado en

Rioseco (n. 41), p. 210.

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 329

3. Dicho control fue esporádico durante buena parte del siglo XX en lo relativo a la valoración de la prueba, pues la Corte Suprema se consideró un tribunal incompe-tente para llevarlo a cabo. A estos efectos, el mismo tribunal elaboró varias excusas específicas –la subjetividad de quien valora, la distinción entre hecho y derecho, la distinción entre reglas ordenatoria litis y decisoria litis–, siendo la más interesante de ellas la que entiende a las leyes reguladoras de la prueba como un conjunto de normas imperativas. Más adelante han surgido otros pretextos (oralidad e inmedia-ción, recurso de derecho estricto) que buscan volver a la tesis de la incompetencia, pero ninguno de ellos ha resultado concluyente.

4. La jurisprudencia que se ha dictado en temas centrales como la filiación (gravedad de una presunción) y las acciones reales (valoración del peritaje según la sana crí-tica) pone de manifiesto que la aplicación judicial de las reglas de prueba –incluso de aquellas que son potestativas– puede ser controlada por la Corte Suprema, ya sea por mandato legal o por decisión de la misma Corte.

5. Para transitar desde la tesis de la soberanía judicial hacia un control deferente de las leyes reguladoras es preciso delimitar las dimensiones normativas de la prueba que deben ser controladas, evitando la tendencia a barrer todos los supuestos de infracción del estatuto probatorio –vía casación en la forma– bajo la alfombra de la motivación defectuosa.

6. La deferencia con el juez de instancia se justifica principalmente porque dicho juez valora la prueba mediante cláusulas abiertas a cuya correcta interpretación contri-buye el contexto institucional de las instancias, en especial de la primera cuando se trata de un juicio basado en audiencias.

7. Las reglas que configuran este control deferente de la Corte Suprema distribuyen riesgos de error judicial en el campo de los hechos, reduciendo al mismo tiempo el peligro del formalismo (control mínimo) y el del vulgarismo (control excesivo). Por ese motivo debería tratarse de normas legales, más que judiciales.

Bibliografía

Accatino, D., “La arquitectura de la motivación de las premisas fácticas de las sentencias ju-diciales”, en Hechos, evidencia y estándares de prueba. Ensayos de epistemología jurídica, Andrés Páez coordinador, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2015, pp. 65-87.

Accatino, D., “Atomismo y holismo en la justificación probatoria”, en Isonomía, Nº 40, 2014, pp. 17-59.

Accatino, D., “El modelo legal de justificación de los enunciados probatorios en las sentencias penales y su control a través del recurso de nulidad”, en Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, Daniela Accatino coordinadora, AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, pp. 119-143.

Accatino, D., “Forma y sustancia en el razonamiento probatorio. El alcance del control sobre la valoración de la prueba a través del recurso de nulidad penal”, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII, 2009, pp. 347-362.

330 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Accatino, D., “Los peligros del cajón de sastre. Sentencia de nulidad por falta de fundamentación de las conclusiones probatorias en el caso Tocornal (Corte Suprema)”, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 20, Nº 1, 2007, pp. 273-287.

Allen, R. y Pardo, M., “The Myth of the Law-Fact Distinction”, en Northwestern University Law Review, Vol. 97, Nº 4, 2003, pp. 1769-1807.

Anabalón, C., El juicio ordinario de mayor cuantía, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, 617 pp.

Araya, M., Los hechos en el recurso de nulidad en materia penal, AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2011, 209 pp.

Atria, F., “Proceso civil”, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 2, 2004, pp. 249-353.Bohlen, F., “The Effect of Rebuttable Presumptions of Law upon the Burden of Proof”, en University

of Pennsylvania Law Review and American Law Register, Vol. 68, Nº 4, 1920, pp. 307-321.Coloma, R. y Agüero, C., “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista

Chilena de Derecho, Vol. 41, Nº 2, 2014, pp. 673-703.Correa, C., “La presunción de hecho como figura jurídica en el derecho procesal civil alemán”,

en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 20, 2014, pp. 115-170.Cortés, G., “Reflexiones sobre la evolución de la casación en el proceso civil”, en Revista de

Derecho, Universidad de Concepción, Nº 211, 2002, pp. 165-178.Damaška, M., Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, tra-

ducción de Andrea Morales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000 (1986), 430 pp.Del Río, C., “Motivo de casación en el fondo civil en Chile: Problemas y perspectivas de reforma”,

en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Vol. 21, Nº 2, 2015, pp. 161-198.Del Río, C., “Tres apuntes sobre el recurso de nulidad y el enjuiciamiento fáctico a propósito

de tres fallos de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena”, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, 17, Nº 1, 2010, pp. 131-146.

Ho, H. L., A Philosophy of Evidence Law. Justice in the Search for Truth, Oxford Monographs on Criminal Law, Oxford University Press, 2008, 300 pp.

Hunter, I., La aplicación judicial del derecho en el proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, 217 pp.

Hunter, I., “Control judicial de las reglas de la sana crítica (Corte Suprema)”, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 24, Nº 1, 2012, pp. 243-251.

Larroucau, J., “Acciones reales y estándares de prueba”, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Vol. 21, Nº 2, 2015, pp. 109-160.

Larroucau, J., “¿Cómo se prueba la responsabilidad civil médica en la justicia chilena?”, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 27, Nº 2, 2014, pp. 43-79.

Larroucau, J., “Presunciones, negativa (in)justificada y prueba de ADN en la filiación”, en Revista de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Nº 4, 2014, pp. 21-49.

Larroucau, J., “La prueba del menoscabo en la justicia de familia”, en Estudios de Derecho Civil VIII, Carmen Domínguez, Joel González, Marcelo Barrientos y Juan Luis Goldenberg coordinadores, Thomson Reuters, 2013, pp. 73-91.

López, C., “Apreciación de la prueba por la sana crítica y procedencia del recurso de casación en el fondo en los procesos ante los tribunales de familia”, en Gaceta Jurídica, Nº 294, 2004, pp. 22-27.

Marín, J. C., “Proceso civil”, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 4, 2016, pp. 315-397.

Marín, J. C., “Proceso civil. Los orígenes de la casación nacional. La casación en la jurisprudencia de 2005”, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 3, 2013, pp. 165-235.

2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: … 331

Maturana, J., Sana crítica. Un sistema de valoración racional de la prueba, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, 616 pp.

Mosquera, M. y Maturana, C., Los recursos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, 613 pp.

Muñoz, S., “Presente y futuro de la casación civil en Chile”, en Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho procesal, Raúl Tavolari coordinador, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, T. I, 2010, pp. 90-182.

Paillás, E., El recurso de casación en materia civil. Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, 182 pp.

Paillás, E., Estudios de derecho probatorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª ed. actualizada, 2002, 159 pp.

Peñailillo, D., La prueba en materia sustantiva civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, 126 pp.

Picó i Junoy, J., “Valoración de la prueba y segunda instancia civil: hacia la búsqueda del nece-sario equilibrio”, en Revista Jurídica de Catalunya, Nº 3, 2009, pp. 680-692.

Rioseco, E., La prueba ante la jurisprudencia. Derecho civil y procesal civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, 4ª ed., T. I, 493 pp.

Rioseco, E., La prueba ante la jurisprudencia. Derecho civil y procesal civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, 3ª ed., T. II, 463 pp.

Rodríguez, C., “Límites del control de la valoración judicial de la prueba en el sistema de la sana crítica”, en Justicia civil y comercial: Una reforma ¿cercana?, Francisco Leturia editor, Ediciones LYD, Santiago de Chile, 2011, pp. 271-305.

Romero, A., El recurso de casación en el fondo civil. Propuestas para la generación de precedentes judiciales, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, 225 pp.

Romero, A., “La discriminación judicial como nuevo error decisorio litis en el proceso chileno”, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica, Vol. 38, Nº 2, 2011, pp. 339-348.

Romero, A., Aguirrezabal, M. y Baraona, J., “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”, en Ius et Praxis, Vol. 14, Nº 1, 2008, pp. 225-259.

Salgado, L., La prueba: Objeto, carga y apreciación. Comentarios de jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, 146 pp.

Stein, A., “Contra la ‘prueba libre’”, traducción de Jorge Larroucau, Revista de Derecho de la Universidad Austral, Vol. 26, Nº 2, 2013 (1997), pp. 245-261.

Stein, A., “The Refoundation of Evidence Law”, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 1996, Vol. 9, pp. 279-342.

Taruffo, M., El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación civil, traducción de Juan Monroy Palacios y Juan Monroy Gálvez, Palestra Editores, Lima, 2005 (1991), 278 pp.

Valenzuela, W., “¿Derecho a la casación? Lectura a contracorriente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Estudios Constitucionales, 13, Nº 2, pp. 447-472.

Zavala, J., Jurisprudencia del recurso de casación en el fondo y en la forma, Editorial PuntoLex, Santiago de Chile, 2007, 425 pp.

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 333

El “crimen organizado” y el problema de la doble vía de punición

Nicolás Santiago Cordini*1

Resumen

La problemática de la criminalidad organizada o del crimen organizado se encuentra en franca expansión en la disciplina penal. Bajo dicho concepto subyacen diversas manifestaciones delictivas que difieren en su fundamento de punición. Las legislaciones nacionales no son coincidentes en su conceptualización con la normativa internacional, por lo que el problema de delimitar su ámbito de aplicación aumenta. No será objeto del presente trabajo analizar el fundamento y la necesidad de punición autónoma de los delitos de pertenencia a una asociación sino poner al descubierto las distintas manifestaciones delictivas en las que está presente el componente “organizacional” y los problemas que ellas acarrean.

Delito – organización – punición

The “organized crimes” and the problem of the two ways of punishment

Abstract

The problem of organised crimes is in full expansion inside the criminal law’s discipline. Under this concept underlie different crimes manifestation that disagree in their ground of the punis-hment. The national laws are not coincident, in its conceptualization, with the international one. So, the problem in order to determine their limits increase. It is not the aim of this paper to analyse the ground and the need to punish the offence of criminal conspiracy, but to uncover the different offences in which the component “organization” appears and their resulting problems.

Offence – organization - punishment

*1Doctor en derecho, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe. Profesor de Derecho Penal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina. Correo elec-trónico: ncordini@fcjs.unl.edu.ar

Artículo recibido el 30 de marzo de 2016 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 333-349

334 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Introducción: el problema conceptual

La problemática de la criminalidad organizada o del crimen organizado se encuentra en franca expansión en la disciplina penal1, de la mano de nuevas concepciones en torno al Derecho Penal que bregan por la asunción de nuevos cometidos para el

mismo. A partir de la proliferación de sucesos delictivos cometidos por grupos organi-zados dicho concepto ha tenido amplia difusión en la ciudadanía, debido a su utilización por los medios masivos de comunicación. El hecho de que el concepto objeto de estudio esté ampliamente difundido, no garantiza que haya consenso respecto de su contenido. Más bien, estamos ante un concepto ambiguo, necesitado de precisión. Siguiendo a Lampe, sostenemos que al investigar en materia de “crimen organizado” no contamos con un concepto, en tanto objeto de estudio, como punto de inicio2. Por el contrario, el verdadero propósito del estudio acerca del “crimen organizado” o, para ser más precisos utilizando el léxico jurídico-penal, “delitos de organización”, es determinar si tal fenó-meno existe o no y, en caso afirmativo, establecer “¿de qué se trata?”. Una definición de “delito de organización” es, por tanto, un posible resultado antes que una condición previa del estudio de la criminalidad organizada3.

El autor antes citado señala tres grandes problemas a la hora de conceptualizar el crimen organizado. En primer lugar, resulta difícil delinear la criminalidad organizada como un objeto de estudio; pues esta no es ni un claro fenómeno empírico discernible, ni encontramos acuerdo respecto de cuál debe ser su “esencia” o “naturaleza”. Más bien, una amplia variedad de personas, estructuras y eventos están, en variado grado y combinación, subsumidos en este concepto. Debido a este carácter esquivo, la frase “crimen organizado” puede asumir una experiencia de sí misma bastante independiente de la realidad social a la que se supone que debe estar relacionada. Es por ello que los investigadores en la materia no solo se enfrentan al desafío de establecer un concepto

1 Cuando utilizamos el término “disciplina” seguimos el concepto establecido por Wallerstein que refiere, en realidad, a tres cosas al mismo tiempo. “En primer lugar, a categorías intelectuales, modos de afirmar que existe un campo de estudio definido con algo parecido a límites, aunque sean controvertidos o borrosos, y con modalidades de investigación separadas como legítimas. En este sentido, las disciplinas son constructos sociales (…) En segundo lugar, las disciplinas son estructuras institucionales que han ido adaptando una forma cada vez más elaborada desde el siglo XIX. Las universidades se dividen en departa-mentos que llevan nombres disciplinares, los títulos universitarios corresponden a disciplinas específicas y los profesores tienen cargos que también comprenden el nombre de la disciplina a la que se dedican (…) Por último, las disciplinas son también una cultura. Habitualmente, los académicos que dicen pertenecer a un grupo disciplinar comparten con los otros miembros del grupo experiencias y contactos: han leído los mismos textos ‘clásicos’; participan de los mismos debates tradicionales, que a menudo son distintos de los de las disciplinas lindantes; tienen un mismo estilo y reciben recompensas por ello”. Wallerstein, I., Las incertidumbres del saber, Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 141-142.

2 Lampe, K. v., “The study of organised crime: An assessment of the state of affairs”, en Karsten Ingvaldsen, V. y Lundgren S. (Eds.), Organised Crime: Norms, markets, regulation and research, Unipub, Oslo, 2009, p. 166.

3 Kelly, R.J., “Criminal Underworlds: Looking Down on Society of Bellow”, en Kelly, R.J. (Ed.) Organized crime: Crosscultural studies, Rowman & Littlefield, Totowa, NJ, 1986, p. 10.

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 335

unívoco, sino que también tienen que lidiar con la dualidad del crimen organizado como una faceta de la realidad social y como una construcción social4. La segunda dificultad está relacionada con la falta de una terminología precisa. Así por ejemplo, conceptos básicos como los de “crimen organizado” y “redes criminales” son usados a veces indis-tintamente y en otras oportunidades son tratados como categorías analíticas diversas5, creando, en consecuencia, mayores confusiones6. El tercer problema surge cuando las visiones comúnmente sostenidas de la realidad del crimen organizado (el concepto de crimen organizado a nivel del Lebenswelt7) están en contradicción con las investigacio-nes científicas. Bastante a menudo lo que es considerado por los medios masivos de comunicación, por los políticos o por los agentes aplicadores de normas como un hecho establecido (organización criminal), bajo un examen más próximo resulta ser un concepto erróneo8; por tanto, los investigadores, no infrecuentemente, están en desacuerdo con estos formadores de opinión9.

Ante esta situación, la dogmática jurídico-penal se encuentra en la ardua tarea de delinear un concepto unívoco de “delito de organización”, que sea lo más preciso posible y que en su aplicación no genere problemas de vaguedad. Esta tarea ha sido asumida tanto desde la perspectiva del Derecho Penal Internacional como desde las legislaciones nacionales. Sin embargo, la falta de claridad conceptual no ha sido erradicada.

4 Lampe, K. v., “Organised Crime Research in Perspective”, en Duyne, p. v., Lampe, K. v., Passas, N. (Eds.) Upperworld and Underworld in Cross–Border Crime, Wolrd Legal Publishers, Nijmegen, 2002, p. 191.

5 Véase Williams, Ph., “Organizing Transnational Crime: Networks, Markets and Hierarchies”, en Transnational Organized Crime, 1998, Vol. 4, pp. 57-87.

6 Lampe, K. v., “Organised Crime Research in Perspective”, en Duyne, p. v., Lampe, K. v., Passas, N. (Eds.) Upperworld and Underworld in Cross-Border Crime, Wolrd Legal Publishers, Nijmegen, 2002, p. 191.

7 Seguimos el concepto de Lebenswelt adoptado por Alfred Schütz, quien considera al mundo de la vida cotidiana “ingenua y pre-reflexivamente dado”, no como algo “puesto entre paréntesis” sino, por el contrario, como el campo que el científico social no puede nunca abandonar, como el “hábitat natural” del problema del Verstehen. El mundo de la vida cotidiana incluye todo aquello que es dado por sabido y que normalmente no requiere reflexión, es una actitud de sentido común. Bauman, Z., La hermenéutica y las ciencias sociales, Nueva Visión, Buenos Aires, 2007, p. 168. Para Schütz: “Todas las explicaciones científicas del mundo social pueden, y para ciertos fines, deben referirse al sentido subjetivo de las acciones de seres humanos en los que se origina la realidad social”. Schütz, A., El problema de la realidad social: Escritos I, Maurice Natanson compilador, Amorrortu, Buenos Aires, 1974, p. 73. El Lebenswelt se constituye de este modo en el escenario y el objeto de nuestras acciones e interpretaciones. Schütz, A., On Phenomenology and Social Relations, Chicago University Press, Chicago, 1973, p. 73. El mundo de la vida cotidiana es también, desde el principio, un mundo social cultural dentro del cual las personas se relacionan, en múltiples formas de interacción, con semejantes a quienes conocen en grados diversos de intimidad y anonimia. Y solo en él se puede constituir un entorno comunicativo común (gemeinsame kommunikative Umwelt). Schütz, A., Luckmann, T., Strukturen der Lebenswelt, 1. Verlag C.H. Beck, Konstanz, 2003, p. 29.

8 Por ejemplo, la existencia de organizaciones criminales complejas en mercados ilegales puede ser falsamente asumida donde de hecho numerosos autores independientes cooperan dentro de estructuras de red. Véase Adler, P., Wheeling and Dealing: An Ethnography of an Upper-Level Drug Dealing and Smuggling Community, Columbia University Press, New York, 1985.

9 Lampe, K. v., “Organised Crime Research in Perspective”, en Duyne, p. v., Lampe, K. v., Passas, N. (Eds.) Upperworld and Underworld in Cross-Border Crime, Wolrd Legal Publishers, Nijmegen, 2002, p. 191.

336 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

II. El concepto en la legislación internacional

Mediante el establecimiento de un concepto normativo se ha delineado, en el marco de la legislación internacional, el ámbito de referencia de lo que se entiende por “crimen organizado”. Resulta necesario destacar que a dicho consenso se llegó por una convención internacional en la que participaron diferentes Estados provenientes de tradiciones jurídicas diversas. Es por ello que a la hora de introducir dichos conceptos, por vía de la legislación penal, a los sistemas jurídicos nacionales, aquellos presenten ciertas rispideces con determinados conceptos jurídicos preexistentes.

Es la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional Organizada la que conceptualiza nuestro objeto de análisis. Si bien con anterioridad a dicha norma-tiva la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 ya había establecido de la necesidad de castigar los delitos cometidos por medio de organizaciones10, esta no se detuvo a delinear de qué se tratan los grupos organizados. En aquella, por el contrario, se especifican dos conceptos diversos: el de “grupo organizado” por un lado, y el de “grupo estructurado”, por otro. Al primero lo define como un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención (art. 2ºa) Por “grupo estructurado”, por su parte, la Convención lo define como un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada (art. 2c). La diferencia entre ambos radica en que el grupo estructurado se trata la unión de dos o más personas con la finalidad o con el objeto de la perpetración concertada de delitos no reuniendo alguna o algunas de las características de la organización criminal, es decir, que o carece de estabilidad, o no actúa de manera concertada y coordinada repartiendo las distintas tareas o funciones. Resulta necesario resaltar, que a la luz los sistemas penales seguidores de la tradición alemana en materia de dogmática jurídico-penal a saber, de la teoría del delito, este segundo tipo de agrupación genera no pocos problemas de delimitación con los actos preparatorios y con la codelincuencia referida a los distintos delitos cometidos en el ámbito de estas agrupaciones.

III. El concepto en las legislaciones nacionales

La existencia de delitos cometidos por organizaciones criminales no es un fenómeno novedoso en el Derecho Penal. Lo que resulta extraño al buen y viejo Derecho Penal liberal es la expansión de la categoría “organización” dentro de las legislaciones penales.

10 Artículo 3.5. 5. Las Partes dispondrán lo necesario para que sus tribunales y demás autoridades jurisdiccionales competentes puedan tener en cuenta las circunstancias de hecho que den particular gravedad a la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo l, del presente artículo, tales como: a) La participación en el delito de un grupo delictivo organizado del que el delincuente forme parte.

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 337

Esta reorientación político-criminal se manifiesta con diversas variantes. Dichas manifes-taciones no surgieron al unísono sino, por el contrario, han ido apareciendo en diversas oleadas y por diferentes vectores que hoy pueden ser comprendidos bajo el concepto de “expansión del Derecho Penal”11. En otros términos, las infracciones relacionadas con una asociación penalmente ilícita forman parte, de modo destacado, del marco político-criminal general de la expansión cuantitativa y cualitativa del sistema jurídico-penal12. La defensa de la tipificación de nuevas manifestaciones delictivas dirigidas a la represión de agentes colectivos como instrumento de lucha contra la “nueva criminali-dad”, recibe acogida desde posturas preventivas. En este sentido se manifiesta Naucke cuando afirma:

“El combate contra la criminalidad organizada es una contribución a la sociedad: las expectativas respecto de los éxitos preventivos de la punición crecen; la tendencia a respetar la delimitación y restricción jurídica de la pena desciende”13.

Las diversas manifestaciones delictivas en las que aparece el concepto de organiza-ción son las siguientes:

11 La denominada expansión del Derecho Penal, siguiendo a Silva Sánchez, se basa en la creación de nuevos bienes jurídico-penales (v. gr. el medio ambiente, la paz, el tráfico económico), en la ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes (disminución de los espacios de riesgo permitido), en la flexibilización de las reglas de imputación y en la relativización de los principios político-criminales. Como causas de este fenómeno se mencionan: a) La efectiva aparición de nuevos riesgos producto de lo complejo de las interacciones humanas; b) La sensación social de inseguridad que generan las dificultades de adaptación de la población a sociedades en continua aceleración; c) La configuración de una sociedad de sujetos pasivos; d) La identificación de la mayoría social con la víctima del delito, reinterpretando al ius puniendi como “la espada de la sociedad contra la delincuencia de los poderosos”; e) El descrédito de otras instancias de protección, resignificando al Derecho penal como único instrumento eficaz de pedagogía político social; f) El surgimiento de nuevos gestores de la moral colectiva y del recurso al Derecho penal para la protección de sus respectivos intereses (organizaciones ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos, pacifistas o antidiscriminatorias); g) El desprecio por las formas (garantías), que responde siempre a la supuesta constatación de la ineficiencia de las mismas. Silva Sánchez, J-M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal de las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, pp. 18-60. Diez Ripollés, por su parte, rechaza la postura de Silva Sánchez considerando que la denominada “expansión del derecho penal” presenta características de dos modelos diferentes, el de la sociedad del riesgo y el de la seguridad ciudadana, que abordan realidades diferentes desde perspectivas ideológicas diversas y que, por tanto, merecen un tratamiento diferenciado. El concepto de expansión deja ya de referirse primordialmente a las nuevas formas de criminalidad propias de la sociedad del riesgo, las que pasan a ocupar dentro de ese nuevo concepto de expansión un lugar marginal, tanto cuantitativa como cualitativamente. Diez Ripollés, J. L., La política criminal en la encrucijada, B de F, Buenos Aires, 2007, p. 132. En consecuencia, la identificación de la mayoría social con la víctima del delito, el descrédito de otras instancias de protección, o bien el surgimiento de nuevos gestores atípicos de la moral colectiva, entre otros, son característicos del modelo de la seguridad ciudadana y no del de la sociedad del riesgo, p. 156.

12 Cancio Melia, M., “El injusto de los delitos de organización: peligro y significado”, en Cancio Melia, M., Silva Sánchez, J-M., Delitos de Organización, B de F, Buenos Aires, 2008, p. 27.

13 Naucke, W. Strafrecht, Eine Einführung, 9ª edición, Frankfurt am Main, Neuwied [u.a.] Luchterhand, 2000, p. 21

338 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

a) la tipificación de delitos que serían característicos de tal forma de criminalidad (p. ej. el delito de lavado de activos, el delito de trata de personas14, el tráfico de armas, etc.);

b) la introducción del elemento agravante de organización en varios delitos más o menos tradicionales (p. ej. el caso del delito de robo calificado cuando es cometido “en banda” 15);

c) los clásicos delitos de pertenencia a una organización como es el caso del delito de asociación ilícita16. En este caso el injusto sistémico de la organización criminal (el tomar parte de la asociación o asociarse) es un injusto autónomo, independiente de los delitos concretos (delitos fines) que se puedan cometer por medio de ella.

14 Artículos 142 bis y 142 ter del Código Penal argentino, artículos 231 y 231A Código Penal brasile-ño; artículos 78, 79 y 80 Ley de migraciones 18250 de la República Oriental del Uruguay; artículo 129 del Código Penal paraguayo modificado por los artículos 6, 7 y 8 Ley Nº 2396/04; art 41 Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que fue publicada en Gaceta Oficial número 39.912 del 30 de abril de 2012 de la República Bolivariana de Venezuela.

15 Así el código penal argentino art. 166 inc. 2º in fine establece el supuesto en que fuese cometido en despoblado y en banda o en sentido similar el art 165 del Código Penal paraguayo establece la modalidad agravada Cuando el autor hurtara (…) como miembro de una banda que se ha formado para la realización continuada de robos y hurtos… Respecto a la norma penal argentina, Boumpadre entiende que “banda” es sinónimo de asociación ilícita. Véase Boumpadre, J., Derecho penal: parte especial, T. II, Mario A. Viera Editor, Corrientes, 2001, p. 74.

16 Así el artículo 210 Código Penal argentino pune al que tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación; el delito de Associação Criminosa del artículo 288 del Código Penal brasileño que pune cuando Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes; el Código Penal de Uruguay en su artículo 150 establece la “Asociación para delinquir” estableciendo que Los que se asocien para cometer delitos, será castigados por el simple hecho de la asociación…; el Código Penal paraguayo contiene en su artículo 239 tipifica la “Asociación criminal” en el que sanciona a El que: 1. creara una asociación estructurada jerárquicamente u organizada de algún modo, dirigida a la comisión de hechos punibles; 2 .fuera miembro de la misma o participara de ella; 3. la sostuviera económicamente o la proveyera de apoyo logístico; 4. prestara servicios a ella; o 5. la promoviera; por su parte el Código Penal venezo-lano contiene el delito de “agavillamiento” en su artículo 286 que se constituye Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación. Además, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que fue publicada en Gaceta Oficial número 39.912 del 30 de abril de 2012 de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 37 que Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación. El Código Penal chileno estipula: artículo 292: Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse. Artículo 293: Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes, los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores, sufrirán la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Cuando la asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples delitos, la pena será presidio menor en cualquiera de sus grados para los individuos comprendidos en el acápite anterior. Artículo 294: Cualesquiera otros individuos que hubieren tomado parte de la asociación y los que a sabiendas y voluntariamente le hubieren suministrado medios e instrumentos para cometer los crímenes o simples delitos, alojamiento, escondite o lugar de reunión, serán castigados, en el primer caso previsto por el artículo precedente, con presidio menor en su grado medio, y en el segundo, con presidio menor en su grado mínimo. Artículo 294 bis: Las penas de los artículos 293 y 294 se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, por los crímenes o simples delitos cometidos con motivo u ocasión de tales actividades. Cuando la asociación se hubiere formado a través de una persona jurídica, se impondrá además, como consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables individuales, la disolución o cancelación de la personalidad jurídica.

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 339

A partir de esta clasificación arribamos a la conclusión que las organizaciones crimi-nales aparecen en la legislación penal por dos vías diversas: i) mediante el agravamiento de la pena prevista en diversos delitos cuando el mismo se haya cometido por medio de un grupo organizado (casos a y b) o bien, ii) mediante los delitos de mera pertenencia a una asociación ilícita (caso c).

1. Características de los delitos de organización

El fenómeno de la proliferación de delitos cometidos por una “organización” suele caracterizarse por, al menos, dos rasgos:

a) La reducción de la estructura organizativa exigida para apreciar la existencia de una “organización delictiva”

En principio, la organización criminal como sistema de injusto tiene una dimensión institucional. Siguiendo a Silva Sánchez, podemos definir a la organización criminal de la siguiente manera:

“Una organización delictiva es un sistema penalmente antijurídico (strafrechtliches Unrechtssystem), o sea, un sistema social en el que las relaciones entre los elementos del sistema (básicamente, personas) se hallan funcionalmente organizadas para ob-tener fines delictivos. La organización criminal como sistema de injusto tiene una dimensión institucional –de institución antisocial– que hace de ella no solo algo más que la suma de sus partes, sino también algo independiente”17.

Es en dicha dimensión institucional donde radica su diferencia específica respecto de las meras agrupaciones coyunturales para cometer delitos.

En este sentido se manifiesta el ex-Secretario General de la ONU Kofi Annan cuando reza:

“Alineadas contra esas fuerzas constructivas (sociedad civil), cada vez en mayor número y con armas más potentes, se encuentran las fuerzas de lo que denomino la ‘sociedad incivil’. Se trata de terroristas, criminales, traficantes de drogas, tratantes de personas y otros grupos que desbaratan las buenas obras de la sociedad civil. Sacan ventaja de las fronteras abiertas, de los mercados libres y de los avances tecnológicos que tantos beneficios acarrean a la humanidad. Esos grupos prosperan en los países con instituciones débiles y no tienen escrúpulos en recurrir a la intimidación o a la violencia. Su crueldad es la verdadera antítesis de lo que consideramos civil. Son

17 Silva Sánchez, J-M., “La ‘intervención a través de organización’, ¿una forma moderna de participación en el delito?”, en Cancio Melia, M., Silva Sánchez, J-M., Delitos de Organización, B de F, Buenos Aires, 2008, p. 95.

340 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

poderosos y representan intereses arraigados y el peso de una empresa mundial de miles de millones de dólares; pero no son invencibles”18.

Como vemos, el fundamento de su tipificación penal de delitos cometidos por medio de organizaciones criminales (vía i) estaría relacionado a que dichas organizaciones suponen un incremento de la peligrosidad frente a autores individuales o concertados de modo esporádico (participación), es decir, su cualidad de disponer de multiplicación de los distintos factores de riesgo respecto de los bienes jurídicos individuales afectados por las infracciones cometidas por la organización.

El crimen organizado se caracteriza por ser un tipo de delincuencia que, por lo general, se presenta bajo la forma de una estructura organizada de poder, de cierta permanencia o continuidad temporal, integrada en un sistema vertical que le posibilita alcanzar cierto nivel de coordinación central en sus actividades. Según Lampe, cinco requisitos fundamentales distinguen a la organización criminal de la multiplicidad de partícipes concretados de modo esporádico, ellos son: 1) ingreso de recursos que posi-bilitan o facilitan la comisión de hechos ilícitos; 2) una ideología de justificación de las conductas criminales; 3) un estatus social; 4) seguridad ante la persecución penal y 5) seguridad ante otros criminales19.

Sin embargo, el concepto de “organización” en las legislaciones nacionales tiende a ser un concepto laxo que no distingue entre la criminalidad organizada en sentido estricto (macrocriminalidad o criminalidad de los poderosos) y la mera criminalidad de bandas. El requisito que tiende a hacerse más flexible debido a que las legislaciones nacionales (véase nota al pie Nº 16) no exigen la efectiva comisión de delitos sino que es requisito suficiente para punir a sus miembros “el tomar parte” de la asociación cuya finalidad es cometer delitos. Demás requisitos, por ejemplo, el contar con una de tipo estructura militar, el rasgo que ostenta dentro de la organización o la finalidad específica de esta, constituyen agravantes del delito, pero no son requisitos fundamentales para su existencia.

b) La reducción de la gravedad de los ilícitos que han de constituir el objetivo de tal organización para que esta sea calificada como “criminal”

Si bien la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional es aplicable a ilícitos graves que ella misma define como la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave (art. 2 b), los ordenamientos jurídicos nacionales contienen legislaciones en la materia aplicables a delitos de criminalidad media o delitos de escasa gravedad. Basta con analizar la figura conocida “asociación ilícita” o “asociación para delinquir”,

18 Annan, K., “Prefacio”, en Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional y sus Protocolos, Oficina de las Naciones Unidas, Viena, 2004, p. iii

19 Lampe, K. v., “Was ist ‚Organisierte Kriminalität‘?”, en ApuZ, 63. Jahrgang 38-39/2013, p. 6.

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 341

en la que no se hace ninguna distinción en torno a la gravedad de los delitos fin de la organización criminal20.

Debido a que el delito de pertenencia a una asociación criminal, en tanto tipo penal autónomo, es preexistente a la definición de “organización criminal” por parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional Organizada, resulta necesario plantear la siguiente pregunta: ¿la formulación típica del delito de asociación ilícita, preexistente a la ratificación del presente tratado, estaría en condiciones de ab-sorber el concepto de criminalidad organizada derivado de dicha convención?

La respuesta sencillamente es “no”. La diferencia yace en que mientras la convención antes señalada, si bien señala, como veremos más adelante, la necesidad de sancionar la pertenencia a una organización criminal (vía ii), se inclina preponderantemente por la vía i, ya que considera al elemento organizacional como elemento del tipo objetivo de ciertos delitos asociados a la criminalidad transnacional (trata de personas, tráfico ilícito de migrantes, fabricación y tráfico ilícito de armas de fuego, y sus componentes y municiones, a los que se le suma el blanqueo de productos del delito). La definición de la organización criminal en las legislaciones nacionales, mediante los tipos de asociación ilícita o asociación para delinquir, sancionan la mera pertenencia a dicha estructura, el mero tomar parte de la organización, independientemente de los delitos fin que la asociación haya cometido o se proponga cometer (vía ii). Ahora bien, a causa de esta dualidad de perspectivas, el problema parece residir en cómo conciliar ambas vías21.

IV. La convivencia de la doble vía: el caso en la legislación argentina

A partir de la ratificación por parte del Estado argentino de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional Organizada y sus Protocolos la legisla-ción penal ha sido modificada para dar cabida a nuevos tipos penales establecidos por dicha convención. De este modo se agrega al Código Penal el tipo de “trata de personas”, como así también el delito de lavado de activos. Por otra parte, la legislación argentina no receptó el concepto de “grupo organizado” ni el de “grupo estructurado”, derivados de dicha Convención, como tipos penales autónomos, la vía de la sanción de la mera pertenencia a este tipo de estructuras quedó reservado para la asociación ilícita.

20 El hecho de que la figura de “asociación ilícita” sea susceptible de aplicación a organizaciones cuya finalidad delictiva (delito-fin) lo constituyan ilícitos de escasa gravedad genera inconsistencias porque si llegase a concurrir el delito de asociación ilícita con un delito de menor gravedad, el delito de asociación ilícita –considerado como acto preparatorio independientemente penado desde la perspectiva del iter criminis– sería más relevante a los efectos penales que el delito fin efectivamente cometido y, por tanto, sería el artículo correspondiente a la asociación ilícita el que fijaría las reglas de concursos de delitos por ser el de mayor gravedad.

21 González Rus, J. J., “Asociación para delinquir y criminalidad organizada (sobre la propuesta de interpretación del delito basada en una peculiar interpretación de la STS de 23 de octubre de 1997 –Caso Filesa–)”, en Actualidad Penal, La Ley, Madrid, 2000, pp. 562.

342 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Esta situación se dio en un contexto normativo en el que el delito de organización a saber, la asociación ilícita, ya existía como delito autónomo (delito de pertenencia). Diferentes cuestiones surgen de estas diversas vías de tipificación de delitos de organi-zación, a saber: 1) ¿el delito de asociación ilícita es sinónimo de “organización criminal” establecido por la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional Organizada?; 2) ¿Conviven en la legislación argentina las dos vías de punición?, y 3) ¿Cómo resolver la concurrencia de tipos penales?

1. La “asociación ilícita” y la “organización criminal”

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional Organizada dispone en su artículo 5 el deber de los Estados de establecer medidas legislativas ten-dientes a tipificar como delitos dolosos:

a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen el in-tento o la consumación de la actividad delictiva:i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde

relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado;

ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en:

a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado;b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación

contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita;

b) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la comisión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado.

De esta manera la Convención instruye a los Estados a adoptar la vía ii, sancio-nando el hecho de formar parte de una organización criminal independientemente de la ejecución del delito fin (específicamente, mediante la participación en actividades del grupo organizado con conocimiento de que dicha actividad conllevará a la obten-ción de la finalidad delictiva). A su vez, define el ámbito de aplicación de los delitos establecidos en la Convención y sus Protocolos, en la medida que su ejecución entrañe la participación de un grupo organizado, es decir, enfocándose en los delitos fin; desde esta perspectiva la organización criminal no es un delito autónomo, sino un elemento del tipo objetivo cuya presencia denota un mayor grado de ilícito, ya que la actuación organizada en la comisión de un delito supone un mayor peligro para el bien jurídico protegido (vía i).

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 343

La legislación argentina no introdujo, como por ejemplo sí lo hizo el Código Penal del Reino de España, el delito de organización criminal22, como figura delictiva diversa a la asociación ilícita. Tampoco modificó esta figura delictiva a los fines de adaptarla a los requerimientos de la Convención. En el caso argentino, la figura básica de asociación ilícita establecida en el 210 del Código Penal castiga al sujeto que toma parte de una

22 Artículo 570 bis -1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organi-zación criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren acti-vamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o fun-ciones con el fin de cometer delitos.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:a) esté formada por un elevado número de personas.b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten

especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra

la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.El artículo 570 ter, por su parte, estipula:–1. Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados:a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, con la

pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves.

b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no

incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de delitos leves.A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna

o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando el grupo:a) esté formado por un elevado número de personas.b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten

especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.Al mismo tiempo mantiene la tipificación del delito de “asociación ilícita” en los siguientes términos:Artículo 515. Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la perso-

nalidad para su consecución.3.º Las organizaciones de carácter paramilitar.4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia

contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad.

344 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

asociación cuya finalidad sea cometer delitos23, es decir, reprime la mera pertenencia a dicha organización independientemente de si él ha intervenido en la comisión de algún delito fin de la asociación. En tanto acto preparatorio del delito fin sancionado como delito autónomo, lo relevante es asociarse a la organización. A su vez no se exigen de-masiados requisitos para establecer la existencia de una asociación ilícita. Conforme a la descripción típica tres son sus elementos básicos: a) la acción de asociarse o conformar una asociación de este tipo (tomar parte), b) un número mínimo de autores consistente en tres o más personas y c) el fin delictivo24. Es factible aclarar que la asociación ilí-cita exige cierto grado de permanencia derivada del propio objeto de la organización, ya que la pluralidad delictiva que constituye su razón de ser “demanda una actividad delictiva continuada incompatible con una cooperación instantánea”25. A diferencia de la organización criminal, definida en la convención objeto de análisis, si bien requiere un mínimo grado de organización, no exige un funcionamiento grupal conforme a un régimen estatutario, ni que actúen en conjunto, ni tampoco que los miembros se co-nozcan entre sí, es decir, no exige el “actuar concertado”. Lo fundamental es el pacto de voluntades en relación con una determinada organización cuya finalidad consiste en cometer un número indeterminado de delitos.

La figura de la asociación ilícita tiene una finalidad más amplia que la de la Convención, se trata de punir actos que de no existir el tipo penal serían considerados meros actos preparatorios, por ello se trata de un delito de anticipación. Este tipo penal no distingue el grado de criminalidad del delito fin, cualquier delito presente en el Código Penal o en alguna legislación especial puede ser objeto de la asociación. La con-vención, por su parte, tiene por finalidad circunscribir el ámbito de aplicación a delitos graves (art. 2b). Es decir, busca perseguir a lo que se denomina macrocriminalidad, a la vez que define un grupo de delitos como característicos de este tipo de criminalidad.

2. La doble vía en el derecho argentino

A la existencia de la punición autónoma del delito de asociación ilícita se le suma el hecho de que la legislación penal argentina ha ido incorporando los tipos penales previstos en la Convención y en sus Protocolos en los que el elemento asociativo aparece como un elemento agravante del tipo básico.

Ello trae como consecuencia la convivencia de las dos vías diversas de punición de la organización. Por un lado, la tipificación de la asociación ilícita (art. 210 CP), en la que

23 Artículo 210 – Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de pena será de cinco años de prisión o reclusión.

En la práctica el Código Penal español mantiene tres vías de punición para las organizaciones criminales a saber: 1) por medio de los subtipos agravados cuando el delito se hubiese cometido por una organización criminal; 2) mediante la punición de la asociación ilícita (art 515) y 3) mediante el tipo de organización criminal (art. 750 bis y ss.).

24 Boumpadre, J., Derecho penal: parte especial, T. II, Mario A. Viera Editor, Corrientes, 2001, pp. 367-368.25 Boumpadre, J., Derecho penal: parte especial, T. II, Mario A. Viera Editor, Corrientes, 2001, p. 368.

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 345

se reprime el solo hecho de tomar parte de la asociación prescindiendo de la ejecución del delito fin. Por otro lado, aparecen figuras penales en las que el hecho de haber sido perpetrado mediante un asociación agrava el delito (figura de subtipo agravado cuando el hecho es realizado como miembro de ella), basadas en el mayor contenido de ilícito que presenta dicha modalidad de comisión.

Si analizamos los tipos surgidos a partir de la ratificación de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional26, delitos característicos de delitos de organización visualizamos diversas modalidades de tipificación.

Por un lado, en el delito de trata de personas el legislador no incluyó el componente organizacional como elemento del tipo objetivo, porque el tipo objetivo consiste en ofrecer, captar, trasladar, recibir o acoger a personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países (art. 145 bis CP), aunque mediare el consentimiento de la víctima. No se exige que el delito se cometa mediante un actuar organizado. Además, en su redacción actual, tampoco en la figura agravada (art. 145 ter CP) está presente el componente organizacional. Como suele suceder a la hora de incor-porar tipos penales en cumplimiento de normas internacionales, el legislador nacional ha ido mucho más allá de la exigencia internacional apartándose de la convención antes señalada, pues no exige para agravar la pena que el delito se cometiese por medio de una organización, sino que es suficiente a los fines del tipo agravado que en el mismo participen tres o más personas. Así, el solo hecho de la participación espontánea para el delito en cuestión, es condición suficiente para aplicar el subtipo agravado. Además, no se exige que todos ellos actúen en calidad de coautores, basta con la mera participación. Es admisible destacar que en su versión originaria, anterior a la modificación por ley 26.842 a fines de 2012, el subtipo agravado exigía que el hecho fuese cometido por tres o más personas de “forma organizada”, introduciendo así el concepto de organización criminal establecido en la Convención objeto de análisis. Al ser eliminada dicha expre-sión en su redacción actual, ya no se exige tal requisito.

Por otro lado, algo diferente sucede con el tipo de lavado de activos, aquí el delito consiste en convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o poner de cual-quier otro modo en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen ilícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí (art. 303 CP). En este tipo delictivo la pena se agrava cuando el autor cometiera el hecho como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza.

En este tipo penal el legislador ha seguido el criterio de gravar el hecho cuando fuese cometido por una asociación ilícita, para determinar qué se entiende por asociación o banda en los términos del artículo 303 del Código Penal, basta remitirse al artículo 210 del mismo cuerpo. Resulta necesario destacar que la legislación nacional no optó por el

26 No analizaremos el caso del robo en banda (artículos 166 y 167 PC) debido a dos fundamentos: a) ya existía con anterioridad a la incorporación de los tipos penales surgidos de la norma internacional analizada y b) se trata de un delito característico de la criminalidad clásica y no de las nuevas modalidades delictivas.

346 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

concepto “organización criminal” derivado de la Convención, y eligió, por el contrario, el de “asociación” o “banda”, manteniendo así una coherencia lógica entre esta figura agravada y la de la asociación ilícita.

3. La concurrencia de tipos delictivos

En virtud de la multiplicidad de tipos penales en los que aparece el elemento organizacional, en caso de que en un hecho delictivo concurran varios de ellos, resulta necesario determinar cómo se resuelve dicha multiplicidad de tipos penales aplicables. A tal fin, debemos recurrir a las reglas concursales.

Teniendo en cuenta los tipos penales antes analizados, respecto de la trata de personas, al no requerir el elemento organizacional a los fines de la concurrencia de personas, el hecho se agrava tan solo por la concurrencia de tres o más partícipes. Si, dicha concu-rrencia no es espontánea o esporádica y reúne los requisitos del artículo 210 del Código Penal, habrá que aplicar las reglas del concurso real27. Un hecho consiste en la actividad de ofrecer, captar, trasladar, recibir o a acoger a una persona con fines de explotación agravado por el hecho de ser ejecutado con la participación de tres o más personas (art. 145 ter CP) y el otro hecho consta de tomar parte de la asociación o banda destinada a cometer delitos (art. 210 CP).

Mucho más complejo es el caso del artículo 303 del Código Penal, porque aquí la agravante consiste en realizar el delito de lavado de activos como miembro de una asociación ilícita constituida para la realización de hechos de tal naturaleza. La pregunta que surge es la siguiente: ¿existe un concurso real entre la figura agravada del artículo 303 con el artículo 210 del Código Penal?

Habrá que determinar el objeto de la asociación ilícita, si dicha asociación tiene como finalidad la comisión de delitos de naturaleza más amplia que el de lavado de activos, estaríamos en presencia de un concurso real entre dos hechos diversos, por un lado un hecho encuadrado en el artículo 303 del Código Penal, por otro lado el hecho consistente en formar parte de una asociación ilícita. Debemos aclarar que en este caso no aplicamos el subtipo agravado del delito de lavado de activos consistente en cometer el delito como miembro de una asociación o banda, ya que ello implicaría una doble valoración de un hecho, debido a que el hecho de formar parte de una asociación delic-tiva aparece como elemento constitutivo de un delito (art. 210 CP) y como elemento agravante de otro (art. 303 CP)28.

27 Artículo 55.– Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.

Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.28 Igual solución se arriba realizando una analogía in bonam partem de la agravante genérica del artículo

41 bis del Código Penal que reza: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que esta pueda exceder el máximo legal de la especie

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 347

La dificultad surge cuando el objeto de la asociación ilícita está limitado a la comi-sión del delito de lavado de activos. Aquí hay que recurrir al concurso aparente de leyes o normas, pues imputar ambos hechos implicaría caer en la violación del principio de ne bis in idem29, porque se estaría valorando un mismo hecho, la asociación criminal dos veces. En primer lugar, se valora el hecho en el estadio previo, en el mero tomar parte de la organización criminal. En segundo lugar, la asociación es valorada en la ejecución del delito fin, ya que la ejecución mediante una asociación aporta mayor peligrosidad al hecho que si se hubiese cometido por un único autor o mediante una concurrencia espontánea de personas (participación).

Debido a que el subtipo agravado del artículo 303 tiene una pena mayor al tipo básico de asociación ilícita30, no habría problema en acudir a la regla de la alternativi-dad, conforme a esta, en defecto de otro criterio aplicable (especialidad, subsidiaridad o consunción), el precepto penal más grave excluye a los que castiguen el hecho con pena menor.

El problema surge cuando el autor del delito lavado de activos agravado por haberse cometido mediante una asociación es, a la vez, jefe u organizador de la asociación ilícita, pues aquí el delito de asociación ilícita tiene una pena mínima mayor que el subtipo agravado de lavado de activos31. Siguiendo a González Rus, podría pensarse para explicar el mantenimiento de los subtipos agravados es que con ellos se pretende dar una respuesta punitiva más grave a la criminalidad organizada, en áreas delictivas en las que su presencia se considera especialmente dañina (…) Si la existencia de los tipos cualificados fuera consecuencia de esta lógica agravatoria, la pena prevista en los mismos debería ser superior a la que resultara del concurso de delitos que debería apreciarse entre el delito de asociación u organización o grupo criminal y el tipo básico del delito cometido (32-33). Sin embargo, el legislador no tiene en cuenta dicha característica y ha estipulado escalas penales menores para los tipos calificados. La única solución posible es aplicar la escala agravada del artículo 210 del Código Penal en tanto jefe u organizador de una asociación criminal en concurso real con el subtipo agravado de lavado de activo como miembro de una asociación.

de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.

29 En igual sentido se pronuncia Donna para el caso de concurrencia de asociación ilícita y robo en banda, ya que banda es sinónimo de asociación ilícita, en caso de doble imputación se caería en una doble valoración del hecho. Donna, E., Derecho penal: parte especial, Tomo II-C, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 313-314. En igual sentido se pronuncia Ziffer cuando afirma que se trata de un concurso aparente, habida cuenta de la naturaleza preparatoria del delito de asociación ilícita. En este caso la comisión de un delito específico debería absorber la punibilidad por asociarse. Al tratarse de un delito de peligro abstracto, solo se aplicaría la figura de asociación ilícita en el caso de que no existe ejecución de otras conductas delictivas. La aplicación de ambos llevaría a la doble imposición de pena por preparar el delito y por consumarlo. Ziffer, P., El delito de asociación ilícita, Ad-hoc, Buenos Aires, 2005, p. 3.

30 La figura básica de asociación ilícita cuenta con una pena de reclusión o prisión de tres a diez años, mientras que el subtipo agravado del lavado de activos aumenta la pena del tipo básico, que es igual a la de la asociación ilícita, en un medio del mínimo y un tercio del máximo.

31 En este supuesto la asociación ilícita tiene un mínimo mayor (cinco años de reclusión o prisión) mientras que en el subtipo agravado de lavado de activos la pena mínima es de cuatro años y medio.

348 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

V. Conclusiones

No existe un concepto unívoco de “delito de organización”. Al referir a dicho concepto podemos significar tanto el delito de pertenencia a una organización delictiva como a la ejecución concertada de varias personas de un delito característico de dicha modalidad delictiva. A dicha dualidad se le suma el hecho de que el concepto acuñado por la Convención de Palermo convive con otros preexistentes, propios de las legislacio-nes nacionales (asociación ilícita, banda, asociación para delinquir, asociación criminal, etc.). Todo ello trae como consecuencia que no sepamos exactamente de qué hablamos cuando referimos a “crimen organizado” o “delito de organización”.

Respecto de la existencia de dos vías de punición, en la práctica genera problemas de concurrencia entre los tipos aplicables, cuestión que genera no pocas dificultades a la hora de resolver el o los tipos penales aplicables al hecho (concurso ideal o concurso aparente de normas, según el caso) o a los hechos (concurso real). En este tipo de con-currencia siempre estaremos caminando sobre arenas movedizas debido a la posibilidad de que al aplicar las reglas del concurso real estemos incurriendo en la violación del principio del ne bis in idem.

De lege ferenda proponemos optar por la vía de los subtipos agravados en razón de la participación en una organización criminal, eliminando la punición de la organización criminal por su sola existencia. Esta vía permitiría dar un tratamiento particularizado a determinados delitos, porque esta modalidad de tipificación toma en cuenta las circuns-tancias peculiares de cada hecho delictivo, lo que no puede lograrse por la mera punición de la organización criminal. Como bien sostiene González Rus, ello permitiría delimitar dentro de márgenes político-criminalmente razonables el ámbito de punición de la cri-minalidad organizada, corrigiendo los excesos actuales. Además, simplificaría de manera eficaz la determinación de las penas y acabaría con la existencia de concursos, evitando de paso las incongruencias irresolubles que existen en las escalas penales aplicables32.

Una solución como la propuesta, está a salvo de las críticas a las que está sometida la vía de la punición autónoma (aquellas que pueden formularse a los delitos de peligro abstracto), a la vez que restringe la intervención penal en la criminalidad organizada a los límites político-criminales propios de un Estado de Derecho33, permitiendo cir-cunscribirla a los ámbitos delictivos y a las manifestaciones criminales en los que tal punición tiene una verdadera finalidad.

Una vez que dicha tarea haya sido completada estaremos en condiciones de establecer el ámbito de aplicación del concepto de “crimen organizado” (delito de organización), hasta tanto ello no ocurra, el ámbito del referencia del mismo será, cuanto menos, vago.

32 González Rus, J. J., “La criminalidad organizada en el Código Penal español. Propuestas de reforma”, en Anales de Derecho, Nº 30, 2012, p. 38.

33 González Rus, J. J., “La criminalidad organizada en el Código Penal español. Propuestas de reforma”, en Anales de Derecho, Nº 30, 2012, p. 40.

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 349

Bibliografía

Adler, P., Wheeling and Dealing: An Ethnography of an Upper-Level Drug Dealing and Smuggling Community, Columbia University Press, New York, 1985.

Annan, K., “Prefacio”, en Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada tras-nacional y sus Protocolos, Oficina de las Naciones Unidas, Viena, 2004, pp. i-iv.

Bauman, Z., La hermenéutica y las ciencias sociales, Nueva Visión, Buenos Aires, 2007.Boumpadre, J., Derecho Penal: parte especial, T. II, Mario A. Viera Editor, Corrientes, 2001.Cancio Melia, M., “El injusto de los delitos de organización: peligro y significado”, en Cancio

Melia, M., Silva Sánchez, J-M., Delitos de Organización, B de F, Buenos Aires, 2008, pp. 15-84.Diez Ripollés, J. L., La política criminal en la encrucijada, B de F, Buenos Aires, 2007.Donna, E., Derecho penal: parte especial, Tomo II-C, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.González Rus, J. J., “La criminalidad organizada en el Código Penal español. Propuestas de

reforma”, en Anales de Derecho, Nº 30, 2012, pp. 15-41.González Rus, J. J., “Asociación para delinquir y criminalidad organizada (sobre la propuesta de

interpretación del delito basada en una peculiar interpretación de la STS de 23 de octubre de 1997 –Caso Filesa–), en Actualidad Penal, La Ley, Madrid, 2000, pp. 561 y ss.

Kelly, R.J., “Criminal Underworlds: Looking Down on Society of Bellow”, en Kelly, R.J. (Ed.), Organized crime: Crosscultural studies, Rowman & Littlefield, Totowa, NJ, 1986, pp. 10-31.

Lampe, K. v., “Was ist ‚Organisierte Kriminalität‘?”, en ApuZ, 63. Jahrgang 38-39/2013, pp. 1-10.Lampe, K. v., “The study of organised crime: An assessment of the state of affairs”, en Karsten

Ingvaldsen, V. y Lundgren S. (Eds.), Organised Crime: Norms, markets, regulation and research, Unipub, Oslo, 2009, p. 166.

Lampe, K. v., “Organised Crime Research in Perspective”, en Duyne, P. v., Lampe, K. v., Passas, N. (Eds.), Upperworld and Underworld in Cross-Border Crime, World Legal Publishers, Nijmegen, 2002, pp. 189-198.

Naucke, W. Strafrecht, Eine Einführung, 9ª edición, Frankfurt am Main, Neuwied [u.a.] Luchterhand, 2000.

Schütz, A., El problema de la realidad social: Escritos I, Maurice Natanson compilador, Amorrortu, Buenos Aires, 1974.

Schütz, A., On Phenomenology and Social Relations, Chicago University Press, Chicago, 1973.Schütz, A., Luckmann, T., Strukturen der Lebenswelt, 1. Verlag C.H. Beck, Konstanz, 2003.Silva Sánchez, J.-M., “La ‘intervención a través de organización’, ¿una forma moderna de parti-

cipación en el delito?”, en Cancio Melia, M., Silva Sánchez, J.-M., Delitos de Organización, B de F, Buenos Aires, 2008, pp. 87-118.

Silva Sánchez, J.-M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal de las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999.

Wallerstein, I., Las incertidumbres del saber, Gedisa, Barcelona, 2005.Williams, Ph., “Organizing Transnational Crime: Networks, Markets and Hierarchies”, en

Transnational Organized Crime, 1998, Vol. 4, nr. 3&4, pp. 57-87.Ziffer, P., El delito de asociación ilícita, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.

2017] NICOLÁS SANTIAGO CORDINI: EL “CRIMEN ORGANIZADO” Y EL PROBLEMA… 351

Algunos antecedentes sobre el complejo “deber de previsión” médico

Tatiana Vargas Pinto*1

Resumen

En esta breve exposición se indaga acerca del real carácter subjetivo de la llamada imprudencia inconsciente o sin representación, principalmente desde la práctica nacional. Se plantea como tesis que la definición normativa de imprudencia por infracción de una norma de cuidado no supone rechazar consideraciones subjetivas. También se anuncian otros problemas anexos, que únicamente se orientan desde las respuestas advertidas. Así, el cuestionamiento subjetivo central aparece solo como antecedente para posteriores estudios.

Deber de cuidado – imprudencia médica – previsión

Some background on the complex medical “duty of foresight”

Abstract

This brief study investigates the actual subjective nature of the so call “unconscious” recklessness (negligence), mainly from national practice. The thesis is that normative definition of negligence by breach of a standard of care does not mean rejecting subjective considerations. Other associated problems, which are aimed solely from the responses, also warned advertised. Thus, the central subjective question appears only as background for further studies.

Duty of care – medical negligence – prevision (forecast)

*1Doctora en Derecho, Universidad de los Andes, Chile. Profesora de Derecho Penal, Universidad de los Andes, Chile.

El trabajo se desarrolla dentro del marco del proyecto Fondecyt Regular Nº 1151103.Artículo recibido el 31 de marzo de 2016 y aceptado para su publicación el 1 de marzo de 2017.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 351-375

352 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

I. Giro de responsabilidad médica en el sistema jurídico-penal chileno

1. Ámbito de interés

Es relativamente sorprendente el rápido cambio de perspectiva en nuestro país acerca de la responsabilidad penal que cabe al profesional de la salud, específicamente al médico. En pocos años se pasó del rechazo a una especie de responsabilidad por todo

evento1. Tanto es así que se transita hacia una medicina defensiva ante una actitud hostil generalizada2. En realidad y más allá de delitos especiales cometidos por un facultati-vo3, se puede observar que la cualidad sanadora o asistencial de la labor médica4 y la complejidad de los riesgos involucrados muestran un ámbito de responsabilidad por mal praxis principalmente imprudente. De hecho, el reconocimiento del compromiso por obligaciones de medio y no de resultado supone exigir al médico una conducta adecuada que se describe como “obligación de prudencia”5.

Los comportamientos imprudentes destacan en el ámbito médico por su frecuen-cia6, al igual que por la dificultad de su determinación debida a los riesgos presentes y a parámetros de lex artis cambiantes y ad hoc. Dentro de este marco se busca indagar en la delimitación de semejantes conductas imprudentes, especialmente con atención a consideraciones subjetivas que suelen definir esta modalidad de atribución y que, sin

1 La responsabilidad penal médica empieza a interesar en Chile en los años ochenta. Igualmente Künsemüller, C., “Responsabilidad penal del acto médico”, en Revista Chilena de Derecho, 1986, Vol. 13, p. 260, admite preocupación internacional desde la segunda mitad del siglo XIX. También en el ámbito civil, Zelaya, P., “Responsabilidad civil de hospitales y clínicas (Modernas tendencias jurisprudenciales)”, en RDJ, T. XCIV, Nº 2, 1997, pp. 47-49; Court, E., “Responsabilidad civil médica”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, t. XIX, 1998, p. 277.

2 Así se revela frente al aumento de demandas, especialmente en cirugías estéticas. Así, Guzmán, F.; Arias, C.; Moreno, S., “El ejercicio de la cirugía se encuentra en peligro, a propósito de la sentencia Nº 33.920 de la Honorable Corte Suprema de Justicia sobre la condena a un cirujano plástico de Cali”, en Rev. Colomb Cir., 2012, Nº 27, pp. 104-107.

3 V. gr.: certificación falsa de enfermedad o lesión del art. 203 del CP; aborto por facultativo del art. 345 del CP.

4 Si bien la actividad médica no se limita a la curación, sí gira en torno a la salud, su conservación o mejoramiento. Romeo, C., El médico y el Derecho penal I. La actividad curativa, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 143-173, 210, explica la exclusión de responsabilidad objetivamente por la protección de bienes y subjetivamente por el fin de curar. Distingue igualmente la preservación directa (medidas profilácticas) de la indirecta (experimentación científica) e incluye la cirugía estética. Con primacía de lo terapéutico, Rosas, J., “La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad por imprudencia médica”, en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 5, 2011, p. 12.

5 Así, sentencia de la Corte Suprema de 30 de noviembre de 2009, Rol: 6384-2008; sentencia de la Corte Suprema de 15 de septiembre de 2008, Rol: 7070-2007. Art. 24 del Código de Ética Profesional del Colegio Médico de Chile indica: “Ningún médico, por la misma naturaleza de la ciencia y del arte que profesa, puede asegurar la precisión de su diagnóstico ni garantizar la curación del paciente”.

6 La imputación dolosa es excepcional. El límite está en el dolo eventual, que se admite además en pocos casos. Así, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de septiembre de 2007, Rol: 302-2005.

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 353

embargo, parecen olvidadas en la dogmática y práctica nacional7. La infracción de de-beres o normas de cuidado subraya un aspecto normativo que aparentemente define las imprudencias penales sin contemplar elementos subjetivos. Las atenciones normativas per se no tienen por qué suponer el rechazo de aspectos subjetivos. Esta inquietud motiva las reflexiones que siguen.

2. ¿Un nuevo problema?

El problema central ahora en Chile es establecer la responsabilidad penal por conductas médicas imprudentes8. Aunque la inquietud no es realmente nueva9, sí es posible destacar la novedad del enfoque: el examen de ideas de previsibilidad y deber de previsión al exigir y fijar responsabilidad penal por comportamientos imprudentes10. Existe general acuerdo en negar el conocimiento directo o seguro de los hechos que cumplen un tipo penal (específicamente homicidios y lesiones en el ámbito que nos interesa) para las conductas imprudentes. Ese conocimiento es propio del dolo. Las dis-cusiones se presentan respecto de la consciencia de riesgo, del conocimiento del hecho típico como posible. Esta consciencia, que implica previsión del hecho típico, sirve para determinar la llamada imprudencia con representación o consciente y el dolo eventual. Este común denominador explica tanto los diversos intentos doctrinales por separar ambos juicios de atribución subjetiva11 como tesis que los conciben como una sola

7 En general los estudios nacionales se dirigen al deber de cuidado respecto de la conducción de la acción (externo u objetivo). Así, Náquira, J. Derecho Penal chileno. Parte general, 2ª edic. Thomson Reuters, La Ley, Santiago, 2015, pp. 241y 243. Algo sobre previsibilidad trata Hernández, H., “Seminario internacional. Los delitos imprudentes en el ámbito empresarial”, en REJ, Nº 10, 2008, p. 182, a propósito del problema de participación en delitos imprudentes, que a primera vista determina desde la infracción reglamentaria. Antes van Weezel, “Parámetros para el enjuiciamiento de la infracción del deber de cuidado en los delitos imprudentes”; en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, Nº 2, 1999, pp. 325 y ss., admite consideraciones subjetivas en la “previsibilidad objetiva”. Igualmente, ya se ha advertido el problema subjetivo en Vargas, T. “Peligro, peligrosidad y previsibilidad. Una breve reflexión a propósito de los delitos de peligro”, en Revista de Ciencias Penales, Vol. XLI, Nº 3, 2014, pp. 168, 169, 173-175. Ovalle, G., “Imprudencia y cognición”, en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 4, 2011, pp. 34-37, se ocupa especialmente de la “cognoscibilidad”, que veremos al indagar en el aspecto subjetivo de la llamada imprudencia “inconsciente”.

8 Ya no se discurre entre irresponsabilidad y responsabilidad a todo evento, sino interesa el “cuándo” y el “cómo” establecer responsabilidad. Expresamente, sentencia de la Corte Suprema de 15 de septiembre de 2008, Rol: 7070-2007. Antes Garrido, M., “Responsabilidad del médico y la jurisdicción”, en Revista Chilena de Derecho, 1986, Vol. 13, pp. 283-285.

9  Se registran antecedentes en el Derecho romano, pero sin repercusiones dogmáticas y prácticas relevantes. Interesa ante la codificación del siglo XIX, aunque en bastante menor medida que el dolo. Respecto de algunas causas del fenómeno, Martínez-Pereda, J., La responsabilidad penal del médico y del sanitario, Colex, Madrid, 1990, pp. 24-43. Binding, K., La culpabilidad en Derecho penal, traducción de Cancio Meliá, M., B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2009, pp. 17-21, muestra la recepción tardía en Derecho germánico, a diferencia de los postglosadores italianos (que repercutiría en Alemania en la Carolina de 1532).

10 Algo se expuso respecto de la distinción de estos conceptos en Vargas, “Peligro…”, pp. 176 y 177.11 Desde la conocida teoría de la voluntad que distingue la imprudencia por falta de aprobación del

hecho típico, con confianza en su no producción, se ha pasado a tesis mixtas que integran representaciones. Parten del grado de conocimiento de riesgos con atención a su probabilidad: si esta es menor y la conducta se

354 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

forma dolosa o imprudente12. Con independencia de las discusiones por la previsión de riesgos, la consciencia de riesgos evidencia un vínculo subjetivo que no genera problemas para atribuir conductas imprudentes. Los cuestionamientos normativos no ponen en jaque la tradicional calificación subjetiva de la imprudencia.

La dificultad se presenta con la conocida imprudencia sin representación. Esta sola denominación la priva de toda connotación subjetiva. Sin embargo, observaremos que hay constantes referencias a la idea de previsibilidad y deber de previsión que rescatan su condición subjetiva. Al parecer, ese mínimo de subjetividad se exige junto con el deber de evitabilidad del hecho típico13. Normalmente resulta evidente negar la evitabilidad del hecho ante cursos imprevisibles14. Entonces, solo pueden evitarse cursos previsibles, pero no parece bastar. Interesa averiguar la dimensión subjetiva de semejantes imprudencias, si es posible hablar de un deber de previsión, cuál sería su rol y qué dificultades principa-les enfrenta. Para tal efecto se comenzará indagando acerca de los criterios generales de imputación penal de la imprudencia médica, principalmente desde la práctica nacional.

II. El aparente olvido del deber de previsión

La definición de imprudencia como infracción de una norma de cuidado deja atrás la noción psicológica que la concebía como nexo psíquico entre el autor y su hecho, propia de tesis causales de acción. El aspecto normativo da pie a la importante adver-tencia que se destaca desde Engisch15 respecto del vínculo con lo injusto antes que con

realiza falta conformidad con su ocurrencia y habría imprudencia, a diferencia de una gran probabilidad que muestra además tal conformidad, propia del dolo. En este último sentido parece pronunciarse la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de septiembre de 2007, Rol: 302-2005, por la entidad de los riesgos conocidos: actúa “sin precaución alguna, infringiendo gravemente las reglas de la lex artis, en una simple consulta no habilitada para practicar ese tipo de operaciones, carente de instrumental médico e incluso de higiene, sin el concurso de un anestesista ni de una enfermera, y sabiendo que no estaría en condiciones de afrontar una emergencia, incluso una fatal, en caso de presentarse, todo lo cual es constitutivo de dolo eventual y no de una simple negligencia”.

12 Algunos distinguen grados de conocimiento, como Van Weezel, A., Error y mero desconocimiento en Derecho Penal, 2ª ed., LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 45-48, 50, 57; Cuello, J., El Derecho Penal español. Parte general, Dykinson, Madrid, 2009, Vol. II, pp. 369-390 o Molina, F., La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, Sorites y Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 693, 695, 700, 733 y ss. Como forma de culpa agravada, Bustos, J., Obras completas. Derecho Penal. Parte general, 2ª ed., EJS, Santiago, 2007, t. I, pp. 612-616.

13 V. gr., sentencia de la Corte Suprema de 30 de enero de 2008, Rol: 6229-2006; sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 2 de noviembre de 2006, Rol: 938-2005. Ovalle, pp. 32-34, habla de “ceguera completa” ante los hechos o de falta de representación o advertencia, pero luego parece admitir una clase de conocimiento cuando se remite a la cognoscibilidad como exigencia para el “deber de evitar”.

14 Así, Künsemüller, “Responsabilidad…”, p. 264. En la práctica, sentencia de la Corte Suprema de 20 de noviembre de 1997, Rol: 376-1997; sentencia de la Corte Suprema de 2 de julio de 1998, Rol: 396-1998.

15 Engisch, K., Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht, Scientia, Munich, 1995, pp. 266-283, 316 y ss. Welzel, H., Derecho Penal alemán. Parte general, traducción de Bustos, J.; Yáñez, S., 11ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, pp. 184-186, admite que la estructura del hecho culposo

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 355

la culpabilidad. La relación aparece ya en tesis normativas amplias de culpabilidad que mantienen influencias causales al integrar en ese juicio el dolo y la culpa o imprudencia16. Goldschmidt17 apoya la teoría normativa con la distinción entre “norma de derecho” (Rechtsnormen), dirigida a una conducta externa, y “norma de deber” (Pflichtnormen) vinculada con la conducta interior. Sin embargo, admite para ambas normas funciones de valuación y determinación18 y añade un elemento normativo especial en la culpa: la infracción del “precepto de precaución”. Así, el “injusto objetivo” contraviene también un imperativo y la culpa viola además otro precepto jurídico, que se suma al deber de motivación y mira a la representación del hecho al realizar la conducta: la precaución de representarse el resultado en el momento de realizar un comportamiento determinado. Tal reconocimiento normativo considera el plano subjetivo no limitado a la culpabilidad19.

El adelantamiento del examen de la imprudencia a nivel de injusto propicia teorías normativas restrictivas de la culpabilidad, que sustraen el dolo y la imprudencia. Desde dicho examen normativo las conductas imprudentes parecen limitarse a aquellas en las que el sujeto no emplea el cuidado debido en la dirección de su acción o conducta20. Lo

se basa en la “contravención del cuidado” como momento decisivo de lo injusto. Se comparte con Rosas, “La delimitación…”, p. 6, que la distinción se cimenta desde la teoría de las normas de Binding.

16 Nuestro CP habla indistintamente de culpa, imprudencia, descuido o negligencia. Algunos, como Etcheberry, A., “Tipos penales aplicables a la actividad médica”, en Revista Chilena de Derecho (1986), Vol. XIII, p. 271, distinguen imprudencia para formas activas, negligencia para omisiones e impericia para expertos. El art. 492 puede llevar a tal distinción entre imprudencia y negligencia, al sancionar a quien por “mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriera en una omisión”. Sin embargo, el art. 491 remite la “negligencia culpable” a “causar mal”. Los términos no dan argumentos suficientes. Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 418-427, define imprudencia por el conocimiento del riesgo; mientras que en las negligencias no se advierte el peligro de la conducta. La distinción sigue estructuras anglosajonas que separan recklessness, con consciencia de riesgos, de negligence, sin previsión. Cualquiera de las modalidades se estructura en torno a un núcleo común dado por la infracción del deber de cuidado. Para esta forma de conducta se prefiere aquí el término “imprudencia” antes que “culpa” por su sentido material y la posible confusión de esta última con la culpabilidad. Binding, La culpabilidad…, p. 21, rescata la conservación de la expresión imprudencia (geverlich) en la Carolina y aún en textos posteriores como el Código de Bavaria o la Theresiana austríaca, pero enfatiza el cambio de sentido por énfasis en la ley penal antes que en la norma.

17 Goldschmidt, J., La concepción normativa de la culpabilidad, traducido por de Goldschmidt, M.; Núñez, R., 2ª ed., B de f, Montevideo – Buenos Aires, 2007, pp. 96-101, 103, 114, 124 y 127.

18 Las normas de derecho no cumplen solo función de valuación y las de deber no son solo imperativos.19 Para Goldschmidt, La concepción…, pp. 86, 91, 104-106, 127, 134, la culpabilidad es la atribución

del hecho antijurídico a una motivación reprochable. Lo reprochable es la motivación contraria a la norma de deber de detenerse ante la representación del resultado prohibido, en cuanto el agente podía motivarse.

20 Fernández, J. Á., “El delito imprudente: La determinación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones”, en Revista de Derecho, 2002, Vol. XIII, pp. 105, 110, advierte que desde la reelaboración del concepto de imprudencia en la tipicidad principalmente con el finalismo se atiende al deber objetivo de cuidado como clave para fundar la responsabilidad penal. Incluso se habla de “lesión objetiva del deber de cuidado”; así, Balcarce, F., La culpabilidad: antes y después de la neurociencia, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 64. El mismo Welzel, Derecho…, p. 185, define culpa por la “clase de ejecución de la acción final” en relación con el resultado. Conecta la “ejecución concreta” con una conducta modelo, independientemente de que se confíe en la no producción del resultado o que ni si quiera se piense en él. No deja de ser curioso observar esta determinación objetiva desde el finalismo.

356 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

mismo ocurre en la actividad médica. Clara en este sentido parece la sentencia del 3º TOP de Santiago de 12 de julio de 2009 (Ruc: 0600234668-9) en un particular caso de imprudencia siquiátrica por omisión, al afirmar “que todas las normas que declaran punibles comportamientos imprudentes exigen de cualquier persona el empleo del cuidado objetivamente debido, que resulta necesario para evitar la realización del tipo”. Luego se verá que la resolución toma en cuenta otros aspectos que cuestionan tal determinación objetiva. Montealegre21 se ocupa de la imprudencia por infracción del deber objetivo de cuidado en un caso médico, aunque no olvida lo “objetivamente previsible”22. Habla incluso del deber de advertir el peligro cuando distingue el deber de cuidado interno del deber de cuidado externo23.

1. Referencia objetiva y perspectiva de análisis

La infracción de la norma de cuidado advierte una manifestación exterior, que se conecta de diversos modos con un deber externo u objetivo de cuidado referido a la con-ducción24. Rosas25 expone como noción predominante del injusto imprudente la “no observancia de la norma de cuidado que ordena controlar riesgos” de los que pueden resultar afectaciones para bienes protegidos jurídicamente. Lo interesante de esta fór-mula es que se desvincula de terminología material (conducción externa), que parece además circunscribirse a acciones. La falta de cuidado en el control de riesgos se asocia perfectamente a acciones y omisiones. Revela que la imprudencia no se establece por la clase de conducta. De todas formas, el énfasis en el modo de actuación y en sus efectos muestra la importancia del deber objetivo de cuidado más allá de una pauta o estándar26.

21 Montealegre, E., “La culpa en la actividad médica: imputación objetiva y deber de cuidado”, en Revista Chilena de Derecho, 1987, Vol. XIV, p. 282.

22 Aparece la doble noción de lo objetivo destacada por Struensee, E., “El tipo subjetivo del delito imprudente”, traducido por Cuello, J., en ADPCP, 1987, t. 40, p. 423: referida a elementos externos y a parámetros o pautas de vigencia general.

23 Montealegre, “La culpa…”, pp. 288-290.24 Así, sentencia de la Corte Suprema de 22 de julio de 2009, Rol: 5575-2008; sentencia de la Corte

Suprema de 29 de mayo de 2008, Rol: 97-2008; sentencia de la Corte Suprema de 19 de enero de 2005, Rol: 9-2003; sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 2 de febrero de 2010, Rol: 393-2009; SJC de Concepción de 7 de mayo de 2005, CL/JUR/3698/2005; 42239_PRI. Etcheberry, A., El Derecho penal en la jurisprudencia, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, t. I, 1987, p. 255, manifiesta un consenso sobre la infracción de un deber de cuidado “en la ejecución de los propios actos”, pero admite que es uno de los requisitos de la culpa junto con la previsibilidad. Destaca el deber de previsión como esencia en varias sentencias (Ibíd., p. 258). Señala que no tiene sentido hablar de deber de previsión si el resultado es imprevisible y no advierte que el deber es un paso más que la sola previsibilidad. La referencia al deber de cuidado objetivo se apoya en la remisión de Engisch al “cuidado externo”, ver Engisch, K., “Die normativen Tatbestandselemente im Strafrecht”, en Festschrift für Edmund Mezger. Zum 70. Geburtstag, C. H. Beck, Munich y Berlín, 1953, pp. 130, 131, 150 y ss.

25 Rosas, “La delimitación…”, p. 6. 26 Ambas ideas suelen confundirse. Romeo, El médico…, pp. 212, 215, 220, 223, 224, 232-243,

estructura los delitos culposos sobre la infracción del deber de cuidado objetivo con atención a la dirección de la conducta y también alude a criterios objetivos de determinación del deber. Rosas, “La delimitación…”,

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 357

Una noción centrada en tal infracción sorprende esta vez por el rápido olvido del aspecto subjetivo de una categoría al parecer eminentemente subjetiva.

Cabe preguntar, con Cuello27, si ¿no estará pasando con el deber objetivo de cuidado lo mismo que con la adecuación social, “que se van viendo vacíos de contenido” porque la imputación objetiva está limitando resultados provocados por impru-dencia, a la vez que el reconocimiento de un elemento subjetivo “cumple el resto que era necesario para afirmar que el delito doloso tiene la misma estructura que el imprudente”, con desvalor de acción y de resultado paralelos? Struensee advierte sobre la relación del tipo subjetivo con las nociones de previsibilidad objetiva, adecuación social y riesgo permitido para precisamente la definición subjetiva de la imprudencia inconsciente (imprudencia de conocimientos). Estas consideraciones se atenderán particularmente luego de un panorama general sobre el proceder nacional. Ahora interesa su crítica sobre la generalización del uso erróneo del concepto de desvalor de acción respecto de la lesión objetiva del cuidado paradójicamente por explicaciones de Niese, desde postulados finalistas28. Struensee toma la noción de objetivo restringida a la pretensión de vigencia general. Afirma que el hecho de que las normas de cuidado establezcan “medidas objetivas, es decir, vinculantes con carácter general, no indica nada sobre la estructura de lo medido”. Destaca la distinción entre el objeto de juicio y los parámetros de enjuiciamiento, pero la misma referencia a pautas generales motiva una de las principales discusiones respecto de la exclusión o inclusión de conocimientos especiales y las repercusio-nes para el injusto y la culpabilidad29. Otra noción de lo objetivo rescata Bustos30 en un sentido normativo, respecto de lo que exige el ordenamiento jurídico y que entiende estar, al parecer, más allá de esas perspectivas generalizadoras e

pp. 7, 9, 11, 15-19, cuestiona lo objetivo con relación a los parámetros de juicio, aunque para elementos o clase de deber. Igual habla del deber de conocer en la culpa por asunción y muestra distintos deberes según fase de intervención médico quirúrgica, en su mayoría sobre exigencias de examen: anamnesis (preparación e información); diagnosis (recolección de datos); prognosis (juicio sobre desarrollo actual y futuro); ejecución y posoperatoria.

27 Cuello, El Derecho…, p. 368.28 Struensee, “El tipo…”, pp. 423 y 430. Muestra cómo en la defensa de tesis finalista, Niese termina

por declarar la irrelevancia del conocimiento en esta forma de culpa. Paredes, J. M., El riesgo permitido en el Derecho penal, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, p. 348, también objeta el uso confuso respecto al objeto valorado y a los criterios de juicio, y parece decantarse por el mismo sentido que Struensee al preferir remitir la expresión “objetivo” a las pautas de juicio. Corcoy, M., El delito imprudente, 2ª ed., B de f, Montevideo – Buenos Aires, 2013, p. 70, se ocupa de separar la estructura del cuidado de su determinación.

29 Reyes, I., “Sobre la construcción de la exigencia de cuidado”, en Polí. Crim, Vol. 10, Nº 19, 2015, pp. 59 y ss., tiene claro el empleo de lo objetivo como estándar, sin oponerse a una tesis individualizadora; aunque (como imputación extraordinaria) refiere el estándar al seguimiento futuro de la norma y no actual. Antes van Weezel, “¨Parámetros…”, pp. 324, 326 y ss., precisa el deber objetivo de cuidado en términos de conocimientos y capacidades generales y advierte sus falencias por falta de concreción para determinar lo prohibido.

30 Bustos, J., El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pp. 40-47, 55 y 56.

358 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

individualizadoras. Considera que todo juicio debe determinar la concurrencia de elementos en concreto, según el sujeto y circunstancias. Separa así el contenido sustancial del elemento abstracto (tipo legal) y distingue un elemento objetivo-normativo conductual de otro intelectual, apreciados desde un examen concreto. Aclara que la determinación precisa, con saberes especiales, no incluye la “capacidad de respuesta”, que corresponde al sujeto responsable. Las perspectivas de Struensee y Bustos evidencian puntos de encuentro especialmente interesantes para el examen que sigue a esta presentación.

Es claro que la tesis respecto de imprudencia que se acoja depende de las nociones de conducta y norma penal que se tenga. Tales presupuestos pueden ocupar estudios completos y en esta exposición solo se busca poner de manifiesto la determinación del concepto de imprudencia inconsciente, si es que procede, y sus requisitos, desde consideraciones de la doctrina de autores y tribunales chilenos básicamente a partir de la implementación del actual proceso penal en el 200031. De todas formas, se harán ciertas apreciaciones valorativas con atención a una particular idea de injusto culpable. Para tales efectos se toma por base un comportamiento personal que integra aspectos subjetivos: manifestación externa, consciente y voluntaria32. Tal comportamiento se distingue de los juicios de valor que se le dirigen con atención a diversos parámetros que permiten ir filtrando diversos aspectos relevantes según la pauta escogida. Aquí se parte de la distinción entre tipo y norma jurídica como baremos de medición. Mientras el tipo supone la descripción de una conducta personal que considera aspectos subjetivos, se distingue una norma implícita de conducta que manda o prohíbe comportamientos y una norma explícita de sanción penal33. El cumplimiento del tipo seguido por la infracción de la norma de conducta determina la concurrencia de un injusto penal como antecedente para imponer la norma de sanción que supondrá verificar exigencias de atribución personal o imputación total.

Respecto de esta norma secundaria, es útil rescatar la idea de deber desde consi-deraciones de Goldschmidt, que supone poder cumplir la norma de conducta para exigir su cumplimiento. Se toma parte de su distinción entre normas de derecho y normas de deber34, en cuanto ambas cumplen funciones de dirección y valuación pero con distintos contenidos y efectos. Si ambas normas dirigen comportamientos confluyen en ellas aspectos internos y externos y no cabe aceptar la separación que

31 Ello sin perjuicio de tomar doctrinas anteriores como refuerzo y contraste del examen que se realiza.32 Esta base se restringe evidentemente a la persona humana y supone el reconocimiento de una realidad

ontológica que se impone como límite y que se distingue de los juicios de valoración que introducen filtros principalmente normativos al enfrentar la conducta a la norma jurídica.

33 Suele admitirse normas primarias para motivar conductas. Así, Silva, J. M., “Aberratio ictus e imputación objetiva”, en ADPCP, t- XXXVII, Fasc. II, 1994, p. 366. En nuestro medio, Mañalich, J. P., “El delito como injusto culpable. Sobre la conexión funcional entre el dolo y la consciencia de la antijuridicidad en el derecho penal chileno”, en Revista de Derecho, Vol. XXIV, 2011, pp. 90 y 91, no ve problema en reconocer la norma de comportamiento implícita en la ley que puede inferirse desde la norma de sanción.

34 Goldschmidt, La concepción…, pp. 100 y ss.

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 359

afirma entre conducta externa (normas de derecho) y conducta interna (normas de deber). Sin embargo, sí puede observarse una diferencia entre normas que señalan imperativos de conducta generales y normas que fijen las exigencias particulares para el cumplimiento de esos imperativos. Estas últimas no dejan de ser imperativos jurídicos solo que entran luego de la infracción de los primeros y en función de las conside-raciones del agente para imponer los imperativos generales, no de las valoraciones sociales. Dos argumentos de Goldschmidt son particularmente interesantes para distinguir estas normas de deber de las de conducta. Primero, el contenido de las normas de deber sería el reconocimiento jurídico de normas de autoconservación y no valores de la comunidad. Segundo, la separación de deberes de las normas de conducta por sus elementos con el ejemplo sobre cumplimiento de obligaciones por parte de incapaces, las llamadas obligaciones naturales que no dan acción para exigir el cumplimiento pero sí excepción para retener lo dado en caso de cumplimiento de la obligación. Habría un deber (general) en la norma de conducta, un imperativo de conducta general, diferente del deber de exigir su complimiento35.

De lo expuesto hasta ahora, la imprudencia médica parece definirse con relación a la infracción de un deber de cuidado objetivo o externo, en cuanto se refiere a la realización de la conducta. Esta sola advertencia no supone desconocer consideraciones subjetivas. La conexión entre conducta y efecto es una exigencia de imputación objetiva necesaria para establecer cualquier delito. Aunque este nexo puede tener particular interés en comportamientos imprudentes por la creación de riesgos jurídicamente relevantes que involucra, las exigencias de atribución subjetiva se mantienen36. Tal afirmación va más allá del reconocimiento de la culpa o imprudencia como elemento subjetivo, y de la

35 La idea parece similar a la distinción entre normas y reglas de imputación como el análisis analítico de Kindhäuser, U., “El tipo subjetivo en la construcción del delito”, traducción de Mañalich, J. P., InDret, Nº 4, 2008, pp. 8 y 9. Llega al “deber de acción” que supone poder al vincular normas y reglas de imputación. La norma de valoración se transforma en ese deber como norma de determinación por elementos de la capacidad de evitación. Para determinar el deber considera parte de ese poder, la capacidad de acción, y deja para el juicio de culpabilidad la capacidad de motivación por la norma. Ciertamente, la norma de conducta tiene sentido frente a comportamientos que pueden guiarse por ella. Puede ser que hayan ciertas pautas de poder que interesen en la norma de conducta, pero como un mínimo de conocimiento para dirigir reglas de actuación determinado por la misma descripción típica. De hecho, la separación de la culpabilidad no queda tan clara cuando considera también la capacidad de motivación como presupuesto para seguir la norma, el mismo, “Acerca de la delimitación entre dolo e imprudencia”, traducido por De la Vega, H., en Revista Jurídica- Mario Alario D’Filippo, Vol. 4, 2012, p. 12, aunque obedezca a reglas de imputación.

36 Normalmente se alude a la previsibilidad del resultado, Cury, E., “Contribución al estudio de la responsabilidad médica por hechos culposos (cuasidelitos)”, en Revista de Ciencias Penales, 1981, t. XXXVII, Vol. 1, pp. 97, 98, 101-103. Aún Künsemüller, “Responsabilidad…”, p. 264, que reprocha en la imprudencia el “modo concreto de realizar la conducta”, la define con atención al resultado no deseado “previsible” y que “pudo haber sido evitado con una conducta cuidadosa”. Además de tesis finalistas, suelen encontrarse consideraciones subjetivas en las exigencias de cuidado, como el cuidado interno en Jescheck, H.H., Tratado de Derecho Penal. Parte general, traducido por Mir Puig, S.; Muñoz Conde, F., Bosch, Barcelona, 1981, Vol. II, p. 797 o Corcoy, El delito…, pp. 64 y ss.

360 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

admisión de principios penales de responsabilidad subjetiva y de culpabilidad37. Interesa averiguar acerca de la noción de imprudencia en un ámbito especialmente propicio para conductas de tal índole, como el médico. En este sentido, se examina qué requieren nuestros tribunales para determinar la responsabilidad penal por conductas médicas imprudentes o culposas.

2. Criterios generales de atribución de la imprudencia médica

En general se aprecia una constante referencia a criterios de previsión, previsibilidad y deber de previsión38. Como se advirtió, la idea de previsión no causa mayor problema, pues implica una relación subjetiva entre conducta y efecto, en cuanto este se conoció como posible39. Existe una verdadera representación de peligro, una situación de riesgo en la que puede producirse el resultado acaecido. Sin perjuicio de la discusión respecto de la distinción entre esta representación y el llamado dolo eventual, la situación más compleja y confusa en la práctica se da cuando no se evidencia una consciencia de riesgo. En estos casos se observan muchas sentencias que aluden a la idea de previsibilidad o deber de previsión40. La confusión entre estos dos conceptos parece decantarse igualmente por una idea de deber de previsión que prima con atención a la concurrencia de un deber de cuidado subjetivo o interno.

En primer lugar, destacan pronunciamientos de la Corte Suprema que atienden a argumentos de previsibilidad. En este sentido la sentencia de 5 de enero de 2009 (Rol: 4561-08) descarta los elementos del tipo fundado en que “se trató de un cuadro que no había forma de prevenir y que, producido, se arbitraron todos los medios de resguardo indicados por el deber de cuidado”. Destaca una relación entre el conocimiento de los riesgos (producido el cuadro) y el deber de cuidado en la conducta realizada. La Corte41 añade la previsibilidad como “condición objetiva” de la culpa, el límite que define en términos de deber, en cuanto supone que “el médico no lo previó, debiendo hacerlo”.

37 En general, Náquira, J.; et al., “Principios y penas en el Derecho Penal chileno”, en RECPC, 10-r2 (2008), pp. 13-17; Rodríguez, L.; De la Fuente, F., “El principio de culpabilidad en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, t. XIIl (1989 - 1990), pp. 136 y ss.; Silva, J.M., “Aspectos de la responsabilidad penal por imprudencia de médico anestesista. La perspectiva del Tribunal Supremo”, en Derecho y Salud, Vol. 2, 1994, pp. 44 y 45.

38 En ocasiones se consideran las tres ideas juntas, como la sentencia de la Corte Suprema de 20 de noviembre de 1997, Rol: 376-1997.

39 También aclara Cury, “Contribución…”, p. 101, que los casos de imprudencia con representación tienen una importancia bastante limitada.

40 Así, sentencia de la Corte Suprema de 10 de marzo de 2011, Rol: 2285-2010; sentencia de la Corte Suprema de 4 de octubre de 2007, Rol: 3299-2007; sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 5 de agosto de 2008. Rol: 951-2007; sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de 27 de noviembre de 2007, Rol: 267-2007; sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de 29 de noviembre de 2000, Rol: 18065-99; sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Copiapó de 8 de diciembre de 2006, Ruc: 0510000049-2.

41 Sentencia de la Corte Suprema de 30 de noviembre de 2009, Rol: Rol: 6384-2008; sentencia de la Corte Suprema de 4 de octubre de 2007, Rol: 3299-2007.

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 361

Particularmente interesante es la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 23 de julio de 2008 (Rol: 1326-2005), ratificada por sentencia de la Corte Suprema, 16 de junio de 2009, Rol: 5076-2008, cuando admite que “las acusadas obraron con culpa en la producción del resultado, no querido pero previsible al infringirse las buenas prácticas médicas”, porque “ni la médico ni la enfermera adoptaron el cuidado más ele-mental de verificar que el medicamento a inyectar correspondiera efectivamente a un procedimiento intratecal, pues no han podido ignorar que el medicamento Oncovín solo procede por vía endovenosa”. La previsibilidad se establece en relación con exigencias de verificación. Incluso se admite el conocimiento de la peligrosidad de las drogas para adoptar una conducta (leer etiquetas) que previera los efectos de su inyección. La Corte afirma que “la falta de precaución y cuidado de las acusadas asume el carácter de inexcusable, pues bastaba que cualquiera de ellas, ante la más mínima duda, y dada la conocida peligrosidad de las drogas, leyera o hiciera leer las etiquetas para enterarse de la naturaleza de ellas”. Se reconoce el conocimiento acerca de la peligrosidad de las drogas. A su vez, se aprecia la manifestación de duda respecto de la cantidad contenida en las jeringas inyectadas, que sirve para calificar la inexcusabilidad de la falta de precaución en la ausencia de conoci-miento de los efectos producidos (concretos), que “no han podido ignorar”. Aunque falta consciencia de riesgos concretos, la posibilidad del conocimiento del contenido de las jeringas no parece mera previsibilidad frente a la duda (inexcusable), que se relaciona directamente con la conducta posterior.

Puede ser que la duda, que anula la confianza, suponga una real conciencia de riesgo, aunque no sea el conocimiento de los riesgos concretos. De todas formas, el desconocimiento de la naturaleza de las drogas que no han podido ignorar refiere a un error evitable en un contexto peligroso que no parece limitarse a una mera posibilidad42. Así se desprende especialmente al constatar derechamente dos faltas de precaución: “… por una parte existió una manifiesta falta de cuidado y diligencia de las encausadas en la administración del procedimiento intratecal al menor […] al no comprobar que los medicamentos que debían serle proporcionados en ese momento correspondieran exac-tamente a los que debían aplicársele y, por la otra, existió evidente imprudencia temeraria de ambas al persistir en llevarlo adelante sin contar con todos los antecedentes y elementos de juicio para asegurar la sanidad del tratamiento”. Junto con observar dos deberes de precaución, esa segunda imprudencia relativa al procedimiento realizado se conecta con la falta de antecedentes que no pudieron ignorar por una primera falta de prudencia.

Ya antes se llega a pronunciamientos que toman derechamente el deber de previsión. En este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de 28 de enero de 199943 dispone en

42 Silva, “Aspectos…”, p. 47, recoge el error vencible como el “caso arquetípico” o “quintaesencia” de la imprudencia. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 24 de abril de 2008, Rol: 188-2007, expresa que “esencialidad del error se produzca a través de la infracción de la lex artis exigible bajo las condiciones posibles de acuerdo a las características del caso”.

43 Sentencia de la Corte Suprema, 28 de enero de 1999, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, 1999, Nº 1, pp. 71-82. También fuera del ámbito médico, hay sentencias anteriores que se remiten al deber de previsión que destaca Etcheberry, El Derecho…, pp. 256-258, como esencia de la

362 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

su considerando 9), previo a la infracción de deberes de cuidado en la conducción del médico, “que ante las características de los síntomas que presentaba el niño […] dicho facultativo, de acuerdo a los conocimientos que su profesión le proporciona, debió prever, a pesar de la indicación del paramédico que ‘aparentemente estaba bien’ (fs. 56), que se trataba de un caso complejo que requería su asistencia en el Servicio para examinar al paciente con el fin de que esto le permitiera tener un diagnóstico real y directo; más aún que había sido solicitado insistentemente por los padres en la misma Urgencia, a las 23:30 horas, y ante cuya negativa, concurren personalmente a su casa, con lo que habría podido constatar la obstrucción intestinal que presentaba el paciente y aplicar el tratamiento adecuado”. La Corte aprecia más que una mera posibilidad de conocer el estado del niño. La obligación de prever se conecta además directamente con el diagnóstico real que determina el tratamiento a seguir (conocimiento y acción aparecen unidos).

En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago en 200144 no solo suma la obligación de previsión, sino que determina con ella la evitabilidad del resultado producido. Explica que las características de la profesión médica “hace que el legisla-dor exija un cuidado especial a los exclusivos encargados de velar por ellos [bienes], tanto en orden a la previsibilidad de su lesión como a la evitabilidad de los resultados que de esta pueda derivarse. El médico debe ser sujeto del deber de conocer el efecto antijurídico que su actuación potencialmente implica. Es lo que la doctrina llama previsibilidad, la que debe ser vinculante. Ha de estar, además y en términos de res-ponsabilidad médica, en libre disposición elusiva de esa antijuridicidad que prevé; ha de poder evadirla o rehuirla; ha de estar en situación de obviarla. Es lo que la doctrina conoce como evitabilidad”.

El deber de conocer riesgos o de previsión tiene antecedentes en nuestros tribunales aun antes del interés por la imprudencia médica, como aparece en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 193645 al determinar un deber de previsión respecto

imprudencia. La sentencia de la Corte Suprema de 16 de abril de 2009, Rol: 1882-2008, toma la definición de Etcheberry para precisar que “requiere de una predecibilidad en la producción de un resultado, lo que equivale a la representación de un peligro para la vida o salud ajena, y la obligación de prever su posibilidad y conducirse de modo de evitarlo, lo que constituye el deber de cuidado”.

44 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 5 de junio de 2001, Rol: 35518-1998. La exigencia subjetiva aparece aun al definir imprudencias en el ámbito civil. Especialmente interesante es la sentencia de la Corte Suprema de 10 de marzo de 2011, Rol: 2285-2010. Afirma que los “requisitos de la imprudencia se construyen sobre la base de determinar la ausencia de prudencia: a) Falta de atención. El profesional actúa con ligereza, sin la cautela que aconseja la experiencia; b) Falta de previsión. Existe ausencia de planificación o estudio racional para determinar los eventos posibles que se deben enfrentar y que imponen actuar con cautela”. Incluso en casos donde parecen primar obligaciones de resultado para atribuir responsabilidad, como en cirugías estéticas, se considera fundamental el nivel de riesgos asumidos con relación al resultado producido. Particularmente interesantes son las sentencias más recientes de la CS que recogen explicaciones de Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 680, que anota como antecedente más claro para establecer una obligación médica de resultado, “la notoria desproporción entre el riesgo asumido y el efecto que el paciente soporta”. Así, sentencia de la Corte Suprema de 25 de noviembre de 2013, Rol: 8.307-12.

45 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en RCP, 1936, t. IV, p. 427.

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 363

de un alambre electrificado puesto como seguridad en un gallinero, que electrificó la reja del vecino a la que estaba unida y mató a un niño que la abrió. La unión con la reja evidencia ya una situación conocida que permite exigir otro conocimiento (más concreto), a diferencia de otro caso de 1957 que Etcheberry46 contrapone al citado, pues la protección eléctrica se instaló en el gallinero sin otra unión que revelara mayor peligrosidad. En el ámbito médico es particularmente interesante la sentencia de la Corte Suprema de 15 de septiembre de 2008 (Rol: 7070-2007). Primero atiende a la infracción del deber de cuidado y a la posibilidad de prever el resultado como mínimo47. Precisa que esta posibilidad o previsibilidad para establecer imprudencias “requiere: a) que exista un comportamiento voluntario. b) que ese acto humano, acción u omisión, origine un resultado antijurídico. c) que ese resultado sea previsible. d) que exista la obligación de preverlo y e) que haya relación causal entre la acción u omisión y el resultado típico”. Luego, resume las exigencias de imputación sobre la base de dos pilares, uno objetivo y otro subjetivo. Sin embargo, en el resumen parece limitar el subjetivo a la previsibilidad. Declara que la “Teoría de la Culpa está cimentada en dos pilares básicos, a saber, el deber de cuidado, que obliga al sujeto a poner en su actividad una atención suma a objeto de no dañar los bienes protegidos por el legislador y la previsibilidad del resultado, estable-cido a partir de parámetros ordinarios o comunes, puesto que nadie puede responder por resultados imprevisibles”. Los efectos imprevisibles en el hecho se restringen a lo imposible o ilógico si no se atiende a las obligaciones de previsión. Puede ser que los “parámetros ordinarios o comunes” para determinar la previsibilidad manifiesten pautas de deber. Una interpretación coherente con los elementos de atribución exigidos supone restricción normativa.

3. Importante distinción entre deberes de previsión y de evitación

En las conductas imprudentes destaca en primer lugar la posibilidad de evitar el resultado lesivo con medidas de precaución o cuidado. Tales medidas se remiten a la conducción del agente. Podría decirse que esta evidencia vuelve a rescatar el énfasis en el deber de cuidado objetivo o externo. No parece aún que tal deber surja independien-temente de toda consideración subjetiva. En tal sentido el deber de evitación se presenta como central para determinar la imprudencia en caso de previsión de resultados48. La

46 Etcheberry, El Derecho…., p. 257. El nivel de riesgo es distinto, con independencia de la conducta de la víctima (un tercero que entra descalzo). La negligence destaca precisamente conductas por el nivel de riesgos. Williams, G., Textbook of criminal Law, 2ª ed., Stevens & Sons, Londres, 1983, pp. 88 y 89, señala que ella supone asumir un riesgo de daño de tal nivel de probabilidad como para ser socialmente inaceptable. Interesa la atención que pone a todo lo que “está en juego” en esa situación y la idea de un “test de negligencia” conforme a un estándar externo a la conducta del hombre.

47 “Actúa culposamente el que infringe un deber de cuidado que personalmente le incumbe y puede prever la aparición del resultado, el que o bien no prevé, o bien previéndolo confía imprudentemente en poder evitarlo”.

48 Fernández, “El delito…”, pp. 106-111, distingue la imprudencia por un deber de evitación mediato o indirecto, que en el dolo sería directo por el conocimiento del deber de cuidado. Cuando explica la relación

364 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

idea de evitación del resultado se relaciona con lo que se debió advertir. Varios de los pronunciamientos expuestos muestran una relación entre el conocimiento del riesgo y la posibilidad de evitar la conducta peligrosa finalmente lesiva. Incluso, normalmente se tiene en cuenta la sola previsibilidad del resultado para que aparezcan exigencias de precaución. La falta de conocimiento impide determinar deberes de precaución. En cambio, el desconocimiento referido a algo más que una mera posibilidad de conocer puede fundar con más sentido las medidas que se han de seguir u omitir.

En otro ámbito de riesgo se han determinado deberes de previsión respecto de los peligros presentes desde una noción normativa de imprudencia, referida a la conducción y evitación del resultado. En este sentido, la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Arica de 22 de agosto de 2007 (Ruc: 0500506100-K) precisa que “la imprudencia o falta de cuidado no es una cuestión sicológica, sino que de índole normativa; no incide solo en la posibilidad de previsión del riesgo, sino en la infracción del deber de representárselo y de evitar su concreción. Así, el conductor ha de tener la obligación de prever el riesgo y de adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la norma, lo que en el presente caso no ocurrió”. La norma tiene sentido frente comportamientos que se pueden orientar hacia lo mandado o prohibido.

4. Algunas conclusiones generales

Hasta ahora interesa destacar que la evitación del resultado, o el llamado “deber de evitación”49 del resultado, suele conectarse con la conducta cuidadosa realizada en casos de conocimiento de los riesgos. Así, el deber de evitación –en términos objetivos– se explica ante el conocimiento de los riesgos, que muestra las medidas de cuidado que han de emplearse. Sin embargo, también tiene relevancia el deber de evitar resultados para imprudencias en casos de desconocimiento de riesgos. Por supuesto tal deber de evitación no puede sostenerse con relación a situaciones imprevisibles50. Tampoco surge aquel respecto de condiciones y efectos solo previsibles, pues la posibilidad de conocer no determina per se exigencia alguna. Interesa el desconocimiento evitable, error evitable, que pueda cargarse al agente y que marca otra evitabilidad no configurada como mera posibilidad. La cognoscibilidad parece rescatar esta idea, en cuanto el desconocimiento (evitable) se ha conectado con ciertos deberes de advertencia o normas de precaución

mediata con ese deber de evitación se funda en la infracción de un “tener cuidado”. Si esto es común con el dolo no se entiende la diferencia. Sin embargo, luego describe el elemento distintivo en el plano subjetivo por una “previsibilidad objetiva”. Ella exigiría la prueba de lo que “pudo exigírsele prever”.

49 No interesa la evitabilidad como mera posibilidad sino un control exigible al agente en cuanto debía emplear medidas de precaución.

50 Se ha recurrido a la iatrogenia para excluir resultados producidos no originados por voluntad o culpa del médico: sentencia de la Corte Suprema de 28 de enero de 2011, Rol: 5849-09.

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 365

en la atención que repercuten en la conducción evitable51. Binding52, aunque critica la referencia (única) del “deber de diligencia” al examen previo, considera que la infracción a ese deber como examen previo insuficiente es la razón para imputar el comportamiento voluntario no doloso a la culpabilidad si muestra ese error inexcusable y que el delito era evitable. El incumplimiento del deber solo entra en consideración (inexcusable) si su seguimiento (previsión) era conditio sine qua non para la evitabilidad de un actuar antijurídico. Afirma que ese deber de diligencia sería un elemento del deber de omitir el injusto que era evitable por cognoscible. Aunque existan distintas tesis respecto de la configuración y determinación de la cognoscibilidad53, ella evidencia una exigencia de conocimiento con atención al nivel de riesgos que explica la evitabilidad de la con-ducta típica realizada54. Struensee55 precisa que el conocimiento en la imprudencia se refiere a “una parte típicamente relevante de las condiciones del resultado de las que, según la valoración del ordenamiento jurídico, surge un peligro intolerable (‘riesgo no permitido’)”. Muestra cómo el riesgo permitido o prohibido depende de consideraciones subjetivas (“saberes especiales”), que incluyen la cognoscibilidad objetiva, según la teoría de la adecuación (por la experiencia y las leyes naturales al momento de actuar)56. Esta

51 Así se habla también de deber de cuidado interno, deber subjetivo de cuidado o incluso conocimiento de la pauta de cuidado exigible respecto del examen de la situación, Hava, E., La imprudencia inconsciente, Comares, Granada, 2002, pp. 207, 208, 214 y ss.

52 Binding, La culpabilidad…, pp. 123 y 124. 53 Engisch, Untersuchungen…, pp. 283 y ss., recurre a la idea de “cognoscibilidad” (Erkennbarkeit) en

la culpa inconsciente y la conecta con conductas peligrosas y deberes de información similares a los que admitía Binding. Siguiéndolo, Jakobs, G., Estudios de Derecho Penal, traducción de Peñaranda Ramos, E.; Suárez González, C.; Cancio Meliá, M., Civitas, Madrid, 1997, pp. 172, 179-183, define imprudencia como deber de “evitar comportamientos que de modo cognoscible producirían un daño”, lo que pueda conducir a dolo en caso de conocimiento real. Atiende al desconocimiento evitable, individualmente determinado. Struensee, “El tipo…”, p. 433, le critica la individualización que describiría condiciones en el sujeto y no acciones que no deben producirse, con la consecuente distinción del objeto de la norma en delitos dolosos. En nuestro país, Van Weezel, A., “Autoría y responsabilidad por el producto: ¿participación en decisiones de órganos colegiados de la empresa como intervención delictiva?”, en Montealegre, E. (coord.), Derecho penal y sociedad. Estudios sobre las obras de Günther Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estructuras modernas de la imputación, Universidad Externado de Colombia, Argentina, 2007, t. II, p. 63, toma la cognoscibilidad como mínimo común a la culpa y el dolo, que si se da “actualizada” sería dolo. El mismo, Error…, pp. 47, 50, 53 y 54. También Corcoy, El delito…, pp. 64, 94, 122-125, 209, 218 y ss., refiere la cognoscibilidad como deber de conocer el peligro efectivo a imprudencias conscientes e inconscientes.

54 Hirsch, J. H., “Sobre lo injusto del delito imprudente”, traducción de Demetrio Crespo, E., en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 16, 2005, pp. 212- 216, 220, 222 y 223, anota la relevancia de lo subjetivo (“voluntad de acción”) para determinar o constituir el deber de actuar cuidadoso, sin caer en un subjetivismo que contradiga el principio del hecho.

55 Struensee, “El tipo…”, pp. 443 y ss.56 Corcoy, El delito…, pp. 209 y 210, además de destacar la vinculación de la previsibilidad objetiva con

la determinación del deber objetivo de cuidado, considera tal previsibilidad dentro de la creación de riesgo típicamente relevante, como presupuesto de imputación objetiva. El carácter objetivo del aspecto subjetivo tiene relación con los riesgos presentes aun en finalistas como Zielinski, D., Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, traducción de Sancinetti, M., Buenos Aires: Hammurabi, 1990, pp. 214-221. Reyes, “Sobre…”, p. 57, admite pasar por alto el problema de imputación objetiva por ser un mal filtro, pues o es superfluo o es un filtro contraindicado que obstaculiza aquello que hubiera sido imputable

366 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

idea subjetiva-objetiva no se distingue tanto de la tesis de Bustos57 que admite la individualización del juicio con examen de la situación concreta y del agente con sus conocimientos especiales para participar de un específico ámbito de relación también conforme la teoría de la adecuación58. La previsibilidad debida59 se determinaría por un juicio ex ante desde la norma pero con atención a circunstancias fácticas y personales concretas. Como toda conducta humana es riesgosa, aclara que no interesa cualquier peligro y rescata así el conocimiento de conductas de alto riesgo como elemento subje-tivo mínimo. Struensse incluso llega al error de tipo por desconocimiento de factores de riesgo para impedir crear un riesgo prohibido60.

subjetivamente. No advierte que esta última función es preciamente la labor de un filtro, que no deja pasar aquello que el primero sí, con atención a otros parámentros, como puede ser la referencia de la imputación objetiva a la relación de riesgo entre el preligro jurídicamente relevante creado y el resultado desde el objeto de la norma. Superfluo puede ser con atención a la creación del riesgo prohibido precisamente por descuido. Un mal filtro es aquel que deja pasar lo que el primero no. Así Kindhäuser, Urs, “El tipo subjetivo en la construcción del delito”, en InDret, 2008, Nº 4, p. 15.

57 Bustos, El delito…, pp. 39-46. Expresamente señala que a diferencia de esta culpa en la representación “lo intelectual exigido se hace consciente” (Ibíd., p. 57). Tampoco Hirsch, “Sobre…”, pp. 221 y 222, ve algún problema con conocimientos especiales, no es más que la acción voluntaria desde una base de información mayor, una mera diferencia cuantitativa del contenido de la voluntad.

58  Si el sujeto no tiene conocimientos o aptitudes para participar de un ámbito de relación debe excluirse de su participación y si tiene conocimientos especiales, que pertenecen al respectivo ámbito, debe emplearlos. Rosas, “La delimitación…”, pp. 10, 11, 14, se muestra partidario de la tesis individualizadora (subjetivo-personalizadora) porque entiende que es más honesta, coherente y “va en camino a imponerse”. Sin embargo, expresa que “tal baremo solo seguirá siendo válido para supuestos de culpa por asunción” en caso de rendimientos deficientes. Pareciera limitar la tesis individualizadora a rendimientos inferiores, aunque comparte la tesis de Van Weezel que considera capacidades especiales. Con una “individualización hacia abajo” y una “generalización hacia arriba” se observa una idea opuesta a la de Roxin, C., Derecho Penal: Parte general, traducción de la 2ª ed. alemana de Luzón Peña. D.; Díaz y García Conlledo, M.; de Vicente Remesal, J., Civitas, Madrid, 1997, pp. 1015-1018. Sin embargo, Roxin toma la generalización hacia abajo para constatar un injusto que se resuelve por culpabilidad con especial atención a la culpa por asunción o emprendimiento, que en realidad puede suponer apreciar un deber especial de abstenerse por los rendimientos inferiores. Con ello también se admite individualización hacia abajo.

59 Si bien habla de una “previsibilidad objetiva” determinada conforme la teoría de la adecuación, señala que se trata de peligros que “debieron ser previsibles” para la persona en las circunstancias concretas. Aclara el carácter normativo de ese “elemento objetivo-normativo intelectual”, en cuanto el ordenamiento exige una previsibilidad precisa por el sujeto con atención al bien jurídico afectado. Además, vincula ese deber de previsibilidad con el conocimiento de la realización de conductas de alto riesgo que fundamenta un determinado cuidado. De modo que no solo sería más idóneo un deber de previsión, sino que está exigiendo cierto conocimiento que parece ser distinto de la representación de riesgos concretos.

60 No parece tan distinta la tesis de Jakobs, Estudios…, pp. 182 y 183, cuando distingue el riesgo permitido como normativo de la relevancia para efectos de decisión que pertenecería a lo psíquico. Precisa que para que la norma sea susceptible de ser respetada depende de que se refiera a un “supuesto de hecho psíquico posible”. Feijoo, B., Resultado lesivo e imprudencia, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 200 y 201, recuerda las numerosas críticas hacia esta consideración subjetiva para definir riesgos permitidos y la considera una reivindicación de dogmas superados. Sin embargo, el mismo Feijoo habla luego del conocimiento de peligrosidad general que da sentido a la norma de cuidado. Ni siquiera la teoría de la imputación objetiva se desarrolla sin consideraciones subjetivas, Kindhäuser, “El tipo…”, pp. 7 y ss.

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 367

Sin embargo, no cualquier error de tipo parece ser tolerado a modo de riesgo permi-tido. Struensee cita varios ejemplos que evidencian un error inevitable, como el caso de la herida leve al hemofílico, y que confirma al referir la “imprudencia de conocimiento” a una falta de cuidado interno. Allí constata la infracción de la “norma de cognoscibili-dad”, por la posibilidad de superar el desconocimiento mediante información previa61. No se trata de la mera posibilidad de representación del resultado sino de la posibi-lidad misma de evitar el desconocimiento que de algún modo se carga al agente. En este sentido es admisible retomar la sentencia del 3º TOP de Santiago de 12 de julio de 2009 (Ruc: 0600234668-9) acerca de imprudencia médica siquiátrica. Luego de destacar la relevancia de la infracción del deber objetivo de cuidado, reclama que para el “facultativo era exigible conocer” y toma a Jescheck62 para admitir que existe un primer deber de cuidado relativo al conocimiento que además determina un segundo deber de cuidado objetivo; aunque se remita en ocasiones a un conocimiento de riesgos real. Parece distinguirse dos errores evitables63: uno respecto del conocimiento y otro relativo a la conducción del agente ante la producción del resultado64. Ovalle65 también se remite al tipo cognoscible evitable para fundar el injusto imprudente y relaciona así el error de la representación con la evitación, aunque distingue los planos del error –en el conocimiento– y de lo evitable –en la exigibilidad–. Incluso veremos que sostiene esta relación sin distinción entre consciencia e inconsciencia del riesgo, con la admisión (implícita) de un conocimiento mínimo.

61 También Kindhäuser, “Acerca…”, p. 16, afirma que no todo error exonera, a pesar de que si existe no habría razón que apremie al agente a evitar la conducta. No exonera si era “posible y había derecho a esperar” del agente el conocimiento. Habría motivo para evitar la conducta que no deja solo a una mera posibilidad de conocer y el “derecho a esperar” el conocimiento supone la correlativa obligación de conocimiento, compatible con la idea de cognoscibilidad en términos de deber de conducta. Considera el reproche por este error (evitable) como imputación extraordinaria, que en realidad no omite consideraciones subjetivas actuales.

62 “…el primer deber que se deriva del mandato de cuidado consiste en identificar y valorar correctamente los peligros que acechan al bien jurídico protegido, pues todas las precauciones destinadas a evitar el daño dependen de la clase y medida del conocimiento del peligro amenazante…”. Jescheck, Tratado…, p. 797.

63 Binding, La culpabilidad…, pp. 124-126, habla de dos evitabilidades, una objetiva y otra subjetiva, que generan deberes. Pese a la vinculación que realiza del deber de diligencias, referido al examen previo, con la conducta posterior, distingue lo objetivo y lo subjetivo con la norma y la culpabilidad y afirma que solo adquiere culpabilidad por un injusto inconsciente aquel que no lo evitó en la medida que podía evitar. En tal sentido la idea de deber se conecta con los presupuestos de poder cumplir la norma de omitir el injusto evitable. Corcoy, El delito…, pp. 230, 231, 239-244, considera errores las dos formas de culpa o, mejor, un error (vencible) en toda imprudencia sobre la “exacta representación del riesgo creado”, ya sea respecto de la efectiva virtualidad del riesgo o por riesgos inherentes a la conducta (su peligrosidad). Se cuestiona aquí si esto supone negar todo conocimiento para imputar esa imprudencia inconsciente.

64 La sentencia de la Corte Suprema de 20 de agosto de 2015, Rol: 22835-2014, admite la “falla de la esfera intelectiva” en el contexto de una imprudencia supuestamente inconsciente y afirma que esta falla en el sujeto “lo lleva a desplegar una conducta sin las precauciones debidas en el caso concreto”. Concluye que la falta de previsión del resultado es una conducta descuidada de la que debió abstenerse el agente.

65 Ovalle, G., “Imprudencia y cognición”, en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 4, 2011, p. 33.

368 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

III. Problema de determinación del deber de previsión y anuncio de las principales dificultades

Los principales problemas expuestos en esta presentación pueden resumirse en dos preguntas: ¿Qué queda de subjetivo en la atribución de la imprudencia, definida en torno al deber objetivo de cuidado?; en caso de establecer un elemento subjetivo, ¿existirá alguna relación entre la posible clase de conocimiento debido o deber de previsión y la conducción cuidadosa? La primera pregunta parece responderse fácilmente desde el co-mienzo: existe un vínculo subjetivo en la previsión; por lo que la pregunta interesa ante imprudencias sin representación. Desde el reconocimiento del principio de responsabilidad subjetiva y sobre la base de un comportamiento consciente y evitable, evidentemente no interesan situaciones de riesgo imprevisibles, que el agente ni siquiera puede conocer. La sola previsibilidad de riesgos es débil para establecer responsabilidad penal. El desco-nocimiento de resultados posibles no debiera fundar la responsabilidad únicamente por la efectiva producción del resultado, conforme los presupuestos aceptados. Entonces se rescatan las exigencias de previsión, el deber de conocer los riesgos más allá de la mera posibilidad de hacerlo. Luego, otras dudas aparecen. ¿Cómo se determina este deber o norma de previsión?, ¿tienen lugar las reglas de imputación ordinaria respecto de este deber subjetivo o se trata de una imputación extraordinaria, una actio libera in causa66?

Primero es posible atender al sí de su determinación antes que al cómo. Con in-dependencia de las dificultades o exigencias que puede suponer la imputación de un resultado a una conducta anterior y la posible aceptación de su procedencia excepcional,

66 Es interesante la conexión que algunos hacen de la alic con un pasaje de Aristóteles respecto del ebrio, pero se refiere a un supuesto de ignorancia que el sujeto provoca: “Siempre que por ignorancia se cometa algún delito, no se hace voluntariamente…, a no ser que el que lo cometa sea causa de la ignorancia…, como sucede con los ebrios…”. Acerca del ebrio, De Aquino, T., Suma Teológica, T. V, 1-2 Q. 76 A.4, distingue dos imputaciones: “El homicidio es más grave si lo comete un hombre cuerdo que si lo comete un borracho […] El borracho merece ciertamente doble castigo, por los pecados que comete, a saber, la embriaguez y el que de ella nace. Pero la embriaguez, por la ignorancia que la acompaña, disminuye el pecado siguiente, y acaso en grado mayor que el grado de gravedad de la misma embriaguez”. Joshi, U., La doctrina de la “actio libera in causa” en Derecho penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 34-37, muestra que los escolásticos siguieron la tesis de San Agustín que solo admite responsabilidad por embriagarse, como conducta voluntaria, y no por la conducta posterior. Así fue la posición mayoritaria de la doctrina de la época y destaca casos en los que se imputó el comportamiento delictivo sobre la base de una culpa precedente que remite al versari in re illicita. Hruschka separa la imputación ordinaria de la extraordinaria, desde postulados de Pufendorf, aunque refería esta última solo a supuestos de falta de libertad (ebrio) realizados en un momento anterior con capacidad. Sin embargo, también Joshi (Ibíd., pp. 54-92) advierte distintas tesis sobre alic, tanto para supuestos de ininmutabilidad como de falta de acción o de cualquier otro elemento del delito. Luego se ocupa en forma particular de la culpa inconsciente. Comparte el análisis ex ante, sin identificarlo con una conducta precedente a la ejecución, pero comprende que el deber de examen previo remita a la alic (Ibíd., pp. 103-106). Ella es compatible con un examen previo, ex ante, aunque el deber de previsión no supone dirigir el juicio a comportamientos anteriores a la ejecución. Por eso admite que la culpa inconsciente no siempre tiene estructura de alic, aunque la acepta en algunos casos. La identificación puede entenderse por el momento de ejecución en imprudencias, que puede ser bastante anterior al resultado. Hirsch, “Sobre…”, p. 211, distingue la imprudencia con atención a su ejecución (“comienzo objetivo del hecho”) y no a una conducta previa a ella.

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 369

la atribución de responsabilidad penal ha de mirar al comportamiento actual del agente. Imputar una conducta cuya relevancia respecto del resultado no se conoce, parece débil y de dudosa justificación frente a principios penales básicos de culpabilidad y respon-sabilidad subjetiva, si se aceptan. Nino67 pone atención en la efectiva elección del agente al actuar, en su decisión, como fundamento de punición. Con esta idea rechaza la atribución de responsabilidad cuando los riesgos no se conocen y, por tanto, el agente no los consiente. Sin embargo, advierte casos que están entre negligencias (cuando falta consciencia de riesgo) y las imprudencias que entiende siempre con consciencia de riesgos y que supondrían cierta atribución subjetiva. Se trata de actividades, prácticas o modos de actuar que el agente percibe como genéricamente peligrosas pero no conoce el riesgo concreto o inminente68. Existe una conducta consciente de riesgos genéricos actuales. ¿Bastará esta conciencia de riesgos generales? Resulta sugestiva la ubicación en contextos de riesgo y el conocimiento de ellos, pero no parece ser suficiente aún. Cita precisamente el caso de un médico que prescribe una droga que conoce peligrosa para pacientes con problemas cardíacos y no advierte riesgos concretos; pero acota que él confiando en la improbabilidad de resultados, “descuida ese riesgo omitiendo inves-tigar en cada paciente a quien prescribe la droga el estado de su corazón”69. Quizá en estos sectores especialmente peligrosos se reclaman particulares resguardos o medidas de precaución para controlar riesgos70. Puede ser que este conocimiento potencie el deber de cuidado externo, en la conducción del agente.

Feijoo71 recurre a la “previsibilidad objetiva” para fundar la imprudencia en un conocimiento presente de la peligrosidad abstracta72, no concreta. Precisa que si ya

67 Nino, Límites…, pp. 425 y ss. Corcoy, El delito…, pp. 226-229, 238 y 239, señala que no es necesario llegar a la alic porque el peligro se crea con la realización de la conducta descuidada, aunque la razón para la prohibición del peligro se halle en un momento previo. Explica que en el primero y el segundo juicio de imputación se tiene en cuenta ese momento anterior pero es en el segundo momento donde se crea el riesgo típico relevante. Considera solo la infracción del cuidado objetivo y no la falta al cuidado subjetivo que entendía determinaba el deber objetivo. Si la determinación del deber subjetivo se verifica en un momento anterior a la conducción no es muy distinto de la alic. Sin embargo, luego aclara que ex ante tiene sentido dirigir mandatos que adviertan la peligrosidad de las acciones, que se condice con su aceptación de cognoscibilidad como exigibilidad de conocer el peligro.

68 En este sentido, Corcoy, El delito…, pp. 220-222, 229, 230, 231 239, 245, excluye el conocimiento del riesgo efectivo también de la imprudencia consciente y admite solo conocimiento del peligro (posibilidad de la realización típica); al parecer se trata de una peligrosidad concreta. También Kindhäuser, Acerca…, pp. 13 y 15, remite el conocimiento del riesgo concreto al dolo.

69 Nino, Límites…, p. 428.70 Las exigencias de precaución van más allá de la sola sujeción a pautas o normas que determinen

el riesgo permitido, como se observa del ejemplo de tráfico vial que cita Nino, Límites…, p. 427. Alude a quien conduce a exceso de velocidad (fuera de lo permitido) en un tráfico denso y advierte su conducción peligrosa pero no puede prever que alguien intentará cruzar y que no será capaz de controlar su conducción.

71 Feijoo, Resultado…, pp. 262-265.72 Corcoy, El delito…, pp. 230, 239, parece sostener tal conocimiento respecto de la imprudencia

consciente. Señala que el conocimiento de la posibilidad de realización típica supone que el agente prevé esa posibilidad en abstracto. Entonces, en la imprudencia inconsciente habría efectivamente desconocimiento. Sin embargo, entiende que existe un desconocimiento común en ambas formas de imprudencia de un elemento

370 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

advierte un peligro concreto existe dolo, pues prevé el resultado. Afirma que la previ-sibilidad del resultado solo tiene sentido si se conoce la idoneidad de la conducta para producirlo, de modo que existiría un conocimiento actual de las circunstancias que por peligrosas debieron evitarse. No se refiere a la conciencia de los peligros concretos, sino al conocimiento de la situación que es peligrosa y que era evitable por haber dispuesto de los conocimientos y motivos necesarios y suficientes para haberse abstenido73. No se puede exigir ser cuidadoso de un riesgo si ni siquiera se conoce la peligrosidad general74. Así concluye que si falta ese conocimiento no se puede cargar al agente con el resultado aunque se hubiera producido junto con otros causados dolosamente, como la herida leve al hemofílico que fallece. Rechaza convertir en imprudente ese resultado (muerte), como puro versarismo. En cambio, entiende que si hay motivos de sospecha o indicios de un peligro concreto ya existiría el conocimiento de la peligrosidad general. Especial atención merece precisamente la interpretación de Torío75 sobre el versari in re illicita respecto del “caso fortuito impropio” o incompleto del art. 8 Nº 8 del CP español de

de riesgo que es cognoscible. El fundamento del tipo subjetivo sería la cognoscibilidad del concreto peligro de realización típica. Faltaría el conocimiento de la concreta virtualidad del riesgo, que en realidad rechaza el conocimiento del riesgo concreto y no de la peligrosidad concreta (a modo de idoneidad ex ante específica). El conocimiento del riesgo concreto es lo que une la imprudencia consciente con el dolo eventual. En este sentido, puede admitirse la mínima advertencia de la imprudencia inconsciente de modo más exigente, referido al conocimiento de la peligrosidad concreta de la conducta y no solo en una mera peligrosidad abstracta. Así, Hirsch, “Sobre…”, pp. 221, 223 y 224. Admitir en la realización de conductas altamente peligrosas el conocimiento mínimo de su idoneidad o aptitud general para amenazar bienes jurídicos es más realista y coherente con el sentido de la norma, aunque aún débil.

73 Feijoo, Resultado…, pp. 199, 264 y 265. Cuello, El Derecho…, p. 369, habla de un conocimiento “disponible” por medio de “otra acción de cuidado omitida”. Silva, “Aspectos…”, p. 47, afirma que en el plano subjetivo siempre ha de considerarse, aun en imprudencias inconscientes, el mayor conocimiento sobre el riesgo.

74 En este sentido parece entender la cognoscibilidad Ovalle, pp.  34, 35, cuando admite que el oredenamiento jurídico impone el deber de evitar desenlaces en la medida que sea cognoscible su evitabilidad y entiende debe haber “cognición” del riesgo de realización del tipo como “previsibilidad individual” en el momento de la acción, ya sea se acepte o no la distinción entre imprudencia consciente o inconsciente. Parece no haber diferencia entre imprudencias y que esta cognición es un mínimo que no supone una mera posibilidad de conocer. Sí advierte que siempre debe faltar el conocimiento de la realización del tipo, que antes había concebido como conocimiento del “riesgo desplegado”, que sería propio del dolo. Y enseña que una vez que se “toma conocimiento de la probable realización del tipo” y no se detiene la marca se fija el límite entre dolo y culpa consciente. En la imprudencia consciente habría conocimiento inicial de la probable realización del tipo sin reflexiones posteriores. Luego trata como exigencia de imprudencia sin distinción una previsibilidad individual que hace sinónimo de cognición de riesgo solo en conductas peligrosas. Esta cognición ya supone un conocimiento, aunque distinto del dolo, donde el conocimiento de ese “riesgo desplegado” sería de un peligro concreto. Este reconocimiento explica que entienda que el deber de conducta (externo) surja si concurre copulativamente la cognición del riesgo y su controlabilidad. Así quizá toda imprudencia supone el conocimiento de la peligrosidad de la conducta (ex ante, al momento de actuar) y la diferencia entre las llamadas consciente e inconsciente está en que en la primera se conoce la peligrosidad concreta y en la segunda la peligrosidad abstracta.

75 Torío, A., “‘Versari in re illicita’ y delito culposo. El denominado caso fortuito impropio”, en ADPCP, 1976, t. XXIX, pp. 33 y 34.

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 371

184876, por la clase de supuesto (límite) y su identidad con nuestro actual art. 10 Nº 8, que exime de responsabilidad penal a quien “con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. En el caso fortuito incompleto falta la conducta lícita originaria, pero se produce un mal por mero accidente, con la debida diligencia. La sola ilicitud de la conducta excluye la eximente y puede llevar a admitir responsabilidad por todos sus efectos. Torío también considera que tal ilicitud es causa de fundamentación de responsabilidad penal, pero no desde la usual concep-ción del versari. No establece responsabilidad solo por el origen ilícito. Habla de una suerte de imputación extraordinaria77. Reconoce que la remisión del art. 64 a los delitos imprudentes (se “observará lo dispuesto en el artículo 565”), al igual que nuestro art. 71 respecto del art. 490, no es automática78. La imprudencia no procede si faltan sus elementos “psicológicos y normativos”, pero critica la incoherencia que supone negar

76 El caso fortuito desaparece del CP español con la reforma de la Ley Orgánica 8/1983, que exige al menos culpa para atribuir responsabilidad penal. Podría concluirse que la dificultad generada por la norma también desaparece, pero la imprudencia se vuelve esencial y hay aun modalidades de compleja precisión frente al caso fortuito. El reconocimiento del versari en el antiguo art. 8 Nº 8 aparece en la doctrina española principalmente con la tesis de Pereda, J., El versari in re illicita en la doctrina y en el Código Penal. Solución suareciana, Reus, Madrid, 1948, passim. Virto, M. J., El caso fortuito y la construcción del sistema de culpabilidad en el Código Penal de 1848, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1984, pp. 168-176, no cree que la propuesta de Pereda decida acerca de este punto para tal disposición, aunque admite que se presta para interpretaciones objetivas. Precisa que desde que Luzuriaga introduce la idea de culpa presunta de la Ley de Partida por el actuar prohibido inicial se admite el versari en los delitos culposos. Ibíd., p. 330.

77 Torío, Versari…, pp. 21-24, 40 y ss. Si bien Kinhäuser, Acerca…, pp. 16 y 17, trata la imprudencia como supuesto de imputación extraordinaria, una excepción a la imputación por desconocimiento, se refiere no solo a un error en el que era posible conocer y había derecho a esperarlo. Admite un conocimiento actual al reconocer que las exigencias de cuidado dependen del conocimiento del autor individual, “presupone que el conocimiento del que efectivamente dispone el autor le da suficiente motivo para adquirir conocimientos precisos o para omitir una acción sin la adquisición previa de conocimientos”. La sentencia de la Corte Suprema de 10 de marzo de 2011, Rol: 2285-2010, habla de la imprudencia por falta de previsibilidad como impericia, que reprime a aquel que “‘se sabía incapaz’ (imprudencia) o ‘se debía saber incapaz’ (negligencia)”.

78 Novoa, E., Curso de Derecho Penal chileno. Parte general, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, t. I, pp. 502, 503 y 516, precisa que para aceptar responsabilidad por culpa no se requiere que la conducta sea lícita, fundado en el cuasidelito del art. 492 que exige infracción de reglamentos. Tampoco acepta la culpa por la sola infracción normativa, como se advierte del mismo art. 492. Rivacoba y Rivacoba, M. de, “El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno”, en Rivacoba y Rivacoba, M. (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de derecho penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, EDEVAL, Valparaíso, 1975, pp. 76-78, anota como manifestación del versari precisamente esa aplicación automática de la imprudencia. También en la práctica se rechaza la eximente del Nº 8 sin aplicación automática de la imprudencia, sentencia de la Corte Suprema de 19 de enero de 2005, Rol: 9-2003. Hernández, “Seminario…”, p, 182, pareciera aceptar una configuración automática de la imprudencia al sostener que la infracción normativa la determina per se. Sin embargo, se preocupa de la previsibilidad que describe como “consenso normativizado sobre la previsibilidad” y conecta en realidad con cierto conocimiento cuando critica la imprevisibilidad frente a un resultado que está dentro de aquellos cuya evitación procura la norma. Incluso habla de situaciones de normal ocurrencia, que serían por tanto peligrosas, y que debieran conocerse. Aquí afirma que no se trata de un “conocimiento de la situación específica”, ni de la “posibilidad concreta”, sino de una previsibilidad genérica de la consecuencia potencial, cuando supone el conocimiento de un riesgo genérico (que está en la norma y se advierte particularmente de su ejemplo del conductor que no duerme).

372 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

la eximente por el acto ilícito y a la vez rechazar la condena por la simple ilicitud. Así, acepta una forma espuria de imputación, una culpa presunta o “indirecta”.

Si bien admite que esa idea puede contradecir el principio de culpabilidad79, destaca que esta forma impropia de culpa proviene de la evolución del versari que confiesa un resultado previsible del acto ilícito doloso originario como “desviación” y se imputa por presumir la previsión80. Existiría una responsabilidad extraordinaria por la equiparación de ciertas modalidades de versari a conductas imprudentes. Esos modos presumirían la previsión del resultado (falta imprudencia consciente), sin dejar de atender exigencias de previsibilidad. De hecho, Torío señala que el objeto del reproche es el desvalor del acto originario que produce el resultado, pero por la “previsibilidad personal” son aplicables las “fórmulas de la culpa”. Parece admitir un modo de imputación subjetiva distinto del dolo y la imprudencia; claro que entiende esta última limitada a la culpa consciente. Así declara que también son imputables, además del resultado doloso, culposo o preterintencional, “consecuencias típicas objetivamente calculables”81. A lo mejor Torío tiene razón respecto de las críticas infundadas o superficiales hacia el versari y esta doctrina acepta alguna forma de determinación subjetiva que pueda servir para integrar o delimitar las exigencias de previsión82. De todas formas, puede ser que esta advertencia no haya de situarse dentro del caso fortuito, aun impropio o incompleto, si se caracteriza por efectos imprevisibles. Por el contrario, un rescate semejante del versari podría destacar precisamente una forma básica de imprudencia83. Este rescate subjetivo, desde pautas de exigencia o deber por la conducta (riesgosa) realizada, tampoco supone el “sinsentido” criticado por Binding84 a la reducción de Feuerbach a una imprudencia

79 Torío, Versari…, p. 40.80 Torío, Versari…, pp. 27-34, 37.81 Torío, Versari…, p. 42.82 Solari, T., Versari in re illicita, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,

1977, pp. 245, 252, 253, admite en el versari “alguna medida de la culpabilidad”, reconoce que su repudio proviene de la falta de forma alguna de culpabilidad precisamente en caso resultados imprevisibles, como rasgo distintivo del caso fortuito. Rivacoba, “El principio…”, pp. 54 y 55, afirma que en el versari también se da la culpabilidad “de alguna manera”, aunque se tenga por violación del principio de culpabilidad.

83 A pesar de que Solari, Versari…, pp. 262-265, recoge la idea clásica del versari que carga al agente de un acto ilícito con sus efectos fortuitos, reconoce ciertas situaciones intermedias que provienen del acto ilícito originario y que nuestro art. 10 Nº 8 contempla un supuesto particular de caso fortuito. Además, cita a Etcheberry para subrayar la naturaleza negativa del caso fortuito, presente si el resultado no fue previsible. Especialmente interesante es la sentencia de la Corte Suprema de 21 de abril de 1960, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 57, II, secc. 4ª, 1960, pp. 66 y 67, que habla de una “mixtura de dolo y culpa”, en tanto admite una conexión subjetiva pero rechaza la consideración de dolo por estar fuera de la intención y parece no calzar con los términos tradicionales de la culpa. Se ha vinculado con la concepción actual de preterintención, que combina un delito doloso y uno culposo. Así, Künsemüller, C., “Las hipótesis preterintencionales”, en Gaceta Jurídica, Nº 204, 1997, p. 9. Sin embargo, la “mixtura” aparece con otra noción de preterintención, como lo admite la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de 30 de julio de 2014, Rol: 355-2014.

84 Binding, “La culpabilidad…”, p. 119. Puede ser que el rechazo de deberes de previsión esté en la denuncia que el mismo hace respecto de la anterior usual remisión del “deber de diligencias” al examen previo al actuar del agente, como deber autónomo, que llega a prescindir del comportamiento posterior (Ibíd., pp. 123 y 124).

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 373

definida solo por falta de atención; aunque sea más exigente que la mera previsibilidad. La pura interna actio sería una reacción extrema frente a la clásica interpretación del versari (objetiva pura), una manifestación contraria al principio del hecho, que no se evidencia en la práctica nacional y que aquí no se sostiene, desde que se toma por base una conducta personal externa y frente a valoraciones jurídico-penales.

Bibliografía

Balcarce, F., La culpabilidad: antes y después de la neurociencia, Hammurabi, Buenos Aires, 2014.Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007.Binding, K., La culpabilidad en Derecho penal, traducción de Cancio Meliá, M., B de f, Montevideo

– Buenos Aires, 2009.Bustos, J., El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995.Bustos, J., Obras completas. Derecho Penal. Parte general, 2ª ed., EJS, Santiago, 2007, t. I.Corcoy, M., El delito imprudente, 2ª ed., B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2013.Court, E., “Responsabilidad civil médica”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de

Valparaíso, t. XIX, 1998, pp. 277-293.Cuello, J., El Derecho Penal español. Parte general, Dykinson, Madrid, 2009, Vol. II.Cury, E., “Contribución al estudio de la responsabilidad médica por hechos culposos (cuasideli-

tos)”, en Revista de Ciencias Penales, 1981, t. XXXVII, Vol. 1, pp. 97-105.Etcheberry, A., El Derecho Penal en la jurisprudencia, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

t. I, 1987.Etcheberry, A., “Tipos penales aplicables a la actividad médica”, en Revista Chilena de Derecho

(1986), Vol. XIII, pp. 271-280.Engisch, K., “Die normativen Tatbestandselemente im Strafrecht”, en Festschrift für Edmund

Mezger. Zum 70. Geburtstag, C. H. Beck, Munich y Berlín, 1953, pp. 127-163.Engisch, K., Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht, Scientia, Munich, 1995.Fernández, J. Á., “El delito imprudente: La determinación de la diligencia debida en el seno

de las organizaciones”, en Revista de Derecho, 2002, Vol. XIII, pp. 101-121.Feijoo, B., Resultado lesivo e imprudencia, J. M. Bosch, Barcelona, 2001.Garrido, M., “Responsabilidad del médico y la jurisdicción”, en Revista Chilena de Derecho,

1986, Vol. 13, pp. 281-288.Goldschmidt, J., La concepción normativa de la culpabilidad, traducido por de Goldschmidt, M.;

Núñez, R., 2ª ed., B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2007.Guzmán, F.; Arias, C.; Moreno, S., “El ejercicio de la cirugía se encuentra en peligro, a propósito

de la sentencia Nº 33.920 de la Honorable Corte Suprema de Justicia sobre la condena a un cirujano plástico de Cali”, en Rev. Colomb Cir., 2012, Nº 27, pp. 99-113.

Hava, E., La imprudencia inconsciente, Comares, Granada, 2002.Hernández, H., “Seminario internacional. Los delitos imprudentes en el ámbito empresarial”,

en REJ, Nº 10, 2008, pp. 175-198.Hirsch, J. H., “Sobre lo injusto del delito imprudente”, traducción de Demetrio Crespo, E., en

Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 16, 2005, pp. 207-231.Jakobs, G., Estudios de Derecho Penal, traducción de Peñaranda Ramos, E.; Suárez González, C.;

Cancio Meliá, M., Civitas, Madrid, 1997.Jescheck, H.H., Tratado de Derecho Penal. Parte general, traducido por Mir Puig, S.; Muñoz

Conde, F., Bosch, Barcelona, 1981, Vol. II.

374 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Joshi, U., La doctrina de la “actio libera in causa” en Derecho Penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1992.Kindhäuser, U., “El tipo subjetivo en la construcción del delito”, traducción de Mañalich, J.

P., InDret, Nº 4, 2008, 35 pp.Kindhäuser, U., “Acerca de la delimitación entre dolo e imprudencia”, traducido por de la

Vega, H., en Revista Jurídica – Mario Alario D’Filippo, Vol. 4, 2012, pp. 8-18.Künsemüller, C., “Responsabilidad penal del acto médico”, en Revista Chilena de Derecho, 1986,

Vol. 13, pp. 259-269.Künsemüller, C., “Las hipótesis preterintencionales”, en Gaceta Jurídica, Nº 204, 1997, pp. 7-12.Mañalich, J. P., “El delito como injusto culpable. Sobre la conexión funcional entre el dolo

y la consciencia de la antijuridicidad en el derecho penal chileno”, en Revista de Derecho, Vol. XXIV, 2011, pp. 87-115.

Martínez-Pereda, J., La responsabilidad penal del médico y del sanitario, Colex, Madrid, 1990.Montealegre, E., “La culpa en la actividad médica: imputación objetiva y deber de cuidado”,

en Revista Chilena de Derecho, 1987, Vol. XIV, pp. 259-311.Molina, F., La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, Sorites y Derecho penal, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2007.Náquira, J.; et al., “Principios y penas en el Derecho Penal chileno”, en RECPC, 10-r2 (2008),

pp. 1-71.Náquira, J. Derecho Penal chileno. Parte general, 2ª edic. Thomson Reuters, La Ley, Santiago, 2015.Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Astrea, Buenos

Aires, 2006.Novoa, E., Curso de Derecho Penal chileno. Parte general, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2005, t. I.Ovalle, G., “Imprudencia y cognición”, en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 4, 2011, pp. 31-43.Paredes, J. M., El riesgo permitido en el Derecho Penal, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995.Pereda, J., El versari in re illicita en la doctrina y en el Código Penal. Solución suareciana, Reus,

Madrid, 1948.Reyes, I., “Sobre la construcción de la exigencia de cuidado”, en Polí. Crim, Vol. 10, Nº 19,

2015, pp. 56-91.Rivacoba y Rivacoba, M. de, “El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno”, en

Rivacoba y Rivacoba, M. (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de derecho penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, EDEVAL, Valparaíso, 1975, pp. 49-126.

Rodríguez, L.; De la Fuente, F., “El principio de culpabilidad en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, t. XIIl (1989-1990), pp. 125-153.

Romeo, C., El médico y el Derecho Penal I. La actividad curativa, Bosch, Barcelona, 1981.Rosas, J., “La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad por im-

prudencia médica”, en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 5, 2011, pp. 3-33.Roxin, C., Derecho Penal: Parte general, traducción de la 2ª ed. alemana de Luzón Peña. D.; Díaz

y García Conlledo, M.; de Vicente Remesal, J., Civitas, Madrid, 1997.Silva, J.M., “Aspectos de la responsabilidad penal por imprudencia de médico anestesista. La

perspectiva del Tribunal Supremo”, en Derecho y Salud, Vol. 2, 1994, pp. 41-58.Silva, J. M., “Aberratio ictus e imputación objetiva”, en ADPCP, t- XXXVII, Fasc. II, 1994,

pp. 347-386.Solari, T., Versari in re illicita, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,

1977, pp. 245-265.Struensee, E., “El tipo subjetivo del delito imprudente”, traducido por Cuello, J., en ADPCP,

1987, t. 40, pp. 423-450.

2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO… 375

Torío, A., Versari in re illicita y delito culposo. El denominado caso fortuito impropio”, en ADPCP, 1976, t. XXIX, pp. 17-44.

Van Weezel, A., “Autoría y responsabilidad por el producto: ¿participación en decisiones de órganos colegiados de la empresa como intervención delictiva?”, en Montealegre, E. (coord.), Derecho penal y sociedad. Estudios sobre las obras de Günther Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estruc-turas modernas de la imputación, Universidad Externado de Colombia, Argentina, 2007, t. II.

Van Weezel, A., Error y mero desconocimiento en Derecho penal, 2ª ed., LegalPublishing, Santiago, 2009.Van Weezel, “Parámetros para el enjuiciamiento de la infracción del deber de cuidado en los

delitos imprudentes”; en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, Nº 2, 1999, pp. 323-336.Vargas, T. “Peligro, peligrosidad y previsibilidad. Una breve reflexión a propósito de los delitos

de peligro”, en Revista de Ciencias Penales, Vol. XLI, Nº 3, 2014, pp. 165-182.Virto, M. J., El caso fortuito y la construcción del sistema de culpabilidad en el Código Penal de 1848,

Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1984.Welzel, H., Derecho penal alemán. Parte general, traducción de Bustos, J.; Yáñez, S., 11ª ed.,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970.Williams, G., Textbook of criminal Law, 2ª ed., Stevens & Sons, Londres, 1983.Zelaya, P., “Responsabilidad civil de hospitales y clínicas (Modernas tendencias jurispruden-

ciales)”, en RDJ, T. XCIV, Nº 2, 1997, pp. 47-90.Zielinski, D., Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, traducción de Sancinetti,

M., Buenos Aires: Hammurabi, 1990.

JurIsprudencIa comentada

2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 379Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 379-386

¿Qué derechos incluye la ciudadanía constitucional? (Tribunal Constitucional)

Pablo Marshall Barberán*1

Santiago, veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis.

(...)

VII. Normas Orgánicas Constitucionales del proyecto de ley remitido, que el tribunal declarará conforme a la

Constitución en los entendidos que se indican

(…)

2. Prohibición de afiliarse a un partido político

Decimoséptimo: Que el numeral 16, letra a), acápite ii) del artículo 1° del proyec-to de ley, que modifica el artículo 18 de la Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, establece la prohibición de “afiliarse a partido político alguno” a un conjunto amplio de autoridades y funcionarios públicos. Entre ellos, a los “jueces, secretarios y ministros de fe de los tribunales de justicia; los ministros, relatores, secretarios y fisca-les de los tribunales superiores de justicia (…)”;

Que esta prohibición es más intensa que las actuales reglas que establece el ar-tículo 323 del Código Orgánico de Tribunales que les impiden, grosso modo, “participar en los actos que las precedan” (a las elecciones populares) o “mezclarse en reuniones, manifestaciones u otros actos de carácter político o efectuar cualquier actividad de la misma índole dentro del Poder Judicial”. Por tanto, limitaciones relativas al derecho de reunión, al ejercicio activo de funciones electorales o al activismo político al interior de la organización. De esta manera, la prohibición establecida en este proyecto se constituye en una restricción adicional basada en fundamentos constitucionales legítimos como la independencia de la función judicial y la imparcialidad de la justicia;

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de Glasgow. Profesor de derecho de la Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: pmarshall@uach.cl.

380 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Decimoctavo: Que el artículo 161 de la Ley Orgánica Constitucional que rige a esta Magistratura establece como norma supletoria a su organización “las disposiciones relativas al régimen de empleados del Poder Judicial”. Por tanto, las prohibiciones establecidas en este proyecto de ley son extensivas a los Ministros del Tribunal Constitucional;

Decimonoveno: Que pese a la prohibición dirigida a “los funcionarios del Tribunal” relativa a “intervenir en toda clase de actividades de índole política, con la sola excepción de la de ejercitar el derecho a sufragio” (artículo 158 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), cabe interpretar más allá de toda duda que los Ministros del Tribunal Constitucional no pueden afiliarse a partido político alguno y así se declarará, máxime si se trata del ejercicio de un derecho político básico para todos los ciudadanos;

3. Afiliación de un extranjero a un partido político

Vigésimo: Que, la letra a) del numeral 16 del artículo 1° del proyecto de ley, en su acápite i), modifica el artículo 18 de la Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos estable-ciendo una ampliación de quiénes pueden afiliarse a un partido político incorporando al “extranjero avecindado en Chile por más de cinco años”.

Esta ampliación del derecho de participar activamente en política a los extranjeros avecindados exige contrastar los requisitos a partir de los cuales es reconocido el mismo derecho a los nacionales. Siendo así, hay un principio de igualdad connatural en la norma propuesta referido al trato entre un chileno y un extranjero que consiste en que se equiparan en su condición de “ciudadanos”;

Bajo este tratamiento la norma aparece más favorable para la afiliación a un partido político de un extranjero avecindado que de un nacional, puesto que a este último se le exige ser “ciudadano con derecho a sufragio”, lo que implica haber cumplido dieciocho años de edad y no haber sido condenado a pena aflictiva;

Por tanto, el derecho del extranjero avecindado por cinco años en Chile debe entenderse habilitado a tal ejercicio cuando cumpla los mismos requisitos que el nacional, cuestión exigida por el artículo 14 de la Constitución al referir a una regla de igualdad por equi-paración que obliga a que los extranjeros, además del avecindamiento, “cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13” de la Constitución;

Vigésimo primero: Que, en consecuencia, esta Magistratura entiende como constitucio-nal el precepto aludido bajo el entendido que el extranjero avecindado por más de cinco años ha de cumplir, adicionalmente, las exigencias que el artículo 14 de la Constitución Política le ha reseñado a su estatus normativo y que han sido explicadas anteriormente.

4. Actualización de los registros de afiliados de los partidos políticos. Inhabilitados para ejercer el derecho de sufragio

Vigésimo segundo: Que el criterio interpretativo inicial es distinguir, dentro de los de-rechos políticos, el derecho de sufragio respecto de los demás derechos que la Constitución o las leyes confieran (artículo 13, inciso segundo, de la Constitución);

2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 381

Vigésimo tercero: Que, en este sentido, el derecho de afiliarse a un partido políti-co está expresamente reconocido en el artículo 19, numeral 15°, inciso quinto, de la Constitución;

Por su parte, la Constitución diferencia entre la suspensión de un derecho y la pérdida de la condición de ciudadano.

Así, la suspensión solo aplica respecto de uno solo de los derechos políticos: el derecho de sufragio por causales tasadas y expresas mientras que la pérdida de la con-dición de ciudadano trae por consecuencia la inhabilitación para ejercitar los derechos políticos atribuibles a esa condición, esto es, “los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran” (artículo 13, inciso segundo, de la Constitución), siendo uno de ellos el derecho a afiliarse a un partido político;

Vigésimo cuarto: Que cabe constatar que los hechos delictivos generan consecuencias distintas dependiendo de la etapa del proceso penal en la que se encuentre su inves-tigación. Si una persona es “acusada” por delitos que merezcan, abstractamente, pena aflictiva, el efecto es la suspensión del derecho de sufragio. En cambio, si recibe una condena efectiva y concreta a una pena aflictiva (3 años y un día o más), el efecto es la pérdida de la calidad de ciudadano. Incluyendo el derecho a afiliarse en un partido político;

Vigesimoquinto: Que la inhabilitación de derechos políticos es una privación de dere-chos de tal naturaleza que solo opera restrictivamente y por decisiones adoptadas por el constituyente, el legislador o por jueces penales en el marco del debido proceso. En tal sentido, no existen modalidades administrativas autónomas de privación de derechos políticos ni que se correspondan con una concretización de una decisión constituyente, legal o judicial.

Las modificaciones que se introducen al artículo 20 del proyecto de ley le otorgan potestades al Servicio Electoral para mantener actualizado el registro de afiliados y adherentes de cada partido político. Esta actualización debe abarcar, en ambos tipos de registros, a las personas “inhabilitadas para ejercer el derecho a sufragio”;

Vigésimo sexto: Que la historia de la ley no arroja mayores antecedentes de la dis-cusión de este artículo, salvo en la sesión del 16 de diciembre de 2015 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados. Allí consta una explicación del Ministro Secretario General de la Presidencia que explica que “no estaba seguro si la ley, por el hecho de inhabilitar para ejercer el derecho a su-fragio, lo inhabilita para efectos de ser militante o ejercer voto al interior de un partido político. Si no es el caso, no veía problema, si los partidos (…)”.

Lo anterior, exige despejar tales dudas y obliga a esta Magistratura a interpretar que el precepto legal explicado es constitucional en el entendido que la actualización de los registros de adherentes y afiliados realizada por el Servicio Electoral solo puede y debe referirse a las hipótesis definidas por el artículo 17 de la Constitución y no vincularse

382 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

a las hipótesis del artículo 16 de la Constitución por limitar un derecho no concernido en la presente regulación.

(…)Rol Nº 2980-16-CPR

Comentario

Los considerandos transcritos forman parte de la sentencia del Tribunal Constitucional que resolvió sobre la constitucionalidad del proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, que fortalece el carácter público y democrático de los partidos políticos y facilita su modernización (Boletín Nº 10154-07). El presente comentario se centrará en la compren-sión que el Tribunal expresa respecto del estatus de ciudadano, el sufragio y la relación de estos con otros derechos establecidos por la Constitución y las leyes. La sentencia que se comenta, en su sección transcrita, realiza tres interpretaciones del proyecto de ley y su relación con la Constitución que son dignas de analizar.

2.1. El derecho de los funcionarios judiciales a afiliarse a un partido político

En primer lugar, el Tribunal examina la prohibición dirigida a los jueces y otros funcionarios judiciales para afiliarse a un partido político. Tal prohibición, sostiene la sentencia, es una innovación respecto de las actuales limitantes que afectan a los men-cionados funcionarios para intervenir en política, reforzando la regulación del Código Orgánico de Tribunales y estableciendo con más intensidad tal interdicción. El Tribunal consideró ligeramente la mencionada prohibición de afiliación, simplemente afirmando que está “basada en fundamentos constitucionales legítimos como la independencia de la función judicial y la imparcialidad de la justicia”.

Es preocupante tal ligereza cuando de lo que se trata es de justificar la masiva afecta-ción de un derecho fundamental garantizado constitucionalmente y en que reside, además, la construcción de la legitimidad democrática de nuestros representantes. Pensar que la mera mención de la independencia e imparcialidad como características necesarias para el ejercicio de la función judicial constituye una justificación constitucional suficiente debe ser objeto de reproche. Visto desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, conforme al cual debemos juzgar la constitucionalidad de las limitaciones a los derechos fundamentales en términos de la legitimidad de la finalidad buscada y de la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida que se busca implementar en relación con dicha finalidad, el razonamiento del Tribunal se queda en la identificación de la finalidad legítima (independencia judicial), pero no desarrolla ningún análisis ni ofrece ninguna razón de cómo la prohibición de afiliación satisface la finalidad propuesta, de si existían medidas que propenden a la independencia judicial de igual manera siendo menos lesivas para el derecho fundamental en cuestión, o si la independencia que potencialmente será obtenida mediante esta medida es realmente importante y debe ser garantizada a costa de una severa restricción al derecho a asociación política.

2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 383

Las deudas del Tribunal, en este asunto, son significativas cuando se compara su razonamiento para dar por justificado un derecho político esencial para la democracia, con el celo con que analiza la constitucionalidad de la afectación a derechos constitu-cionales de carácter patrimonial. Pareciera que el Tribunal no se tomara en serio su trabajo cuando justamente debe tomárselo más seriamente, esto es, cuando debe ser el guardián del proceso democrático para que este no se clausure a sí mismo y no limite los derechos democráticos de los ciudadanos de forma arbitraria. Puede que la restricción del derecho de asociación de los funcionarios judiciales sea razonable, esté justificado y, en definitiva, sea constitucional, pero es necesario que la ciudadanía y, en particular, los sujetos afectados por tal restricción entiendan claramente cuáles son las razones que hay detrás de la misma.

2.2. Derecho de los extranjeros a afiliarse a un partido político

La segunda interpretación de la ley conforme a la Constitución que el Tribunal realiza consiste en afirmar que el proyecto de ley no puede establecer un régimen de afiliación a un partido político que sea más favorable para los extranjeros que para nacionales chile-nos. Eso, sostiene el Tribunal, afectaría la regla de igualdad por equiparación establecida por el artículo 14 de la Constitución, que en lo pertinente sostiene: “los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señaladas en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el derecho a sufragio…” (destacado añadido). Detrás de dicha regla, establecida para el caso de la extensión del derecho a sufragio a los extranjeros, se encontraría un razonamiento que equipara a chilenos y extranjeros en una condición más general de “ciudadanos” (c. 20). Así, cuando la ley establece un sistema de afiliación a un partido político para extranjeros, deben entenderse incluidos en este, aunque no sean señalados por la ley, y ese es el elemento central de la interpretación del Tribunal, los dos requisitos establecidos en el artículo 13 inciso 1º de la Constitución: haber cumplido los 18 años de edad y no haber sido condenado a una pena aflictiva. Esto se basa en que la reforma legislativa examinada no contempla estos requisitos y que resultaría arbitrario que los requisitos que la ley demanda a los ciudadanos chilenos para su afiliación a un partido político no sean asimismo demandados por el régimen de afiliación a un partido político de los extranjeros.

En principio, dicha extensión resulta razonable en la medida que la interpretación del Tribunal busca solucionar un elemento que parece haber pasado inadvertido durante el proceso legislativo, y que, de hecho, podría producir una diferencia arbitraria. Sin embargo, extender interpretativamente el requisito de no haber sido condenado a una pena aflictiva debe considerarse con cuidado porque existen al menos dos problemas que están vinculados a dicho supuesto y que el Tribunal no parece tener en cuenta. En este sentido, pese a que el Tribunal parece intentar solucionar de buena fe un problema creado por el legislador, el proceso de revisión constitucional crea un problema adicional.

Por un lado, y como un comentario general, el supuesto de la pérdida de los de-rechos políticos (o en este caso, la ciudadanía) por condena penal es profundamente

384 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

problemático desde los principios democráticos más elementales1. Es así como en varias jurisdicciones en el derecho comparado e internacional, dichas prácticas excluyentes han sido consideradas como contrarias a los derechos humanos y a los principios democráticos constitucionalmente reconocidos2. No es posible concluir, por tanto, que el legislador, por defecto y de forma silenciosa, haya incorporado una restricción al derecho de aso-ciación a un partido político, un derecho de participación democrática que debería, por tal razón, recibir la misma consideración que el derecho a sufragio. Cuando los derechos fundamentales son limitados por el legislador democrático, este debe explicitar dicha limitación en el texto de la ley y no debe un órgano jurisdiccional realizar esta labor. Aún más, cuando dicha limitación es, como se ha señalado, profundamente problemática desde que implica una restricción adicional a las establecidas expresamente por la ley.

Hay, sin embargo, una segunda razón para rechazar la interpretación del Tribunal Constitucional en este supuesto. El caso con el que el Tribunal pretende equiparar la situación de los extranjeros, esto es el caso de los ciudadanos, tiene una regulación constitucional que es distinta y más favorable, y por tanto no permite tal analogía sin consecuencias sumamente perjudiciales para la categoría de los extranjeros. Para enten-der esta situación y el efecto que implicaría la equiparación propuesta por el Tribunal, es necesario precisar que los efectos que una condena a una pena aflictiva tiene en el ejercicio de los derechos que emanan de la ciudadanía son diferentes. Deben distinguirse tres hipótesis. En primer lugar, el artículo 13 de la Constitución establece que “[s]on ciudadanos los chilenos que […] que no hayan sido condenados a pena aflictiva”. Una interpretación razonable de este artículo sostendría que aquellos extranjeros que adquieren la nacionalidad chilena de forma derivativa, que han cumplido los 18 años y que han sido condenados a una pena aflictiva con anterioridad no son ni pueden ser ciudadanos chilenos. El efecto que tiene la condena penal previa a la adquisición de la nacionalidad es una exclusión electoral permanente. En segundo lugar, está el caso de aquellos que, conforme al artículo 17 inciso 1º, pierden su calidad de ciudadano por condena a pena aflictiva. En su inciso 2º, el mismo artículo sostiene que quienes hubiesen perdido la ciudadanía por tal causal, “la recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal”. Así, conforme a esta disposición constitucional, los que se hallasen en posesión de su ciudadanía y la hayan perdido por haber sido condenados a una pena aflictiva podrán recuperarla, y con ella, la posibilidad de ejercer sus derechos electorales. En virtud de esta disposición, la pérdida de la ciudadanía tendría un carácter temporal y no constituiría necesariamente una exclusión permanente. Finalmente, la regulación constitucional del voto de los extranjeros del artículo 14 se limita a expresar los requisitos consignados en el artículo 13 inciso 1º y, por tanto, carece de una regu-lación constitucional que garantice, como lo hace el inciso 2º del artículo 13 para los nacionales, que los extranjeros podrán recuperar su derecho a sufragio una vez extinguida

1 Véase, Marshall, P. (2011), “La ciudadanía en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Marshall, P. (editor), Jurisprudencia Constitucional Destacada. Análisis Crítico. Santiago: LegalPublishing, pp. 273-85.

2 Véase un análisis de algunos de estos casos en Marshall, P. (2016), “El derecho a sufragio de los privados de libertad en perspectiva comparada”, en Breviarios de Libertades Pública Nº 1.

2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 385

su responsabilidad penal o bajo otra circunstancia, lo que los coloca en el mismo estado de exclusión electoral permanente en que se encuentran quienes adquirieron la nacio-nalidad chilena sin adquirir al mismo tiempo la ciudadanía.

La interpretación que hace el Tribunal, por tanto, al asimilar la situación del extranjero con la del ciudadano en cuanto al estatuto que ambos deben disfrutar en el ejercicio de su derecho a asociación a un partido político, por equiparación al estatuto del derecho a sufragio, establece un régimen abiertamente más desfavorable para el extranjero, quien no contaría con un mecanismo para recobrar tal derecho si lo llegara a perder por condena a pena aflictiva. El Tribunal no toma en cuenta que el régimen que afecta a los extranjeros es diferente que el que afecta a los nacionales y que, por tal razón, no puede imponer las mismas reglas por medio de un razonamiento fundado en el principio de igualdad.

Que los extranjeros puedan estar sujetos a suspensiones en su derecho de asocia-ción a un partido político, es algo que debe decidirse expresamente y considerando las particularidades de su caso. En este supuesto, el Tribunal podría haber rechazado el articulado de la ley sobre la base del principio de igualdad, pero no puede realizar una interpretación conforme a la constitución que resulta en la adopción de un régimen más desfavorable en el ejercicio de derechos fundamentales por parte de ciertos sujetos que el originalmente establecido por la ley.

2.3. Los derechos contenidos por el estatus de ciudadanía

Finalmente, y quizás de manera más trascendental, el fallo del Tribunal Constitucional realiza una interpretación del estatus de ciudadanía, determinando cuáles son los derechos que están incluidos en dicho estatus. Esta interpretación es formulada por el Tribunal con el afán de responder la siguiente pregunta: ¿debemos entender que quienes ven suspendido su derecho a sufragio o pierden su ciudadanía también ven suspendido o perdido su derecho a afiliarse a un partido político?

La respuesta del Tribunal es clara: la suspensión del derecho a sufragio del artículo 16 de la Constitución no afecta colateralmente el derecho a afiliarse a un partido polí-tico, pero la pérdida de la ciudadanía del artículo 17 de la Constitución sí afecta este derecho. La explicación es simple: la pérdida de la ciudadanía acarrea la consiguiente pérdida de todos los derechos asociados a esa condición. Esto es indudable para el caso del derecho a sufragio o a optar a cargos de elección popular, ya que el artículo 13 de la Constitución señala que el estatus de ciudadanía es el estatus que los confiere. Sin embargo, el artículo 13 de la Constitución señala que la ciudadanía puede estar asociada a otros derechos conferidos por la misma Constitución o la ley. La interpretación de esta cláusula por parte del Tribunal dista de ser clara. Lo único que puede decirse sin dudas es que la interpretación del Tribunal Constitucional consiste en considerar que uno de esos otros derechos aludidos por el artículo 13 es el derecho a afiliarse a un partido político, y que cuando una persona pierde la ciudadanía, pierde también este derecho.

Las conclusiones del razonamiento del Tribunal son peligrosas y su falta de justifica-ción, asombrosa. En primer lugar, el Tribunal no aporta ningún argumento para sostener

386 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

que el derecho a libre asociación política, del artículo 19 nº 15 de la Constitución, in-cluso en su particular aspecto de asociación a un partido político, es uno de los derechos comprendidos en el artículo 13 y que, por tanto, se pierde junto con la ciudadanía. En segundo lugar, el Tribunal no señala qué otros derechos constitucionales cabrían dentro de los derechos “de la ciudadanía”, pero su interpretación abre la puerta para que otros derechos fundamentales consagrados en el artículo 19, reconocidos a toda persona y no solo a los ciudadanos, puedan ver su titularidad severamente restringida por medio de esta interpretación. En tercer lugar, si se adoptara, como parece hacer el Tribunal, la idea de que los derechos de ciudadanía son los derechos de participación democrática, se podría incluir entre los derechos perdidos, por ejemplo, la libertad de reunión y el dere-cho a libertad de expresión y prensa, en una constelación de privaciones que en derecho comparado ha sido asimilada a la muerte cívica de una persona. El Tribunal tampoco aporta ningún criterio que permita limitar ese efecto expansivo de su interpretación.

Para terminar, hay una cuestión que resulta sumamente preocupante respecto de la técnica de eliminar derechos fundamentales democráticos de ciertas personas por medio de su imputación a la ciudadanía cuya regulación en la Constitución es extrema-damente excluyente con aquellos que son objeto de la persecución penal. La propuesta interpretativa del Tribunal lleva a la conclusión de que la justificación de la limitación de ciertos derechos fundamentales de aquellos sujetos que han perdido la ciudadanía quede relevada de toda importancia, en la medida que la titularidad del derecho desa-parece. El Estado que pretende limitar tal derecho no necesita demostrar que dicha limitación es proporcional y que obedece a un fin constitucionalmente legítimo. Como puede verse, la interpretación hecha por el Tribunal adhiere a una teoría constitucional punitiva y excluyente que construye la noción de igualdad política no sobre la base de la clásica dicotomía ciudadano/extranjero sino sobre aquella que distingue entre ciu-dadanos y delincuentes. Esto resulta obvio si se analiza la regulación constitucional y la interpretación constitucional que, por regla general, equipara a los extranjeros con los ciudadanos en lo que respecta a su participación en el proceso político, pero que los distingue claramente de aquellos que han cometido delitos graves, quienes pueden verse excluidos temporal o permanentemente de la ciudadanía política activa.

2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 387

El control judicial como control preventivo de cláusulas abusivas(Corte Suprema)

Comentario de María Elisa Morales Ortiz*1

Santiago, siete de julio de dos mil dieciséis.

Vistos:

En los autos Rol Nº 1533-2015 de esta Corte Suprema sobre demanda colectiva por vulneración al interés difuso de los consumidores, deduce recursos de casación en la forma y en el fondo en lo principal y primer otrosí de fojas 445 el Servicio Nacional del Consumidor, en contra de la sentencia de once de noviembre de dos mil catorce, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que revocó parcialmente el fallo de primer grado que, a su turno, había acogido parcialmente la demanda, declarando nulas diversas cláusulas, declarando improcedentes las indemnizaciones o reparaciones por no existir un grupo o subgrupo afectado y disponiendo la publicación de dos avisos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 54 de la ley 19.496. La sentencia de la Corte de Apelaciones revocó esta última solo en cuanto por ella no se multó a la denunciada, y en su lugar la condenó a pagar una multa de 50 Unidades Tributarias Mensuales.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I. En cuanto al recurso de casación en la forma

Primero: Que por el recurso de casación en la forma se denuncia, en primer lugar, la falta de decisión del asunto controvertido en relación con la solicitud de declarar abu-sivas y nulas las cláusulas “Uso comercial” y “Política de privacidad de Ticketmaster”.

Segundo: Que la sentencia de primer grado, confirmada en esta parte por la de alzada, declaró que acogía parcialmente la demanda solo en cuanto declaraba nulas las cláu-sulas que individualizó en el punto III de su parte resolutiva. En consecuencia, dicha

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Profesora de Derecho Civil y Comercial, Departamento de Ciencias Jurídicas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Empresariales, Universidad de La Frontera, Temuco, Chile. Correo electrónico: maria.morales@ufrontera.cl.

Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 387-396

388 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

sentencia rechazó parcialmente la demanda en relación con las cláusulas no indivi-dualizadas en el citado punto, entre las que se encuentran la de “Uso comercial” y la “Política de privacidad de Ticketmaster”.

En consecuencia, la sentencia impugnada sí resolvió el asunto controvertido en rela-ción con estas cláusulas, aunque en un sentido contrario del pretendido por la recurrente.

Tercero: Que, en un segundo capítulo, el recurso denuncia que no se decidió el asunto controvertido en relación con la solicitud de imponer multa por infracción del artículo 17 de la ley de protección al consumidor, que impone la obligación de que la letra de los contratos de adhesión no sea inferior a 2,5 milímetros.

Cuarto: Que la sentencia estimó que no se había acreditado infracción al artículo 17 de la citada ley. En consecuencia, la sentencia sí decidió el asunto controvertido, en cuanto no accedió a imponer multa por infracción del artículo 17.

Por otra parte, la sentencia impugnada impuso el máximo de la multa genérica que establece su artículo 24, por haber incurrido la denunciada en infracción de los artículos 16 y 43 de la ley de protección al consumidor. La infracción del artículo 17 de esta ley no tiene señalada una multa especial. Por tanto, aún si se los hubiera estimado infringido, la multa no podría haber sido distinta de la que se impuso por infracción de los artículos 16 y 43 de la citada ley, de manera que el vicio denunciado no ocasionaría perjuicio alguno solo reparable con la anulación de la sentencia.

Quinto: Que, en un tercer capítulo, el recurso reclama que la sentencia impugnada no decidió el asunto controvertido en relación con la solicitud de condenar a la demandada al pago de indemnización de perjuicios ocasionados a los consumidores.

Esta denuncia es infundada, pues la sentencia impugnada desestimó expresamente la demanda en este punto, “por no existir grupo o subgrupo afectado”.

Sexto: Que en razón de las consideraciones que preceden, el recurso de casación en la forma será desestimado.

II. En cuanto al recurso de casación en el fondo

Séptimo: Que por el recurso de casación en el fondo el Servicio Nacional del Consumidor reclama infringido, en primer lugar, el artículo 16 letra g) de la ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores. Sostiene que la sentencia impugnada habría incurrido en dicha infracción al confirmar la validez de las cláusulas “Uso Comercial” y “Política de privacidad de Ticketmaster”.

Octavo: Que la disposición legal cuya infracción se denuncia es del siguiente tenor: No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipula-

ciones que... g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos

2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 389

a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio impor-tante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.

Noveno: Que la cláusula “Uso comercial” dispone: Ninguno de los anuncios, de este Sitio pueden ser usados por nuestros visitantes

dentro de los términos establecidos por Ticektmaster, así como por la legislación de la materia por lo que nos reservamos el derecho a bloquear el acceso a este Sitio o a otros servicios de Ticketmaster, o a cancelar el proceso de adquisición de un boleto o bole-tos en relación con cualquier persona que se cree ser, o que se cree que está actuando en conexión con cualquier persona que se crea que esté violando la ley o los términos establecidos por los derechos de Ticketmaster, o bien que ha ordenado un número de boletos que excede los límites establecidos. El violar cualquiera de las limitaciones o los términos de este Sitio será considerado como una violación de estos Términos.

La sentencia desestimó la demanda respecto de esta cláusula por estimar que “si bien tiene una redacción poco clara, por si misma no involucra una vulneración manifiesta a la buena fe, sino solo una forma de proteger la utilización de la página web frente a terceros que pudieran obrar en contravención a la legislación vigente”.

La recurrente discrepa de esta consideración, y alega que “el derecho de cancelar unilateralmente el proceso de compra de un boleto por parte del proveedor, frente a una mera sospecha de un acto contrario a la ley, atenta primero contra las exigencias de la buena fe contractual, y segundo, provoca un evidente desequilibrio entre las partes contratantes”.

Décimo: Que la cláusula transcrita es una de las condiciones aplicables a la venta de entradas para espectáculos a través de un sitio que opera en la red virtual denominada “Internet”. Es de la naturaleza de las transacciones a través de esta red que no se pro-duzca un encuentro físico entre dos personas. Esa característica de la red facilita las operaciones fraudulentas. Un tipo de operación fraudulenta es aquella en que una per-sona realiza una transacción en beneficio propio utilizando, sin autorización, un medio de pago perteneciente a un tercero. Otro tipo de operación fraudulenta es aquella en que una persona realiza una compra masiva de entradas, a objeto de luego revenderlas a un precio mayor. Es cierto, como manifestó la sentencia impugnada, que la redacción de la cláusula “Uso comercial” es oscura. La gramática utilizada sugiere que se trata de una deficiente traducción del inglés. Aún así, es manifiesto que la cláusula tiene por objeto proteger el sitio de Ticketmaster ante operaciones fraudulentas como las mencionadas o análogas. Por otra parte, ante la creencia de que se está haciendo un uso fraudulento del sitio, el operador del mismo tiene que reaccionar inmediatamente. De lo contrario, inevitablemente se producirá un daño a terceros o al público. En efecto, si ante la sospecha de que un comprador está usando un medio de pago de un tercero,

390 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

sin su autorización, el operador del sitio no tiene la facultad de bloquear la operación, el tercero resultará defraudado. Y el operador se exculpará de este fraude alegando que estaba legalmente impedido de bloquear la operación. En consecuencia, la cláusula “Uso comercial” no es contraria a la buena fe, en la medida que otorga al operador del sitio una facultad razonable para protegerse ante su uso fraudulento.

Lo anterior no significa que en ejercicio de la cláusula “Uso comercial” el operador del sitio no pueda cometer errores. Los mecanismos para detectar operaciones fraudu-lentas pueden ser imperfectos y resultar en el bloqueo de transacciones de buena fe. Pero esto no conlleva la invalidez de la cláusula. Y la validez de la cláusula no impide que quienes en concreto resulten injustamente afectados por ella recurran a la protección que la ley les otorga.

Por estas consideraciones, la sentencia impugnada no ha incurrido en error de de-recho al desechar la demanda en relación con la cláusula “Uso comercial”.

Undécimo: Que la cláusula “Política de privacidad de Ticketmaster” es del siguiente tenor:

Ticketmaster podrá revelar la información proporcionada por sus Usuarios a terceros, incluyendo patrocinadores, publicistas y/o socios comerciales. Ticketmaster también recolectará información que es derivada de los gustos, preferencias y en general de la utilización que hacen los Usuarios de los Servicios. Dicha información derivada, al igual que la información personal que los Usuarios proporcionen, podrá ser utilizada para di-versos objetivos comerciales, como lo es el proporcionar datos estadísticos (por ejemplo: 50% de nuestros Usuarios son mujeres) a anunciantes potenciales, enviar publicidad a los Usuarios de acuerdo a sus intereses específicos, conducir investigaciones de mercadeo, y otras actividades o promociones que Ticektmaster considere apropiadas. Ticektmaster también podrá revelar información cuando por mandato de ley y/o de autoridad compe-tente le fuere requerido o por considerar de buena fe que dicha revelación es necesaria para: I) cumplir con procesos legales; II) cumplir con el Convenio del Usuario; III) responder reclamaciones que involucren cualquier Contenido que menoscabe derechos de terceros o; IV) proteger los derechos, la propiedad, o la seguridad de Ticketmaster, sus Usuarios y el público en general.

Esta cláusula contiene diversas autorizaciones a Ticketmaster. No son sin embargo autorizaciones que el usuario dé positiva y especialmente. Tampoco son autorizaciones supletorias que el usuario pueda denegar si así lo desea. Son autorizaciones que se entienden concedidas por el consumidor por el solo hecho de usar el sitio. Esta carac-terística resultará determinante para establecer el carácter abusivo de buena parte de estas autorizaciones.

La primera autorización permite a Ticketmaster “revelar la información propor-cionada por sus Usuarios a terceros, incluyendo patrocinadores, publicistas y/o socios comerciales”. Esta autorización para revelar información supone los dos procesos previos de obtención y almacenamiento de la información. La obtención de cierta información es ciertamente necesaria para generar las transacciones comerciales de venta de entradas. El operador del sitio necesita, al menos, la identidad del consumidor, la información

2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 391

relativa al medio de pago utilizado, e información para el despacho físico o virtual del comprobante de la transacción. Con tal objeto, el operador requerirá cierta información a objeto de proceder a la transacción. La cláusula no limita sin embargo la información requerida a aquella que sea estrictamente necesaria para cursar la transacción. Por el contrario, la segunda autorización se refiere precisamente a la recopilación de infor-mación por el operador, que se extiende a la “derivada de los gustos, preferencias y en general de la utilización que hacen los Usuarios de los Servicios”. Pero lo cierto es que la cláusula ni siquiera limita a estos últimos parámetros la información que pueda requerir del consumidor. En tal sentido, la referencia a la información “proporcionada” por los usuarios es engañosa, pues es el propio operador del sitio quien determina qué información solicitar para procesar la transacción.

Al resolver el presente recurso esta Corte no ha sido llamada a calificar si esta ilimi-tada facultad para requerir información es o no contraria a la buena fe. Ella constituye sin embargo un antecedente de importancia para evaluar la conformidad de la autori-zación a revelar información que ahora se analiza: en la medida en que la información recopilada no aparece delimitada, la autorización a revelar información a terceros aparece asimismo ilimitada.

Por su parte, el inciso primero artículo 4 de la ley 19.628 sobre protección de datos de carácter personal dispone: “El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consien-ta expresamente en ello”. La letra o) del artículo 2 de la misma ley, al definir lo que se entiende por tratamiento de datos, comprende “cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan... comunicar, ceder, transferir... datos de carácter personal”.

En consecuencia, la revelación de datos personales a terceros, salvo que lo autorice la ley o que el titular de los datos consienta en ello, es ilegal. El derecho protegido por estas disposiciones es la protección de la vida privada, explícitamente garantizado por el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política. Resulta contraria a la buena fe, y en consecuencia abusiva, la obtención del consentimiento del titular de los datos mediante una condición general de contratación incluida en una transacción cuyo objeto principal es la entrada a un espectáculo. En el contexto de semejante transacción comercial, tal renuncia a la privacidad de los datos personales solo es válida si es otorgada en forma explícita y específica.

Duodécimo: Que la cláusula “Política de Privacidad de Ticketmaster”, al autorizar a recolectar “información que es derivada de los gustos, preferencias y en general de la utilización que hacen los Usuarios de los Servicios”, también contraviene la buena fe en los términos proscritos por el artículo 16 g) de la ley de protección de los de-rechos del consumidor. Dicha recopilación está también incluida en el concepto de “tratamiento de datos” que utiliza el inciso primero artículo 4 de la ley 19.628. En efecto, la ya citada letra o) del artículo 2 de dicha ley, define el tratamiento de datos como “cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar... datos de

392 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

carácter personal”. Se trata por otra parte de información que excede de la necesaria para concluir las transacciones de compraventa de entradas, de manera que su recolec-ción requiere o autorización legal o expreso consentimiento del titular de los datos. Por razones idénticas a las señaladas en el considerando precedente, resulta abusiva y nula esta cláusula en cuanto por ella se busca obtener tal consentimiento en forma atada a una operación comercial con un objeto diferenciado.

Decimotercero: Que la cláusula “Política de privacidad de Ticketmaster” también autoriza a la denunciada a utilizar la información obtenida a través del sitio “para di-versos objetivos comerciales, como lo es el proporcionar datos estadísticos (por ejemplo: 50% de nuestros Usuarios son mujeres) a anunciantes potenciales, enviar publicidad a los Usuarios de acuerdo a sus intereses específicos, conducir investigaciones de merca-deo, y otras actividades o promociones que Ticektmaster considere apropiadas”.

Esta cláusula contraviene lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3 de la citada ley de protección de la vida privada: “El titular puede oponerse a la utilización de sus datos personales con fines de publicidad, investigación de mercado o encuestas de opinión”. Esta prohibición no es más que una particularización de la prohibición genérica del artículo 4 de la misma ley citado en los motivos precedentes, pues tal utilización de datos personales también se encuentra incluida en la definición del “tratamiento de datos”.

Por esta razón, también en este punto la cláusula “Política de privacidad de Ticketmaster” resulta abusiva y nula.

Decimocuarto: Que, por último, dicha cláusula autoriza a la denunciada a revelar la información “cuando por mandato de ley y/o de autoridad competente le fuere re-querido o por considerar de buena fe que dicha revelación es necesaria para: I) cumplir con procesos legales; II) cumplir con el Convenio del Usuario; III) responder reclama-ciones que involucren cualquier Contenido que menoscabe derechos de terceros o; IV) proteger los derechos, la propiedad, o la seguridad de Ticketmaster, sus Usuarios y el público en general”. En rigor, todas estas son hipótesis en las cuales la revelación de in-formación aparece en principio justificada, o al menos excusada, en el cumplimiento de la ley o mandato de autoridad, o en la protección de derechos propios o ajenos. En tales hipótesis, la revelación podría hacerse aun sin la autorización del titular de los datos. La cláusula cumple más bien una función de información al usuario de las limitaciones a las que la privacidad de sus datos queda sujeta en cumplimiento de la ley o de los de-rechos de los demás. En consecuencia, en este punto la cláusula no resulta abusiva. Esto es sin perjuicio de los abusos que puedan cometerse al amparo putativo de la cláusula, los que podrán dar lugar a las responsabilidades que establezca la ley.

Decimoquinto: Que es útil señalar que la sentencia impugnada omitió toda conside-ración para justificar el rechazo de la demanda en relación con la cláusula “Política de privacidad de Ticketmaster”; no obstante, con las consideraciones que se consignan en los motivos undécimo a decimotercero precedentes, queda demostrado que dicha sen-tencia incurrió en infracción de ley al desestimar que la cláusula “Política de Privadad

2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 393

de Ticketmaster”, salvo en la parte a que se refiere en considerando anterior, y por ello infringe, por falta de aplicación, el artículo 16 letra g) de la ley 19.496 y, en conse-cuencia, se acogerá el recurso de casación en el fondo.

Decimosexto: Que el segundo capítulo del recurso de casación en el fondo denuncia la infracción del artículo 17 de la ley de protección de los derechos del consumidor al esti-mar que no se habría acreditado en el proceso el tamaño de la letra del boleto de entrada.

Decimoséptimo: Que el recurso no ha reclamado infringidas las leyes reguladoras de la prueba, de manera que esta Corte está forzada a aceptar los hechos que se han dado por probados por los jueces de instancia. No estando acreditado que las condiciones en los boletos de las entradas hayan tenido un tamaño inferior a los 2,5 milímetros, no resulta justificado que se haya incurrido en infracción del citado artículo 17.

A mayor abundamiento, cualquier infracción al artículo 17 carecería de influencia en lo dispositivo del fallo. En efecto, la cláusula incluida en los boletos de entrada fue, en todo caso, declarada abusiva. Y, según se ha consignado en el motivo cuarto prece-dente, la multa por infracciones a la citada genérica fue impuesta en su máximo legal.

Decimoctavo: Que, finalmente, el recurso reclama infracción a los artículos 51 Nº 2 y 53 letras c) y d) de la ley de protección a los derechos del consumidor. Alega que la sentencia impugnada habría incurrido en dicha infracción al desestimar la petición de indemnización a los consumidores afectados.

Decimonoveno: Que la sentencia recurrida no dio por establecido hecho alguno que permita determinar si se incurrió en la infracción denunciada. En consecuencia, este capítulo del recurso será desestimado por exceder el ámbito propio de revisión del re-curso de casación en el fondo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto por los artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en la forma deducido en contra de la sentencia de once de noviembre de dos mil catorce, escrita de fojas 440 y siguientes y se acoge el recurso de casación en el fondo en contra de la misma, la que se anula, dictándose a continuación y sin nueva vista, sentencia de reemplazo.

Regístrese. Redactado por el abogado integrante señor Correa. Rol Nº 1533-15 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Haroldo Brito

C., Carlos Cerda F., Jorge Dahm O., y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C., y Sr. Rodrigo Correa G. No firma el Ministro Sr. Cerda, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema. En Santiago, a siete de julio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el

Estado Diario la resolución precedente.

394 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

Santiago, siete de julio de dos mil dieciséis. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento

Civil, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue. Vistos: Se reproducen los considerandos de la sentencia anulada de once de noviembre de

dos mil catorce. Y considerando: Lo consignado en los considerandos octavo y undécimo a decimocuarto de la sen-

tencia que antecede. Se revoca la sentencia veinticuatro de marzo de dos mil catorce, que rola a fojas

326 de estos autos, en los siguientes puntos: I. En cuanto por ella no se multó a la denunciada y, en su lugar, se declara que

se multa a Ticket Master de Chile S.A. en la cantidad de 50 (cincuenta) Unidades Tributarias Mensuales, y

II. En cuanto ella desechó la demanda de declarar abusiva y nula la cláusula “Política de Privacidad de Ticketmaster” y, en su lugar, se la acoge y se declara que dicha cláusula es abusiva y nula, salvo en la parte en que autoriza a la denunciada a revelar información por mandato de ley o autoridad competente, o en protección de los derechos propios o de tercero.

Se confirma en lo demás la referida sentencia. Regístrese y devuélvase, con su agregado. Redacción del abogado integrante señor Correa. Rol Nº 1533-15. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Haroldo Brito

C., Carlos Cerda F., Jorge Dahm O., y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C., y Sr. Rodrigo Correa G. No firma el Ministro Sr. Cerda, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Comentario

El caso “Sernac con Ticketmaster” comienza el 3 de enero de 2009 con la acción en defensa del interés difuso de los consumidores que interpone Sernac. En la demanda se alegaron diferentes infracciones a la Ley Nº 19.4961 (LPDC), a saber, la falta de infor-mación veraz y oportuna (art.3 b), vulneración del derecho a la libre elección (art.3 a), incumplimiento contractual (art.12), no informar precios de manera completa (art.30) y cláusulas abusivas (art. 16 letras c, d, y g). La alegación de nulidad por abusividad se solicitó respecto de las cláusulas contenidas en la página web de la demandada y en los tickets de las entradas a espectáculos o eventos en cuya comercialización Ticketmaster participó.

1 Ley Nº 19.496 (07/03/1997), acerca de protección de los derechos de los consumidores.

2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 395

Este comentario se refiere, en específico, a una cláusula que figuraba en el sitio web y que en este fallo ha sido declarada abusiva por contravenir la buena fe en los términos del artículo 16 g). Se trata de la cláusula denominada “Política de privacidad de Ticketmaster”.

Tal como se lee en los considerandos undécimo y duodécimo, se trataba de una de las condiciones aplicables a la venta de entradas para espectáculos mediante el sitio web de la empresa demandada. Se estimó contraria a la buena fe, y en consecuencia abusiva, porque permitía revelar la información proporcionada por los usuarios a terceros, obte-niendo el consentimiento para ello mediante esta condición general de la contratación que se entiende incluida en una transacción cuyo objeto principal es la entrada a un espectáculo, en circunstancias que tal renuncia a la privacidad de los datos personales solo es válida si es otorgada en forma explícita y específica.

Como señalan dichos considerandos, en este fallo se declara nula por abusiva una condición general de la contratación. Estas han sido definidas por De Castro como “un conjunto de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comer-ciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar”2. Así, la cláusula “Política de privacidad de Ticketmaster” contenía estipulaciones que estaban destinadas a ser parte integrante de los contratos de compraventa on line que se celebren sobre la entrada a alguno de los espectáculos en cuya comercialización la empresa demandada participaba. Lo anterior quiere decir que el control judicial de cláusulas abusivas, esta vez, no recayó en un contrato de adhesión, sino –como se viene diciendo– en una cláusula general de la contratación (CGC).

Como se desprende de la definición transcrita, uno de los elementos esenciales de las CGC es la preformulación3, lo que significa que se trata de cláusulas que cronológi-camente preceden a la celebración del contrato porque justamente han sido expedidas con miras a su utilización en futuros contratos. Esto resulta relevante porque de acuerdo con la distinción entre control preventivo y control represivo de cláusulas abusivas4, el primero es aquel que opera antes de que el contrato haya sido introducido al mercado y el segundo tiene lugar cuando “los contratos ya se encuentran regulando la relación entre consumidores y proveedores”5. Entonces, es posible concluir que el control que la Corte Suprema ejerció, en este caso, fue un control preventivo.

2 De Castro, F. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XIV, fascículo II, Madrid, 1961, 297 p. 

3 Es decir que “temporal, cronológicamente, están ya expeditas con anterioridad a la inclusión de las partes con miras a su utilización en futuros contratos”. Rezzonico, J. Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Astrea, Buenos Aires, 1987, 123 p. 

4 García, M. Condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp.176 y ss.

5 De la Maza , Í. “El control de las cláusulas abusivas y la letra G)”, en: Barrientos, F., De la Maza, I., y Pizarro, C. (Eds.), Consumidores, LegalPublishing Chile, Santiago, 2012, 116 p. 

396 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

El problema con esto es que no queda tan claro que en Chile los tribunales de jus-ticia estén facultados para declarar la nulidad de CGC ejerciendo, de esta forma, control preventivo. En efecto, según el artículo 16 de la LPDC, al juez le compete ejercer control sobre “contratos de adhesión”6 y no obstante la relación que existe entre una CGC y el contrato de adhesión, conceptualmente no son lo mismo. Las CGC son virtualmente contractuales y solo adquieren el valor de cláusula contractual cuando integran el todo o una parte de un contrato que, generalmente, será un contrato de adhesión. Es por eso que algunos las entienden como “una práctica comercial para imponer una oferta completa”7. Distinto habría sido si la acción de Sernac se hubiese ejercido en defensa del interés colectivo de los consumidores por la celebración de contratos de adhesión donde estas cláusulas se entiendan incorporadas porque allí hay control represivo y la situación cabe, sin dudas, dentro del marco legal8.

Por tanto, según el tenor del artículo 16 de la LPDC, el juez tiene conferida cla-ramente la facultad para declarar nula una cláusula inserta en un contrato de adhesión ejerciendo, entonces, control judicial represivo. Sin embargo es factible preguntarse si es que puede el juez extender dicha facultad a CGC ejerciendo, sobre ellas, control judicial preventivo de cláusulas abusivas. Una respuesta afirmativa podría encontrar fundamento en el principio de protección de los consumidores, entendiendo que el juez interpretando ampliamente la norma puede extender su ámbito de aplicación para favorecer la protección de los derechos del sujeto débil. Una respuesta negativa podría encontrar sustento en el principio de juridicidad. El caso Ticketmaster habría sido el escenario ideal para debatir el asunto. Lamentablemente la sentencia no ofrece un análisis al respecto, y tampoco es posible encontrarlo en las sentencias de primera o segunda instancia.

Con todo, el máximo tribunal ha hablado, y con la declaración de nulidad de la CGC, denominada “Política de privacidad de Ticketmaster”, ha ejercido control judicial preventivo de cláusulas abusivas.

6 Artículo 16.- “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipula-ciones que:”

7 Tapia, M y Valdivia, J. Contrato por adhesión. Ley 19.496, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 25-26.

8 Control represivo propiamente tal. Un ejemplo es el caso Sernac con Cencosud. Corte Suprema, 24 de abril de 2013, Rol 12.355-11.

recensIones

2017] RECENSIONES 399Revista de Derecho Vol. XXX - Nº 1 - JUNIO 2017 Páginas 399-401

Recensiones

Cook, Rebecca J., Erdman, Joanna N. Y Dickens, Bernard M. (Editores), El aborto en el derecho trasnacional. Casos y controversias, Fondo de Cultura Económica, México, FCE/CIDE, 2016 (506 pp.)

Los ensayos reunidos en esta obra revisan los debates respecto del aborto evidenciando las múltiples cuestiones, perspectivas, intereses, acciones y narrativas involucradas en el tratamiento jurídico de un tema que ha dividido tradicionalmente a las sociedades.

Como méritos de este trabajo colectivo, es posible destacar que se trata de una obra que no solo es completa y variada sino también equilibrada. En efecto, el libro amalgama el análisis de experiencias locales con la revisión de la evolución de estándares internacionales; combina el tono aséptico de la descripción del fenómeno jurídico con el relato, en primera persona, de casos de litigio estratégico; aborda aspectos clásicos de la discusión acerca del aborto –como el estatus de la vida prenatal y el alcance de la objeción de conciencia– y se hace cargo de discusiones emergentes como las relativas al aborto medicamentoso temprano; expone las posibilidades y ventajas de los argumentos progresistas, al mismo tiempo que denuncia sus riesgos y alerta de la amenaza de no tomarse en serio el llamado constitucionalismo católico.

El texto se divide en cuatro partes, lo que favorece la sistematización de su variado contenido. Así, el libro explora, sucesivamente, las tendencias regulativas y jurispru-denciales del aborto en el derecho comparado; la creciente importancia de la dimensión procesal en los debates contemporáneos concernientes al aborto; los derechos individuales involucrados y su devenir interpretativo; y la manera en que los marcos discursivos de tales debates contribuyen a la construcción de significados sociales de la feminidad. Sin adoptar una perspectiva abiertamente feminista, buena parte de los ensayos que con-forman este volumen utilizan presupuestos propios del enfoque de género o dan cuenta de la progresiva influencia de dicho enfoque en los marcos de discusión jurisprudencial respecto del aborto.

Contrariamente al formalismo jurídico que caracteriza a otros análisis jurídicos en el tema, los diversos trabajos que componen esta obra resultan atravesados por la pre-misa de que la regulación del aborto no es producida exclusivamente por parlamentos o tribunales, sino que es complementada (o, en ocasiones, reemplazada) por la práctica de los profesionales de salud. Varios capítulos de esta obra describen la interacción entre la regla jurídica formal y las reglas informales, y ponen de relieve cómo una baja densidad normativa y la carencia de procedimientos claros, favorecen fenómenos como el chilling effect (efecto disuasivo) entre los profesionales de la salud.

Pese a su diversidad, los ensayos que componen este volumen dialogan bien entre sí. Reva Siegel inaugura el libro revisando las formas históricas de constitucionaliza-ción que han caracterizado los debates contemporános relativos al aborto y delinea los

400 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

vínculos históricos y simbólicos entre ellas. Ruth Rubio y Adriana Lamacková examinan, respectivamente, la evolución de la jurisprudencia constitucional portuguesa y de su homóloga eslovaca, marcando los puntos en que una y otra se apartan de la influyente jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán. Verónica Undurraga describe, por su parte, la transición del modelo de tratamiento constitucional en materia de aborto desde enfoques categóricos, basados en estereotipos, hacia enfoques que privilegian las técnicas de balanceo o ponderación. Rachel Debouché critica el enfoque de aná-lisis comparatista que contrapone los modelos norteamericano y alemán; y denuncia que dicho método insiste en evaluar la reforma a las normas del aborto en relación con unos derechos que se definen de manera abstracta, sin evaluar el impacto de esas políticas legislativas en la práctica del aborto. Joanna N. Erdman aborda el llamado giro procesal del debate relativo al aborto, es decir, el surgimiento de una estrategia de litigio trasnacional cuyas premisas descansan en el deber del Estado de implementar estas leyes de manera clara y precisa. A propósito del caso argentino, Paola Bergallo resalta que las normas y los procedimientos informales son clave para estructurar “las reglas del juego”, por su capacidad de modelar el funcionamiento de las instituciones democráticas y reforzar y subvertir o incluso derogar las normas, procedimientos y las organizaciones formales. Charles G. Ngwena examina el papel de la transparencia en la liberalización de las leyes restrictivas en África, mientras que Sally Sheldon muestra, al hilo del debate británico respecto del aborto medicamentoso temprano, cómo los desacuerdos relacionados con el aborto, dentro del marco de referencia médico, son principalmente impulsados por razonamientos ideológicos. Bernard Dickens explora las diversas variantes de los debates en la objeción de conciencia en relación con sus eventuales titulares (profesionales de salud, instituciones de salud y mujeres) y postula la necesidad de establecer un equilibrio entre la protección de las creencias religiosas y de aquellas que tienen un sustrato laico. Con una orientación crítica, Julieta Lemaitre ofrece una reconstrucción del desplazamiento de la argumentación católica desde los dogmas religiosos hasta la construcción de argumentos basados en la razón, y sostiene que para contradecir apropiadamente estos argumentos (que adoptan formas ligadas a la igualdad, los roles de género y el valor de la libertad de conciencia) es necesario, primero, tomárselos en serio. Luis Alberto Barroso, de otro lado, relata la batalla jurídica librada en Brasil para legitimar el aborto en caso de embarazos de fetos anencefálicos, y ofrece pistas del litigio estratégico en este tema. La argumentación de la Corte Suprema de Nepal en el caso Dhikta (2009), que liberalizó el aborto en un país en que el aborto clandestino era un ingente problema de salud pública, es comentada por Melissa Upreti. En la sección final del libro, dedicada a las narrativas, Lisa Kelly analiza el lugar de la narrativa en el sufrimiento inocente en los debates de liberalización del aborto, sus posibilidades y riesgos; mientras que Alejandro Madrazo pone de relieve el protago-nismo del estatus de la vida prenatal en los debates respecto del aborto, su impacto en la definición de sus términos de referencia, el crisol de soluciones aceptables y la protección de las mujeres. Cierra el texto el ensayo de Rebecca Cook, quien nos invita a reflexionar acerca de la manera en la que la criminalización del aborto contribuye a construir significados sociales referentes al aborto, los médicos y la feminidad; y resalta

2017] RECENSIONES 401

la urgencia de considerar los daños estigmatizadores que sufren las mujeres que abortan y no solo las estadísticas de mortalidad y morbilidad maternas.

Yanira Zúñiga AñazcoProfesora de Derecho Constitucional

Universidad Austral de Chile

Instrucciones a los autores

1. La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile es una Revista de estudios generales de Derecho fundada en 1990, que tiene por objeto contribuir al desarrollo de la ciencia jurídi-ca, promoviendo la discusión crítica y plural acerca de temas jurídicos relevantes. La Revista se compone de tres secciones: investigaciones, jurisprudencia comentada y recensiones; en cada una de ellas se aceptan trabajos inéditos de cualquier disciplina jurídica.

2. Las colaboraciones deberán presentarse escritas en idioma castellano, en páginas tamaño carta, letra Times New Roman, cuerpo 12, a espacio y medio. Aquellas correspondientes a inves-tigaciones no podrán tener una extensión superior a 25 páginas (bibliografía incluida). La jurisprudencia comentada deberá tener una extensión no superior a 5 páginas, excluyendo el contenido del fallo, el que también deberá ser transcrito por el autor del comentario. Las re-censiones no podrán tener una extensión superior a 3 páginas. En todas ellas, el autor anotará al inicio su nombre y apellidos, grado académico, institución o universidad a la que pertenece y correo electrónico.

3. Tratándose de investigaciones, el autor titulará su trabajo de la forma más breve posible. El trabajo deberá contener al inicio un resumen que proporcione una idea precisa de su contenido y que no sobrepase las 10 líneas, así como la enunciación de tres palabras o conceptos clave referidos a los contenidos del trabajo. El resumen y las palabras o conceptos clave deberán re-dactarse en idioma español e inglés. Al final, los trabajos deberán contener una bibliografía de los textos consultados.

4. Las citas bibliográficas y notas al texto deberán hacerse a pie de cada página. Estas deberán ser construidas de la manera y en el orden que a continuación se indica:

4.1. Para citar un libro: el apellido, en minúscula, salvo la primera letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, también en mayúscula. Luego el título del libro, en cursiva. Enseguida la editorial, lugar de la impresión (en castellano), año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s).

Ejemplo: Nino, C.S., La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 22-24.

4.2. Para citar un artículo contenido en una revista: el apellido, en minúscula, salvo la prime-ra letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, también en mayúscula. Luego el título del artículo, entre comillas, y –tras la preposición en– el nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificación, el nombre de la institución editora). Enseguida el volumen (vol.) o el número (núm.), el año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s).

Ejemplo: Silva-Herzog, J., “Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p. 11.

4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: el apellido, en minúscula, salvo la primera letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, tam-bién en mayúscula. Luego el título del trabajo, entre comillas. Enseguida –tras la prepo-sición en– el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es), indicando esa calidad entre paréntesis, y el título del libro, en cursiva. Luego se indicará

404 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - Nº 1

la editorial, lugar de la impresión (en castellano), año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s).

Ejemplo: Aldunate, E., “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”, en Fe-rrada, J. C. (coord.), La constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 21.

5. Los trabajos a ser publicados en los números que aparecerán el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año se recibirán hasta los días 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las cola-boraciones deberán ser enviadas a la Dirección de la Revista (revider@uach.cl).

6. Los trabajos que cumplan los requisitos formales de la Revista serán sometidos a arbitraje por un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso necesario, por un consultor externo) cuyo resultado será comunicado al autor a más tardar el 30 de mayo y el 30 de octubre de cada año, respectivamente. El sistema de arbitraje utilizado será el de “doble ciego” (el árbitro no conocerá el nombre del autor del trabajo y el autor no conocerá el nombre de los árbitros) y la pauta de arbitraje aplicada se referirá a los siguientes aspectos: i) calidad y propiedad en el uso del lenguaje jurídico, así como de la exposición de las ideas y de la construcción de los argu-mentos; ii) existencia de un planteamiento ordenado y coherente de un problema jurídico; iii) claridad y originalidad de la tesis o planteamiento del autor; iv) si el trabajo denota un conoci-miento actualizado y sólido del saber jurídico, constituyendo un aporte novedoso o interesante al conocimiento jurídico. El o los árbitros deberán indicar si recomiendan la publicación del trabajo sin observaciones, con observaciones menores o de forma, o previas modificaciones sus-tantivas del autor; o si, por el contrario, no recomiendan su publicación, sea porque requeriría modificaciones sustantivas de tal entidad que implicarían su reelaboración o porque carece de la calidad mínima exigida.

7. De acuerdo con el resultado del arbitraje, la Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar la publicación de los trabajos recibidos, así como de requerir al autor la realización de cambios en los mismos.

8. Los colaboradores recibirán gratuitamente un ejemplar de la Revista que contenga su trabajo.

9. Contrato de edición y copyright. Por el hecho de enviar un trabajo (investigación, comen-tario de jurisprudencia o recensión) a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, y ser publicado en definitiva este, el Autor cede sus derechos sobre su trabajo a la Universidad Austral de Chile, la que, como Editor, será exclusivo titular de los derechos de autor. De este modo, se entiende que el Autor concede al Editor la autorización para publicar, distribuir y explotar de otras formas el trabajo en Chile y el exterior. Tal licencia incluye, sin limitación, el derecho exclusivo de producir, reproducir, transmitir, vender, autorizar y distribuir de otras formas el trabajo en todos los medios, incluidos, sin limitación alguna, los electrónicos, en línea y ópticos, ahora conocidos o inventados con posterioridad a la fecha de la publica-ción del trabajo. La autorización que se señala faculta al Editor para realizar trabajos deriva-dos en general, tales como abreviaciones o traducciones de la publicación. Sin perjuicio de la cesión de los derechos de autor a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, esta per-mite al Autor la reutilización de su trabajo publicado con fines comerciales y no comerciales, debiendo siempre dejar constancia que el trabajo ha sido publicado previamente en la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, con indicación precisa del volumen, número y páginas de la publicación.

ANDROS IMPRESORESwww.androsimpresores.cl