Su teoría de la argumentación jurídica muestra la necesidad de plantear los enunciados doctrinales

de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y con los enunciados empíricos, para lograr

una argumentación práctica, de tipo general, para que la argumentación dogmática tenga sentido

en la práctica general. Para lograrlo hay que examinar, de forma sistemática las funciones de la

dogmática jurídica, en los campos de:

1- La estabilización Ello se logra con la ayuda de los enunciados dogmáticos, que se fijan por

largos períodos y se hacen reproducibles, en determinadas soluciones prácticas, cuando la

dogmática opera en el ámbito institucional, con lo cual se logran determinadas formas de decisión.

Esto es un asunto de gran importancia cuando se tienen en cuenta las posibilidades discursivas, ya

que si se tuviera que discutir algo de nuevo, surge la posibilidad de que no se violen las reglas de

los discursos jurídico y práctico, para lograr resultados distintos. Ello contradice el principio de

universabilidad pero no implica que un enunciado dogmático, una vez aceptado, deba ser

mantenido con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no pueda ser abandonado con

ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo; éstas debe ser tan

buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso romper con la tradición. Las nuevas

soluciones deben soportar la carga de la argumentación. Por ello, el efecto de la estabilización no

debe ser sobrevalorado y debe aceptarse que está limitado. Se puede recurrir, para cambiar una

Ley, enunciados prácticos generales, como fundamentación dogmática impura, que es a lo que

alude Luhman cuando establece que la función de la dogmática no reside en un encadenamiento

del espíritu, sino en todo lo contrario, en el aumento de la libertad, en el trato con experiencias y

textos.

2- El progreso Esta función guarda una estrecha relación con la estabilización aunque el progreso

en las ciencias jurídicas es mucho más complejo que el que se da en las ciencias empíricas, ya

que no depende sólo del científico del Derecho sino de la actividad del legislador y de los cambios

de valores dentro de una sociedad

3-La descarga Indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el tiempo y en la

discusión científica y jurdídica, cuando es imposible volver a discutirlo todo, ya que lo comprobado

y aceptado, así sea de una manera provisional no requiere de una nueva comprobación inmediata

y depende del grado de optimización como la sencillez, precisión, la riqueza y la confirmación de

los enunciados de una dogmática, tanto como de la extensión de un consenso suficiente sobre

ellos pero el valor de la descarga también es limitado. La dogmática no sólo puede tener un efecto

de descarga, sino de carga, y aumentar las dificultades en la toma de una decisión. El efecto de

descarga en casos ordinarios debe pagarse con dificultades en algunos casos límite.

4-La técnica Para contemplar un campo de la manera más amplia posible o en su totalidad es

necesario construir conceptos básicos generales, formas de enunciación e instituciones jurídicas

para ofrecer una rápida panorámica de las interdependencias. Así se logra una función informativa,

promotora de la enseñanza y en aprendizaje en materia jurídica, para aumentar la capacidad de

transmisión, así esta función didáctica pueda ponerse en duda pero, es cosa sabida, que la

penetración analítica y conceptual en un objeto de conocimiento es la mejor manera de dominarlo.

5-El control Hay dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobación sistemática, en

sentido estricto, comprobable por la compatibilidad lógica de los enunciados dogmáticos entre sí y

en el de la comprobación sistemática, en un sentido más amplio, que apunta a la compatibilidad en

la práctica general de la toma de decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos

enunciados dogmáticos, con lo que se acrecienta el grado de eficacia del principio de

universabilidad que sirven a la Justicia.

6-La heurística En la solución de problemas en el campo de la investigación por métodos no

rigurosos, como son el tanteo y las reglas empíricas. Las dogmáticas contienen toda unas serie de

modelos de solución pero el uso de la heurística puede ser de gran utilidad, al sugerir preguntas y

respuestas que de otra manera no serían posibles o se quedarían por fuera del campo de visión.

Así un sistema dogmático puede devenir fructífero y ser el punto de partida para nuevas

observaciones y establecimiento de relaciones, al sintetizar y llevar a un mayor grado de

comprensión, gracias al análisis de casos singulares, que permiten hacer generalizaciones.

El 30 de mayo de 2008 la Universidad de Alicante otorgó su más alta distinción a cuatro nuevos

doctores Honoris Causa: los profesores Ernesto Garzón Valdés, Eugenio Bulygin, Elías Díaz y

Robert Alexy.

"Argumentación Juridica”

Control de lectura: La Teoría de la Argumentación Jurídica. Robert Alexy

La propuesta de Alexy en su teoría de la argumentación jurídica, se basa en el

establecimiento de reglas que permitan llevar el discurso de una forma racional que

permita concluir un debate de manera fundamentada.

Al analizar las reglas propuestas, se puede distinguir que se trata de la aplicación de la

lógica en el discurso, es decir, deja la crítica a la lógica formal como lo venían haciendo

previamente los autores y hace una intromisión de ésta en el discurso a través de la

implementación de reglas.

Su teoría se cimienta en las bases de las "proposiciones normativas" éstas hacen

referencia a lo que se considera como bueno o debido frente a lo que no lo es. Cuando se

cuestionan, hay que discutir su justificación. La fundamentación de la teoría del discurso,

es la fundamentación de las proposiciones normativas.

La corrección o fundamentabilidad sólo tiene sentido si se basa en reglas que distingan

entre razones buenas y argumentos válidos de los que no lo son. A fin de evitar alargar la

discusión entre dichos argumentos y razones que avalan lo que es bueno frente a lo que

no lo es, Alexy propone Reglas que garantizan una discusión racional.

El discurso para Alexy es un caso especial que se limita por la ley, la dogmática y el

precedente. Divide la Teoría del discurso en 1) empírica 2) analítica y 3) normativa.

Lo empírico describe y explica las relaciones entre los hablantes y sus argumentos.

La Analítica se avoca a la estructura lógica de los argumentos utilizados y posibles.

La Normativa establece y fundamenta criterios para la racionalidad del discurso.

La Teoría del Discurso racional proporciona reglas del discurso, éstas reglas a su vez se

clasifican en:

a) Reglas fundamentales: Son la condición de cualquier comunicación lingüística posible

que tenga por objeto la verdad o corrección. Se basa en cuatro principios:

1) De no contradicción

2) Afirmar sólo aquello que se cree

3) Si se aplica F a un objeto A, debe aplicar F a todo objeto A en todos los casos

relevantes

4) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos

significados.

Las Reglas de argumentación permiten el desarrollo del discurso. Postulan que a)

Trato igual a menos que se fundamente lo contrario, b) Quien ataca norma o

proposición que no es objeto de la discusión, debe dar una razón para ello, c)

Quien aduce un argumento, sólo está obligado a dar más argumentos en contra

de argumentos, d) Cuando se introduce una afirmación, debe fundamentar su

introducción.

Las formas de argumento son características del discurso práctico, por lo que

deben 1) Tomar como referencia una regla presupuesta válida 2) Señalar las

consecuencias de seguir la norma singular. Considerar las "reglas de prioridad" en

el discurso y en caso de conflicto, se ha de estar a las de segundo nivel. La

racionalidad es entonces que todas las reglas pueden ser objeto de justificación,

pero no tienen que justificarse todas las reglas a la vez.

Las reglas de fundamentación, por su parte, garantizan un aumento de la

racionalidad en la argumentación. Las variantes del principio de generalizabilidad

es el estar de acuerdo con las consecuencias de las reglas afirmadas. 

Las reglas de transición surgen cuando en el discurso práctico surgen cuestiones

que no pueden ser resueltas, por lo que éstas permiten: a) Que cualquier hablante

en cualquier momento pueda disputar sobre hechos que dan lugar a una

presunción racional, b) Que cualquier hablante en cualquier momento pueda

entrar a un discurso de análisis del lenguaje, c) Permite pasar del discurso en la

teoría, al discurso práctico.

Una vez establecidas estas reglas, Alexy reconoce que hay diversos tipos de

discusión

en el ámbito jurídico, por citar algunas, habla del ámbito administrativo,

académico, en tribunales, etc. que pueden o no tener un carácter institucional

pero, teniéndolo, deben cumplir además con tiempos en el discurso y cuyas

consecuencias son vinculantes. Con ello establece que la argumentación jurídica

no está limitada en sus alcances pero, tampoco carece de fronteras, pero, es en el

ámbito académico donde tiene un mayor alcance de libertad, a diferencia del

ámbito judicial que es el que se ve afectado de mayores limitaciones, volviendo a

éste tipo de discurso un caso especial del discurso práctico general ya que se ve

acotado por el propio ordenamiento jurídico.

En cuanto a la justificación interna de una decisión, ésta requiere que sea basada

en una regla universal y no particularizada, lo cual obliga a dar el mismo trato a

todos aquellos pertenecientes en una misma categoría. Con base en ello, Alexy

señala las reglas de justificación interna. Con ésta afirmación, establece que para

una decisión jurídica, debe seguirse lógicamente la relación entre la norma

universal con otras proposiciones.

Presenta las reglas de uso de palabras que, ante un caso complejo, evitan

contradecir el principio de universalidad, por o que se impide tratar en aspectos

relevantes

a dos individuos con una cualidad y con otra distinta de manera indiscriminada.

Por ejemplo, en el caso de los ministros de culto religioso, debe dárseles el mismo

trato que a un ciudadano normal, con independencia de estar sujetos al derecho

canónico.

La justificación externa, tiene por objeto fundamentar las premisas que fueron

utilizadas en la justificación interna, se encarga del cómo y por qué a modo de

fundamentación, fueron elegidas tales premisas. Estas premisas pueden ser de

tres tipos: 1) Reglas de derecho positivo, 2) Enunciados empíricos, 3) Premisas de

otro tipo, es decir, que no pertenecen a las dos anteriores. Éstas reglas no son

independientes entre sí e inclusive, en el caso de las premisas de otro tipo, en su

argumentación, se deberá hacer uso de las reglas de derecho positivo así como

de enunciados empíricos.

El uso de los enunciados empíricos o normativos, se aplicarán según lo que se

trate de justificar en cada caso, especificando su uso determinado del lenguaje, las

afirmaciones sobre la voluntar del legislador, antecedentes o anteriores estados de

las cosas.

Por otro lado, la argumentación dogmática, equivale a la ciencia del derecho en

sentido estricto, que su justificación externa no son ni reglas, ni enunciados

empírico

Teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy. La teoría del discurso como teoría procedimental. Fundamentación de las reglas del discruso [arriba] -   Como hemos visto, la teoría del discurso de Habermas, que Alexy hace suya, se puede caracterizar como una teoría procedimental. Referido al discurso práctico, ello quiere decir que un enunciado normativo es correcto “si y sólo si puede ser el resultado de un procedimiento P” (Alexy, 1985b, pág. 45). Caben diversas interpretaciones del procedimiento a que hacen referencia: 1)  a los individuos que participan en el mismo; Con respecto a los individuos, por un lado, puede tratarse de un solo individuo (como ocurre con la teoría del espectador imparcial de la que hacía uso MacCormick), de varios individuos o de todos los individuos de una clase (el auditorio universal de Perelman); y, por otro lado, puede tratarse de individuos realmente existentes o de

individuos construidos o ideales (como “el espectador imparcial” o los “seres de razón”). La teoría del discurso se caracteriza porque en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen. 2) A las exigencias que se imponen al procedimiento; Con respecto a las exigencias, estas pueden formularse como condiciones o como reglas. La teoría del discurso puede formularse íntegramente a través de reglas, porque no se establece ninguna prescripción sobre cómo deben ser los individuos. No obstante —como luego veremos— Alexy no incluye sólo reglas, sino también formas de argumentos; pero esas formas también podrían formularse técnicamente como reglas .- 3) A la peculiaridad del proceso de decisión. Finalmente, el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienza del procedimiento. Si no existe esta posibilidad (como ocurre, por ejemplo, con el modelo de Rawls en relación con la elección de los principios de justicia que efectúan los individuos en la posición originaria se podía decidir en un momento determinado, debiendo tener cuidado con las decisiones o fundamentaciones circulares.- Las reglas del discurso racional no se refieren sólo a las proposiciones, sino también al comportamiento del hablante, lo que significa que no son sólo reglas semánticas, sino también reglas pragmáticas. Según Alexy, para fundamentar las reglas del discurso (aquí nos interesa el discurso práctico racional general; se prescinde, pues, del discurso teórico) pueden seguirse cuatro vías. Ø   La primera consiste en considerarlas como reglas técnicas, esto es, como reglas que prescriben medios para lograr ciertos fines; esta es la vía que sigue, por ejemplo, la llamada escuela de Erlangen (a la que pertenecen autores como Lorenzen y Schwemmer).- Ø  La segunda vía es la de la fundamentación empírica, y consiste en mostrar que ciertas reglas rigen de hecho, o bien que los resultados obtenidos de acuerdo con determinadas reglas se corresponden con nuestras convicciones normativas realmente existentes. Ø   La tercera vía —que en realidad se entrecruza con las otras dos— es la de la fundamentación definitoria y consiste en analizar las reglas que definen un juego de lenguaje —una cierta praxis— y aceptarlas como criterio. Ø   Finalmente, la cuarta vía, a la que cabe llamar pragmático trascendental pragmático-universal, consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación lingüística. Una variante débil —la que Alexy acepta— de este modo de fundamentación consiste en mostrar que: a) la validez de determinadas reglas es constitutiva de la posibilidad de determinados actos de habla; b) si renunciamos a estos actos de habla, abandonaríamos formas de comportamiento específicamente humanas. 

Ahora bien, según Alexy, todos estos métodos tanto ofrecen ventajas como tienen puntos débiles, de manera que es preciso combinarlos. La fundamentación pragmático-universal suministra, por así decirlo, la base para la fundamentación de las reglas del discurso pero sólo permite fundamentar muy pocas reglas.

TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ALEXY

La Teoría del Discurso como Teoría Procedimental. Fundamentación de las

Reglas del Discurso. 

La teoría del discurso práctico, cuya autoría es de Habermas y que Alexy toma se

define como procedimental, existen tres interpretaciones de dicho procedimiento,

que hacen referencia, la primera a los individuos que participan en el mismo,

pudiendo ser uno o varios, reales o ideales, la segunda respecto a las exigencias,

que pueden formularse como condiciones o reglas y la tercera referente al proceso

de decisión que puede incluir la posibilidad de la modificación de las convicciones

normativas de los individuos existentes al comienzo del procedimiento, en virtud

de argumentos presentados en el curso del procedimiento, tal teoría procedimental

da una solución cuando se fundamenta una proposición con otra proposición

(trilema de mûchhausen) o cuando se va hacia un regreso al infinito, o la

argumentación se hace circular, mediante reglas de la discusión racional, que se

refieren a las proposiciones y al comportamiento del hablante y para

fundamentarlas se siguen cuatro vías 1.- como reglas técnicas para lograr ciertos

fines, 2.- la fundamentación empírica consiste en mostrar que ciertas reglas

operan de hecho o que los resultados corresponden con nuestras convicciones

normativas 3.- la fundamentación que analiza las reglas que definen el juego del

lenguaje y aceptarlas y 4.- llamada pragmáticotrascendental que muestra que la

validez de

determinadas reglas, es condición de la posibilidad de comunicación lingüística;

tales métodos es preciso combinarlos ya que presentan ventajas y desventajas;

por otra parte, el como deben aplicarse tales reglas corresponde a los propios

participantes en el discurso.   

Reglas y Formas del Discurso Práctico General. 

Las Reglas Fundamentales. Las reglas fundamentales del discurso práctico

racional se aplican tanto al discurso teórico como al práctico y enuncian los

principios de no contradicción y son: Ningún hablante puede contradecirse, Todo

hablante sólo puede afirmar lo que el mismo cree; todo hablante que aplique un

predicado F a un objeto A, debe estar dispuesto a aplicar a F otro objeto igual A, el

hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría en

todas las situaciones en que afirmare que son   iguales los aspectos relevantes;

distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con diferente significado. 

Las Reglas de Razón. Estas definen las condiciones más importantes para la

racionalidad, la primera es la general y las otras contienen los requisitos del

diálogo y en cuestiones prácticas solo se cumplen de manera aproximada y son:

que todo hablante debe fundamentar cuando se le pide, lo que afirma, a no ser

que pueda dar razones que justifiquen el no hacerlo; quien pueda hablar puede

tomar parte en el discurso (todos pueden problematizar cualquier aserción,

introducir cualquier aserción, expresar opiniones, deseos y necesidades);

a ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en y mediante

coerción interna o externa al discurso.

Las Reglas sobre la Carga de la Argumentación. Son de carácter técnico y su

sentido es el de facilitar la argumentación, se justifican de forma intuitiva o como

consecuencia de las reglas de razón y son: quien pretende tratar a   una persona

A de diferente marea que a una persona B tiene que fundamentarlo; quien ataca

una proposición o norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para

ello; quien introduce un argumento sólo esta obligado a dar más argumentos en

caso de contrargumentos; quien introduce una afirmación o manifestación sobre

sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una

anterior manifestación, si se le pide tiene que fundamentar porque la introdujo.   

Las Formas de los Argumentos. Alexy distingue dos maneras de fundamentar un

enunciado normativo, en la primera demás de una regla debe haber un enunciado

que describa su aplicación, la segunda es una regla que señala la producción de

consecuencias obligatorias y ambas forman parte de una regla general que

establece que un enunciado se fundamenta con una regla y un razón a la manera

de Toulmin, de las que pueden surgir disputas sobre los hechos o las reglas de las

que resultan argumentos de segundo nivel y como puede llegarse a resultados

incompatibles se añaden otras ya sea de prioridad absoluta o para determinadas

circunstancias.

Las Reglas de

la Fundamentación. Estas vienen a añadirse ante la indeterminación y se

distinguen tres variantes relacionadas con las teorías de Habermas, Hare y Baier,

que expresan que quien afirma una proposición para los intereses de otros debe

aceptar también para el sus consecuencias; las consecuencias para cada uno

deben ser aceptadas para todos; toda regla debe enseñarse en forma abierta y

general; el segundo grupo tiene que ver con las pruebas que deben pasar las

reglas morales y uno última relativa al cumplimiento de la fidelidad del discurso

práctico sobre respetar los límites de realizabilidad dados de hecho.   

Las Reglas de Transición. Tienen que ver con que en el discurso práctico surgen

problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso ya sea de hecho,

lingüísticos, conceptuales o prácticos.

Los Límites del Discurso Práctico General.

Como las reglas del discurso no garantizan el acuerdo en lo práctico, no su

cumplimiento es necesario establecer un sistema jurídico coactivo con tres tipos

de procedimiento, siendo el primero la creación estatal de normas jurídicas que

selecciona normas discursivamente posibles, pero al no poder esta todos los

casos de manera lógica a través de las normas por su imprecisión, vaguedad e

imposibilidad de prever todos los casos, se justifica un segundo procedimiento de

argumentación jurídica que no proporciona una única respuesta correcta para

cada caso, por lo que se hace necesario el procedimiento judicial que deja una

sola respuesta

obligatoria.

El Discurso Jurídico como caso Especial de Discurso Práctico. La teoría de la

Argumentación Jurídica.

Este viene a ser un caso especial del discurso práctico general, en el que se

discuten cuestiones prácticas, donde hay una pretensión de corrección en

condiciones limitadas, en el que una pretensión puede fundamentarse

racionalmente en el orden jurídico y posee una justificación interna y otra externa.

Reglas y Formas de Argumentación Interna. Para la fundamentación de una

decisión Jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal y la otra refiere

que tal decisión debe seguirse de una norma universal junto con otras

proposiciones y en los casos complicados se acude a una forma más general

mediante reglas en cuanto al predicado del supuesto de hecho de las normas. 

Reglas y Formas de la Argumentación Externa. Se refieren a la justificación de las

premisas: de derecho positivo, enunciados empíricos y reformulaciones de

normas, para cuya argumentación se recurre a la argumentación jurídica que son

reglas y formas de la argumentación externa: la interpretación dogmática, uso de

precedentes, argumentación práctica general, empírica o formas especiales de

argumentos jurídicos, asimismo distingue los argumentos interpretativos:

semánticos, teleológicos, históricos, comparativos y sistemáticos; los semánticos

para justificar, criticar o mostrar una interpretación de uso del lenguaje; por otra

parte distingue reglas para los cánones: donde el argumento

con vinculación literal a la ley o voluntad del legislador prevalecen sobre los otros;

la determinación del peso de los argumentos de formas diferentes se hace

mediante reglas de ponderación y tomar en consideración todos los argumentos

que puedan incluirse entre los cánones de la interpretación.

Reglas de la Argumentación Dogmática. En virtud de la importancia que Alexy da

a la dogmática, formula tres reglas que señalan: que si un enunciado dogmático es

puesto en duda, debe ser fundamentado con por lo menos un argumento práctico

de tipo general; que el mismo debe pasar una comprobación sistemática en amplio

y estricto sentido.

Reglas sobre el Uso de los Precedentes Son: que cuando pueda citarse un

precedente debe hacerse y que aquel que quiere apartarse de un precedente

asume la carga de la argumentación.

Formas de los Argumentos Jurídicos Especiales. Son el argumento a contrario, la

analogía y reducción al absurdo, y se trata de un esquema de inferencia, que es

exigido por el principio de universalidad y por sus consecuencias,

respectivamente.

Los Límites del Discurso Jurídico. El Derecho como Sistema de Normas (Reglas y

Principios)

Las soluciones de la argumentación jurídica son racionales, pero no garantizan

que pueda llegarse a una única respuesta correcta, ya que además de las reglas

de los límites del discurso jurídico, existen diferencias antropológicas en los

participantes en sus convicciones normativas. Alexy esta de parte de una teoría

débil de

los principios y de que una teoría de la argumentación jurídica debe ser capaz de

unir el sistema de procedimientos y de normas jurídicas donde este último

contiene normas y principios, principios cuya aplicación es la ponderación

mediante tres elementos: un sistema de condiciones de prioridad, que forma un

supuesto de hecho de una regla, la segunda un sistema de estructuras de

ponderación y la tercera un sistema de prioridades prima facie, tal modelo no

permite siempre una única respuesta correcta, pero si a un mayor grado de

racionalidad práctica y se encuentra incorporado en el derecho moderno, en el que

las partes deben señalar que su pretensión es la única correcta,

independientemente de s esta existe o no.   

Conclusiones 

La teoría de la Argumentación Jurídica presentada por Alexy, parte del campo

general de la argumentación hacia su especie en el derecho, lo cual desde una

perspectiva lógica deductiva, se aproxima más a la realidad de la argumentación,

pues como ya se ha visto no sólo en ámbito jurídico se argumenta, sus reglas bien

sistematizadas facilitan la comprensión de la operatividad argumentativa, toda vez

que muestran prescriptivamente como debe argumentarse jurídicamente, tal teoría

señala el camino hacia lo más próximo   a la respuesta correcta en cada caso y

con atinada opinión que para las partes su pretensión es la única correcta.

Bibliografía.

Atienza, Manuel, Las Razones del Derecho, Teorías de la Argumentación Jurídica,

México, UNAM, 2009.

BOSQUEJO TEORÍA GENERAL DEL DISCURSO PRÁCTICO RACIONAL DE

ROBERT ALEXY

La decisión jurídica no se fundamenta exclusivamente en la subsunción de casos

dentro del marco de normas vigentes. La aplicación del derecho se orienta por

consideraciones ético-sociales y hacia fines claros de coexistencia o de

convivencia. Pero para ello, se impone discutir razones, es decir, argumentar

racionalmente, que es distinto de “argumentar” emotivamente, con aparentes

“razones” afectivas.

¿Qué es la argumentación jurídica? Responde Alexy: “Una actividad lingüística

que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la

discusión científico-jurídica. De lo que se trata en esta actividad lingüística es de la

corrección de los enunciados normativos… Será conveniente designar tal

actividad como “discurso”, y, puesto que se trata de la corrección de enunciados

normativos, como “discurso práctico”. El discurso jurídico es un caso especial del

discurso práctico general.”[1] Así como la razón teórica produce sus propios

discursos de comprensión, así la razón práctica produce sus propios discursos

para la acción, que son primordialmente de índole normativa (moral, religiosa,

jurídica, de los usos sociales, etc.), o de índole persuasiva. El contenido del

discurso práctico es lo que la conducta personal o intersubjetiva “debe ser” (en el

ámbito del obrar y aun del hacer).

El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general, “porque la

argumentación jurídica tiene lugar bajo una serie de condiciones limitadoras. Entre

éstas, se deben mencionar especialmente la sujeción a la ley, la obligada

consideración de los precedentes, su encuadre en la dogmática elaborada por la

ciencia jurídica organizada institucionalmente, así como —lo que no concierne, sin

embargo, al discurso científico-jurídico— la limitaciones a través de las reglas del

ordenamiento procesal.”[2] En el marco de estas limitaciones, ¿qué significa

fundamentar racionalmente?

En el prefacio a su “Teoría de la Argumentación Jurídica”, Alexy explica que la

motivación de su investigación surgió de una Resolución de Sala Primera del

Tribunal Constitucional Federal, del 14 de febrero de 1973, que exigía “que las

decisiones de los jueces deben “basarse en argumentaciones racionales”. Explica

el autor: “Esta exigencia de racionalidad de la argumentación puede extenderse a

todos los casos en los que los juristas argumentan. La cuestión de qué sea

argumentación racional o argumentación jurídica racional no es por consiguiente

un problema que haya de interesar sólo a los teóricos del Derecho o a los filósofos

del Derecho. Se le plantea con la misma urgencia al jurista práctico, e interesa al

ciudadano que participa en las cosas públicas. De que sea posible una

argumentación jurídica racional depende no sólo del carácter científico de la

Jurisprudencia, sino también la legitimidad de las decisiones judiciales.”[3]

Alexy está convencido de que la exigencia del Tribunal interesa a todos los

juristas, teóricos y prácticos; pero que es asunto que corresponde aclarar

especialmente a los jusfilósofos y a los justeóricos, ya que los primeros tienen por

oficio primordial explicar qué es el derecho (“quid ius”), y los segundos cuáles son

las condiciones para reconocer el “ius conditum” o derecho vigente (“quid iuris”) y

las exigencias de su aplicación por los distintos operadores. En su doble condición

de jusfilósofo y justeórico, resolvió Alexy acoger la Resolución del Tribunal,

convirtiéndola en objeto de su investigación[4] (quaestio): qué debe entenderse

por argumentación jurídica racional, si es posible y con qué alcance.

En la búsqueda de respuestas acerca de qué debe entenderse por argumentación

jurídica, Alexy examina algunas teorías del discurso práctico general: en la ética

analítica, en la teoría consensual de la verdad de Habermas, en la teoría de la

deliberación práctica de la escuela de Erlangen, en la teoría de la argumentación

de Chaim Perelman, como exponentes contemporáneos sobresalientes acerca de

las condiciones para que “un enunciado normativo sea racionalmente

fundamentable”.

Teniendo en cuenta las investigaciones precedentes acerca de las condiciones de

ejercicio de la razón práctica, que guía todas las formas del obrar, Alexy ensaya

una especie de “código” provisional de ella[5], que sintetiza los resultados de las

discusiones mencionadas. Puntualiza: “Para ello, sólo podremos conservar los

más importantes de los conocimientos alcanzados en el curso de las anteriores

investigaciones.”[6] En la Introducción, había anunciado: “el núcleo de esta teoría

lo forman cinco grupos de un total de 22 reglas, explícitamente formuladas, así

como una tabla de seis formas de argumentos.”[7] Sin embargo, en cuanto al

número de reglas, Alexy, en otras obras, precisa que su número puede aumentar.

Se trata de un “código” que hay que completar.

Puesto que este trabajo solamente pretende aproximar al lector a los grandes

rasgos de las conclusiones de Alexy, nos contentaremos con un esquema breve

del “código de la razón práctica”, enumerando las reglas, divididas según las

condiciones básicas de todo discurso racional:

1.1. Reglas fundamentales

Estas reglas (sobre pretensión de verdad) ponen las condiciones mínimas para

todos los participantes en el diálogo encaminado a lograr decisiones compartidas:

veracidad, asertividad, excluyendo toda ambigüedad. Alexy establece las

siguientes cuatro reglas:

Ningún hablante puede contradecirse.

Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree[8].

Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a

aplicar F también a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos

relevantes.[9]

Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos

significados[10]

1.2. Reglas de razón

Estas reglas reconocen el derecho de todo hablante a afirmar, opinar o

problematizar, con tal de que pueda argumentar. En este caso rige la siguiente

regla general: “Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma,

a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una

fundamentación.”[11]

Esta regla “general de fundamentación”[12] implica otras reglas, que corresponden

a las condiciones de la situación ideal del diálogo de Habermas[13]:

1) Quien fundamenta algo, acepta al otro como parte con iguales derechos, sin

ejercer coerción ni apoyarse en coerción ajena.

2) Quien fundamenta, pretende sostener su aserción frente a cualquiera.

La primera regla se refiere a la admisión en el discurso y contiene esta nueva

regla: “Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso”. La segunda regla

regula la libertad de discusión y se subdivide en tres exigencias: a) Todos los

hablantes pueden problematizar cualquier aserción. b) Todos pueden introducir

cualquier aserción en el discurso. c) Todos pueden expresar sus opiniones,

deseos y necesidades[14].

1.3. Reglas sobre la carga de la argumentación

Se refieren estas reglas a todo hablante que cambia de actitud frente a otro o

introduce afirmaciones nuevas o rechaza un argumento:

1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B

está obligado a fundamentarlo[15].

2) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión,

debe dar una razón para ello[16].

3) Quien ha aducido un argumento, sólo está obligado a dar más argumentos en

caso de contraargumentos[17].

4) Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus

opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior

manifestación, tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa

afirmación o manifestación[18].

1.4. Las formas de argumento

Aceptando el análisis de Perelman acerca de la estructura de la argumentación,

Alexy distingue las premisas de las técnicas argumentativas: por “premisas”

entiende los objetos materia de posibles acuerdos que operan como punto de

partida de los argumentos: algunas se refieren a lo real, otras a lo preferible. Las

primeras se dividen en hechos y verdades o en presunciones; las segundas, a

valores. Las que se refieren a lo real tienen pretensión de validez universal,

mientras que las que se refieren a valores o topoi (lugares comunes compartidos)

sólo pueden hallar acuerdo en auditorios restringidos[19]. En cuanto a las técnicas

argumentativas, Alexy parece aceptar lo que dice Perelman sobre las diversas

formas de argumento: para la asociación o unificación de elementos separados; y

para disociación o descomposición de la unidad en elementos distintos. Hay que

tener en cuenta la interacción de los argumentos: los que convergen y se

refuerzan por adición y los que se refuerzan “por regresión”, que lleva a la

integración del argumento en un sistema cada vez más completo. “Otra forma de

interacción que merece mencionarse es la que tiene lugar entre un argumento y

otro argumento sobre el primero”[20], lo cual ocurre cuando un discurso es

mencionado por un metadiscurso: este metalenguaje argumenta para reforzar el

argumento del lenguaje del que se habla.

Con ironía, dice Alexy que con formas de argumentación como las señaladas se

va logrando “aumento de racionalidad”, sin necesidad de recurrir a medios

torcidos, utilizados con frecuencia: “adulaciones, acusaciones y amenazas”[21].

1.5. Las reglas de fundamentación

Pero esas formas de argumentación no son suficientes. Hay que seguir buscando

reglas para las fundamentaciones. Éstas se refieren a la necesidad de aceptar las

consecuencias universales de lo afirmado, a la enseñabilidad de toda regla y a la

justificación de las reglas morales. Alexy propone las siguientes reglas al respecto:

1) Un primer grupo de reglas está conformado por las distintas variantes del

“principio de generalizabilidad”[22]:

Cualquiera debe poder estar de acuerdo con las consecuencias de las reglas

afirmadas o presupuestas por él para cualquier otro.[23]

Cada uno debe poder estar de acuerdo con cada regla.[24]

Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.[25]

2) Un segundo grupo se deriva del procedimiento de prueba de la génesis crítica y

la prueba de su formación histórica individual. “Las reglas morales que sirven de

base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su

génesis histórico-crítica. Una regla moral no pasa semejante prueba”[26]:

a) si aunque originariamente se pudiera justificar racionalmente, sin embargo ha

perdido después su justificación, o

b) si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir

tampoco nuevas razones que sean suficientes.

Las reglas morales deben poder pasar la prueba de su “formación histórica

individual”. No se pasa tal prueba si se “ha establecido sólo sobre la base de

condiciones de socialización no justificables.”[27]

3) Hay que respetar los límites de realizabilidad realmente dados.[28]

1.6. Las reglas de transición[29]

Estas reglas se refieren a la posibilidad de tránsito o cambio de niveles

discursivos: de empírico a teórico, de lenguaje a metalenguaje, etc.:

1) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso

teórico.

2) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a discurso de

análisis del lenguaje.

3) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso

de teoría del discurso.[30]

Alexy cierra la parte “B” de la obra haciendo un balance sobre el alcance del

discurso práctico general: “El seguimiento de las reglas que se han indicado y la

utilización de las formas de argumento que se han descrito aumentan ciertamente

la probabilidad de lograr un acuerdo en las cuestiones prácticas, pero ni

garantizan el que pueda obtenerse una acuerdo para cada cuestión, ni el que

cualquier acuerdo alcanzado sea definitivo e irrevocable.”[31] Tomás de Aquino

diría que no puede ser de otra manera, puesto que se trata de una materia

esencialmente mutable: la naturaleza humana, sin cambiar su estructura básica,

evoluciona; y la ley natural evoluciona con ella, descubriendo nuevas exigencias; y

la ley positiva muda de continuo por los cambios espacio-temporales. La

prudencia (providencia) que conduce la razón práctica en cada situación, no está

afirmada en la certidumbre, sino desafiada por continuas incertidumbres, que

obligan a mirar de nuevo los acuerdos alcanzados y sus fundamentaciones

racionales.

El siguiente diagrama pretende visualizar los componentes de la discursividad

práctica:

El diagrama anterior sugiere que en los actos de habla de razón práctica general

—con el fin de consensuar y decidir sobre un objeto práctico—, existe

interdependencia entre los hablantes, la comunidad de lenguaje y la

multidireccionalidad de los discursos; sobre éstos gravitan simultáneamente las

exigencias mínimas de todos los grupos de reglas que gobiernan las relaciones

intersubjetivas y las formas argumentativas que pretenden la corrección y

transparencia necesarias para alcanzar alguna clase de “verdad”.

En esta sección B

Robert Alexy presenta cuatro diferentes tipos de fundamentación de las reglas del discurso,

a saber: la fundamentación técnica, la fundamentación empírica, la fundamentación

definitoria y la fundamentación pragmático- trascendental.

Posteriormente, trabaja cinco reglas del discurso práctico general: las reglas

fundamentales, las reglas de razón, las reglas sobre la carga de la argumentación, las reglas

de fundamentación y las reglas de transición. Esta sección finaliza con un apartado sobre

los límites del discurso práctico general.

Se establece una distinción entre racionalidad y certeza absoluta “el cumplimiento de [ esas

reglas del discurso no implica ] [...] la certeza definitiva de todo resultado, pero sin

embargo caracteriza este resultado como racional. [...] En esto consiste la idea fundamental

de la teoría del discurso práctico racional. Los discursos son conjuntos de acciones

interconectadas en los que se comprueba la verdad o corrección de las proposiciones. Los

discursos en los que se trata de la corrección de las proposiciones normativas son discursos

prácticos. El discurso jurídico [...] puede concebirse como un caso especial del discurso

práctico general que tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la dogmática y

el precedente.”

4

El discurso jurídico como caso especial del discruso práctico general. La teoría de la argumentación jurídica [arriba] -  

 

El discurso jurídico es, en opinión de Alexy, un caso especial del discurso práctico general. Esto quiere decir, más concretamente, que:

 

1) en el mismo se discuten cuestiones prácticas,

 

2) se erige también una pretensión de corrección (la pretensión de justicia sería un caso de pretensión de especial corrección), pero ello,

 

3) se hace (y de ahí que sea un caso especial) dentro de determinadas condiciones de limitación. En otras palabras, en el discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición (ej. pretensión) es sin más racional, sino que puede fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente.

 

El procedimiento del discurso jurídico se define, pues, por un lado, por las reglas y formas del discurso práctico general y, por otro lado, por las reglas y formas específicas del discurso jurídico que, sintéticamente, expresan la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática.

 

Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación interna y la justificación externa, de manera que existen también dos tipos de reglas y formas del discurso jurídico

Conceptos fundamentales de la obra de robert alexy   

a tenor de las citas, artículos o libros que se han ocupado de la teoría discursiva

dialógica racional de robert alexy, éste es sin duda uno de los más importantes

iusfi-losófos europeos actuales. es que en buena medida, los temas que hoy

interesan a la teoría jurídica son aquellos que han motivado el análisis del profesor

de kiel, de esa manera,leyéndolo uno queda en condiciones de comprender buena

parte de los debates que circulan en el terreno de la iusfilosofía actual. más aun, la

teoría alexyana hoy expresa paradigmáticamente la agenda y orientación por la

que se mueve la filosofía del derecho en consonancia con las características que

exhibe el derecho vigente en europa.

repasemos rápida y su-cintamente esos aportes medulares y particulares del

profesor alemán que durante la semana del 7 al 11 de octubre ha visitado nuestro

país para recibir los doctorados honoris causa de la universidad de buenos aires y

la universidad nacional de tucumán, además de participar de las jornadas

nacionales de filoso-fía jurídica y social organizadas por la asociación argentina de

filosofía del derecho.

1.conceptos del derecho (positivismo o no-positivismo):

sin ambages y de manera rigurosa, robert alexy a los fines de explicitar su filosofía

del derecho se ha ocupado puntualmente de proponer un concepto del derecho,

con la advertencia que el problema central al respecto es la relación entre moral y

derecho, y que las respuestas que se han brindado al mismo siguen siendo -

después de dos mil años- básicamente dos: la positivista

y la no positivista. la opción alexyana es inequívoca por una teoría no positivista

que postula la conexión conceptual y necesaria entre derecho y moral. por

supuesto que ese concepto de derecho no deja de lado la dimensión institucional

de legalidad conforme al ordenamiento (expresada por kelsen o hart) ni tampoco

la exigencia de la eficacia social (por ejemplo de ross), pero le suma la corrección

moral, racional, discursiva o ideal. estas conexiones entre derecho y moral pueden

ser clasificantes o definitorias (la ausencia del elemento moral resulta incompatible

con la existencia del derecho) o conexiones cualificantes (la ausencia de ese

elemento moral sólo provoca que las normas o los sistemas jurídicos resulten

defectuosos o deficitarios, aunque sin perder el carácter jurídico). en definitiva, el

concepto de derecho no positivista de alexy privilegiará: la perspectiva del

participante incluirá la noción de validez (sistémica, social y ética), comprenderá el

derecho como un sistema de procedimientos y admitirá conexiones tanto

clasificantes como cualificantes entre derecho y moral.

2. un concepto del derecho no positivista

la referida conexión implica que los órdenes sociales "absurdos" (sinnlose

ordnungen) (en los que está permitido cualquier acto de violencia y en los que no

existen fines coherentes, sino contradictorios, cambiantes e incumplibles) ni los

órdenes "depredatorios" (prädatorische order räuberische ordnungen) (las bandas

de los dominadores armados, si bien establecen algunas normas, ellas no fundan

ningún derecho de los dominados) son

derecho y recién se lo puede reconocer cuando aquel orden depredatorio se

convierte en un orden de "dominación" (herrscherordnung), o sea, cuando los

actos de explotación de los dominados se llevan a cabo a través de una praxis

reglada que se afirma como correcta ante cualquiera porque sirve a un fin

superior. la conclusión no positivista alexyana es que "una práctica social que no

pretenda nada fuera de la fuerza o el poder no sería un sistema jurídico", o

también con resonancias radbruchianas: "el derecho es una realidad que tiene el

sentido de servir a los valores jurídicos". queda muy claro que no cualquier

contenido es compatible con el derecho, incluso alexy recupera la fórmula

adoptada por el tribunal de nuremberg que había propuesto radbruch: "la injusticia

extrema no es derecho", y a través de ella le permite sostener que cuando se

condena penalmente a los "guardianes del muro de berlín" no hay un problema de

retroactividad de la ley penal, atento que ésta cuando autorizaba a matar a quien

intentaba cruzar aquel muro tenía un contenido tan extremamente injusto que no

había podido nacer al derecho, aun cuando esa ley tenía cubiertos otros requisitos

igualmente necesarios para su aparición en el derecho.

3. el efecto riesgo por ausencia de control ético:

ese concepto no positivista del derecho que establece límites morales para que

surja el derecho resulta absolutamente funcional con estos tiempos de justicia

supranacional y de reconocimiento de crímenes imprescriptibles. el derecho ya no

queda librado al contenido que establezca el poder soberano de una constituyente

o de un parlamento, y por ello, se le exige a quien va a hacer derecho o a

cumplirlo, que someta su decisión jurígena a ese control de validez ética dado

quede lo contrario estará -advierte alexy- asumiendo "un riesgo" en tanto se

instalará en una situación de potencial reproche jurídico penal futuro. de esa

manera el mensaje que se infiere de la teoría señalada para todos los que ejercen

poderes estatales, es que observen el límite moral que indisponiblemente pesa

sobre el derecho, sólo así no asumirán riesgo, quedando consecuentemente

preservados de cualquier eventual cuestionamiento o responsabilidad jurídica con

posterioridad. ese modo de definir el derecho con límites éticos indisponibles no

sólo es una posición teórica no positivista, sino que implica consecuencias

jurídicas posibles futuras para aquellos que lo crean o lo cumplen sin concretar

esa valoración moral.

4. la razón práctica discursiva alexyana

las afirmaciones alexyanas en materia moral están posibilitadas por una confianza

destacable que deposita en la razón práctica, en tanto propone una especie de lo

que llama "código de la razón práctica" constituida por 28 reglas que orientan al

discurso argumentativo procedimentalmente garantizando que se puedan

responder racional y correctamente problemas o preguntas "prácticas" sobre lo

bueno o lo malo, lo justo o lo injusto, lo correcto o lo incorrecto. la clave de bóveda

de ese diálogo racional, discursivo o argumentativo lo constituye "la pretensión de

corrección" que acompaña toda aseveración humana. la teoría del discurso confía

en la

posibilidad de discutir racionalmente y alcanzar juicios prácticos en la medida en

que se sigan aquellas reglas, por eso es centralmente una teoría procedimental de

la corrección práctica. el procedimiento del discurso es un procedimiento

argumentativo, de manera que la teoría del discurso se diferencia de las teorías

procedimentales de la tradición hobbesiana que operan en un procedimiento de

negociación y de toma de decisiones.

5. el derecho como institucionalización de la razón práctica discursiva:

el discurso sujeto a la totalidad de sus reglas es "ideal" y, por ende, se constituye

en "idea regulativa" de los discursos reales de manera que cualquiera que intente

convencer con argumentos a un adversario presupone que éste debería estar de

acuerdo en condiciones ideales. los discursos reales pueden aproximarse en

distintas medidas a los discursos ideales, sin embargo, el respeto a sus reglas

conlleva que haya resultados que son "discursivamente imposibles" y otros

"discursivamente necesarios", así queda entre ambos un amplio espacio para lo

meramente posible discursivamente, donde se pueden obtener diferentes

resultados de forma racional en el discurso. esta limitación de la teoría del

discurso torna racional establecer procedimientos jurídicamente regulados que

garanticen conocer su resultado y adoptar una decisión.

además de conocer la respuesta se torna necesario garantizar coercitivamente el

respeto o acatamiento de la misma, y así el derecho viene también a suplir ese

déficit del discurso. una tercera razón a favor del derecho es que se requiere una

organización

como para no dejar librada la vida social a meras acciones individuales o

espontáneas. "el carácter ideal de la teoría del discurso conduce -confía alexy- a

la necesidad de su inclusión en una teoría del estado y del derecho. este vínculo

es mucho más que una simple compensación a sus mencionadas debilidades. un

sistema jurídico que desee responder a las exigencias de la razón práctica, sólo

puede crecer a través de nexos de elementos institucionales o reales con tales

ideales y no sólo de modo institucional".

6. la teoría de la argumentación jurídica:

la importancia de ésta queda destacada cuando alexy afirma que las reglas y

principios de un sistema jurídico constituyen su dimensión estática, y por ende,

para conocer completamente al mismo se necesita identificar su dimensión

dinámica constituida por la teoría o el modo en que los juristas operan aquellas

normas y justifican sus respuestas jurídicas. dicha justificación comprende la

"interna o lógica" que regula las conexiones entre enunciados o premisas, pero las

discusiones se centran básicamente en la "justificación externa" o sea en las

razones que los juristas usan para fundarlas. la presencia de normas jurídicas no

asegura la solución a todos los problemas dada la vaguedad del lenguaje, la

posibilidad de conflictos normativos, la ausencia de normas o la necesidad de

resolver casos contra el tenor literal de las normas. el discurso jurídico implica

exigencias propias tales como: la sujeción a la ley, la consideración de los

precedentes, el encuadre en la ciencia jurídica y las limitaciones de las reglas

procesales.

asimismo, ratifica alexy la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del

discurso práctico general en tanto se propone la unión en todos los niveles de los

argumentos específicamente jurídicos con los argumentos prácticos generales.

frente al planteo dworkiniano de la "única respuesta correcta", para cada caso

alexy opta por sostener que los participantes en un discurso jurídico deben elevar

la pretensión de que su respuesta es la única respuesta correcta,

independientemente de que exista o no la misma.

7. los principios jurídicos:

las conexiones entre moral y derecho no son sólo clasificantes sino también

cualificantes en el sentido que hay elementos morales del derecho que posibilitan

un mejor o peor derecho, aunque sin perder tal carácter de derecho. aquí aparece

el riquísimo y actualísimo terreno de los principios que en la visión de alexy no se

distingue de los valores ("principios y valores son por tanto lo mismo,

contemplados en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un

aspecto axiológico") y por ende, ellos tienen contenido moral y su forma es

jurídica. pero mientras que las reglas son "mandatos definitivos" los principios son

"mandatos de optimización" en tanto mandan lo mejor según las posibilidades

fácticas y jurídicas implicadas en el caso. de esa manera el mejor derecho queda

comprometido con esa tarea de recurrir apropiadamente a los principios que

conllevan para el jurista procurar inferir de los mismos la respuesta más correcta

de entre aquellas posibles fáctica y jurídicamente. la moral o la corrección

del derecho circula por el derecho a través de los "principios" y para aplicar éstos

se requieren no silogismos sino ponderaciones.

8. ponderación y principio de proporcionalidad:

precisamente en el terreno de aplicar principios, alexy ha proporcionado una

compleja y rica teoría que no sólo ha generado adhesiones y desarrollos, sino que

expresamente ha sido invocada por muchos tribunales constitucionales del mundo

y, en particular, el alemán. en ese terreno recordemos el "principio de

proporcionalidad" con sus tres sub-principios: idoneidad (la intervención debe

procurar un fin constitucional), necesidad (la afectación al principio debe ser la

menos gravosa de entre las disponibles) y proporcionalidad en sentido estricto (la

afectación debe compensarse o equilibrarse con beneficios). por otro lado, el

profesor alemán ha trabajado específicamente el problema de la ponderación de

los principios formulando la llamada ley de ponderación ("cuanto mayor es el

grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor

debe ser la importancia de la satisfacción del otro"), más la "formula de peso" que

intenta matematizar el peso de los principios en tensión confiriendo un valor

numérico al "peso abstracto" de los principios, su "peso concreto" en el caso y la

seguridad de las premisas empíricas en juego.

9. el estado constitucional democrático:

como ya adelantábamos "el discurso necesita del derecho para alcanzar la

realidad, y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad". así el sistema

jurídico acorde al discurso y a su pretensión

de corrección responde a exigencias formales y sustanciales que alexy resume en

estos términos: "la teoría del discurso conduce al estado democrático

constitucional porque formula dos exigencias fundamentales en relación con el

contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos fundamentales y la

democracia". si bien existen ideas variadas sobre la democracia, según alexy la

teoría del discurso exige la democracia deliberativa, e incluso avanza en

proyecciones concretas tales como "el asegurar un juego de argumentos en los

medios electrónicos suficientemente libre, que no pueda ser deformado o

sometido por el dinero o el poder, y hay que regular la financiación de los partidos

políticos de modo tal que el compromiso del proceso político con la

responsabilidad de los ciudadanos sea asegurado y preservado". frente a la

alternativa que las decisiones parlamentarias violenten derechos fundamentales

como las exigencias de la democracia deliberativa misma, existe la jurisdicción

constitucional como medicina autocurativa de la democracia. alexy excluye de la

decisión legislativa al ámbito de la "moral personal" y reconoce como límite de la

misma a la moral pública, o sea "aquello que ciudadanos racionales con

concepciones personales del bien distintas consideran como condiciones de

cooperación social justa tan importantes como para que el simple legislador no

pueda decidir sobre ello".

10. los derechos fundamentales:

todo aquel que opta por el discurso y el consenso para resolver los problemas

prácticos debe aceptar los derechos fundamentales, cuyo núcleo

lo constituyen el derecho de libertad y el de igualdad. alexy ha trabajado con

cuatro modelos teóricos:aristotélico, hobbesiano, nietzscheano y kantiano, y por

supuesto su vinculación está con el último, pero a la hora de la fundamentación de

los derechos humanos no duda en recurrir a una "metafísica racional y universal"

que remite centralmente a la estructura de la comunicación habermasiana.

descata el profesor de kiel que hay derechos humanos absolutos y relativos: los

primeros son derechos que tienen todos frente a todos (el derecho a la vida es un

ejemplo) y los segundos son derechos que todos los miembros de toda comunidad

jurídica tienen en su comunidad (por ejemplo de elegir). "tanto los derechos

humanos absolutos como los relativos son -sin ambages lo afirma alexy- derechos

suprapositivos o morales. una constitución sólo puede justificarse cuando contiene

los derechos humanos absolutos y relativos como derechos fundamentales o

positivizados". una constitución incorpora el "derecho racional de la modernidad" o

los "principios fundamentales del derecho natural y racional y de la moral moderna

del derecho y del estado" cuando consagra: la dignidad humana, la libertad, la

igualdad, la democracia, el estado de derecho y el estado social. 

11. el constitucionalismo moderado:

alexy ha distinguido entre los sistemas jurídicos modernos aquellos que adscriben

al "constitucionalismo" y los propios del "legalismo",esta última alternativa se

caracteriza: 1)por rechazar a los valores o principios y sólo postular normas para

en la formulación del derecho; 2) por

recurrir a la subsunción en la aplicación del derecho, descartando la ponderación;

3) por reinvindicar la autonomía del legislador democrático dentro de la

constitución en lugar de la omnipotencia judicial; y 4) por sostener la

independencia del derecho ordinario en ves de la omnipresencia de la

constitución. obviamente que la visión del constitucionalismo se apoya en las

cuatro variantes que el legalismo rechaza. la propuesta alexyana es por un

"constitucionalismo moderado" respaldada en los tres niveles del sistema jurídico

(reglas-principios-procedimiento), en la convicción que dicha postura "es la que

permite realizar en la mayor medida la razón práctica", confiando a la ponderación

racional el espacio para la competencia de decisión del legislador legimitimado

democráticamente y los principios materiales de la constitución.

conclusión:

el panorama descripto precedentemente ilustra la riqueza , amplitud, rigor y

actualidad de la teoría discursiva alexyana por lo que fácilmente puede concluirse

que se trata de una propuesta que justificadamente se ha constituido en un

interlocutor privilegiado en los debates que en la actualidad se despliegan en el

campo de la ilosofía del derecho y la teoría jurídica en general… el profesor de kiel

con valentía académica y originalidad ha venido a renovar discusiones y

perspectivas que tienen consonancia con el derecho más real y concreto de

nuestro tiempo.

ROBERT ALEXY

Catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel.

Nació el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg (Alemania). Robert Alexy es un

filósofo

del Derecho alemán. Estudió derecho y filosofía en Göttingen. Recibió el Dr. iur.

en 1976 con una tesis sobre Teoría de la Argumentación Jurídica, y en 1984

obtuvo la habilitación con el libro Teoría de los Derechos Fundamentales. Es

catedrático de Derecho Público y Filosofía del Derecho en la Universidad de Kiel y

Dr. h. c. de la Universidad de Alicante (2008).

La definición de derecho de Alexy es como una mezcla entre el normativismo de

Kelsen (mayor influencia del positivismo jurídico) y el naturalismo jurídico de

Radbruch (Alexy, 2002), es por ello que su teoría jurídica del derecho se conoce

como no positivo.

Teoría

Su teoría de la argumentación jurídica muestra la necesidad de plantear los

enunciados doctrinales de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y

con los enunciados empíricos, para lograr una argumentación práctica, de tipo

general, para que la argumentación dogmática tenga sentido en la práctica

general. Para lograrlo hay que examinar, de forma sistemática las funciones de la

dogmática jurídica, en los campos de:

1- La estabilización Ello se logra con la ayuda de los enunciados dogmáticos, que

se fijan por largos períodos de tiempo y se hacen reproducibles, en determinadas

soluciones prácticas, cuando la dogmática opera en el ámbito institucional, con lo

cual se logran determinadas formas de decisión. Esto es un asunto de gran

importancia cuando se tienen en cuenta las posibilidades discursivas, ya que si se

tuviera que discutir algo de nuevo, surge la posibilidad de que no se violen las

reglas de los discursos jurídico y práctico,

para lograr resultados distintos. Ello contradice el principio de universabilidad pero

no implica que un enunciado dogmático, una vez aceptado, deba ser mantenido

con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no pueda ser abandonado

con ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo;

éstas debe ser tan buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso

romper con la tradición. Las nuevas soluciones deben soportar la carga de la

argumentación. Por ello, el efecto de la estabilización no debe ser sobrevalorado y

debe aceptarse que está limitado. Se puede recurrir, para cambiar una Ley,

enunciados prácticos generales, como fundamentación dogmática impura, que es

a lo que alude Luhman cuando establece que la función de la dogmática no reside

en un encadenamiento del espíritu, sino en todo lo contrario, en el aumento de la

libertad, en el trato con experiencias y textos.

2- El progreso Esta función guarda una estrecha relación con la estabilización

aunque el progreso en las ciencias jurídicas es mucho más complejo que el que se

da en las ciencias empíricas, ya que no depende sólo del científico del Derecho

sino de la actividad del legislador y de los cambios de valores dentro de una

sociedad

3-La descarga Indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el

tiempo y en la discusión científica y jurdídica, cuando es imposible volver a

discutirlo todo, ya que lo comprobado y aceptado, así sea de una manera

provisional no requiere de una nueva comprobación inmediata y depende del

grado de optimización como la

sencillez, precisión, la riqueza y la confirmación de los enunciados de una

dogmática, tanto como de la extensión de un consenso suficiente sobre ellos pero

el valor de la descarga también es limitado. La dogmática no sólo puede tener un

efecto de descarga, sino de carga, y aumentar las dificultades en la toma de una

decisión. El efecto de descarga en casos ordinarios debe pagarse con dificultades

en algunos casos límite.

4-La técnica Para contemplar un campo de la manera más amplia posible o en su

totalidad es necesario construir conceptos básicos generales, formas de

enunciación e instituciones jurídicas para ofrecer una rápida panorámica de las

interdependencias. Así se logra una función informativa, promotora de la

enseñanza y en aprendizaje en materia jurídica, para aumentar la capacidad de

transmisión, así esta función didáctica pueda ponerse en duda pero, es cosa

sabida, que la penetración analítica y conceptual en un objeto de conocimiento es

la mejor manera de dominarlo.

5-El control Hay dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobación

sistemática, en sentido estricto, comprobable por la compatibilidad lógica de los

enunciados dogmáticos entre sí y en el de la comprobación sistemática, en un

sentido más amplio, que apunta a la compatibilidad en la práctica general de la

toma de decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos enunciados

dogmáticos, con lo que se acrecienta el grado de eficacia del principio de

universabilidad que sirven a la Justicia.

6-La heurística En la solución de problemas en el campo de la investigación por

métodos

no rigurosos, como son el tanteo y las reglas empíricas. Las dogmáticas contienen

toda unas serie de modelos de solución pero el uso de la heurística puede ser de

gran utilidad, al sugerir preguntas y respuestas que de otra manera no serían

posibles o se quedarían por fuera del campo de visión. Así un sistema dogmático

puede devenir fructífero y ser el punto de partida para nuevas observaciones y

establecimiento de relaciones, al sintetizar y llevar a un mayor grado de

comprensión, gracias al análisis de casos singulares, que permiten hacer

generalizaciones.

ROBERT ALEXY

La tesis central de Alexy sobre el razonamiento jurídico podría enunciarse así: La

teoría del discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico en general.

Es decir: el derecho depende directamente de la moral. 

La primera parte de su libro la dedica precisamente a estudiar las diversas

propuestas que sobre la razón práctica se han hecho en los últimos años. Analiza

así las propuestas del naturalismo, el intuicionismo, el emotivismo, las

aportaciones de la escuela de Erlangen o de Chaim Perelman, Hare, Toulmin o

Baier. Pero quien más le influye es sin duda Habermas. Éste, como es bien

sabido, parte de una teoría consensual de la verdad, y, por ende, de una teoría

consensual de la justicia. Dado que no nos ponemos de acuerdo acerca de lo justo

y lo injusto, pongámonos de acuerdo en las reglas del juego que vamos a seguir,

para no dar pasos en falso.   Los consensos universales que alcancemos

siguiendo tales normas del discurso aceptadas por todos podrán llamarse

racionales y será todo lo más que podamos acercarnos a la verdad o a la

corrección. Por tanto, para Alexy, un enunciado normativo será correcto si es

resultado de un procedimiento pragmáticouniversal. 

El proceso seguido es: partimos de un caso moral; de ahí pasamos

a las leyes, de las leyes a la argumentación jurídica y por fin a la decisión del juez.

Todo parte del discurso práctico general. Pero como el discurso práctico general

es limitado, y a menudo presenta como válidas varias opciones, la sociedad limita

tal discurso recurriendo a las normas del sistema jurídico establecido (que toma su

fuerza del discurso práctico en general). Pero resulta que a menudo también las

normas jurídicas son insuficientes (pues de lo contrario no habría juicios, sino, a lo

sumo, jueces que aplicaran el derecho). Dada la limitación de las normas, se hace

preciso hablar de una teoría de la argumentación jurídica o discurso jurídico, que

estudia las condiciones en las que una decisión judicial o una ley puede ser

discutida racionalmente. Y por último, como el discurso jurídico tampoco resuelve

todo, es el juez el que termina con el proceso dando una decisión, y cerrando las

demás alternativas.

Alexy va enunciando una serie de reglas que son esenciales para que el resultado

alcanzado en la deliberación pueda ser discutido y adoptado por todos. Las reglas

fundamentales en cuanto al discurso práctico general serían:

(1.1) Principio de no contradicción: Ningún hablante puede contradecirse. 

(1.2) Principio de sinceridad: Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él

mismo cree.

(1.3) Principio de justicia formal: Todo hablante que aplique un predicado F a un

objeto a debe estar dispuesto 

a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos

relevantes. 

(1.4) Principio de coherencia: Distintos hablantes

no pueden usar la misma expresión con distintos significados.

A continuación enuncia las reglas de razón, que sirven para garantizar la

racionalidad del discurso:   “Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar

lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una

fundamentación”. Esto requiere tres exigencias, que se corresponden con las

condiciones ideales del diálogo habermasiano: Exigencia de igualdad de

derechos, exigencia de universalidad y exigencia de la no coerción.

Enuncia también una serie de reglas sobre la carga de la argumentación. La idea

central está tomada de Perelman y su principio de inercia, según el cual, lo ya

aceptado no ha de ponerse en duda. Hay que partir de unos consensos básicos, y

no se puede pedir continuamente razón de todo, de lo contrario sería imposible

avanzar en la argumentación. La idea es que la argumentación debe seguir un

hilo: si alguien pretende apartarse del hilo general del discurso, o poner en duda

elementos anteriormente aceptados, ha de justificar su postura. 

En el caso del silogismo presentado más arriba, imaginemos que se ha dado por

supuesto que Juan vendió a 

María mercancía en mal estado, y se ha estado discutiendo durante días qué ley

aplicar. De pronto el abogado defensor afirma que no está tan claro que Juan haya

vendido a María mercancía en mal estado. El abogado defensor ha violado el hilo

de la argumentación (porque ahora niega algo que anteriormente había aceptado)

y por tanto debe justificar su cambio de postura (por ejemplo, con alguna nueva

prueba),

de lo contrario, su duda actual carece de relevancia.

Los argumentos pueden adoptar dos formas fundamentales. Para defender que

determinada proposición normativa N ha de ser aceptada, cabe o bien apelar a

una regla R, o bien apelar a las consecuencias beneficiosas 

F de aceptar tal proposición normativa. Si se apela a una regla R, habrá que

determinar también cuáles son los enunciados sobre hechos T que describen las

condiciones de aplicación de R. Formalizando el argumento.

T ∧ R → N

Pero si lo apelamos a las consecuencias beneficiosas de N para justificarla,

entonces debemos enunciar también una regla R’ que diga que seguir la norma N

aportará consecuencias beneficiosas. Formalizado quedaría

F ∧ R’ → N 

Las reglas de fundamentación más importantes parten todas del principio de

universalidad:

(5.1.1) Principio de intercambio de roles de Hare: Quien afirma una proposición

normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras

personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también en el

caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas. 

(5.1.2) Principio del consenso de Habermas: Las consecuencias de cada regla

para la satisfacción de los intereses de cada uno debe poder ser aceptadas por

todos. 

(5.1.3)Principio de publicidad de Baier: Toda regla debe poder enseñarse en forma

abierta y general. 

Alexy da también unas reglas destinadas a salvaguardar las normas de los

avatares históricos o psicológicos. 

Por ejemplo, una norma válida en el pasado puede dejar de

tener valor si han cambiado las condiciones sociohistóricas. O un hablante puede

sostener concepciones morales que le han sido impuestas en condiciones de

socialización no justificables, y en tal caso serían rechazables. 

Los problemas en la determinación del derecho, para Alexy, pueden provenir de

problemas sobre hechos (discurso teórico), de problemas conceptuales o

lingüísticos (discurso de análisis del lenguaje), o de problemas sobre los principios

morales (discurso sobre teoría del discurso). Para que el proceso de discusión

funcione correctamente se han de distinguir bien estos niveles y se ha de

garantizar que se pueda pasar de un nivel a otro con facilidad. 

Lo dicho hasta aquí sirve para el discurso práctico general. En cuanto al discurso

jurídico, Alexy también distingue, como MacCormick, entre justificación interna y

justificación externa. La justificación interna para Alexy es la reconstrucción lógica

del razonamiento jurídico. La lógica tiene la virtud de que dadas unas premisas, se

ha de aceptar irremisiblemente la consecuencia. 

En cuanto a la justificación externa desarrolla ampliamente el tema. Propone unas

normas y formas de la interpretación: interpretación semántica, interpretación

genética, interpretación histórica, interpretación teleológica, interpretación

sistemática e interpretación comparativa. Tantos argumentos puede dar un

hablante en un proceso de deliberación de una norma, cuantas formas de

interpretación se puedan aplicar. Así, un jurista puede defender determinada

interpretación de la norma apelando a la intención

del Legislador (interpretación genética) o apelando al fin buscado por la ley

(interpretación teleológica).

La justificación externa también recurre a la dogmática jurídica, cuyas funciones

son las de estabilización, progreso, descarga, técnica, control y heurística del

derecho. Hay asimismo normas sobre el uso del precedente, puesto que, aunque

el precedente no sea siempre decisivo, quien se aparte de un precedente debe

razonar por qué, asumiendo la carga de la justificación. Finalmente presenta una

versión formalizada de algunas formas especiales de argumentos, como los

argumentos e contrario, por analogía o por reductio ad absurdum. 

Del elaboradísimo sistema de Alexy podemos quedarnos con la sencilla idea según la cual, para que la ley o decisión sean correctas han de seguir unos procedimientos racionales.

ROBERT ALEXY: REGLAS Y FORMAS DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL

(Esquema-resumen)

1.- REGLAS FUNDAMENTALES [muy básicas: posibilitan la comunicación misma]

[son comunes al discurso teórico y al práctico]

    1) No contradicción: no violar las leyes de la lógica formal.

    2) Sinceridad: creer lo que se afirma, no afirmar algo en lo que no se cree.

    3) Universalidad lógica:

          3.1. En el discurso teórico o descriptivo: si se predica algo de un objeto, eso

mismo ha de predicarse también de cualquier otro objeto que sea igual en todos

los aspectos relevantes.

          3.2. En el discurso práctico (normativo o valorativo): si se afirma un juicio de

deber (norma) o de valor en una situación, hay que afirmarlo también en todas las

situaciones que el afirmante sostenga que son iguales en todos los aspectos

relevantes.

4) Uso común del lenguaje: distintos hablantes no pueden usar la misma

expresión con distinto significado

2.- REGLAS DE RAZÓN [las condiciones más importantes para la racionalidad (no

ya la posibilidad de comunicación) del discurso] [también son comunes al discurso

teórico y al práctico, pero en este son un ideal que en la realidad sólo se cumple

de manera aproximada]

      1) Deber de fundamentar, si se pide (“regla general de fundamentación”): (…

salvo si se pueden dar razones que justifiquen el rechazo a fundamentar).

      2) Apertura (a todos) del discurso: quien pueda hablar puede participar.

      3) Igualdad (de derechos entre los participantes): todos pueden a)

problematizar cualquier aserción, b) introducir cualquier

aserción, y c) expresar opiniones [normativas o fácticas] deseos y necesidades.

      4) Libertad (no coerción): a nadie se puede impedir ejercer sus derechos de

las leyes 2) (de participar) y 3) (de igualdad) mediante coerción, sea interna o

externa al discurso.

3.- REGLAS SOBRE LA CARGA DE LA ARGUMENTACIÓN [Son reglas

“técnicas” que ordenan la discusión, para que las otras (sobre todo las de apertura

e igualdad) no lleven al bloqueo de la discusión]. La carga de argumentar

corresponde:

1) A quien pretenda la desigualdad de trato.

      2) A quien ataque una afirmación (descriptiva o normativa) no discutida.

      3) A quien ataque un argumento a favor de una afirmación previa (carga de la

contra-argumentación).

      4) Carga de argumentar, si se pide, “por qué se introduce” una afirmación (no

ya la corrección de su contenido) sobre las propias opiniones, deseos o

necesidades que no sea un argumento sobre otra afirmación anterior.

4.- FORMAS DE LOS ARGUMENTOS [pueden verse también como reglas] [*se

reconducen al “silogismo práctico”; *…usado también para justificar las premisas

(argumentación de 2º nivel o justificación externa silogística); *…y con la

posibilidad de añadir reglas de prioridad entre reglas, sea en forma de prioridad

“absoluta” o “sólo bajo determinadas circunstancias”]

5.- REGLAS DE FUNDAMENTACIÓN [sólo para el discurso práctico, ya no el

teórico] [versan sobre la fundamentación pero de un modo más específico, ya que

todas las reglas anteriores son todavía insuficientes: todavía dejan mucho terreno

a la indeterminación, permitirían

justificar demasiadas cosas]

Las reglas 1), 2) y 3) son variantes de la regla (ya vista) de la “universalidad”:

      1) “Principio de intercambio de roles (individuales)”: “Quien afirma una

proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los

intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla

también en el caso hipotético de de que él se encontrara en la situación de

aquellas personas”. Es decir, la idea de que “lo que quiero para otro, debo

quererlo para mí (si yo estuviera en su situación)”, y viceversa (Kant).

      2) ”Principio del consenso (colectivo, intersubjetivo)”, sobre las opiniones

comunes a obtener en el discurso: “Las consecuencias de cada regla para la

satisfacción de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos”.

(Es decir, de Kant a Habermas, del paradigma individual al intersubjetivo).

      3) “Principio de publicidad”: “Toda regla debe poder enseñarse de forma

abierta y general”.

Las reglas 4) y 5) pretenden garantizar que las posturas normativas de los

participantes sean racionales, estableciendo garantías referentes a la génesis

tanto social como individual de esas posturas:

      4)   Regla de la génesis social: las normas morales que fundamentan las

posturas de los hablantes deben pasar el test de su génesis histórico-social. No lo

pasan si: a) en su día estuvieron justificadas pero han dejado de estarlo; b) en su

día no estuvieron justificadas y hoy tampoco hay nuevas razones suficientes para

ello.

      5) Regla de la génesis individual: las normas morales

que fundamentan las posturas de los hablantes deben pasar el test de su génesis

individual. No lo pasan si se establecieron únicamente sobre la base condiciones

de socialización injustificables.

La regla 6) pretende introducir cierto “realismo” en el discurso:

      6) “Regla de la realizabilidad”: “Hay que respetar los límites de realizabilidad

dados de hecho”. La idea es que el discurso debe abordar problemas reales y

darles respuestas o soluciones que no sean imposibles o utópicas, sino realizables

en la práctica, en el mundo real, dentro del límite de lo que de hecho es posible

hacer.

6.- REGLAS DE TRANSICIÓN.-   Desde el principio estamos hablando de reglas

que regulan y definen el discurso “práctico” racional (regido por la Razón “práctica”

de la que hablaba Kant). O sea, estamos hablando de la argumentación normativa

(prescriptiva) y valorativa: del discurso sobre la justificación de normas (morales,

jurídicas, etc.) que prescriben cómo debemos comportarnos, y de juicios de valor

acerca de lo justo, lo bueno, lo correcto.

      Pero a veces, durante un discurso práctico, surgen cuestiones que obligan a

los hablantes a embarcarse en otros tipos de discurso: 1) discurso “teórico”: el

discurso empírico, descriptivo, cognoscitivo, acerca de cómo de hecho son las

cosas, no de cómo deberían ser (regido por lo que Kant llamó “Razón pura”) (por

ejemplo, el discurso de la física, la química, etc., y también el de las ciencias

sociales). 2) discurso de análisis lingüístico, conceptual y lógico: estipular y

analizar conceptos y delimitarlos de otros, atribuyendo

significados a las palabras o describiendo el que ha sido atribuido por los

hablantes (semántica); analizar relaciones lógicas de deducibilidad formal, y

relaciones y estructuras sintácticas en el lenguaje (sintaxis); analizar los usos del

lenguaje y su sentido según la intención de los hablantes (pragmática lingüística),

etc. 3) “metadiscurso” o teoría del discurso: discurso acerca del discurso (acerca

del propio discurso práctico, está pensando Alexy). Por ejemplo: si cuando

estamos realizando un discurso práctico usando reglas como las de Alexy para

discutir un determinado problema moral o jurídico (aborto, pena de muerte…), nos

detenemos y pasamos a teorizar y argumentar (a hacer un discurso) acerca de las

propias reglas del juego que rigen nuestra discusión (si han de ser las que

propone Alexy u otras, cómo hay que entenderlas exactamente, si las reglas del

discurso están o no fundamentadas o cuál sería su fundamentación, etc.). Alexy

mismo, al formular sus reglas para el discurso moral o jurídico, no está haciendo,

practicando, un “discurso práctico” (moral o jurídico), sino hablando acerca de él:

es un discurso sobre cómo ha de ser ese discurso, es “meta-discurso práctico”;

igual que lo que estoy haciendo yo al escribir estas páginas [o mejor dicho: en

realidad estoy haciendo “meta-meta-discurso práctico”, discurso (mío) acerca del

discurso (de Alexy) acerca del discurso práctico]. Por supuesto, además de

“metadiscurso práctico” (que es el que aquí interesa), existe también el

“metadiscurso teórico” (el científico hace discurso teórico, descriptivo

de hechos; la epistemología o la filosofía de la ciencia hacen un metadiscurso

acerca de ese discurso teórico) y el “metadiscurso lingüístico” (el de la filosofía del

lenguaje acerca del discurso de la gramática o la lingüística; que por cierto es a su

vez un discurso acerca del discurso de la gente común cuando habla un idioma).

      Durante un discurso o argumentación práctica (normativa), por ejemplo acerca

del aborto y la justificación moral de su despenalización, pueden surgir cuestiones

que nos lleven a querer abrir un discurso teórico (¿a partir de cuantos meses un

feto es viable, o tiene cerebro, o siente dolor?), o un discurso lingüístico (¿qué

significa “pre-embrión” como concepto distinto del de “embrión”?   ¿el llamado

“embarazo extrauterino” cae dentro del concepto de   “embarazo”?), o un discurso

de teoría del discurso (¿cabe introducir argumentos de carácter religioso en la

discusión, o esta ha de ceñirse a argumentos racionales? ¿son racionales los

argumentos religiosos? ¿pueden participar los sacerdotes en la discusión?).

Pues bien: las “reglas de transición” de Alexy son tres reglas acerca del “tránsito”,

desde el discurso práctico, a esos otros tres discursos (teórico o empírico, sobre

hechos; lingüístico o conceptual; y de teoría del discurso práctico, o metadiscurso

práctico). Estas tres reglas se pueden formular conjuntamente, y dicen

simplemente:

1), 2), 3): “Cualquier hablante, en cualquier momento, puede pasar a un discurso

teórico (empírico) [regla 1ª],   de análisis lingüístico [regla 2ª], y/o de teoría del

discurso [regla 3ª]”.