Resumen: OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA - Olga Islas de González Mariscal

Omisión Propia: se dice que este tipo de omisión no tiene problemas respecto a la responsabilidad penal, porque se describe una omisión sin resultado material. Esta se agota con la no realización por lo que se castiga una infracción al deber de actuar.

Se requieren tres elementos: a) Situación típica generadora del deber, b) No realización de la acción mandada, c) Poder de hecho de ejecutar la acción mandada.

Omisión impropia o comisión por omisión: Ha presentado problemas doctrinarios, entre ellos por la relación de causalidad, las fuentes del deber de actuar, entre otras. Nace en Alemania cuando se concluyó que los delitos de acción con resultado se pueden concretar también por una omisión debido a la antisocialidad.

En la doctrina se dice que la comisión por omisión no está en el ámbito de las omisiones sino en las acciones que causan o tienen como consecuencia un resultado material, por lo que se ha debatido con el fin de encontrar un nexo causal.

Nagler puso su atención en la posición de garante del autor, ideas que fueron desarrolladas por Welzel y Maurach. Welzel decía que la omisión está referida a una acción, que no existe una omisión en sí, sino solo la omisión de una acción determinada. La omisión no solo es un puro concepto negativo sino es limitativo, se refiere a una omisión de una acción posible del autor. Maurach fundamenta este tipo de omisión en que el autor permitió producir un resultado teniendo la obligación de evitarlo.

Existen diferentes teorías que se refieren a esta clase de omisión:

1) La acción positiva realizada por el omitente al momento de no hacer lo debido, es la causa del resultado

2) La teoría de la acción precedente. Fundamenta la causalidad de la omisión en la acción anterior del omitente.

3) La teoría de la interferencia, que basó la causalidad en el contraimpulso que desarrolla el propio autor para interferir el impulso natural de actuar para evitar el resultado.

4) Teoría que afirma la causalidad en la conducta esperada por el ordenamiento jurídico. Wolf atiende a dos principios: a) la dependencia del bien jurídico, del omitente, b) la libre decisión del omitente.

5) Beling, Mayer, entre otros, trasladaron el problema a la antijuridicidad. La omisión es causal, si la acción expresada hubiera impedido el resultado previsible. Si la omisión de esta acción es socialmente peligrosa, la actuación hubiera eliminado el peligro.

En realidad, en la comisión por omisión, no hay una causalidad natural sino un nexo o relación de carácter normativo. Este último es la relación jurídica que atribuye el resultado material a la inactividad del sujeto activo.

La doctrina define a la comisión por omisión como:

Casabona: producción del resultado penalmente típico que no fue evitado por quien pudo y debía hacerlo, es decir, por quien tenía la capacidad y el deber jurídico de actuar.

Jescheck imputa el resultado al garante como si lo hubiese ocasionado con un hacer positivo.

La doctrina admite como elementos del tipo de comisión por omisión, los siguientes:

1) La situación generadora del deber de actuar. Que el ordenamiento jurídico exija una intervención.

2) El deber jurídico de evitar el resultado material3) La posición del garante4) La no realización de la acción ordenada al tipo penal (dolosa o culposa)5) El resultado material y la lesión del bien jrídico6) El nexo normativo7) La capacidad para realizar la acción ordenada en el tipo penal. Presupone: a) conocimiento

de la acción típica y b) la posibilidad real de evitar el resultado material

La calidad de garante: Zaffaroni destaca que la teoría referente a la posición de garante en principio fue concebida como un componente no escrito adicionado al tipo de comisión, porque se consideraba que la omisión siempre viola mandatos normativos.

Welzel dice que la posición de garante es una especial y estrecha relación vital unida íntimamente con el bien jurídico lesionado. Jescheck considera que que el garante tiene una posición especial frente a la masa restante de personas. Para Mir Puig la posición de garante es una posición que destaca a alguien de los demás y que lo hace responsable del bien jurídico penal protegido. En definitiva es una calidad de sujeto regulada por el derecho penal que se introduce para especificar quien tiene el deber de actuar para la conservación del bien; es una calidad que genera para el sujeto un deber de ejecutar una acción para evitar la lesión de un bien jurídico.

Fuentes de la calidad de garante: según Feuerbach: Ley y contrato. Modernamente se ha agregado el actuar precedente. Maurach reconoce cuatro criterios para fundamentar el deber de evitar el resultado: a) fundamentación legal, b) fundamentación por libre aceptación, c) fundamentación por comunidades de vida y peligro, y d) fundamentación por hacer anterior.

La doctrina acepta como fuentes: a) mandato de la ley, b) la asunción voluntaria de una función, c) especiales comunidades de vida o peligro, y d) una conducta anterior peligrosa.

Estas se dividen en dos categorías: a) función protectora de un bien jurídico, y b) función de control de una fuente de peligro.

Para estar frente a una comisión por omisión es indispensable que el sujeto activo tenga la posibilidad real y concreta de llevar a cabo la acción evitadora del resultado material y que esa inactividad equivalente a la eficacia de la comisión por acción. Maurach decía que el omitir la evitación del resultado típico equivale por su injusto a la comisión activa.