1

“El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una

parte inseparable e inherente de la dignidad humana”1.

LA ESTABILIDAD: PROPIA, IMPROPIA Y LA PARASUBORDINACIÓN

María Cecilia Rodríguez

Abstract

La propuesta para este trabajo consiste en profundizar el enfoque

constitucional del Derecho a la Estabilidad tanto en el empleo público como en las

relaciones laborales privadas y efectuar un repaso histórico del instituto.

Para ello, se analizan las distintas concepciones doctrinarias sobre el

Derecho a la Estabilidad de las relaciones laborales como así también el tratamiento de

la jurisprudencia de nuestro país.

Con relación a la parasubordinación, se abordarán las distintas corrientes

doctrinarias internacionales sobre el tema y la recepción normativa que ha tenido esta

nueva categoría de las relaciones laborales en los países europeos, pioneros en su

desarrollo.

El objetivo primordial de este trabajo es brindar las herramientas teóricas

necesarias, para que el lector responda la siguiente pregunta, ¿Es posible en nuestro

derecho argentino hablar de parasubordinación?

1 Art. 6º del del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

2

El aspecto constitucional del Derecho a la Estabilidad en el Empleo

El art. 14 bis incorporado a la CN en el año 1957, otorga rango

constitucional a los derechos del trabajador, a los derechos sindicales y a los derechos

emergentes de la seguridad social.

También consagra el Derecho a la Estabilidad en el Empleo, cuando

refiere: ―… la estabilidad del empleado público” en su faz publica, y ―…. protección

contra el despido arbitrario” en la faz privada.

Los derechos de los trabajadores se encuentran enunciados en forma

operativa o programática en el art. 14 bis.

Respecto de la estabilidad del empleado público, la CSJN, ha calificado a

esta cláusula como operativa, es decir aplicable aun a falta de ley reglamentaria2.

Por el contrario, el derecho a la protección contra el despido arbitrario

clasifica como programático, su aplicación queda diferida a la decisión del legislador

común, que tiene el mandato del constituyente para dictar la norma reglamentaria que

lo haga efectivo.

Con la reforma constitucional de 1994 se incorporaron en el artículo 75

inc. 22 de la CN, una serie de Tratados Internacionales de Derechos Humanos a los

que se les reconoce jerarquía constitucional, entre los que se encuentran instrumentos

que consagran expresamente el derecho al trabajo, como derecho humano, tales como

la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976).

A partir de esta reforma constitucional, nuestra Carta Magna establece,

que todos los tratados internacionales adoptados por la Nación revisten jerarquía

superior a las leyes internas, lo que resulta de interés para el tema analizado, toda vez

que Argentina ha incorporado a su ordenamiento el Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y

2 CSJN.; Fallos 269:234; 280;55, D.T., 1965-353.

3

Culturales ("Protocolo de San Salvador, 1988") que reconoce expresamente el derecho

a la estabilidad en el empleo.

El art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional dispone que los tratados

internacionales rigen en el ámbito interno "en las condiciones de su vigencia", lo que

significa -según lo ha interpretado reiteradamente la Corte Suprema- que sus cláusulas

deben ser aplicadas en el ámbito interno tal como han sido interpretadas por los

órganos internacionales encargados del control de su efectividad3.

Ello reviste particular importancia en lo que respecta al tema abordado ya

que en el ámbito del P.I.D.E.S.C., el órgano creado para monitorearlo -Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales- ha dictado la Observación General 18

sobre el derecho al trabajo (24/11/2005).

Esta Observación, en lo que respecta a la estabilidad en el empleo,

establece: ―El derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, afirma la obligación de los Estados Partes de

garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en

particular el derecho a no ser privado de trabajo de forma injusta‖4.

En consecuencia, el Estado Argentino debe adoptar medidas para velar

que las empresas o los particulares no priven a las personas del derecho al trabajo, lo

que conduce, necesariamente, a que aquél imponga la debida protección contra todo

tipo de despido injustificado, de modo tal que se concrete el derecho a la continuidad o

estabilidad en el empleo.

El Protocolo Adicional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales -

ratificado por Argentina, y con jerarquía supralegal consagra expresamente el Derecho

a la Estabilidad en el Empleo en su art. 7, el cual reza en su parte pertinente:

"…la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

características de sus empleos y profesiones y con las causas de justa separación. En

caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la

readmisión en el empleo o cualesquiera otra prestación prevista por la legislación

nacional."

3 CSJN Fallos: 318: 514, entre otros.

4 www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-18-derecho-al-trabajo.

4

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo "Vizzoti, c/ Amsa

S.A." del 14/9/2004 señaló:

―Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en

seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el

"derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse

privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste‖5.

En igual sentido la CSJN en el leading case Alvarez Maximiliano y otros c/

Cencosud S.A., manifestó:

“Aun cuando la República Argentina no ratificó el Convenio de la OIT 158

sobre la terminación de la relación de trabajo, el Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales -intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal- considera

que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz de

aquél, en cuanto "impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el

despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido

improcedente", excluye los motivos discriminatorios como causa justificada para la

terminación de la relación de trabajo -art. 5.d-, y prevé que los tribunales llamados a

resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en

este último supuesto, "anular la terminación" y ordenar la "readmisión" del trabajador -

art. 10-.”6

Por ello, el Derecho a la Estabilidad en el Empleo, ya sea público o

privado, tiene raigambre constitucional tanto en la parte dogmática de nuestra CN como

en los Tratados Internacionales incorporados por vía del art. 75 inc. 22 o de los tratados

con jerarquía supra legal.

Construcción histórica del concepto

En una primera etapa, en el contrato de trabajo regían las reglas del

derecho común- esto es- el principio de autonomía de la voluntad. Se asimilaba a la

locación de servicios. Los efectos de la rescisión dependían principalmente de que se

5 CSJN, in re, "Vizzoti‖, considerando 10°, párrafos 2.

6 CSJN. Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A., 7/12/2010, Publicado en: LA LEY 29/12/2010, 10, con nota de

Gonzalo Cuartango; IMP2011-1, 260 - DT 2011 (febrero), 329, con nota de Juan José Etala (h.); LA LEY 02/02/2011, 9, con nota de Gil Andrés Domínguez; Sup. Const. 2011 (febrero), 11/02/2011, 78 - IMP2011-3, 266 - DJ 02/03/2011, 9, con nota de Esteban Carcavallo; Sebastián C. Coppoletta; cita on line AR/JUR/77141/2010.

5

tratara de un contrato a plazo fijo o un contrato por tiempo indeterminado. En el primer

caso, la rescisión anticipada producía el derecho a la indemnización por daños y

perjuicios por resolución ante tempus del negocio jurídico. En el segundo, como

sucedía habitualmente con los contratos de trabajo, por ser de ejecución sin tiempo

definido, cualquiera de las partes podía extinguir el vínculo sin carga indemnizatoria

alguna. Por lo tanto, en esta primera etapa no existía ningún Derecho a la Estabilidad

en el Empleo.

El primer antecedente, con relación al Derecho a la Estabilidad Relativa se

encuentra en nuestro país en el año 1934 con la sanción de la ley 11.729, que consagró

el derecho indemnizatorio en el caso de despido injustificado, para los trabajadores que

se desempeñaban en el comercio o la industria.

Esta reforma legislativa, garantizaba la expectativa del trabajador de

mantener el empleo ya que el empleador, si bien podía disponer del cese del vínculo,

ello le acarreaba un costo económico, no le era gratuito.

Con esta norma se legisló por primera vez sobre el Derecho a la

Estabilidad en el Empleo, limitado a los trabajadores del Comercio y los Industriales,

constituyendo, el primer precedente normativo sobre la Estabilidad Impropia.

El segundo antecedente normativo, fue la sanción de la ley 12.637 de

1940 que establecía en su art. 1º el derecho a la estabilidad de los trabajadores de los

bancos particulares. Esta norma generó un gran revuelo doctrinario, ya que al no

consagrar ninguna consecuencia indemnizatoria del despido- como si lo hizo la ley

11.729- abrió la puerta para la hoy garantizada constitucionalmente Estabilidad Propia.

Luego, el art. 14 bis de la CN incorporado en 1957, el cual establece la

protección contra el despido arbitrario para el empleo privado (dejando al legislador la

intensidad de esta protección) y la estabilidad propia en el empleo público.

La Ley de Contrato de Trabajo, consagra en el art. 245 (al igual que

diversos estatutos particulares previos a la sanción de esta norma: Ej. viajantes de

comercio, periodistas profesionales etc.) la estabilidad impropia, esto es, la validez del

despido arbitrario a cambio de cobrar una indemnización tarifada en función de la

remuneración y la antigüedad en el empleo.

6

Los intentos por incorporar la estabilidad propia por vía legal o

convencional en las relaciones privadas han sido desalentados por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación, al declarar en numerosos fallos la inconstitucionalidad de

normas convencionales que buscan garantizar el derecho a la estabilidad. El argumento

principal, ha sido que afectaba la libertad de contratación del empleador (el empleador

no podía estar obligado a mantener toda su vida a un determinado empleado, sea

bueno o malo) y el tráfico mercantil (la actividad empresarial cambia y, obviamente, los

bienes materiales, inmateriales y personales que se necesitan para la actividad

también)7.

La jurisprudencia, sólo en casos excepcionales ha admitido una

reparación adicional a la tarifada por disposición legal, es el caso de la indemnización

por daño moral en el despido discriminatorio. Recientemente la CSJN, lo ha reconocido

en el fallo ―Farrel, Ricardo Domingo c/Libertad S.A. s/Despido‖, de la la CSJN8.

Estabilidad propia vs. Estabilidad impropia

El Derecho a la Estabilidad es el derecho que garantiza al trabajador la

conservación de su empleo.

Eduardo Álvarez (1985) la definió como la creación de un sistema de

provisiones que la sociedad pone a disposición de sus integrantes, confiriéndoles

expectativas y posibilidad de conservación del empleo, concluyendo que la estabilidad

sería una permanencia jurídicamente garantizada.9

La Estabilidad en el puesto de trabajo puede clasificarse en propia e

impropia.

Al respecto, describe el Dr. Grisolía (2015):

“En las relaciones laborales privadas rige la estabilidad impropia, que no

prohíbe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación

7 Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "De Luca, José y otros c/ Banco Francés del Río de la Plata" del

5-2-69, DT 1969, págs. 159 y ss; "Nazar, Luis M. c/ Asociación de Trabajadores de la Industria Lechera de la República Argentina" del 12-4-80, DT 1980, pág. 1303 y ss.; "Figueroa, Oscar F. c/ Loma Negra SA" del 4-9-84, DT 1984-B, pág. 1809 y ss.; y más recientemente ratificada en "Donati, Alberto c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires"del 31-3-99, Fallos: 322:600 8 CSJN en la causa: ―Farrell, Ricardo Domingo c/Libertad S.A. s/Despido‖, 06/02/2018.

9 Álvarez Eduardo "Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia, y su dimensión axiológica" DT 1985-A, 469.

7

económica reparatoria, es decir que no existe la reinstalación en el empleo, sino que la

reparación por el despido incausado se traduce en el pago de una indemnización.

En el ámbito del empleo público, el derecho a la protección contra el

despido arbitrario se vincula con la estabilidad del empleado público, que es propia y

está asegurada por la nulidad de la cesantía arbitraria y la obligación estatal de

reincorporación.”10

La más destacada doctrina y Jurisprudencia de la CSJN son coincidentes

al señalar, que la estabilidad del empleado público obliga a todos los niveles de

gobierno, léase Nación, Provincia y Municipio, por lo que ante una cesantía sin causa

legal justa o sin sumario, el Estado (sin importar su nivel) está obligado a reincorporar al

trabajador estatal.

Siguiendo al Dr. Grisolía (2015) se puede decir que la Estabilidad Propia

es vulnerada cuando:

“a) la cesantía se dispone sin causa legal suficientemente razonable; b) se

dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso; y c) se declara en

comisión al personal.”11

Y no es vulnerada cuando:

“a) hay causal legal razonable, acreditada por un sumario previo; b) se

suprime el empleo; c) se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización

o economía administrativa, fehacientemente acreditada; y d) el empleado está en

condiciones de jubilarse con beneficio ordinario.”12

Por otro lado, el Dr. Bidart Campos (1993) manifiesta lo siguiente:

“Si se analizan y comparan los términos constitucionales con los que la

propia Corte se maneja, se tendrá que para el empleado público la cláusula pertinente

habla en forma clara de "estabilidad", en tanto que, para el empleo privado, la fórmula

es la de "protección contra el despido arbitrario". Cabe suponer entonces que, si la

Constitución hubiera querido tutelar de igual forma al empleo público y al privado no

hubiera empleado dos fórmulas diferentes. El vocablo "estabilidad" es claro y tajante, y

10

JULIO ARMANDO GRISOLIA, 2015, Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Edición N° 1, 3ra Reimpresión Año 2014. Tomo I, Pag. 172. 11

JULIO ARMANDO GRISOLÍA. op. Cit. Pag. 172. 12

JULIO ARMANDO GRISOLÍA. op. Cit. Pag. 172.

8

difiere en mucho de la mera "protección contra el despido arbitrario" establecido para el

empleado privado. Por otra parte, si ambas fórmulas implicaran la misma protección y

se resolvieran igualmente con la indemnización suficiente, carecería de sentido su

desdoblamiento. La "estabilidad", entonces, no es otra que la "estabilidad propia", cuyo

primer efecto al ser violada es el de la reincorporación del agente. En tanto, con la

"protección contra el despido arbitrario" se entiende la "impropia", la que al violarse

obliga sólo al resarcimiento indemnizatorio.”13

La interpretación del reconocido doctrinario se daba en el marco de plena

reducción del Estado que vivió nuestro país en la década del 90.

Tal como ha quedado establecido, párrafos más arriba no se afecta la

estabilidad cuando el cargo detentado por el agente se suprime, no existiendo la

posibilidad indemnizatoria sino la reincorporación cuando la estabilidad propia se ve

vulnerada.

Por vía jurisprudencial, se ha dicho:

“La estabilidad en el empleo es sin duda un instituto central del derecho

del trabajo, y, por ende, tratado en todos los sistemas jurídicos como de fundamental

relevancia en las relaciones individuales. En el derecho comparado se observan

distintos sistemas a saber: estabilidad propia e impropia. Se denomina estabilidad

propia a aquella que no admite la posibilidad de extinguir el vínculo laboral sin causas

predeterminadas, y por ende, cualquier acto de disolución del vínculo es nulo o

ilegítimo, de modo que el trabajador puede reclamar la reincorporación al empleo. La

estabilidad propia tiene, a su vez, dos variantes. La estabilidad propia absoluta, que es

aquella en la que su violación importa sin ningún atenuante la reincorporación del

trabajador despedido. En nuestro sistema legal es el caso del representante gremial

despedido en forma injustificada. En cambio, la estabilidad propia relativa es aquella en

la que se admite, frente a la resistencia del empleador de reincorporar a la persona

despedida, la sustitución por una indemnización, que fijará el juez, y que como ejemplo

puede ser el pago de los salarios desde el momento de la ruptura del vínculo hasta la

fecha en la que la persona está en condiciones de jubilarse (en nuestro sistema legal,

13

La estabilidad del empleado público, por GERMÁN J. BIDART CAMPOS, 1993, EL DERECHO

UNIVERSITAS S.R.L., Id SAIJ: DACA930189.

9

ej: los bancarios que gozaron de estabilidad propia por un lapso). Por otro lado, existe

la estabilidad impropia, que es aquella que admite el despido incausado del trabajador

por decisión unilateral del empleador, pero en tal caso le fija un régimen indemnizatorio

con el fin de disuadirlo y de reparar con ello los daños que sufre el trabajador al perder

el empleo. La estabilidad impropia la que utiliza el derecho del trabajo en nuestro país:

con antecedentes en la ley 11.729 (que modificó el Código de Comercio); la L.C.T. es la

norma central que contempla el sistema de estabilidad impropia de nuestro régimen

legal.”14

Otra postura doctrinaria minoritaria, en consonancia con el precedente

jurisprudencial antes reseñado, ha establecido la siguiente definición sobre la

estabilidad propia e impropia:

“La estabilidad propia: concurre cuando la violación de la estabilidad

consagrada en una norma legal o convencional acarrea una consecuencia económica

que debe ser reparada a través de una sanción económica impuesta al empleador. La

violación genera dos opciones jurídicas: a) el empleado siempre queda a disposición

del empleador -pues el despido es ineficaz, no nulo. El empleador no está obligado a

reincorporarlo inmediatamente, ya que puede hacerlo cuando quiera, pero mientras

tanto debe abonarle el sueldo al trabajador como si trabajara, ya que siempre se

encuentra a su disposición; o b) el trabajador puede darle eficacia al despido, pero con

una indemnización a su favor por daños y perjuicios conforme a las circunstancias del

caso concreto. Esta indemnización se gradúa en función del daño futuro por ruptura

ante tempus de la relación. La estabilidad impropia: el despido siempre es eficaz, pero

se fija una reparación indemnizatoria en base al salario y a la antigüedad del trabajador

en el empleo, y se prescinde del daño concreto, ya que el parámetro responde a una

fórmula aritmética. En este supuesto, el trabajador -en principio- no puede pedir una

indemnización superior demostrando que ha sufrido mayores perjuicios a los previstos

en la tarifa, ni el empleador puede eximirse del pago demostrando que el trabajador no

ha sufrido perjuicio alguno (por ej. porque consiguió un mejor empleo y el despido le dio

14

YOCCA, CARLOS ALBERTO c/ PRODUNOA S.A. Y/O RESPONSABLES s/ SABADOS TARDES Y FERIADOS TRABAJADOS Y PERCIBIDOS SIMPLE, SENTENCIA 6 de Abril de 1999, CAMARA DEL TRABAJO Y MINAS. SANTIAGO DEL ESTERO, SANTIAGO DEL ESTERO, Magistrados: Ferri-Olmedo de Lupica-Pinto de Trad En minoría: Ferri sumario Z0105397 Z0105420 En mayoría: Olmedo de Lupica sumario Z0105427 Z0105428 En mayoría: Pinto de Trad sumario Z0105429, Id SAIJ: FA99220401

10

la situación propicia para encontrarlo) o que aquél tuvo perjuicios menores a los fijados

en la tarifa legal. La indemnización funciona como una regla aritmética abstracta y su

funcionalidad consiste en poder calcular a priori los costos laborales del despido.

Aunque estemos habituados a estas fórmulas (ej. artículos 245, 232 y 233 LCT) es del

todo obvio que favorecen el cálculo de los costos laborales y aportan a la previsibilidad

del riesgo empresario. No es el trabajador el principal beneficiario del sistema, ya que

se prescinde del daño concreto ocasionado por la ruptura intempestiva de un contrato

de tracto sucesivo.”15

Esta opinión, es bastante discutida porque distingue entre la nulidad y la

ineficacia del despido arbitrario efectuado contra un trabajador que goza de estabilidad

propia o absoluta (ya sea se trate de un empleado público o de un empleado privado,

como es el caso del representante gremial).

Si bien existe la posición doctrinaria que intenta distinguir entre la

estabilidad propia absoluta y relativa, como fue reflejado en la jurisprudencia

mencionada, tal distinción es meramente teórica y no tiene aplicación práctica.

El despido arbitrario de un trabajador que goce de estabilidad propia o

absoluta es nulo, no ineficaz.

Cuando un acto jurídico es nulo, la consecuencia jurídica de la declaración

de su nulidad consiste en el deber de volver al estado anterior de las cosas previas a la

nulidad, lo que implica lisa y llanamente disponer la reincorporación del trabajador

despedido, ello en la medida que sea jurídica y prácticamente posible.

De lo analizado, se desprende que si el trabajador despedido

arbitrariamente optare por una reparación económica agravada (como es el caso del

representante gremial ley 23.551), en vez de perseguir la reincorporación, esta decisión

no convierte un acto jurídico nulo en un acto jurídico ineficaz.

Es decir que el acto jurídico del despido discriminatorio sigue siendo nulo,

solo que, en vez de volver al estado anterior de las cosas previas al acto jurídico nulo,

el damnificado puede optar por una reparación económica, posibilidad brindada por el

Código Civil y Comercial.

15

Anotaciones sobre el derecho a la estabilidad y la perspectiva actual. SANTIAGO JOSÉ RAMOS. 2008. www.saij.jus.gov.ar. Id Infojus: DACF080044.

11

La opción que haga el damnificado no modifica su naturaleza jurídica ni lo

convierte en un acto jurídico ineficaz.

Con relación a la intensidad de la Estabilidad Propia en el caso particular

del empleado público, la doctrina ha manifestado:

"...que, comprende el derecho del agente público a conservar su empleo,

el nivel escalafonario alcanzado, promocionar en la carrera administrativa, siempre que

se respeten las condiciones de ingreso y promoción establecidas en el régimen jurídico

aplicable, y mientras no existan causas legítimas para extinguir la relación jurídica".16

En el mismo orden de ideas, el Dr. Jorge Sappia (2012), señala:

“…los agentes públicos están protegidos por el principio de estabilidad

absoluta o propia y que su desvinculación sin una causa legítima implica la obligación

del estado de la reincorporación en las condiciones de empleo vigente al tiempo de

aquella determinación, admitiéndose —con excepción de las justas causas acreditadas

en sumario— como lícita la separación del empleado público por supresión del cargo,

tal como lo reglamenta el art. 11 de la Ley 25.164 y 29 del Convenio Colectivo de

Trabajo de la Administración Pública Nacional, aprobado por Decreto 214/06. Sobre

esta base se concluye que "...a nuestro entender la Administración no puede disolver el

vínculo sin justa causa, pues hace a la legalidad del acto y a la vigencia del principio de

transparencia que justifique su actuación; lo que hace dudar acerca de la

constitucionalidad del art. 245 de la LCT en su aplicación a los empleados públicos"17

La CSJN no ha tenido un criterio uniforme sobre el derecho de los

empleados públicos a la estabilidad, en algunas oportunidades ha resuelto que el

mismo no es absoluto, de modo que se convierte en un terreno vallado al impacto del

propio interés público, en tanto los derechos que confiere la Constitución están

sometidos y condicionados a las leyes que reglamenten su ejercicio. Con este

pensamiento se ha expedido largamente la Corte Suprema de Justicia de La Nación, en

16

IVANEGA, Miriam Mabel, "Las Relaciones de Empleo Público", Ed. La Ley, pág. 140. 17

El alcance de la estabilidad del empleado público, Sappia, Jorge J., Publicado en: DT 2012 (mayo),

1142, Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2011-12-27 ~ S. T., G. E. c. E.N. - Sindicatura General de la Nación — resol. 58/03 459/03, Cita Online: AR/DOC/1115/2012.

12

numerosos decisorios en los que se justificó la determinación del Poder Ejecutivo de

poner fin a una relación de empleo público.18

Más recientemente, la CSJN se ha pronunciado a favor de la estabilidad.

Así en del Caso Madorrán19, ha declarado la inconstitucionalidad de la norma

incorporada por un Laudo Arbitral, al plexo convencional que regulaba las relaciones

laborales de las partes, según la cual un empleado de la Aduana, en el caso la actora,

podía ser privado de su puesto de trabajo mediante el pago de una indemnización.

Sin embargo, como expone el Dr. Sappia (2012) la CSJN "...no entra en

mayores especificaciones acerca de si están comprendidos en esa interpretación, todos

los empleados públicos o sólo aquellos que adquieren el carácter de permanentes, de

acuerdo a las exigencias legales; y si, en todos los supuestos de disolución del vínculo,

debe mantenerse en el cargo al agente público"20.

La Corte, cambiando el criterio establecido en el caso Madorrán y

haciendo una distinción entre los dependientes fraudulentamente contratados por el

Estado es decir aquellos que no detentan la Estabilidad Propia o Absoluta por más que

su situación se prolongue en el tiempo y los que detentan la referida Estabilidad Propia

o Absoluta, en el fallo "Ramos"21, resolvió otorgar una indemnización fundada en que la

contratación del empleado había sido producto de una desviación de poder. Luego, en

el fallo "Sánchez"22 sin atender a la situación de los trabajadores públicos contratados

irregularmente negó todo derecho a la permanencia, aduciendo que la prestación de

servicios ordinarios y habituales de la administración, durante ocho años, no le

otorgaban al agente, condición de estable, pues había sido contratado como transitorio.

El obrar de la CSJN ha sido sinuoso en materia de Estabilidad Absoluta

del Empleado Público, en particular frente a las contrataciones por parte del Estado,

realizadas en violación al art. 9 de la Ley 25.164, esto es la contratación de

18

Ej. de ellos son los casos: C.S.J.N., "Enrique, Héctor Maximino c/Provincia de Santa Fe", Fallos 261:336, (1965); "Orlando Norberto Calandri v. Obras Sanitarias Sociedad del Estado", Fallos, 310:1065, (1987), "Alberto J. Assereto y Otro" Fallos 249:654, (1961); "Alejandro J. Vásquez" Fallos, 250:418, (1961), entre otros. 19

CSJN, "Madorrán María Cristina c. Administración Nacional de Aduanas - Reincorporación", 03.05.07. 20

El alcance de la estabilidad del empleado público, Sappia, Jorge J. Opp. Cit. 21

CSJN, "Ramos José Luís c/Estado Nacional (Ministerio de Defensa - Armada de la República Argentina)", 06.04.10, DT, LXX, Nº 5, pág. 1127. 22

CSJN, "Sánchez Carlos Próspero c/Auditoría General de la Nación ", 06.04.10, DT. Año LXX, Nº 5, pág. 1144.

13

dependientes por tiempo determinado, pero cumpliendo funciones habituales de la

Administración Pública.

Con relación a la intensidad de la Estabilidad Propia o Absoluta,

normativamente se ha presentado un avance sobre el tema en la Ley Marco del

Régimen del Empleo Público, Nº 25.164 de 1.999 y en el Convenio Colectivo de Trabajo

de la Administración Pública Nacional aprobado por el Decreto 214/06.

En efecto el art. 17 del plexo normativo antes mencionado, establece que

el empleado público tiene derecho a conservar el empleo, el nivel y el grado de la

carrera administrativa alcanzado, y reserva para el Convenio Colectivo de Trabajo,

definir cuál es el concepto de la estabilidad en la función.

A su vez, el artículo 20 de la norma convencional, señala que la

estabilidad comprende el empleo, el nivel y el grado escalafonario alcanzado y la

remuneración correspondiente a dicho nivel y grado.

Estos plexos normativos, describen la intensidad de la protección en el

caso de la estabilidad del agente público.

Sin embargo, la norma no ha definido la cuestión referida a la estabilidad

con relación a la función desplegada por el dependiente del Estado.

Si lo hace, la Procuración del Tesoro de la Nación, con relación a la

intensidad de la Estabilidad del Empleado Público, en particular sobre la estabilidad en

la función, cuando manifiesta:

“Corresponde rechazar el recurso jerárquico interpuesto por una agente

pues ésta, más allá de la estabilidad respecto de su empleo, no gozaba de estabilidad

en la función, toda vez que se produjo uno de los supuestos previstos por el artículo 54

inciso c) del A99999nexo I del Decreto Nº 993/91 (t.o. 1995) -disolución de la unidad de

la cual el funcionario es titular, por reformulación de la estructura orgánica que no

implique la creación de otra unidad con responsabilidad primaria y acciones similares o

equivalentes- para la pérdida de su ejercicio y del suplemento correspondiente. La regla

para el personal permanente en el contrato de empleo público es la estabilidad en el

empleo, pero no en la función y la excepción estaría dada por las funciones ejecutivas,

a las que las normas le otorgan un tratamiento particular (conf. Dict. 242:345).”23

23

Dictamen 183/2003 - Tomo: 244, Página: 807

14

Respecto de la estabilidad impropia, cabe señalar que cuando la norma

constitucional dispone ―la protección contra el despido arbitrario‖, se refiere a este tipo

de estabilidad, como si se tratara de dos caras de la misma moneda.

Para Justo López: “El despido arbitrario es un acto calificable como

“arbitrario” precisamente desde el punto de vista jurídico; es decir, un acto ilícito. Esto

resulta, ahora, indudablemente, de la cláusula que eleva a nivel constitucional la

protección contra él. Es un acto de “arbitrariedad jurídica privada” (antijuridicidad), como

lo vieron muy bien la doctrina y la jurisprudencia francesa al tratarlo como “acto

abusivo” un abuso de poder privado.”i24.

El autor mencionado, califica al despido arbitrario, como impedimento de

los fines del derecho del trabajo, que son la protección de la personalidad del trabajador

y su integración social, al señalar: “… la impunidad del despido arbitrario frustra ambos

fines porque el sometimiento del trabajador al capricho del “poder de mando” en la

dirección empresaria es contraria a su dignidad personal y la posibilidad de exclusión,

sin motivo justificado, de la comunidad de trabajo lo convierte en un desarraigado, en

un instrumento fungible o pieza intercambiable de una maquinaria social de producción

de bienes o servicios…25.

Cuando la Corte se pronunció en el fallo ―De Luca‖26, Justo López sostuvo: “nos

vienen ganas de preguntarnos si no se está, geométricamente y utópicamente, tratando

de reconstruir, al filo del último tercio del siglo XX, la teoría pura del liberalismo

económico-jurídico. Decimos que utópicamente porque pareciera que sólo en utopía

podría intentarse tal empresa. Al menos en tanto subsista el derecho del trabajo que

consiste en la limitación de la libertad absoluta del sujeto económicamente-jurídico. Y

también en tanto subsista, en el texto de la Constitución Nacional, las llamadas

“garantías sociales”. Justo López se preguntaba: ¿Inconstitucional un sistema así?

Respondía: “rotundamente creemos que no” . 27

El autor citado, describió tres sistemas en relación con la protección contra el

despido arbitrario: 1) el de validez e ilicitud; 2) el de propuesta de despido; 3) el de

24

Justo López, “El derecho a la estabilidad y la estructura de la empresa”, Legislación de Trabajo, tº XV, pág. 657.

25 Justo López ―El derecho a la estabilidad y la estructura de la empresa‖, Legislación de Trabajo, t° XV, pág. 675

26 CSJN, in re “De Luca”, de 1969, Fallos 273:87.

27 Justo López, “¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad? Rev. Legislación del Trabajo, tº XVII, pág.398.

Comentario [MCR1]:

15

ineficacia. El primero es el que adoptó el legislador común argentino mediante una

reparación pecuniaria, el segundo es el del modelo español en el que la derogación

unilateral del contrato es ineficaz y queda sometida a un tercero, como puede ser una

instancia judicial administrativa o interprofesional y el tercero mediante el cual la

voluntad unilateral del empleador de rescindir el contrato no podría alcanzar su

propósito, en cuanto no tiene efectos disolutorios de la relación laboral28.

Por último señalaba Justo López que el legislador constituyente al hablar

de ―protección contra el despido arbitrario no excluyó la llamada estabilidad en sentido

propio, por el contrario, la incluyó como un posible modo de esa protección, eso sí, sin

excluir la posibilidad de otros modos […] se arguye en contra de la supresión del poder

jurídico de ―despido arbitrario‖ la libertad constitucional ― de trabajar y ejercer toda

industria lícita‖ de comerciar y de derecho implícito en ella de ―libertad de

contratación‖.29

28

Justo López, “Despido arbitrario y estabilidad”, Legislación de Trabajo, tº XXI, pág. 289. 29

López Justo, "El Derecho a la estabilidad y la estructura de la empresa" LT T. XV, págs. 667/8.

16

Agrega Justo López “estos derechos no son absolutos” […] “el

constituyente puso una valoración negativa respecto al despido desnudo o inmotivado,

sellada con la palabra “arbitrario”, a tal punto que entró en los propósitos del legislador

constituyente la protección contra él. Eso importa, necesariamente una descalificación -

en principio- de las antes mencionadas libertades (de ejercer toda industria lícita, de

comerciar, de contratar y descontratar), no en sentido absoluto, pero sí en cuanto

conduzca al despido arbitrario […]‖. La intensidad de esa descalificación queda sujeta al

criterio ―político‖ (de política legislativa) del legislador ordinario, pero, en principio, no

excluye -no tiene por qué excluir- ninguno de los modos posibles de protección contra el

despido arbitrario30.

Por último, concluía: “… la supresión del poder jurídico de despedir

arbitrariamente no ataca la libertad de descontratar porque no suprime el poder de

derogar las partes (por acto bilateral: disenso) lo que (bilateralmente) acordaron; lo

único que ataca es el poder de derogar por acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que

fue acordado bilateralmente…”31

Rodríguez Mancini (2007) sostiene, con relación a la estabilidad impropia,

que "...es propio de los contratos por tiempo indeterminado la facultad rescisoria

unilateral..." y cuando un empleador procede a despedir estaría ejerciendo solamente

un derecho ínsito de resolución un derecho del empleador acompañado de una

obligación indemnizatoria.32

De La Fuente entiende que la Estabilidad Impropia tiene dos aristas, ya

que es la expresión de la protección contra el despido arbitrario, señalando que la

misma puede consistir no solamente en una legislación que otorga eficacia al despido

contra el pago de una indemnización, sino también a la que no otorga eficacia al mismo

acto manteniendo el vínculo, pero sin obligar a la reincorporación, con las

consecuencias que ello pueda conllevar.33

30

Justo López, “Despido arbitrario y estabilidad" Legislación del Trabajo, tº XXI, pág. 298 31

Justo López, “El Derecho a la estabilidad y la estructura de la empresa" Legislación del T Trabajo, tº XV, pág. 299 32

Rodríguez Mancini, Jorge, director, "Ley de Contrato de Trabajo", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, T.

IV, pag. 401. 33

La estabilidad en el empleo del trabajador privado. Una perspectiva sociológica a la luz de la Legislación y la Jurispriudencia de nuestro Tribunal Superior. González Rossi, Alejandro. Publicado en: DT 2011 (mayo), 1076. Cita Online: AR/DOC/620/2011.

17

Existe una corriente doctrinaria minoritaria que plantea- en el Derecho del

Trabajo Argentino, y sobre todo luego de la reforma constitucional del año 1994- que

ningún despido injustificado es eficaz y siendo que cualquier despido que se produzca

sin invocación de justa causa es lisa y llanamente un despido antijurídico el mismo

puede ser declarado nulo y en tal entendimiento se puede requerir la reincorporación.34

Antecedentes jurisprudenciales de la estabilidad impropia

La CSJN desde antaño ha vedado la posibilidad que el precepto

constitucional del art. 14 bis en relación a la ―protección contra el despido arbitrario”

pueda llegar a ser asimilado a la Estabilidad Propia o Absoluta en las relaciones

laborales privadas, incluso existiendo CCT o acuerdos firmados entre la representación

sindical y el sector empresarial.

Así tenemos, el caso de ―De Luca, José E. c/Banco Francés del Río de la

Plata" del 25 de febrero de 1969. En este fallo, el pronunciamiento fue definitorio acerca

de los alcances que deben atribuirse a la cláusula constitucional del art. 14 bis en

cuanto asegura que las leyes deben otorgar "protección contra el despido arbitrario"

expresando claramente que el régimen impugnado (el cual establecía la Estabilidad

Absoluta de los empleados bancarios) era "a todas luces exorbitante y falto de

razonabilidad" y afectaba la libertad de contratar en la medida que impone la obligación

de pagar remuneraciones que no respondían a la contraprestación alguna, a menos

que el empleadora aceptara — contra su voluntad — seguir manteniendo en su puesto

a empleados que no gozaban de la confianza que debía presiden toda relación de

dependencia y además también resultaba violatorio del derecho de propiedad del

empresario ya que no resulta legítima la carga de seguir abonando remuneraciones que

en cuanto tales, carecían de justificación lo que aparecía como una exacción a favor de

los trabajadores. Aseguró que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido

injusto debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente

proporcionada al perjuicio sufrido, pero no puede admitir como legítima la carga de

34

Para ampliar el tema se recomienda la lectura de El derecho al trabajo como límite constitucional al despido injusto. Orsini, Juan Ignacio. Publicado en: UNLP 2012-42, 654. Cita on line: AR/DOC/5307/2012.

18

seguir abonando remuneraciones que en cuanto tales carecen de toda justificación. En

este fallo la CSJN, le otorga eficacia al despido injustificado.

El segundo precedente en examen es el de: "Figueroa, Oscar y otro

c/Loma Negra S.A." del 4 de setiembre de 1984 donde se ratificó el criterio dado en el

caso De Luca, con iguales argumentos, contrario al establecimiento de un sistema de

estabilidad absoluta, pero en este caso, originado en un convenio colectivo de empresa.

Lo particular de este fallo, es que avanza sobre la libertad negocial entre

las partes signatarias de un CCT. Los argumentos de la CSJN son idénticos a los del

caso De Luca.

El tercer y último caso analizado es el de ―Unión Obrera Metalúrgica de la

República Argentina c/ SOMISA" del 26 de diciembre de 1991.

Los hechos de este caso difieren a los dos previamente mencionados, ya

que se trata de una medida cautelar de no innovar pedida por la UOM para que se

mantuviera en operaciones un establecimiento cuyo empleador se había comprometido

mediante un acta suscripta con la entidad gremial a no efectuar despido alguno.

Las instancias ordinarias hicieron lugar a lo peticionado por la Asociación

Gremial, la empresa apeló las sentencias, hasta llegar a la CSJN la que dijo:

“Que, en efecto, es indudable que, más allá de lo que en su oportunidad

se juzgue sobre el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el acta del 26 de

julio de 1991 —cuestión sobre la que no cabe emitir en esta ocasión opinión alguna— la

orden judicial de no innovar en el despido del personal constituye una intervención

inaceptable en las relaciones laborales entre SOMISA y sus dependientes, que

interfiere en un ámbito que el orden jurídico reserva a la apreciación discrecional del

empleador, cuya conducta eventualmente antijurídica ha de resolverse, en su caso, en

la declaración de la responsabilidad y en la determinación pecuniaria de las

consecuencias, extremo que desvirtúa la calificación de ilusoria de una eventual

sentencia favorable a la parte actora y destruye el presupuesto contemplado en el art.

230, inc. 2 del código procesal."

El fundamento de la demandada, que sostuvo la aplicación del artículo

245 de la LCT, que por lo tanto se encontraba en el ámbito de la Estabilidad Impropia y

19

que no podía quitársele eficacia a un despido injustificado, ya que el mismo acarrea

consecuencias indemnizatorias, fue recogido por la CSJN.

De todo lo analizado se desprende que la CSJN no ha variado su criterio

en relación a la intensidad que tiene en nuestro sistema jurídico ―la protección contra el

despido arbitrario” vedando la posibilidad de hablar de estabilidad propia en las

relaciones laborales privadas.

La parasubordinación y su vínculo con la Estabilidad

El origen de la parasubordinación puede encontrarse como una respuesta

a la crisis del contrato de trabajo por tiempo indeterminado de la década del 70. Este

concepto surge en Europa como un cambio de rumbo en el ordenamiento laboral como

resultado de la recesión económica de la primera mitad de la referida década y de los

efectos producidos en los niveles de empleo. Algunos países encabezados por Italia,

España, Chile, crearon corrientes como la ―para-subordinación‖ o trabajo autónomo

―económicamente dependientes‖, que se ubica en las fronteras del derecho del trabajo

El surgimiento y mayor utilización de estos contratos atípicos o

parasubordinados aparece en el contexto de la transformación de los métodos de

producción y la descentralización productiva.

La descentralización productiva debe entenderse como el modo de

organizar el proceso de prestación de servicios y de elaboración de bienes recurriendo

a la contratación de proveedores y suministradores externos para la ejecución de

ciertas fases del proceso o las actividades, que se caracterizan fundamentalmente por

la fragmentación y segmentación del ciclo productivo y la externalización o

exteriorización de ciertas faces, funciones o actividades de dicho ciclo.35

Este fenómeno lleva al nacimiento de un nuevo tipo de relaciones

empresariales y sobre todo laborales atípicas o parasubordinadas, una especie de

trabajo autónomo, en el que se genera una especial y determinante dependencia

económica entre el prestador del servicio y la empresa persona que recibe el servicio.

La parasubordinación, recoge, según lo plantea la profesora Beatriz

Gutierrez-Solar (2003), el fenómeno del empleo autónomo con ciertas características,

35

Julio Armando Grisolia. Opp. Cit. Tomo I pag. 494.

20

que lo alejan de la noción tradicional de autonomía en la prestación del servicio, pues

estos trabajadores se convierten en verdaderos ―satélites‖ de la empresa para la cual

realizan alguna actividad retribuida, con la cual se vinculan de manera casi exclusiva, lo

que motiva que dependan económicamente de ella para su subsistencia36.

Ermida y Hernández (2002) consideran que la ―parasubordinación‖ se

refiere a la situación jurídica en que se encuentran algunas personas que, sin estar

sujetas a una relación de trabajo subordinado, prestan sus servicios a una empresa y

que, por razones fácticas y de desnivel económico, contratan sus servicios con ésta en

condiciones de inferioridad.37

La parasubordinación es una modalidad contractual cumplida por

dependientes contratados como autónomos, que desarrollan sus actividades única y

exclusivamente o cuasi exclusivamente en función de la empresa contratante, que son

económicamente dependientes de esta, que deben gozar de derechos laborales y de

seguridad social básicos como, por ejemplo, límite de jornada, vacaciones, salarios

extras, licencia maternidad y paternidad, protección ante enfermedades inculpables y

accidentes de trabajo, protección contra el desempleo, derecho de afiliación sindical y

de sumisión de sus conflictos a la justicia laboral.

Dependiendo de la extensión o intensidad que se le quiera dar al

trabajador parasubordinado dentro de esta conceptualización puede agregarse

derechos tales como protección ante despido o recisión anticipada del contrato, etc.

Tiziano Treu, Ministro de Trabajo de Italia, al momento de plantear la

regulación de los trabajadores parasubordinados distinguió tres círculos del derecho del

trabajo: el primero, aplicable a todo tipo de trabajo, comprende una serie de derechos

fundamentales individuales y colectivos, incluyendo los de privacidad, formación

profesional, normas sobre seguridad y salud en el trabajo, entre otros; el segundo

corresponde a la zona gris de trabajadores económicamente dependientes de uno o

varios empleadores, con derecho a cierta protección de la legislación laboral y adaptada

a las necesidades específicas de los interesados: incluyendo aspectos como la

36

Gutiérrez-Solar Calvo, B., “El autónomo económicamente dependiente: Problemática y método”, Revista Aramzali Social, n. 18, España, 2003, pp. 43 y 44. 37

Ermida Uriarte, O. y Hernandez Álvarez, O., “Critica de la subordinación, Parte I”, Revista Laboral Chilena, abril del 2002, p. 67

21

enfermedad, maternidad, seguro contra el desempleo, jubilación y protección contra la

terminación injustificada de su contrato; el tercero comprende a los trabajadores

dependientes jurídicamente, con las adaptaciones requeridas por los cambios en la

organización del trabajo y en la cultura misma de los trabajadores.

Por iniciativa de Treu se dictó en Italia la ley co.co.co. en el año 2003

mediante la cual se extendió a los trabajadores parasubordinados derechos de la

seguridad social.

España, la ley 20/2007 que sanciona el "Estatuto del trabajo autónomo"

reconoce expresamente al trabajador económicamente dependiente o parasubordinado.

Las notas características que lo definen son la realización de una actividad

económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y

predominante para una persona física o jurídica (cliente), de la que depende

económicamente por percibir al menos el 75 por ciento de sus ingresos. Al mismo

tiempo se le imponen varias condiciones: no tener asalariados ni subcontratar su

actividad; no ejercer tal actividad "de manera indiferenciada" con los demás

trabajadores ocupados con el cliente; disponer de infraestructura y material propios;

desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, aunque reciba instrucciones

técnicas del cliente; percibir una contraprestación económica en función del resultado

de su actividad.

Esta categoría de trabajadores goza (junto con los demás trabajadores

autónomos comprendidos en el Estatuto) de una serie de garantías y derechos

fundamentales, incluyendo enfermedad y accidentes profesionales, subsidio por

desempleo y formación profesional. En forma específica el Estatuto contempla aspectos

tales como la jornada de actividad profesional y la extinción de la relación contractual,

basados en el acuerdo de partes (con excepción de los 18 días hábiles mínimos fijados

para las vacaciones anuales) o en lo dispuesto en los llamados "acuerdos de interés

profesional", regidos por el Código Civil y negociados por las asociaciones de

trabajadores autónomos. De todos modos, para los conflictos individuales y colectivos

22

son competentes los órganos jurisdiccionales del orden social conforme a la ley de

procedimiento laboral.38

El Derecho alemán considera que determinados trabajadores autónomos,

por su situación de dependencia económica (que no organizativa) del empresario,

deben tener una protección especial. De esta manera, algunas normas típicamente

laborales extienden su protección a ciertos autónomos, los llamados cuasi trabajadores

(Arbeitnehmerähnliche person).

Los elementos característicos del cuasi trabajador son los siguientes: 1)

Tiene que existir un contrato de servicio o de obra. 2) Aunque no tienen dependencia

personal del empresario, sí que tienen una dependencia económica: están ocupados

principalmente por una empresa o grupo de empresas, o reciben de una sola empresa

o grupo de empresas más de la mitad de los ingresos de su actividad profesional. 3)

Tienen una necesidad de protección social que es similar a la requerida por un

trabajador por cuenta ajena. 4) Realizan su actividad de manera personal. 5) No

cuentan con la colaboración de trabajadores subordinados.39

A título de ejemplo se puede decir que en el Derecho Alemán los cuasi

trabajadores no gozan de protección contra el despido arbitrario (a diferencia de lo que

ocurre en el Derecho Español que tiene una especie de protección contra el despido);

no existe formalidad alguna en la forma en la que se debe realizar el contrato (a

diferencia con el Derecho Español que la ley 20/2007 dedica especial importancia a la

forma del contrato); los cuasi trabajadores tienen el derecho de afiliación a los

sindicatos. También tienen derecho a la negociación colectiva, de forma tal que los

sindicatos que cuenten con este tipo de afiliados pueden negociar convenios colectivos

en los que se regulen las condiciones del trabajo para los casi trabajadores; tienen un

derecho a la huelga con las limitaciones generales; en materia de jurisdicción también

existe una remisión a la normativa laboral, según § 5 II Arbeitsgerichtsgesetz (ley sobre

la jurisdicción laboral) la jurisdicción social es la competente para conocer de los

conflictos jurídicos entre casi trabajador y empresario, en relación con su contrato por

38

Modalidades laborales y su encuadramiento normativo. Tendencias en Europa y en América Latina.

Von Potobsky, Geraldo. Publicado en: DT 2010 (junio), 1378. Cita Online: AR/DOC/69/2010. 39

EL TRABAJADOR ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE EN EL DERECHO ALEMÁN: EL CUASITRABAJADOR. Mª Teresa Velasco Portero y Martin Fröhlich. TEMAS LABORALES núm. 111/2011. Págs. 121-134. INSA-ETEA. Universidad de Córdoba.

23

obra o servicio; los casi trabajadores tienen un derecho a disfrutar de vacaciones

retribuidas en las mismas condiciones que los trabajadores; los cuasi trabajadores

tienen el mismo derecho a obtener permisos para su formación profesional en los

mismos términos que los trabajadores subordinados; también en materia de prevención

de riesgos de trabajo y seguridad laboral se produce la asimilación con los trabajadores

por cuenta ajena; en materia de Seguridad Social los cuasi trabajadores deben aportar

al sistema de manera proporcional a sus ingresos y gozan de los mismos derecho que

los trabajadores por cuenta ajena.

En nuestro país y nuestra región, a diferencia de Europa, el fenómeno

descentralizador se ha canalizado por las vías de la precariedad y la flexibilización

laboral.40

Según una parte de la doctrina en el ámbito de nuestro derecho del trabajo

se han analizado las experiencias europeas para plantear como hipótesis la

configuración de una nueva categoría de relación de trabajo, una tipología intermedia

entre el trabajo autónomo y el trabajo subordinado (el trabajo coordinado o

parasubordinado), pero la idea no tuvo mayor recepción. Mayoritariamente se entendió

que el establecimiento de un régimen de tutela minorada facilitaría el proceso de "huida"

del derecho laboral típico y no brindaría solución adecuada a los problemas de la

delimitación del ámbito de aplicación de las normas protectorias, sino que lo complicaría

aún más.

En ese sentido, el informe elaborado por el Grupo de Expertos en

Relaciones Laborales creado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social,

recomendó por mayoría, "... incorporar a la normativa legal argentina un principio similar

o cercano al que impregna la disposición final primera del Estatuto de los Trabajadores

Españoles, que prevé la posibilidad de extender parcialmente la protección de las

normas laborales a los que prestan servicios personales en hipótesis de dependencia

económica" y "... revalorizar la nota de dependencia económica como modo de

consolidar la operatividad del principio protectorio en las nuevas condiciones de

organización productiva que son distintivas de la actual etapa "posfordista" o, como

mínimo, de tránsito hacia un sistema de relaciones laborales con esa fisonomía".

40

Julio Armando Grisolia. op. cit. Tomo I pag. 495.

24

Asimismo, propuso "regular mediante normas específicas o estatutos profesionales las

actividades en las que el límite entre autonomía y dependencia aparece confuso,

estableciendo derechos adecuados y compatibles con la naturaleza de la prestación y

de la actividad, y que posibiliten a las partes un marco jurídico apropiado para

desenvolverse".41

Este Grupo de Expertos no dijo nada en relación al tema, ni propuso una

regulación particular ni la desecho, dejando una vez más desprotegido a un gran grupo

de trabajadores.

Actualmente en nuestro sistema normativo nos encontramos frente a una

encrucijada entre el trabajador en relación de dependencia y el trabajador

independiente, que lleva a que la jurisprudencia tenga fallos injustos ya sea por exceso

de proteccionismo a situaciones que deberían tener un abordaje distinto o porque dejan

totalmente desprotegidos a trabajadores que no decidieron la forma en que iban a ser

contratados y que sin lugar a dudas son la parte débil del contrato y sobre todo

dependen económicamente de manera exclusiva o casi exclusiva de su co –

contratante.

Por ello, en nuestro país hay una franja de trabajadores que en la actualidad

se encuentran totalmente desprotegidos y que su suerte depende de la discrecionalidad

jurisprudencial, generando una gran inseguridad jurídica que es aprovechada por los

grandes empleadores que utilizan esta realidad como política flexibilizadora para bajar

costos laborales ya que el porcentaje de trabajadores que judicializan su situación es

muy inferior a la cantidad de contratados en estas circunstancias.

Es más, se puede dar la situación de que iniciada la acción judicial se

llegue a la última instancia con un pronunciamiento adverso como se dio recientemente

en los casos ―Pastore c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires – Hospital

Italiano‖42 y ―Cairone, Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de

Buenos Aires – Hospital Italiano‖43.

41

Dependencia y parasubordinación laboral. García Vior, Andrea E. Publicado en: LA LEY 30/07/2013, 1 •

LA LEY 2013-D, 1025 • DT 2013 (septiembre), 2174. Cita Online: AR/DOC/2455/2013. 42

CSJ 843/2012 (48-P) RECURSO DE HECHO Pastore, Adrián el Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano. 19/2/2015. 43

CSJ 1468/2011 (47-C) RECURSO DE HECHO Cairone, Mirta Grise1da y otros e/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano s/ despido. 19/2/2015.

25

Conclusión

Para responder la pregunta inicial: ¿Es posible plantear en nuestro

derecho una regulación que abarque la parasubordinación?

Ha quedado explicitado que para una parte de los autores de Derecho del

Trabajo la parasubordinación, implica la huida del derecho del trabajo o de

flexibilización laboral, término acuñado a partir de la Ley Nacional de Empleo (1991).

La situación actual, es la existencia de un conjunto de trabajadores,

económicamente dependientes de sus empleadores, que se encuentran lisa y

llanamente desprotegidos y librada su suerte al arbitrio jurisprudencial.

Entonces, delimitado el problema o el conflicto hay que resolverlo, es decir

no se puede dejar a este universo de trabajadores sin protección.

Los abogados, somos arquitectos de estructuras sociales, al decir de

Henry Hart y Sachs, este fenómeno de la parasubordinación nos interpela.

El nuevo paradigma de Derechos Fundamentales y sus garantías exigen

una interpretación evolutiva, siendo que en el derecho al trabajo como derecho humano

rige el principio pro homine.

No se debe perder de vista como lo señalo la CSJN en Vizzoti, que el

trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo

impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía

constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art.

75, inc. 22).

Con las nuevas configuraciones constitucionales y convencionales, el

trabajo, objeto de protección de un derecho laboral renovado, deberá estar en función

de los derechos y garantías consagrados en los tratados internacionales y en los

postulados previstos en la Constitución Nacional.

Habrá que fijar posición al respecto, que deje de lado los tabúes y piense

seriamente en incluir la parasubordinación en el mundo del Derecho del Trabajo clásico.

26

En concreto hay que dejar de mirar para otro lado y permitir que grandes

grupos económicos se enriquezcan flexibilizando las relaciones de trabajo a través de la

descentralización productiva y la tercerización de servicios.

Por lo tanto, entendemos que es posible constitucionalmente plantear en

nuestro derecho una protección a los trabajadores que no son ni dependientes puros en

razón de lo normado por la LCT y ni independientes en los términos del Código Civil y

Comercial, ya que presentan una característica distintiva, son dependientes

económicamente de las empresas para la que brindan sus servicios u obras.

Para poder avanzar en la regulación propuesta es necesario, efectuar un

debate muy amplio que abarque a sectores gremiales, empresariales y trabajadores

económicamente dependientes.

Sostenemos, que en el Derecho Argentino es posible hablar de

parasubordinación sin que se vulnere ningún precepto constitucional.

Ya sea siguiendo el modelo italiano o de Alemania que creó

legislativamente la figura de los ―casi asalariados‖, los cuales no dejan de ser

trabajadores independientes, pero al ser económicamente dependientes, no obstante

estar excluidos de la protección contra el despido, se benefician con ciertas

disposiciones del derecho del trabajo relativas a los conflictos laborales, el descanso y

las condiciones de trabajo, e incluso podrían tener derecho a negociar las condiciones

de trabajo colectivamente.44

Finalmente, la regulación sobre los trabajadores económicamente

dependientes debe ser muy específica, encorsetando la situación a los verdaderos

trabajadores parasubordinados para evitar posibles fraudes al Derecho del Trabajo

tradicional y sobre todo debe tener formalidades en la formación del contrato tal como lo

establece el Derecho Español.

44

Julio Armando Grisolia, op. cit. Tomo I pag. 497.

27