Derecho Internacional Público (Hugo Llanos, por Paulo Olivares)

Definición

“Conjunto de reglas consuetudinarias o convenidas en tratados considerados con fuerza obligatoria por todos los Estados en sus relaciones mutuas”.

Orígenes

Se identifica la creación del Derecho Internacional con el nacimiento del Estado y cuando los Estados entran en relación, nacen las primeras normas de Derecho Internacional que buscan reglar tales relaciones. Si la relación fue pacifica se gestaron los primeros acuerdos. Si fue bélica, se produjeron luego normas sobre el derecho que reglaría las acciones bélicas; tregua, neutralidad, tratamiento a los prisioneros, etc. Se sitúa así el origen del Derecho Internacional en el siglo XVI y también, a mediados del siglo XVII, con la celebración de los Tratados de Westfalia, de 1648.

No obstante, es difícil ignorar que el nacimiento del Derecho Internacional se puede remontar al origen de las primeras civilizaciones, cuando una comunidad de hombres se relaciona con otra. Es así que el acuerdo más antiguo que se conoce es uno celebrado en el año 3.200 antes de Cristo, entre las ciudades caldeas de Lagash y Umma, mediante el cual ambas fijan sus fronteras después de una guerra y convienen en someter sus diferencias a la decisión del Señor de la ciudad de Kisch.

Volviendo a la idea del origen europeo del Derecho Internacional, debemos centrar nuestra atención en la disputa que sobre el dominio marítimo surge en la Edad Media, con el protagonismo de potencias tales como Génova, Venecia e Inglaterra. Los autores de la época intervienen con sus teorías y doctrinas, formando poco a poco un naciente sistema jurídico, al que se irán ajustando los Estados en su quehacer marítimo.Es así que Francisco de Vitoria- 1480-1546-, en España, plantea en 1509, el jus communicationis, que implica la libertad de navegación. Otro jurista español, Fernando Vásquez de Menchaca, en 1564, plantea la inapropiabilidad de los mares. Desde el origen del mundo hasta el día presente el dominio sobre el mar es y ha sido siempre del dominio común. Hugo Grocio, sostiene la libertad de los mares. Grocio defendía así el derecho de los holandeses a la navegación y el comercio con las Indias. Siendo abogado en Delft de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, defendía la doctrina del “mar libre”, que favorecía los intereses de Holanda, que se encontraba en guerra contra España y Portugal. Así los accionistas de dicha compañía, al seguirse la tesis de Grocio, podían obtener que se les adjudicaran las presas que efectuaban sus barcos contra los mercantes portugueses, en viaje a las Indias. Con ello justificaban el ejercicio del derecho de captura

Fuentes formales

Las fuentes son los medios a través de los cuales el Derecho se manifiesta.Están establecidas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia “La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas deberá aplicar”. Se distinguen:

1. Fuentes principales, que son aquellas que no pueden dejar de aplicarse en un fallo:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.;

b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. *Naciones civilizadas hace referencia a los principales sistemas jurídicos.

2. Fuentes auxiliares, de las cuales se puede prescindir:a) Decisiones judiciales,b) Doctrina de los publicistas. *Tratadistas.

3. Otras fuentes (no aparecen mencionadas en el Estatuto de la Corte):a) Actos unilaterales de los Estados con los cuales restringen su propia

competencia, como lo son la promesa, protesta, renuncia, el reconocimiento, el silencio y la notificación:

b) Legislación internacional, que son las resoluciones de organismos internacionales, independiente de la ratificación de los Estados. Ej. Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Sin perjuicio de lo anterior, si las partes así lo convienen, la Corte puede decidir un litigio ex aequo et bono, es decir, usando la legislación que al juez le parezca mejor para dicho caso.

Tratados

Definición

En el art. 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho los Tratados, de 1969, se desprende su definición:“Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular…”

*No excluye a los tratados verbales u orales, los cuales son escasos. Pero de ser así no se les aplicaría la Convención de Viena, sino el derecho consuetudinario.*La Convención agrega que los tratados deben estar regidos por el derecho internacional, con lo cual los diferencia de aquellos acuerdos regidos por el derecho interno de los Estados, como sería un contrato de concesión.

*Un tratado puede estar constituidos por varios documentos como anexos (Ej. Mapas).

*Un tratado puede tener distintas denominaciones, dependiendo de su naturaleza (acuerdo, convenio, convención, carta, estatuto, protocolo, etc.)

El art. 2º de la Convención de Viena de 1986 señala: La expresión tratado comprende un acuerdo internacional regido por el Derecho Internacional y celebrado por escrito:a) Entre uno o mas Estado y una o más organizaciones internacionales, ob) Entre organizaciones internacionales.

Clasificación

1. Bilaterales y multilaterales (número de partes). Ej. Multilateral Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982, aprobada por 135 Estados.

2. Abiertos y cerrados (permiten o no incorporación de más Estados). Los abiertos pueden ser, a su vez, restringidos (ya sea por razones geográficas, económicas o militares) o universales.

3. Self executing o not self executing (requieren o no de actos legislativos o administrativos complementarios). Un ejemplo de autoejecutable es la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que puede ser aplicado de forma directa por los tribunales. Un ejemplo del segundo caso es la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas que establece que los Estados se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas necesarias para tipificar este delito e imponerle una pena apropiada

4. De DDHH y otros tratados internacionales (difieren en su objeto y fin). La Corte Interamericana de DDHH señaló “los tratados de esta materia están orientados, más que establecer un equilibrio de intereses, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano”.

5. Tratados Ley y Tratados Contratos (dependiendo si intereses de los Estados difieren o no). Al respecto Triepel señala “hay tratados en que concurren voluntades diferentes, pero con un mismo contenido”. También se pueden distinguir en base a si las prestaciones de los Estados son idénticas o distintas, o si crean normas generales o individuales.*Los t. de DDHH, son, en consecuencia, t. ley.

6. Formales o solemnes y simplificados (versan o no sobre temas propios de ley). En el caso que así sean, requieren de la aprobación del congreso.

Estructura de un tratado solemne

I. Preámbuloa) Enumeración de partes contratantes, ya sea el Estado, el órgano del Estado, el

jefe de Estado, el órgano revestido de treaty making power, o el gobierno del Estado.

b) Exposición de motivos, indica el objetivo perseguido por los Estados. No solo adquiere gran importancia para la interpretación del tratado, sino que también es una fuente de obligación.

II. Parte dispositivaContiene los derechos y obligaciones de los Estados contratantes. Consta de arts.III. Cláusulas finalesModalidades que afectan al tratado, como disposiciones relativas a su ratificación, entrada en vigencia, denuncias, etc.IV. AnexosComo mapas, documentos explicativos, etc.

Procedimiento para la conclusión de los tratados solemnes

*Los Estados deben ser independientes, el Estado federal carece de capacidad. La capacidad de celebrar tratados también está reconocida a las organizaciones internacionales.

I. Negociación

Generalmente los tratados son negociados por diplomáticos o agentes técnicos –los plenipotenciarios- provistos de plenos poderes1. Ni el jefe de Estado, ni el ministro de relaciones exteriores, ni los embajadores requieren de plenos poderes.En la práctica, en nuestro país, los plenos poderes son otorgados por el P. de la RCA, refrendados por el M. de RREE.El art. 32 CPR, atribuye al presidente de la república “llevar a cabo las negociaciones”.

a) Tratado bilateral. Se desarrolla entre el ministro de relaciones de un Estado y el agente diplomático del otro Estado (ambos asistidos por expertos y técnicos).b) Tratado multilateral. Se desarrolla normalmente en el seno de una conferencia internacional o de una organización internacional (ONU, OEA, etc.).En estos tratados, la complejidad de los temas permite la concurrencia de numerosas delegaciones, con varios integrantes, que deben ponerse de acuerdo, antes de iniciarse las negociaciones propiamente tales, en las reglas de procedimiento a las que deberán ceñirse los delegados. En las negociaciones multilaterales, las personas, antes de cualquier cosa, deben acreditarse. Luego se reúnen los jefes de las delegaciones, para llegar a acuerdo respecto del procedimiento de la conferencia. Ej. Cómo se adoptará el texto en el plenario (normalmente se hace por consenso), determinar comisiones a cargo de los diferentes temas, designación de autoridades que la presidirán, etc.

1 Documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, adopción o autentificación del texto de un tratado (art. 2º Convención de Viena de 1969, sobre el derecho de los tratados).

*Idioma2

II. Firma

Existe controversia con respecto al efecto que produce la firma misma3. Se podría decir que se trata de un acto jurídico sujeto a condición suspensiva (confirmación).

Rúbrica y firma ad referéndum. a) Rúbrica: Firma abreviada de los plenipotenciarios (iniciales). Se efectúa si existe incertidumbre respecto a la aceptación del tratado por sus Estados o cuando el plenipotenciario no tiene poderes para firmar. b) Firma ad referéndum: aquella que requiere confirmación para producir sus efectos, necesita ser “refrendada”.*Ambas, como acto de autenticación, son similares. Pero la rúbrica puede tener igual valor a la firma si los Estados le otorgan aquel valor.Firma diferida.Es un plazo de tiempo dado al plenipotenciario para determinar con exactitud las intenciones de su gobierno.

III. Ratificación

La C-V define a la ratificación “Se entiende por "ratificación", "aceptación", "aprobación", "adhesión" según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado".La ratificación corresponde al Presidente de la República (Chile).Hay que distinguir respecto al ámbito internacional y nacional:

Internacional.“Es el acto internacional mediante el cual el Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”.En un tratado bilateral el instrumento de ratificación se canjea, se intercambia. En un tratado multilateral el instrumento se DEPOSITA en el lugar donde el tratado lo determina, quedando obligado en la manera y forma que indica el tratado.

2 Práctica contemporánea de tratados multilingües de igual valor. Se reconocen dos formulas. Un primer sistema consiste en redactar el tratado en dos o en varios idiomas, pero con preeminencia de una sola versión. El segundo sistema consiste en escoger tantos idiomas como Estados Contratantes hay. Aplicada a los tratados bilaterales, esta fórmula conduce a la redacción en dos idiomas, lo que presentará el inconveniente de provocar dificultades si a los dos textos se asigna igual valor Aplicada a los tratados colectivos, la redacción en varios idiomas multiplica esos inconvenientes. Desgraciadamente la práctica contemporánea se ha orientado progresivamente hacia este método, que acentúa al máximo las divergencias de interpretación. Es así como vemos tratados multilaterales redactados en 3, 4 ó 5 idiomas que tienen la misma fuerza probatoria (este último régimen fue consagrado por el artículo 111 de la Carta de las Naciones Unidas, redactado en 5 idiomas de igual valor, Estos inconvenientes se atenúan, pero no se eliminan, en el caso de los tratados colectivos redactados en dos idiomas, en que ambos hacen fe.3 El art. 18 de la CV (1969) señala “Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor (…) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación”

*ratificación imperfecta: la realizada por órgano incompetente, o por competente extralimitándose en sus facultades (se debe apreciar en atención a los arts. 46 y 47 de la C-V)

Nacional.Se hace a través de un decreto promulgatorio, el cual es enviado a la Contraloría. La contraloría debe tomar razón (acto mediante el cual se verifican los trámites constitucionales). Luego de esto se inserta en el Diario Oficial.

La tendencia actual es de lograr compromisos internacionales sin la formalidad de la ratificación. De acuerdo a Hans Blix, el procedimiento tradicional de la ratificación es solamente usado para una cuarta parte de los tratados. Lo cual da paso a los acuerdos en forma simplificada.

Acuerdos en forma simplificada

Los tratados que no requieren aprobación legislativa, pueden englobarse en tres grandes grupos:

I. Tratados pactados en cumplimiento de una ley.

La autorización del Poder Legislativo está otorgada de antemano en la ley correspondiente. La contraloría es quien debe verificar que el convenio pactado no exceda lo señalado por la ley, a través de la toma de razón del decreto que aprueba el respectivo acuerdo. Estos tratados, a su vez, se dividen en:

1. Tratados pactado en virtud de una ley que expresamente autoriza al jefe de Estado para poner en vigencia determinado acuerdo.

Ej. Numerosos convenios de créditos que el Ejecutivo ha puesto en vigencia teniendo como fundamento determinadas leyes, o bien las leyes de Presupuesto que facultan al Presidente de la República para contraer obligaciones con el exterior hasta por una cierta cantidad.

2. Tratados pactados en cumplimiento de una ley.

En este caso no hay una delegación expresa de facultades, sino que se encuentra implícita en una ley.Ej. Acuerdo chileno-argentino sobre tributación, y cargas sociales del personal ferroviario que viaja entre Santiago y Mendoza y viceversa, del 6 de noviembre de 1967. Teniendo como fundamento la facultad que art. 4º de la Ley sobre Impuesto a la Renta “para dictar normas que eviten la doble tributación internacional o que eliminen sus efectos”.Al respecto hubo controversia, pero finalmente el propio Senado, a través de su Comisión de Relaciones Exteriores, resolvió que no requería aprobación del congreso.

II. Acuerdos internacionales pactados en virtud de un tratado en vigencia

Ocurre al celebrar convenios accesorios o de ejecución en virtud de lo dispuesto en un tratado anterior vigente. Esto es especialmente claro en los casos que el tratado anterior haya sido aprobado por el Congreso. La Contraloría debe verificar si el Ejecutivo al poner en vigencia este nuevo instrumento actuó dentro de lo previsto en tratado anterior vigente. Ej. Tratados de cooperación científica y técnica, que suelen incluir una disposición que establece que el tratado se concretará mediante acuerdos complementarios.

III. Tratados pactados en uso de las facultades del Presidente de la República

Hace referencia a su potestad reglamentaria, la cual se extrapola en relación a los decretos y resoluciones emitidos por el Ejecutivo.La reforma constitucional de agosto de 2005, agregó sobre el particular al artículo 54 de la Constitución Politica , el siguiente párrafo: “ ....No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria.....”Conforme a lo establecido en el art. 24 de la CPR, se confía al P. de la Rca. el gobierno y la administración del Estado, extendiéndose su autoridad “a todo cuanto tiene por objeto la conservación de orden publico en el interior, y la seguridad externa de la República”. Además es atribución especial suya “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras” (art. 32 Nº 17).

* La Adhesión

Establece la Convención de Viena, en su artículo 15, lo siguiente; "El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la adhesión: a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; b) cuando consta de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; c) cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión".

Se define la adhesión como el acto jurídico por el cual un Estado pasa a ser parte de un tratado, del cual no es signatario, mediante una declaración hecha en virtud de una disposición del tratado que así lo permite.

La diferencia con la firma o ratificación es que el Estado adherente no participó en las negociaciones que dieron origen al tratado, sino que es invitado por los negociadores a participar en un tratado ya elaborado por ellos. Produce, sí, iguales efectos que la ratificación

Entrada en vigencia de un tratado

Un tratado entra en vigor cuando adquiere fuerza obligatoria.

Vigencia internacional. Art. 24. Entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el tratado se exprese. Si no hay acuerdo al respecto, entrará en vigencia tan pronto como haya constancia de que todos los Estados consienten en obligarse.

Los Estados pueden determinar libremente ciertos hechos para que un tratado entre en vigor: una fecha fija, o una fecha después de pasados ciertos días o meses desde la última ratificación, o un número determinado de ratificaciones o de adhesiones,

Vigencia nacional. Depende de la legislación interna de cada país. En el caso de Chile: Se debe dictar un decreto supremo con la firma del Ministro de RREE. Dicho decreto va a la Contraloría para que este tome razón de él. Si esto ocurre con éxito se envía de vuelta al Presidente de la RCA para que se inserte en el DO. Una vez ocurrido esto, entra en vigencia el tratado en el ámbito nacional.

Jerarquía de loa tratados en el derecho chileno

Con la actual modificación de la Constitución del 2005, los tratados tienen un valor superior a la ley.

Dice el actual artículo 54 de la Constitución: la aprobación de un tratado…….se someterá en lo pertinente, a los trámites de una ley.O sea, distingue en la tramitación, como diferentes, al tratado en relación a una ley

Pero agrega el artículo 54:“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”

O sea, una ley no puede ya derogar, modificar o suspender un tratado, como antes se entendía por un sector de la doctrina. Solo lo puede hacer por un tratado o de acuerdo a lo que establezca el derecho internacional.

Tratados de DDHH, controversia en atención al artículo 5º de la CPR, en todo caso Tribunal Constitucional ha fallado dos veces señalando que no tienen jerarquía constitucional.

La reservas

Dice relación con la teoría de la divisibilidad del tratado, en virtud de la cual un tratado no es necesario aceptarlo en manera íntegra.Es un acto jurídico unilateral mediante el cual un Estado, al firmar, ratificar o adherir un tratado, excluye o modifica alguna de las disposiciones o le atribuye un sentido determinado, con el ánimo de limitar las obligaciones que emanan de él.¿En qué momento se puede realizar?

Al momento de la ratificación. Presenta el inconveniente de ser conocida la reserva tardíamente. Es frecuente que se plantee en esta oportunidad debido a razones constitucionales que posibilitan al legislativo formularlas, cuando se somete el tratado a su aprobación.

Al momento de la adhesión. Es la oportunidad más inconveniente, ya que el tratado es definitivo para los otros contratantes. Se está imponiendo con ello una modificación unilateral del tratado a los demás Estados contratantes.

Lo más conveniente es que la reserva se realice al momento de la firma, ya que será conocida por todos los Estados contratantes.

¿Pueden ser objeto de reserva todas las disposiciones de un tratado?Esto va en relación a la naturaleza y finalidad del tratado, así ocurre lo siguiente:

Hay tratados que prohíben en forma absoluta la realización de reservas respecto a cualquiera disposición.

Hay tratados que prohíben la realización de reservas a ciertas disposiciones, generalmente las que contienen el fin máximo perseguido por el tratado.

Hay tratados que guardan silencio al respecto, la reserva debe, en este caso, ser compatible con el objeto y fin del tratado.

*Todo Estado tiene derecho a formular reservas (las que deben ser escritas) siempre que sean compatibles con el objeto y propósito del tratado o que este no las haya prohibido.*Las reservas no requieren aceptación unánime en los tratados multilaterales salvo en los restringidos, y ni siquiera aceptación, si la reserva está autorizada.*La objeción a una reserva no impide al reservante ser parte del tratado.*El art. 21 consagra la regla de la "relatividad" al establecer que la reserva sólo afecta al vínculo que nace entre el reservante y los Estados signatarios, pero no el que existe entre estos últimos.*El retiro de una reserva o de su objeción no exige consentimiento, pero sí notificación.

Las reservas pueden ser objetadas. Pero de acuerdo a la nueva tendencia (sistema de de la Unión Panamericana que se contraponía a la de Sociedad de las Naciones) un eventual rechazo de esa reserva no impide que el resto del tratado tenga vigor entre reservante y objetante. Así la C-V establece su art. 20 “La objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria”.

Aplicación de los tratados

a) En cuanto al tiempo rige el principio de irretroactividad. Esto no impide que se pueda aplicar a situaciones que, planteadas o existentes cuando el tratado ha entrado en vigor, se hayan originado con anterioridad a su entrada en vigencia.

b) En el ámbito territorial el tratado se aplica a la totalidad del territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo.

c) Efectos del tratado.

Entre las partes contratantes, lo cual afectaría a cada uno de los órganos del Estado.

Órgano ejecutivo deberá hacer todos los trámites necesarios para asegurar la aplicación del tratado por todas las autoridades del Estado, es decir ponerlo en ejecución.

Órgano legislativo deberá dictar las leyes necesarias en relación a lo requerido por el tratado, así como se le prohíbe dictar disposiciones contrarias a lo estipulado en el tratado.

Órgano judicial debe aplicar e interpretar el tratado.

Entre terceros. La regla general es que los tratados sólo produzcan efectos respecto a las partes contratantes (res inter alios acta). Pero hay tratados que tienen efecto hacia terceros, así lo serán los tratados que buscan beneficiar a terceros. Ej. Régimen de navegación del Canal de Panamá (tratado celebrado con EEUU), Chile como muchos otros países se han visto beneficiados.

*Cláusula de la nación más favorecida (ejemplo de tratado que trae consecuencias hacia terceros)

Es aquella generalmente inserta en un acuerdo comercial, en virtud del cual dos Estados se comprometen, pura y simplemente o bajo ciertas condiciones, a otorgarse el tratamiento más favorable que hubiera acordado o acordaren en el futuro a un tercer Estado, a fin de que su comercio nunca esté en un nivel más desfavorable que el que se tenga con éste. Estado A (estipulante) se obliga a otorgar a Estado B (beneficiario) las mismas ventajas que ha concedido o que conceda a un Estado C cualquiera. Ej. Aranceles.

ClasificaciónBilateral: si opera para ambos Estados contratantes.Unilateral: si opera en beneficio de un solo contratante.Positiva: si se establece que se otorgarán las mismas ventajas concedidas a terceros Estados.Negativa: si se establece que no se impondrán a un Estado gravámenes más onerosos que los aplicados a un tercer Estado.General: si se aplica a todas las relaciones comerciales existentes con el beneficiario.Especializada: si se enumeran las mercaderías.Incondicional: estado beneficiario no debe dar compensación por reclamar el mismo trato. No requiere negociación.Condicional: el Estado beneficiario debe compensar al Estado estipulante con el mismo beneficio otorgado por parte de este último al tercero. Requiere negociación con mira a lo señalado.

Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia

Esto resulta cuando una parte, signataria de un tratado, suscribe un segundo tratado sobre la misma materia, resultando ambos contradictorios. Suele suceder que las Partes del segundo tratado no sean las mismas que las del primero.

Ambos tratados son igualmente válidos, pero el Estado que ha suscrito ambos, elegirá el tratado que desea cumplir, respondiendo frente al contratante que ha quedado burlado en sus derechos. Deberá repararse el daño causado.

Revisión o enmienda de los tratados

Se habla generalmente de enmienda si se cambian algunas disposiciones del tratado y de revisión si se cambia el tratado en su totalidad.

No pueden los Estados unilateralmente modificar las obligaciones contraídas, ya que ello significaría que el tratado quebraría su poder discrecional.

La Convención de Viena se refiere al problema de la enmienda de los tratados en sus artículos 39 a 41. Los artículos 40 y 41 se refieren a la enmienda de los tratados multilaterales con el objeto de celebrar un nuevo tratado que modifique las relaciones entre todas las partes, no entre algunas solamente.

Dice el artículo 39: "Un tratado puede ser enmendado por acuerdo unánime de las partes.". La enmienda será efectuada lógicamente por un nuevo tratado.

Como el acuerdo de enmienda es un nuevo tratado, no obligará a los Estados partes del Tratado enmendado que no aceptan la enmienda (artículo 40 p. 4).

Suele ocurrir que un Estado ratifique o se adhiera a un tratado que haya sido enmendado, sin manifestar se voluntad respecto al acuerdo que lo enmienda. Si el Estado no manifiesta una voluntad en contrario, al ser parte del enmendado se hace parte también del acuerdo de enmienda.

Validez de los tratados

Vicios del consentimiento, según la convención de Viena.

Vicios substancialesa) Error (de hecho). Generalmente el error que ha sido invocado ha sido referente a mapas o descripciones geográficas. Ej. Caso Templo. Fue también invocado en los litigios chileno-argentinos sometidos a arbitraje en 1902 y 1967. Tratado que establecía que la línea fronteriza correrá por "las cumbres más elevadas de dichas cordilleras que dividen las aguas y pasará por entre las vertientes que se desprenden a un lado y otro". Este fue un caso de error geográfico, ya que el tratado resultó inaplicable a la realidad existente en la zona a ser delimitada.Sanción: nulidad relativa.b) Dolo. Es el error debido al fraude de otro, que por medio de maniobras engañosas hace consentir a la otra parte.Sanción: nulidad relativa.c) Corrupción del representante de Estado. Se presenta cuando, antes de consentir, el representante del Estado ha aceptado ofertas, promesas o dones cuyo objeto es inducirlo a consentir en un determinado tratado. Sanción: nulidad relativa.d) Coacción. Se prohíbe el empleo de la fuerza o la amenaza de esta, a excepción de la legítima defensa y cuando el Consejo de Seguridad así lo determinaPuede ser sobre el representante del Estado, como sobre el Estado en si. La fuerza puede adoptar distintas formas, unas más sutiles que otras, como por ejemplo, la presión económica o financiera.Sanción: nulidad absoluta.

Vicios formales (art. 46 y 47 C.V.D.T) El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya

sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

En tal caso recibirá como sanción: nulidad relativa Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un

Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificada con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores.

En tal caso recibirá como sanción: nulidad relativa

Nulidad relativa Vicia el tratado desde el momento en que se declara. El transcurso del tiempo sanea la nulidad. Estado afectado puede invocarla.

Nulidad absoluta Vicia el tratado desde el momento en que este entró en ejecución. No se sanea con el paso del tiempo. Cualquier Estado puede invocarla.

*Norma ius cogens: son aquellas normas imperativas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario (art. 53). En el caso de exista un tratado contrario a estas normas será nulo. Ius cogens existente. Aquellas que ya se han consagrado. Ej. Ningún tratado puede aprobar la piratería aérea o de navegación, el homicidio, la discriminación, etc.Ius cogens emergente. Ej. Derechos reproductivos, de matrimonio homosexual, etc.

Causales de término de un tratado

I. Propias del tratadoa) Cumplimiento del plazo. Algunos tratados no señalan períodos de duración y

simplemente establecen un derecho a denuncia o retiro, con o sin período de aviso.

b) Cumplimiento de una condición resolutoria. Se aplica en los casos en que el tratado establece que permanecerá en vigencia hasta que se verifique una condición determinada. Ej. Celebración de otro tratado más completo.

c) Denuncia. Consiste en la declaración unilateral de alguna de las partes contratantes, mediante la cual manifiesta su intención de poner fin al tratado o retirarse de él. En el mismo tratado se regula el procedimiento, por ejemplo se suele establecer que, una vez efectuada la denuncia, transcurrirá un cierto período de tiempo para que esta tenga efecto.Hay ciertos tratados que no admiten denuncia. Ej. Tratado de Kyoto relativo a la capa de ozono.Hay tratados que simplemente no la contemplan, en tal caso se debe determinar si el tratado de acuerdo a su naturaleza le es posible. Es decir, si se trata de un tratado que es a perpetuidad o que crea un estado de cosas perdurables no admitirían denuncia. Ej. 1º Tratados de paz o de límites.*En el caso de Chile le corresponde exclusivamente al Presidente de la República denunciar o retirarse de un tratado, con el deber de, en el caso de que el tratado hubiese sido aprobado por en Congreso, pedir la opinión de este.

II. Mutuo consentimiento de todas las partesSe está en presencia de una abrogación, la cual puede ser una declaración expresa (todas las partes celebran un tratado que pone término expresamente a uno anterior) o de forma implícita, si es que todas las partes celebran un nuevo tratado que recae sobre la misma materia.

III. Causales de terminación contempladas en el Derecho Internacional general.a) Cumplimiento total del tratado. Ej. Tratado de cesión territorial: una vez

efectuada la cesión se cumple el tratado (pero subsisten sus efectos jurídicos).b) Imposibilidad del cumplimiento que va más allá de la voluntad de las partes. Ej.

Si se extingue su objeto, como si versara sobre las aguas de un río y este se seca. La imposibilidad no es una causal automática, se debe hacer por medio de la demanda de terminación del tratado o retirándose de él.

c) Desaparición de una de las partes contratantes. Ya sea por fusión o anexión. Ej. Ex Unión Soviética, ex Yugoslavia.

d) Cambio total en las circunstancias. Se relaciona con la cláusula rebus sic stantibus (mientras las cosas permanezcan) –se estima que es una cláusula tácita en todo tratado-, hace referencia al cambio de circunstancias presentes al momento de su conclusión. La práctica internacional ha rechazado la denuncia unilateral por tal causa, de modo que el Estado que desee invocar esta cláusula deberá negociar con la contraparte.

Interpretación de los tratados

Puede ser hecha: Plano interno, o sea unilateralmente, por uno de los dos contratantes (sin

obligatoriedad en el plano internacional). Es efectuada por el poder ejecutivo

(MRREE) y es obligatoria para los tribunales del Estado. También órganos del poder legislativo y judicial pueden efectuar esta interpretación.

Plano internacional, por los contratantes, convencional o tácitamente (será expresa, por ejemplo, si celebran un acuerdo de interpretación y tácita si se aplica de modo idéntico al tratado); por medio de un tribunal internacional o arbitral (fuerza obligatoria sólo respecto de los litigantes); o por las organizaciones internacionales (no tiene carácter obligatorio y es esencialmente política).

Escuelas de interpretación de los tratados Método objetivo: se basa en el texto del tratado, apreciando los términos de él y

tomándolos en su sentido gramatical. Método subjetivo: busca la intención de las partes fuera del texto, para así

determinar la intención de las palabras. Recurrirá a los antecedentes de la negociación o trabajos preparatorios, etc.

Método funcional: tiene por objeto establecer la finalidad o función general del tratado al momento de efectuarse la interpretación (sin tomar en cuenta la época de celebración).

C-V respecto a la interpretación (arts. 31, 32 y 33).Señala que deben ser interpretados de buena fe conforme al sentido corriente que deba atribuírsele a los términos del tratado, en su contexto tomando en cuenta su objeto y fin. Se debe tener también en consideración acuerdos entre parte respecto a la interpretación, la práctica relativa a la aplicación y normas pertinentes de Derecho Internacional aplicables. Con respecto al idioma señala que, si el texto consta de dos o más idiomas en su autenticación, cada uno tendrá la misma fuerza, y si fueran diferentes en su sentido se tomará el sentido que mejor concilie a ellos, o se dará preferencia al menos oscuro o al que fue redactado primero. *Un tribunal no está obligado por ellas, sólo lo estará la CIJ en un litigio entre Estados (art. 38).

La práctica agrega otros principios: Sentido ordinario y natural de las partes. Se toma en cuenta que las

convenciones no siempre son redactadas por juristas que utilizarían una terminología precisa.

Contexto. Se refiere al conjunto del tratado, cada una de las partes y todas ellas interrelacionadas entre sí.

Conformidad con el objeto y fin del tratado. Debe adecuarse al propósito que guió a las partes a celebrar el tratado.

Conducta ulterior de las partes. Efecto útil. “deben ser interpretados más bien en el sentido a través del cual

puedan tener efectos, que en el sentido que no produjeran ninguno”. “el Tribunal al determinar la naturaleza y alcance de una disposición debe prever sus efectos prácticos más que el motivo predominante por el cual se supone haberla inspirado”. “debe interpretarse en la manera que permita a esas cláusulas desarrollar sus efectos útiles”.

Procedimiento de los trabajos preparatorios. Se investiga la historia de elaboración del texto.

Principio in dubio mitius. Cuando uno de sus términos es ambiguo, la interpretación debe ser lo menos gravosa para la parte que asume la obligación.

La costumbre internacional

Art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia: “La Corte (…) deberá aplicar (…) b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”Se distinguen dos elementos:a) Material o histórico: la práctica. Está constituida por un cierto número de actos

suficientemente reiterados y acaecidos en un medio social, convenientemente distanciados unos de otros

b) Subjetivo y psicológico: opinio iuris. “Generalmente aceptada como derecho”. Se refiere a la convicción de que la práctica por ellos efectuada responde a una exigencia del Derecho Internacional.

La costumbre puede sera) General: cuando la generalidad de los países que integran la comunidad internacional la siguen. b) Regional: si es seguida por un número limitado de Estados, que puede constituir o no una región geográfica. c) Bilateral: Ej. Caso del derecho al paso, en que Portugal reclama a la India el derecho a paso sobre dos enclaves portugueses en la India, alegando que existía una costumbre bilateral. A lo cual la Corte da razón, pero sólo respecto de civiles y de mercancías en general, ya que había existido una práctica a lo largo del período británico y post británico (mas de 130 años). Pero con respecto a las fuerzas armadas, policía armada, armas y municiones se dijo que no, ya que la práctica señalaba que siempre se había requerido autorización.

¿Donde buscar la prueba del derecho consuetudinario?Informes de prensa sobre medidas adoptadas por los Estados y las declaraciones de representantes de los gobiernos antes los parlamentos, conferencias internacionales, así como en leyes internas y decisiones judiciales estatales, también informes del ministerio de RREE o de la Contraloría, etc. En definitiva, en la práctica de cada Estado.

Los principios generales del derecho

Art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia: “La Corte (…) deberá aplicar (…)c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

Estos principios se definen como “aquellos principios comunes a los sistemas jurídicos más desarrollados que se encuentran en vigor, principios concordantes que sirven de fundamentos a tales ordenamientos”. El juez debe estudiar comparativamente los diferentes sistemas jurídicos nacionales para extraer los principios que le son comunes. Hay que tomar en cuenta que según el art. 9 del mismo Estatuto señala que los jueces han sido elegidos en forma tal que “en conjunto están representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo”. De modo que el juez podrá comprobarlo en forma empírica con los propios jueces de la Corte.

Al incorporar esta fuente, se ve manifestado el repudio a la concepción positivista que sólo reconocía como fuentes los tratados y la costumbre.

La Corte Internacional jamás ha empleado en sus decisiones la terminología del art. 38 1 c). De modo que el derecho convencional y el consuetudinario han sido suficientes para fundamentar los fallos que ha dictado.

Principios propios del derecho internacional

Son los aplicables específicamente a las relaciones entre los Estados, a problemas propios de la comunidad internacional y no existen en el Derecho interno. Estos son:

a) Primacía del tratado internacional sobre la ley interna.b) Continuidad del Estado: no importa el cambio de gobierno, seguirá siendo

responsable internacionalmente el Estado.c) La indemnización debe apreciarse a la fecha de la realización efectiva del daño.d) El agotamiento de los recursos internos: primero se deben intentar recursos

legales internos para luego alegar en el ámbito internacional. e) El Estado no puede ser obligado a aceptar un arbitraje (Caso Ambatielos, en que

la Corte se declaró incompetente para conocer del asunto, pero determinó que debía ser resuelto por un tribunal arbitral ad hoc).

f) Igualdad jurídica de los Estados. Se encuentra consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Carta de la OEA.

g) Arreglo pacífico de controversias. Consagrado tanto en la Carta de las Naciones Unidas como en la de la OEA.

h) Prohibición de amenaza y uso de la fuerza. Carta de las Naciones Unidad.i) Mantenimiento de la paz y seguridad internacional. Carta de Naciones Unidas.j) No intervención. Carta de la ONU, sin perjuicio de las medidas correctivas

decididas por el Consejo de Seguridad.k) Libre determinación de los pueblos. Dice relación con la facultad que tienen los

pueblos para organizar y dirigir libremente sus propios asuntos libre toda influencia, injerencia o control externos. Carta de las Naciones Unidas.

Principios generales del Derecho interno

Deben ser comunes a ambos derechos, ambos se aplican.

a) Abuso del derecho y el de la buena fe. b) Violación de una obligación origina el deber de indemnizar.c) Cosa juzgada.d) Prueba indirecta: hacen referencia a otro objeto que tiene relación con el objeto 

a probare) Enriquecimiento sin causa.f) Ley especial deroga a la general.g) El que pierde ha de cargar con las costas del juicio.h) Respeto de los derechos adquiridos.i) Nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

j) Principios procesales, como: nadie puede ser condenado sin ser oído, nadie puede ser detenido indefinidamente sin proceso judicial, acusador y juez no pueden ser la misma persona.

Las decisiones judiciales

Art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia: “La Corte (…) deberá aplicar (…)d) Las decisiones judiciales (…) como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

Es un medio auxiliar, no una fuente independiente, esto es, sirve para confirmar una norma que se cree existente y que proviene de otras fuentes. Aparte de servir como medio de prueba del derecho consuetudinario, también pueden contribuir al desarrollo del Derecho Internacional, creando reglas particulares de Derecho.

La doctrina

Art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia: “La Corte (…) deberá aplicar (…)d) (…) y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

La equidad – ex aequo et bono

Art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia señala “la presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convienen”. Hasta le fecha, nunca se ha concedido por las partes. Pero si así fuese, la equidad prevalecería por sobre toda norma de Derecho Internacional, adecuándose el juez a fallar en conformidad a lo que considera justo y razonable.

La equidad puede tener una función correctiva, supletoria o eliminatoria. La Corte para aplicarla de manera eliminatoria (contra legem) requiere acuerdo expreso de las partes. No requiero dicho consentimiento para aplicar la ley en forma supletoria (praeter legem) o en forma correctiva (infra legem), este último en materia de interpretación.

Los actos unilaterales de los Estados

Esta fuente no se encuentra incorporada en el art. 38 de la Corte. Son actos jurídicos unilaterales (voluntarios) que emanan de los Estados al restringir éstos su propia competencia, y tienen un alcance jurídico de significación internacional, es decir que producen efectos jurídicos obligatorios para dicho Estado. Estos son:

a) Notificación: es el acto por el cual un Estado comunica oficialmente a otro un hecho, una situación, una acción o un documento, que produce efectos de derecho y que será, en consecuencia, desde ese momento considerado legalmente conocido por el destinatario. Se le clasifica en obligatoria y facultativa.

Son obligatorias si la exigen el derecho convencional o la costumbre. Ej. Notificación al secretario de las Naciones Unidas de la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la CIJ.

Generalmente son facultativas. Ej. Ruptura de relaciones diplomáticas, declaración de neutralidad, etc.

b) Promesa: es la declaración unilateral de voluntad, por la cual un Estado se compromete a adoptar un determinado comportamiento en el futuro. Ej. Caso Ihlen, al considerar la Corte como obligatoria para Noruega la declaración de su Ministro de RREE Ihlen, en el sentido de que su país no reconocería territorios en Groenlandia.

c) Reconocimiento: es aquel mediante el cual se admite como legítimo un determinado estado de cosas o una determinada prestación. Caso en el cual el hecho pasa a ser oponible al reconocedor, no podrá negarla posteriormente. Es lo opuesto a la protesta. Puede ser expresa o tácita.

Es expresa si el Estado lo declara de manera formal. Ej. Una nota diplomática. Es tácita cuando se deduce de actos inequívocos. Ej. Mantención de agentes

diplomáticos frente al cambio de gobierno. Tiene efecto erga omnes (respecto de todos). Es discrecional (está entregado al arbitrio de cada Estado) y tiene un aspecto tanto jurídico (cuando pasa del hecho al derecho) como político (si hay interés de parte del autor de otorgar el reconocimiento).

d) Protesta: es el medio por el cual un Estado procura impedir que se forme una costumbre o un estado de cosas que le sea perjudicial, sea con referencia a una situación determinada o a una pretensión de un tercer Estado. Ej. El caso de asilo, en que la Corte juzgó que el repudio efectuado por Perú de la pretendida norma consuetudinaria regional latinoamericana, referente al derecho de acilo, impedía a Colombia declarar dicha norma oponible al gobierno peruano.

e) Renuncia: es la declaración unilateral mediante la cual un Estado abandona una determinada pretensión. Ej. Abandono de cobrar reparaciones, efectuar reclamos diplomáticos, etc.

La legislación internacional

Es una nueva fuente del Derecho Internacional que no se encuentra mencionada en el art. 38 del Estatuto de la Corte. Son aquellas normas originadas en una organización internacional, que obligan a los Estados miembros, independiente de su ratificación por ellos. Ej. En la carta de las Naciones Unidas se permite al Consejo de Seguridad dar órdenes al Estado cuando existe una amenaza a la paz.