Unidad Nº 7: Validez personal y espacial de la ley penal

7.1 Validez Personal de la ley penal: 7.1.1 Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno. • Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria (art. 68 CN) e igualdad ante la ley. Principio de igualdad → sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia de status entre los seres humanos, que extrae de su idéntica condición de personas dotadas de libertad (7.1.1.1). La máxima validez general de la ley penal con relación a las personas, constituye un derivado del postulado de igualdad, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. 14 | No obstante ello, no toda excepción personal a la validez general de la ley penal importará, necesariamente, una restricción al principio de igualdad. Excepción al postulado de validez general del derecho penal con relación a las personas (7.1.2.1): El artículo 68 de la Constitución Nacional: Nuestra Carta Magna, en su art. 68, consagra la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que miembros del Congreso sean: - acusados, - interrogados judicialmente o - molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato de legislador. Como se advierte, no afecta el principio de igualdad, puesto que la inaplicabilidad de la norma penal no se asienta en la calidad personal o su investidura, sino en la función que desempeña. • Procedencia: Esta inviolabilidad parlamentaria sólo procede frente a • Opiniones • Discursos: Incluidos: 1. pensamientos. 2. juicios 3. calificaciones 4. actitudes 5. toda forma de expresarse (Emitidos por el legislador a través de sus votos) Es necesario además que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad funcional del legislador. • 7.1.2.2 Naturaleza jurídica de la excepción: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que beneficia sólo al autor del delito y no a los cómplices e instigadores. Razón política: radica en la libertad de opinión. • 7.1.2.3 Características: La indemnidad parlamentaria es: - Absoluta: no puede ser renunciado por el legislador y tampoco puede ser restringido por la Cámara respectiva - Permanente: si bien sólo protege las conductas realizadas durante el mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro. • 7.1.2.4 Alcances:15 | Inicialmente, esta garantía constitucional se dirigía sólo a los legisladores. Actualmente, su campo de acción se ha ampliado y comprende: - Diputados y Senadores nacionales y provinciales. - Candidatos a legisladores de Córdoba. - Convencionales constituyentes nacionales y provinciales. - Defensores del Pueblo de la Nación. - Gobernador y Vicegobernador de la provincia de Córdoba y los candidatos a esos cargos. - Ministros de la provincia de Córdoba. • 7.1.3 Limitaciones funcionales provenientes del derecho internacional: Inmunidades diplomáticas. Las inmunidades diplomáticas no importan privilegios de irresponsabilidad penal, por lo tanto no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal. Se trata de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que operan como inmunidades de jurisdicción de naturaleza procesal internacional, dependiendo su alcance de lo dispuesto por los tratados y convenciones internacionales. Beneficiarios: aquellas personas que gozan de status diplomático. Las inmunidades diplomáticas pueden ser renunciadas por el Estado acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN. • 7.1.4 Inmunidades de índoles procesal: Se trata de obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o Judicial, entre otros, para proteger el funcionamiento, independencia y jerarquía de los tres poderes,

frente a eventuales injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio particular de sus integrantes. No constituye una verdadera excepción al imperio general de la ley penal con relación a las personas. Obstáculos: • Inmunidad de arresto: art. 69 CN. • Desafuero: art. 70 CN. • Juicio Político: arts. 53, 59 y 60 CN. • Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN. 7.2 Validez espacial de la ley penal: • 7.2.1 Concepto:16 | Bajo este título se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados con el objeto de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales. • 7.2.2 Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino: Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal: • Principio territorial. • Principio real o de defensa. • Principio de personalidad • Principio universal Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito. No obstante, siempre hay uno de ellos que predomina. 7.2.2.1 La regla: es la territorialidad de la ley penal argentina. Principio territorial: Según este principio, que constituye la columna vertebral de nuestro sistema positivo vigente, es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa: • donde deba producir sus efectos. • la nacionalidad del autor o del sujeto pasivo. Fundamento: radica en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestación de la soberanía estatal, también es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad política. Este principio se encuentra consagrado en el art. 1 del Código Penal → prescribe la validez de la ley penal para los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. Territorio: Este concepto abarca tanto el territorio físico de nuestro país como así también, los lugares sometidos a la jurisdicción nacional. El territorio argentino propiamente dicho comprende: • Superficie de la tierra. • Aguas interiores. • Mar territorial. • Zona contigua argentina. • Zona económica exclusiva. • Subsuelo del territorio. • Plataforma continental. 17 | • Espacio aéreo. 7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina: Son aquellos que aún estando fuera del territorio propiamente dicho, se encuentran amparados por el pabellón nacional. Estos son: • Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero. • Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra. • Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero. • Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras. • Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer aterrizaje posterior al delito. • 7.2.2.3 Lugar de comisión del delito: Teorías. Cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo exigen, ocurren en el mismo lugar: no hay mayor inconveniente en determinar el lugar de comisión. Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el resultado acontecen en territorios distintos conformando los denominados delitos a distancia. A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina elaboró tres teorías: • De la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en donde se produce el resultado. • Del resultado: sólo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento. • Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el comportamiento como el resultado del delito, cuando la figura lo exige, integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria, y como consecuencia, ambos tienen la misma relevancia jurídica y resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable. ADOPTADA POR EL ORDENAMIENTO

ARGENTINO Otra cuestión que genera problemas es la de los delitos de tránsito → que son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción, por ejemplo, el caso de un secuestro en donde la víctima es trasladad por distintas jurisdicciones. 18 | Si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad. 7.2.2.4 Principio real o de defensa: Este principio propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad como tal. Este criterio sólo opera en forma subsidiaria, frente a la regla general que es el principio de territorialidad. Fundamento: radica en la obligación que tiene todo Estado de defender su integridad a través de la protección de sus bienes. Frente a la importancia de estos bienes para la soberanía estatal, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o en el extranjero. Este principio se encuentra consagrado en el arts. 1° inc. 1 y 2° del Código Penal. 7.3 Principio de la personalidad o nacionalidad: • Principio de la personalidad activa (7.3.1): Postula como criterio de validez: la nacionalidad del sujeto activo del delito. No importa el lugar de comisión o del resultado del ilícito, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. Fundamento: la ley penal del país debe seguir al súbdito donde quiera vaya atento las implicancias que se asignan al vínculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado. Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino, sino que se encuentra indirectamente recogido por el art. 12 de la Ley 24.767 – Extradición. • Principio de la personalidad pasiva (7.3.2): Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aún en el extranjero. No importa el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de éste. Principio no acogido por nuestro derecho positivo. Principio universal (7.3.3): 19 | Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de éste. Este principio resulta práctica y científicamente insostenible como regla general. Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra el derecho de gentes. Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes: • Tráfico de drogas. • Comercio de esclavos. • Trata de blancas. • Comercio con publicaciones pornográficas. • Lucha contra la falsificación de moneda. • Defensa de los cables submarinos. • Lucha contra la piratería aérea. • Toma de rehenes. • Tortura. • Tráfico internacional de menores. • Terrorismo. Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas. Este principio encuentra acogida en art. 118 de la CN que hace alusión a delitos cometidos fuera de los límites de la Nación contra el derecho de gentes. 7.3.4 Derecho penal por representación: Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo aplicando la ley de su país en representación de la del Estado requirente. Este principio está receptado en el art. 12 de la Ley de Extradición, que regula el supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero. La validez de la ley penal argentina sólo se explica, en estos casos, en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible. 20 | 7.4 La extradición: 7.4.1 Concepto La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para sí, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecución de una pena, conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional.

Clases de extradición • Activa: procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra en un extranjero. Cuando refiere al Estado que demanda al delincuente. • Pasiva: procedimiento que debe observarse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado Nacional. Cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega. La primera fuente legal relativa a la extradición esta constituida por los tratados internacionales y en segundo lugar, de manera subsidiaria, rige la Ley 24.767 de Extradición. 7.4.2 Condiciones relativas: La Ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradición pasiva: • Las condiciones respecto al delito (7.4.2.1): El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de extradición: principio de legalidad. Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados y de cierta magnitud: se exige que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos estados, que esté previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que la semisuma del mínimo y del máximo sea de por lo menos un año de encierro (art. 6). No habrá extradición: - En razón de delitos políticos. - En razón de delitos previstos exclusivamente por la ley militar (art. 8). Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, el Poder Ejecutivo podrá autorizar la extradición si este integra una conducta punible significativa más grave, ajena a la jurisdicción argentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23 inc.a). • Las condiciones relativas al delincuente (7.4.2.2): Resulta necesario que al momento de la comisión del ilícito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable (art. 11. inc.c). 21 | Cuando la persona requerida sea de nacionalidad argentina, tanto en: - el momento de la solicitud de extradición, como - en el de comisión del delito por el que se lo solicita (Podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, mientras no medie tratado que obligue su extradición (art. 12)) • Las condiciones relativas a la punibilidad y a la pena (7.4.2.3): - No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo disponga la legislación del Estado extranjero (art. 11 inc. a). - No procederá la extradición cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el Estado requirente y éste no diera la seguridad de que no serán aplicables. • Las condiciones relativas al proceso (7.4.2.4): Deben cumplirse una serie de requisitos previstos en los arts. 13, 14, 11 inc. d y consecuentes. No procederá extradición si se advierte que el delincuente solicitado: - va a ser juzgado por una comisión especial (art. 8). - va a ser sometido a torturas u otros tratos o penal crueles degradantes o inhumanas (art.8). - ha sido juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en otro país (art. 11 inc. b): principio del non bis in idem. - es reclamado por razones persecutorias o que den motivos fundados que podrán perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 8). - fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades que se reabrirá el caso para que el condenado ejerza su derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia. - no cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de permanencia en encierro durante el tramite extraditorio y el proceso que motivó el requerimiento. Cabe señalar que, aún cuando el delito cayera bajo la jurisdicción argentina, el PE, exista o no tratado, podrá dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que nuestro país para conseguir las pruebas (art. 23 inc. b). • Las condiciones relativas a la conveniencia política (7.4.2.5): Cuando se declara procedente una extradición solicitada, será el Poder Ejecutivo quien tenga la última palabra, la decisión final. El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones exteriores del Estado, puede revocar la decisión atendiendo a los siguientes criterios

de conveniencia política: - que no exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3) - que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente (art. 10).

Unidad Nº 8: Introducción a la teoría del delito

8.1. La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. 8.1.1. Concepto analítico. La teoría del delito representa un concepto analítico que proporciona un método sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una conducta constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad). 8.1.2. Las teorías totalizadoras. Las teorías denominadas “totalizadoras” intentan sintetizar en un concepto o idea lo que se entiende por delito. Remitimos al texto de la unidad originaria, página 246. 8.2. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Este tema fue tratado en unidades anteriores, especialmente en el punto 1.12.4.1 (La dogmática penal), y en el repaso general realizado en la unidad 12. Asimismo, corresponde que nos remitamos al texto originario de la unidad, páginas 246/248. 8.3. El injusto causal (positivismo y normativismo). Para la concepción causal, lo ilícito de una conducta consiste en la lesión a un bien jurídico causado por un movimiento corporal (similar a la definición de acción en el positivismo jurídico), sin considerar elementos de carácter subjetivo, los cuales son analizados en el segmento de la “culpabilidad”. Por ello, el injusto es sólo desvalor de resultado. En este segmento analítico sólo importa lo que hice. No importa lo que quise, esto último será analizado en el segmento de la culpabilidad.– (ver página 249/50 del texto obligatorio). 2 | 8.4. El injusto personal (finalismo y funcionalismo) Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien jurídico), desligado en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como momento parcial de la acción personal antijurídica, pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (desvalor de acción) -no así en derecho civil-. El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto, es injusto de la acción referida al autor, constitutivo del "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los diferentes concurrentes (relacionado con la participación). Teoría del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de acción y desvalor de resultado. La causación del resultado (lesión del bien jurídico) desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino que la acción sólo es antijurídica en tanto sea obra de un determinado autor. En este segmento analítico ya no sólo importa lo que hice, sino que también importa lo que quise. Por ello, desvalor de acción y desvalor de resultado son componentes del injusto personal. De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, pues la exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción). 8.5. El estado actual de la cuestión. Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en el texto obligatorio página 215 a 256, y no representa para el alumno complejidad alguna. 8.6. Las categorías de la estructura

del delito. 8.6.1. La acción: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 9. 8.6.2. La tipicidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 10, punto 10.1. 8.6.3. La antijuridicidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 14. 8.6.4. La culpabilidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 16. 3 | No obstante ello, introducimos aquí un esquema que nos muestra gráficamente cómo se conforman cada uno de estos segmentos en las distintas teorías del delito que se estudian en la presente materia.

Unidad Nº 9: La acción

9.1. La acción. Caracterización de su contenido

Rasgos distintivos del concepto de acción:

- Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto sólo a través de ellas es factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela. (Art.19 de la C.N.) - Sujetos de acción: las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues solo a ellas se les puede atribuir la comisión de un hecho delictivo. - Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades: a) acción en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva; b) omisión, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que manda implícitamente realizar una conducta determinada.

9.1.1. Concepción causal de la acción.

a) Concepción causal de la acción, visión mecanicista de la acción. El causalismo se basó de dos fuentes principales: 9.1.1.2.- Positivismo jurídico: concibe a la acción como “toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior”, y desprende dos elementos: 1) manifestación de la voluntad, inervación muscular proveniente de los centros superiores del cerebro; 2) resultado, que es un cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de voluntad, o por la acción esperada y que no se ejecuta.

9.1.1.3- Normativismo neokantiano: considera a la acción como la “conducta humana valorizada de determinada manera”, engloba el hacer y el omitir. La valoración del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la acción sigue siendo causal.

9.1.2. Concepción finalista de la acción.

b) Concepción finalista de la acción, el concepto de acción debe ser ontológico y proveniente del campo del ser. La esencia de la acción humana reside en la finalidad que constituye ese contenido. WELZEL dice que “la acción humana es ejercicio de actividad final” Esta finalidad consiste en que “el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad a la conclusión de estos fines”. El concepto finalista de acción abarca dos etapas: - Esfera del pensamiento, comprende la selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos concomitantes. - Realización externa, el autor pone en movimiento los medios de acción escogidos con anterioridad, en dirección a la producción del resultado. El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la acción y los agrega al elemento subjetivo del tipo, un tipo final.

9.1.3. Concepciones funcionalistas de la acción.

c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoración que proporciona la política criminal.

9.1.3.1. En el funcionalismo moderado o valorativo de Roxin.

- Funcionalismo moderado (ROXIN): la acción como “manifestación de la personalidad”, que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este concepto abarca todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, y omisiones. En el caso de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la acción en forma neutral al tipo, pues en dichos casos “no hay acción antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aquélla”.

9.1.3.2. En el funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs.

- Funcionalismo radical y sociológico (JAKOBS): la acción como “expresión de sentido”. Consiste en la causación individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente de determinadas consecuencias, que no se producirían si ocurriese una motivación dominante dirigida a evitarlas.

9.3. La voluntad en un esquema personal de lo injusto.

Se llama injusto penal a la acción típica y antijurídica. Configurando un injusto penal no estamos aún en presencia de un delito, sino para que se concrete este será necesario que ese injusto sea jurídicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable. Se han confrontado dos posiciones en relación a la forma de entender el injusto:

a) Concepción causal: partía de la división objetivo-subjetivo en la consideración de los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecían los caracteres objetivos, los elementos anímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este modo se constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. Fundamentado por la teoría de la acción causal, “acción como un impulso de voluntad”. b) Concepción personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estado de consumación. La antijuridicidad es la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto personal. Fundamentado por la teoría finalista de la acción, por WELZEL.

El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la acción e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilícito, la tipicidad requerirá comprobar no sólo la lesión del bien jurídico, sino también que el autor quiso realizar la acción.

- La teoría causal de lo ilícito, comprueba un disvalor del resultado de la acción, (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); - La teoría personal de lo ilícito, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la acción, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto nació como un concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico (disvalor del resultado) incluyó los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de la acción).

9.4. Concepto social de acción.

Esta teoría fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el concepto social de acción se presenta como una superación de las insuficiencias del concepto causal y final de acción, buscando explicar todas las distintas formas del comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teoría entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda agrupar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social.

Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, “acción es toda conducta humana socialmente relevante”, que puede consistir en: a) en el ejercicio de una actividad finalista; b) en la causación de consecuencias dominables por el autor; c) en una actividad frente a una determinada expectativa de acción. Para MAIHOFER, “acción es todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible”. Con esta variante objetiva, la concepción social de acción se parece a la teoría causalista. Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social de acción no puede cumplir con la función delimitadora, ya que, buena parte de lo que se busca excluir del concepto de acción si es socialmente relevante (ROXIN).

9.5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Se explica este fenómeno debido al creciente papel protagónico desempeñado principalmente en dos ámbitos de la criminalidad: la delincuencia económica y ambiental. Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías del delito estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemáticamente el actuar de una persona jurídica en el ámbito penal. Esto –fundamentalmente- porque se parte de un concepto de acción propio de la teoría general del hecho ilícito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva. En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. La mayoría rechaza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basada en la vieja máxima proveniente del derecho romano “societas delinquere non potest”, que les niega capacidad de acción y consiguiente culpabilidad, exponiendo también sobre la problemática de la violación de principios básicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurídica no posee capacidad de acciona sino que lo hace a través de sus órganos o representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con dolo o culpa, y que de imponérsele una sanción, se la estaría condenado por el actuar de un tercero. Todos estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos teóricos superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teoría del delito es una herramienta de análisis que no se encuentra reflejada en la legislación vigente, y por ende, por más que dogmáticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha –persona jurídica en el ámbito penal-, de surgir una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputación, se debería corregir el mecanismo de análisis a tales fines. No obstante ello, veremos más adelante que la jurisprudencia no siguió ese camino. En nuestro país Baigún ideó un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El autor señala que “… Toda teoría del delito contribuye a la aplicación de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del derecho que, en el campo de las personas jurídicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño social que provoca…”.

Promueve la utilización de un nuevo (teoría del delito), especialmente formulado para las personas jurídicas. Nuestros autores clásicos históricamente se han manifestado contra dicha posibilidad. Núñez les negó la capacidad de conducta, Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto de delito, y Fontán Balestra no les reconocía capacidad de culpabilidad. Baigún diseña un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo entre el concepto de acción clásico y el de acción institucional, de modo tal que la acción llevada a cabo por la sociedad estará determinada por su modelo organizativo –vertical u horizontal- y el ámbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de acción al sujeto del cuál emana, señala que las decisiones institucionales podrían tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera -representación del ente-, ambas eventuales objeto de la imputación. Las actuaciones del órgano que producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas que responden al interés social, que no es sólo el que surge de su estatuto -el objeto social-, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio). Señala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a través de sus órganos, siendo las personas físicas o sus representantes “sólo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparición de la acción institucional”. Delinea de esta forma un concepto de “acción institucional”, en donde la voluntad dolosa es denominada “voluntad social dolosa”. El proceso de formación de la decisión no es psicológico como en la persona física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el órgano, sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa. En ese camino, la decisión institucional es la -que mediante acuerdo o votación- resuelve lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, así como el análisis de causas de justificación (segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como “responsabilidad”, el autor la denomina “responsabilidad social”, elaborando una categoría compleja, siendo la consecuencia jurídica de la acción institucional confrontada con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la acción institucional es la base sobre la que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traerán aparejada la posibilidad jurídica de la aplicación al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lógicamente de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habrá de sancionar, excluyéndose, las penas privativas de la libertad que quedarán reservadas –en su caso- para las personas que hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporación está determinada por el elemento económico, dado que lo que podría perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelación de su personería, suspensión de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro ordenamiento aduanero). Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal “stricto sensu” las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestación individual humana: “Si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen más que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de la) Las respuestas en legislación y en doctrina - Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en sistemas legislativos del common law (Gran Bretaña, EE.UU., Canadá y Australia); En el ámbito europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurídicas en: Francia, Holanda y Portugal; - La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye a la de las personas físicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un sistema de sanciones penales: multa, disolución de la persona jurídica, colocación de ésta bajo vigilancia judicial, confiscación, etc. b) Las críticas - La penalización de las personas jurídicas quebraría los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembros de la persona jurídica. - Si la persona jurídica no puede cometer un delito, tampoco podrá ser sujeto activo de una contravención.

- Combatir la delincuencia económica a partir de la aplicación de medidas de seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: sólo se pueden impone medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de cometer un delito. Y si se establece que sólo las personas físicas pueden cometer delitos, las personas jurídicas no podrán ser sujetos peligrosos. c) Las respuestas en nuestro derecho - Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurídicas, nuestra doctrina se inclina por negarles capacidad de acción (NUÑEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.) 7

- Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la pena. La Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5º, apartado 3º, dice: “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”. as conductas de los órganos de las personas jurídicas”.

9.6. Faz negativa de la acción.

Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay acción y tampoco hay delito. 9.6.1. Factores externos.Factores externos

9.6.1.2. Fuerza física irresistible. a) Fuerza física irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecánicamente. El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta prevista como causa de exclusión de pena en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Se diferencia de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la acción. - Uso de medios hipnóticos o narcóticos En el art. 78 del C.P. el uso de éstos queda comprendido en el concepto de violencia. Los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de acción, reglado en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Según ZAFFARONI, en relación al uso de narcóticos, habrá que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al sujeto, pudiendo según los casos, configurar una situación de vis absoluta o bien una situación de vis relativa.

9.6.1.3. Movimientos reflejos o involuntarios. b) Movimientos reflejos o involuntarios “Actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona” (NUÑEZ)

Estos actos pueden ser espontáneos (estornudo o los movimientos del epiléptico), o provocados (cosquillas). 9.6.2. Los comportamientos automatizados. c) Los comportamientos automatizados Se entiende por acción automatizada, “una disponibilidad de acción adquirida mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin reflexión consistente” (ROXIN). Como por ejemplo: caminar, respirar, manejar, etc. - En casos normales acelera la reacción en situaciones en que una reflexión duraría demasiado tiempo; 8

9.6.3. Factores internos. - En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos Estado de inconsciencia. 9.6.3.1. Estado de inconsciencia.Supuestos - Desde un punto de vista clínico, la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción. b) Cuando la conciencia no existe, no habrá voluntad y desaparecerá la conducta. Hay inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de inconciencia, realiza una conducta, que podrá ser típica según las circunstancias: - En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este último caso habrá falta de acción. - En los casos de sueño fisiológico, la doctrina se inclina por la falta de acción; - En los casos de transe hipnótico, remitimos a lo dicho en la fuerza física irresistible. - Como excepción en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios de un delito de comisión y es respecto a éstos que no hay acción de su parte. - Otros casos: sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, o estado de coma, sonambulismo, fiebre muy alta, etc.

Unidad Nº 10: El tipo doloso de comisión

10.1. El tipo penal o delictivo. 10.1.1. Concepto.

Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Según NUÑEZ, “el tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal de hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: “El que haga esto…” o “El que no haga esto”. El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende: - el hecho como soporte real del delito y, - todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena. La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo.

10.1.2. Breve reseña de la evolución de la teoría del tipo.

Esta categoría sistemática fue introducida por Beling en 1906, con una función exclusivamente descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el tipo era: Objetivo: su sentido se agotaba en la descripción de la imagen externa de una conducta. Valorativamente neutro: no contenía ninguna valoración legal que aludiera a la antijuridicidad de la conducta descripta en la ley. Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor.

Con Hegler quedó sentado que no se podía prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales, en el año 1930 se impusieron. Mayer admite la separación de los elementos del delito pero sin negar la relación entre ellos. Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las demás categorías. La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego) Binding sostuvo, avalando la función indiciaria del tipo que: (ambas iuris tantum)

- la tipicidad se referia a la ley-la antijuricidad se refería a la norma.

(Y conduce a admitir los componentes subjetivos de las causas de justificación.) La concepción de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y además comparten la teoría de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo. Para esta tesis: No existen diferencias valorativas entre la comprobación de la tipicidad y la culpabilidad, pues la primera implica siempre la segunda y viceversa. Por ello, el tipo consta de dos partes:

10.1.3. Tipo garantía. Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena. La función garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo. Este postulado exige al legislador: Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal; Incriminación de conductas específicas. Afectación de bienes jurídicos.

10.1.4. Tipo sistemático. Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo sistemático se obtiene mediante una delimitación de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relación entre ambas se expresa en que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad. Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teoría de los elementos negativos del tipo.

10.2. Funciones del tipo. Dentro del denominado tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:

10.2.1 a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas típicas que no son antijurídicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificación, que determina que el comportamiento típico es permitido por el ordenamiento jurídico. 10.2.2 b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tenía el significado de un esquema regulador, ya que, al analizar la antijuridicidad debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurría con la culpabilidad. 10.2.3 c) Didáctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la norma, sólo así podrán internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respetar el bien jurídicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido. 10.2.4 d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan más gravemente contra los bienes jurídicos más importantes y las sanciona con una pena. Su construcción compleja El tipo complejo está conformado mediante la descripción objetivo-subjetiva de la conducta.

10.3. El tipo complejo. La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción objetiva y subjetiva de la conducta: a) tipo doloso: la realización del tipo es querida por el autor, de modo tal que existe conciencia entre los dos niveles que lo integran: -tipo objetivo; - tipo subjetivo. b) tipo culposo: no existe correspondencia entre lo ocurrido y lo conocido o querido por el sujeto.

10.3.1. El tipo objetivo. Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole. Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor. Ello corresponde al tipo subjetivo.

10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo. - El núcleo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo (Ej.: matar, falsificar, etc.) - También diferentes circunstancias como su relación con personas o cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecución.

10.3.1.3. Clasificaciones del tipo objetivo

10.3.1.3.1. Tipos de pura actividad. - Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado. (Ej.: violación de domicilio, art. 150 C.P.) 10.3.1.3.2. Tipos de resultado.- Los tipos de resultado, la modificación sensible del mundo exterior está separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. (Ej.: homicidio). El resultado puede consistir en: 10.3.1.3.2.1. Tipos de lesión. a) Tipos de lesión: la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico, mediante la modificación del objeto material sobre el cual recae.

10.3.1.3.2.2. Tipos de peligro. b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesión, Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que representa en sí mismo un peligro.

10.3.1.4. Elementos normativos del tipo. En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y sólo se pueden captar por un acto de valoración. Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.

10.3.1.4.1. Valoraciones jurídicas. Valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de justificación. 10.3.1.4.2. Valoraciones culturales. Valoraciones culturales, se refiere a elementos con significación cultural, ejemplo: la determinación de términos tales como “pornográfico”. 10.3.1.4.3. Valoraciones científicas por ejemplo la determinación del grado de deterioro que produce una lesión física o psicológica.

10.3.1.5. La causalidad: Principales teorías. Principales teorías - Los tipos de lesión requieren la constatación de que el resultado es producto de la acción. Interrogante ¿Cuándo una modificación en el mundo exterior puede serle atribuida a una persona, endilgándole a su accionar el título de “causa”?

10.3.1.5.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones. Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa. En la doctrina se hace uso de ésta para verificar si la condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del resultado, sólo puede utilizarse cuando se conoce de antemano la causalidad. La teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o de doble causalidad, cuando la supresión mental de una condición no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condición que ha cooperado simultáneamente.

10.3.1.5.2. Teoría de la causalidad adecuada. Las condiciones que son causa del resultado, son aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen un resultado. Al aplicar esta teoría se pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una relación de causalidad; y segundo, examinar si esta relación es típicamente relevante. Cuando una teoría parte de la premisa de que todas las condiciones no son iguales, ya que a algunas se les asigna un valor causal más importante, se produce una diferenciación que impide llamar a una complemento de la otra.

10.3.1.5.3. Teoría de la relevancia típica. Pretende limitar la extensión de la teoría de la equivalencia de condiciones según una correcta interpretación del tipo. La relación causada por el tipo es “que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro”.

10.3.1.5.4. Teoría de la imputación objetiva (La imputación objetiva del resultado). En la actualidad lo decisivo es la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de bienes jurídicos. Para esta concepción estén dos categorías sucesivas e independientes: la causalidad y la imputación. “Puede haber causalidad sin imputación, pero no imputación sin causalidad”. Ésta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles deducidos del fin de protección de la norma: a) Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado; b) Si el resultado producido es la realización del mismo peligro. - Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado. Ej.: el que envía a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzado por un rayo. - Tampoco lo está en la denominada prohibición de regreso. Ej.: comerciante que vende un rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el homicidio que el comprador ejecute usando el arma. Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carácter enunciativo: 1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B sufre lesiones leves. 2) Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien jurídico. Esta pauta permite resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causándole la muerte. 3) Es objetivamente imputable si el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo: a- Resultado probable: es imputable si aumenta el riesgo; b- Resultado seguro e inevitable: es imputable si se adelanta su producción. 4) Las normas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada por éste, el acompañante incita al conductor a manejar más rápido, produciéndose un accidente donde resulta muerto el acompañante. Tampoco hay imputación objetiva cuando el propio titular del bien jurídico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. Ej.: cooperación en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B heroína para consumo personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y muere por ello. 5) No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la norma. Ej.: A atropella a B causándole la muerte, A no debe responder por la muerte de la madre de B producida por un ataque cardíaco luego de la mala noticia.

10.3.2. El tipo subjetivo. Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos legalmente. Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas según la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurídico y la dirección de su voluntad: a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (Ej.: muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayoría de los delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos; b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación (Ej.: el

conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del límite, causándole la muerte a un peatón que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepción.

10.3.2.1. El dolo: Concepto. 10.3.2.2. Teorías tradicionales sobre su ubicación sistemática. Hasta la llegada del Finalismo → la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento (normativismo). La teoría Finalista → traslado el dolo, a través de la acción, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensión de lo injusto. El sistema causalista → había adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos elementos: - intención de realizar el hecho. - conocimiento de su carácter ilícito. (Querer algo que se sabe malo o ilícito) A partir de Frank → se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento conceptual del dolo. Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intención. Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad. Entonces, si el dolo no contenía el conocimiento de la ilicitud y si, además, existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante en la culpabilidad como una de sus especies, y de ahí en más será un elemento de ésta al lado de otros. Lo decisivo será la reprochabilidad (Juicio sintético de Valoración) que recaerá sobre diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo. El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando → se dio cuenta de la dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado. Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consistía en: - Conocer - Querer la realización del hecho típico. Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intentó la construcción de un derecho penal orientado a los fines y valoraciones político criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito. En este sistema moderno → lo importante pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal. El carácter doloso o culposo de la infracción va a depender de cuál sea la norma infringida por el sujeto, es decir: - Si la norma es prohibitiva el tipo será doloso. - Si la norma es de cuidado el tipo será culposos. El funcionalismo radical o sistémico de Jakobs → redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representación y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con conciencia de peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo. Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual, quedando la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representación, y sólo se da en caso de error evitable.

10.3.2.3. Elementos: cognoscitivo y volitivo. La teoría finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensión de lo injusto. 1. Sistema causalista, había adoptado el concepto de dolo malo que comprendía el aspecto objetivo de la conducta típica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo consistía en querer algo que se sabe malo o ilícito. 2. Este enfoque concibe al dolo como intención, que no es decisivo para la culpabilidad. Si el dolo ya no contenía el conocimiento de la ilicitud y si existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante en la culpabilidad. En la teoría normativa el dolo se transforma en intención y conocimiento de circunstancias de hecho. 3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando reparó en la dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto

valorado. Se llega así a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y querer la realización del hecho típico. 4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y finalismo, empieza a darle importancia a la “función de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal”. El carácter doloso o culposo de la infracción dependerá de cuál sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo será culposo. La presencia del error excluye al tipo doloso. 5. El funcionalismo radical o sistemático de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, lo decisivo será la representación y no la voluntad. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya obrado con conciencia de la peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en caso de error evitable. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo) Dentro de la concepción clásica se habían desarrollado distintas teorías para explicar su contenido, a través de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (volitivo). El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y además, debe querer realizarlo. - CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, “intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley”. - VON LISZT, con su teoría de la representación, priorizaba el elemento intelectual. Definía al dolo como “el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal, que acompaña a la actuación voluntaria”. - BELING, con su teoría del asentimiento, sostenía que lo decisivo para la existencia del dolo era la actitud del sujeto frente a esa representación. - NUÑEZ, conceptúa al dolo como la “intención de cometer el delito o la indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable”. 10.3.2.4 Sus clases (directo, indirecto y eventual)

10.3.2.4.1. Dolo directo. cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata. Ámbito de la voluntad. 10.3.2.4.2. Dolo indirecto. abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida de uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la destrucción de la aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto querido.

10.3.2.4.3. Dolo eventual. Teorías. - Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING mediante la teoría del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar varias construcciones del concepto, según se ponga el acento en la esfera de su voluntad - teoría de la voluntad o del consentimiento- o en la del conocimiento -teoría de la probabilidad o representación-.

10.3.2.5. Elementos subjetivos del tipo distintos de dolo. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que “suponen en el autor un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al conocimiento y la voluntad de la realización del tipo (dolo).

BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autoría, requieren que el autor haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la consumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado. NUÑEZ, afirma que “representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza”. Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado afectivo. Elementos normativos En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un “acto de valoración, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego”. - Valoraciones jurídicas: a) Las valoraciones que adelantan sistemáticamente a la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas de justificación. Ej.: “ilegítimamente” (art. 162 C.P.); “ilegalmente” (arts. 141, 145, 249 C.P.). b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho. Ej.: “cheque” (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones culturales. - Valoraciones científicas, algunos tipos requieren juicios de índole científica por parte de profesionales de la salud, como la determinación de que la lesión produjo “debilitación permanente de la salud…” o puso “en peligro la vida del ofendido”, etc. 2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto. - La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad: a) Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descripta, cuando no se produce el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal. b) Por falta de sujeto activo; c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto; d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales; e) Por carencia del medio; - La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo: a) Por error de tipo; b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Evolución de la teoría del error - Error de hecho, ya que no se advertía que en los tipos había componentes normativos. 17

- Se distinguió entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la ley penal-. - En el sistema moderno la distinción es entre error de tipo, cuando el autor desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realización de alguno de los elementos del tipo del injusto y error de prohibición que se refiere a la conciencia de antijuridicidad y elimina la culpabilidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensión de la criminalidad del acto. NUÑEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en comprensión o conocimiento efectivo, ya que si no fuera así, el autor ignoraría la criminalidad del acto y estaría en error a su respecto. Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasión fiscal el sujeto desconoce que está alcanzado por el deber de tributar por la donación de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil. Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso. Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis- Recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo. - En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio carece de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un único delito doloso consumado, ej.: hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la víctima y privar de la vida a otra persona. - En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor previó el resultado como producto de su acción según una determinada mecánica causal, pero aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su acción. - En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta. Ej.: A quiere matar a B disparándole, pero el proyectil se desvía causándole la muerte a C. Últimamente se propugna la solución del concurso ideal de homicidio doloso tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su producción y existe el tipo culposo. - En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyéndolo muerto cuando solo estaba lesionado, lo arroja al río, muriendo ahogado. Error de tipo - Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construcción compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusión del dolo generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fácticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o inadmisible. Modalidades - El error de tipo puede recaer: 18

- Sobre un elemento del tipo básico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno creyendo que es propio; - Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, ej.: aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la víctima es su padre, en cuyo caso su error es accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple. Consecuencias - El error de tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, para que esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible. - Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo. - El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco - Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoración sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los delitos socioeconómicos, por el empleo de aquella técnica legislativa: normas de muy distinta importancia y origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias, etc. Error sobre los elementos accidentales - No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su antijuridicidad. En el sistema del Código Penal argentino a) La teoría más tradicional respeta la distinción de la ley, intenta ampliar la comprensión del significado de “error de hecho”. Los que no se relacionan con la existencia de la prohibición penal en sí misma, o de la previsión legal que crea una causal de justificación o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho. b) Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distinción entre error de tipo y error de prohibición. - El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado; - El error de prohibición no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación con los elementos negativos del tipo Error de prohibición indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresión en legítima defensa. Su solución: - Teoría estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de prohibición al error que recae sobre la existencia, los límites y los presupuestos fácticos de las causas de justificación: a) En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer pena. b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena. - Teoría limitada de la culpabilidad Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar: 19

a) Como error de prohibición al error sobre la existencia y los límites de una causa de justificación. b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación. ROXIN llega la misma solución por la teoría de los elementos negativos del tipo. El tipo consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los elementos fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de no mediar una causa de justificación. MUÑOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden producirse: En el caso de error invencible el hecho no podría ser considerado como antijurídico. La licitud o ilicitud de un hecho típico no puede depender solo de las creencias subjetivas del particular. La teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas del error de tipo, formulada por JERSCHECK, implica una posición autónoma que ubica al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación en el error de prohibición, pero en el caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada acude a la analogía in bonam parten y le impone la sanción del delito culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha solución sui generis presenta la ventaja sobre la teoría de la culpabilidad limitada, que no excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legítima defensa y las reglas de la participación criminal. El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria - Partiendo del principio de la soberanía del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales están dirigidas a todos los habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer: a) Los hechos que han sido considerados relevantes para la razón o fundamento de la incriminación en cada caso previsto por la ley. b) Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sanción retributiva. Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y públicas. El poder conocer esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, ésta olvida que el destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo qué condiciones se le asocia una pena.

a) La teoría de la voluntad, exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No hay dolo, sino “culpa o imprudencia conciente”.

b) La teoría de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjese el resultado y pese a ello no desistió. En cambio, si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa conciente, pues en tal caso el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado. ROXIN expresa: “…hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna así a la eventual realización de un delito, se conforma con ella”. 10

.3.2Unidad Nº 11: El tipo doloso de omisión

11.1. Criterios distintivos entre acción y omisión. 1- Criterios distintivos entre acción y omisión. Su concepto natural o normativo. 2- La omisión propia. a) La situación típica generadora del deber obrar; b) la no realización de la acción ordenada; c) poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La omisión impropia. Objeciones provenientes del

principio de legalidad-cláusula de equivalencia-. Las denominadas (“fuentes del deber actuar” posición de garante) 4- La causalidad de la omisión. La imputación objetiva. Su concepto natural o normativo Acción en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede manifestarse: a) La acción que se expresa positivamente, como un hacer, llamada acción en sentido estricto; b) La acción que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada omisión. La acción es en sí misma, ajena a toda valoración, es congruente con la concepción natural de la acción adoptada inicialmente por el positivismo jurídico científico, pretendió encontrar un sustrato fáctico a una y otra modalidad para distinguirlas.

11.2. Clases de omisión. Clases de omisión: omisión propia y omisión impropia Los tipos de omisión pueden ser también de conducta y de resultado, se distinguen o el carácter prescriptivo de la norma: - Omisión propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta; - Omisión impropia o comisión por omisión, que mediante el desarrollo de la conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido. 11.2.1. La omisión propia o simple omisión. Los delitos de omisión cuentan también con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los delitos de omisión habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisión a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situación típica en que se impone cumplir una determinada conducta. 11.2.1.2. Elementos. Los elementos que estructuran el tipo de omisión simple son: a) La situación típica generadora del deber obrar; b) La no realización de la acción ordenada; c) Poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). Ejemplo clásico de omisión simple previsto en el art. 108 C.P. “omisión de auxilio”: se reprime con multa al que “encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”. Situación típica generadora del deber obrar. La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal situación, cual es el de prestar auxilio. Será preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo, se alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisión activa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor. No precisara adoptar ninguna resolución activa de voluntad para ello, sino solo no decidir cambiar de actitud. 11.2.1.2.1. La situación típica generadora del deber de obrar.

11.2.2. La omisión impropia o comisión por omisión. Debe reunir las mismas condiciones del género a que pertenece: situación típica generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y capacidad de obrar. No está regulada expresamente, se registra la particularidad de que la ley no se refiere explícitamente a la situación típica generadora del deber de obrar, desde que se limita a describir la causación del resultado. Sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y algún otro factor. Requiere que se trate de un

delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el objetivo. Tales exigencias consisten en lo que se denomina posición de garante y capacidad.

11.2.2.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad. 11.2.2.2. Cláusula de equivalencia. Mientras que los delitos de omisión simple “han encontrado su regulación en la ley,… los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina”, lo que implicaría el uso de la analogía para “sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipotética de la omisión”. Según el art. 11 del C.P. español de 1995: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo al infligir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equipara la omisión a la acción: a) Cuando exista una especifica obligación legal o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”. La experiencia de la legislación comparada parece indicar que su inclusión ha servido más bien para acallar los cuestionamientos que se formulaban a la omisión impropia con respecto al principio de legalidad, que para avanzar significativamente en la superación de las definiciones formales.

11.2.2.3. Las fuentes del deber de actuar (la posición de garante). Las denominadas “fuentes del deber de actuar” (posición de “garante”) 1- La ley, se restringe a los casos en que una particular relación o situación que vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho. 2- El contrato, debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservación del bien jurídico. Con la expresión contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tácito y, más allá de cualquier formalidad. 3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situación de riesgo para el bien jurídico. En estos casos se puede apreciar la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que, una vez generado, deberá de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo. En la medida en que el agente generó del riesgo de daño, asume la posición de garante y se le imputará haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte y se le hará responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posición de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente a la verificación del hecho. Si no hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situación de riesgo no se hubiera afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro. MIR PUIG afirma que también es crear riesgo la acción de generar en los demás “expectativas de confianza que les llevan… a no socorrer a quien está en peligro por creer que ya se le atenderá”, ya que determinada “posición familiar o social” genera “ciertas expectativas sociales de dependencia o control”.

11.2.3. La causalidad de la omisión. La imputación objetiva. Se exige al agente que efectivamente impida la lesión del bien que se debe preservar; que evite el resultado lesivo con la conducta debida. MIR PUIG expresa que “lo decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo…”. La imputación objetiva, se trata de un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al que se aplica en lo delitos de comisión. La comisión por omisión se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del daño. La posibilidad de evitación debe ponderarse el signo dominante del principio ultra posse nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisión por omisión solo difiere de la omisión simple en que el dolo habrá de abarcar, además, la situación generadora de la posición de garante en el autor.

Unidad Nº 12: El tipo culposo

12.1. Concepto de culpa o imprudencia. Determinación - Existe amplio acuerdo en considerar a la intención como primer elemento negativo en orden a caracterizar a la conducta culposa. “Negativo” quiere decir aquí lo siguiente: quien actúa culposamente no tiene intención de realizar el tipo. Históricamente han sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicológico y otro normativo: a) El concepto psicológico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX por autores como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicológico de culpabilidad. La culpabilidad consiste en una relación psíquica entre la mente del sujeto y su hecho, y el dolo y la culpa son dos “formas” posibles de la culpabilidad. Ésta concepción no puede explicar el fenómeno de la “culpa inconsciente”, en el que no existe ninguna relación entre el autor y el resultado. b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor concreto por haber obrado en forma contraria al derecho. Aquello que determina que una conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violación por parte del autor de un determinado deber objetivo de cuidado.

12.2. Su ubicación sistemática en el positivismo jurídico, en el finalismo, y en el funcionalismo. Consecuencias. Evolución histórica. La culpa ha evolucionado desde su ubicación en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del XX, hasta su ubicación en el tipo desde 1930. 1- Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo debía pertenecer a la culpabilidad, mientras que todo lo objetivo pertenecía a la antijuridicidad. Se consideraba que el dolo y la culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo. 2- En 1907, un artículo de FRANK llamó la atención sobre la imposibilidad de que ese concepto psicológico de culpabilidad pueda explicar el fenómeno de la culpa inconsciente, abriéndose por primera vez el camino hacia un concepto normativo de culpabilidad. 3- En 1906, BELING publicaba la “teoría del tipo”, a través de la cual se incorporo el tipo a la teoría del delito, pero puramente objetiva. 4- En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos también estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos.

5- En 1930, la investigación de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la “inobservancia del cuidado debido”, debía ser considerada como un elemento del tipo. 6- En 1940, según la “teoría final de la acción”, creada por WELZEL, lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo o culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, sea jurídico-penalmente desvalorada. El dolo y la culpa, debían ser “trasladados” del ámbito de la culpabilidad al del ilícito, y dentro de éste al de la tipicidad, pues es allí donde se caracteriza positivamente a la conducta punible.7- A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los diferentes funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo. Lo fundamentaran con la “teoría de la imputación objetiva”, para lo cual solo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. Una conducta amparada por el riesgo permitido es jurídicamente irrelevante. Los ciudadanos no solo deben saber qué está prohibido, sino también que no puede prohibirse. El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir esa información a las personas. 8- En nuestro país la jurisprudencia mayoritaria trata todavía al dolo y a la culpa en la culpabilidad.12.3. Sistema del código penal argentino respecto del delito imprudente. Clases de delito culposo - Existen dos posibilidades básicas de regular el delito culposo en un código penal: a) o bien se prescribe a través de una cláusula de la parte general que cada delito doloso puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus); b) o bien se establecen específicamente en la parte especial de determinados tipos penales culposos y es preferible contar con un cláusula en la parte general que establezca que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (sistema numerus clausus). Nuestro Código Penal participa del numerus clausus, donde se prevé la cláusula de la parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), según el cual sólo es posible una conducta, en este caso culposa, cuando así expresamente lo establezca la ley. Sólo serán típicamente culposas en nuestro derecho penal positivo vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos penales de la aparte especial del Código Penal o de sus leyes complementarias. En nuestro derecho penal: - Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesión (arts. 84 y 94 C.P.) o de peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez realizado mediante comisión o mediante omisión impropia (comisión por omisión); - No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisión propia culposos. - Existen también delitos culposos de peligro abstracto (art. 189 C.P.) y de mera actividad (art. 204 bis C.P.);

12.4. Clases de imprudencia. 12.4.1. Por su representación por parte del autor. Por su representación por parte del autor: Por su representación por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificación teórica que no importa una consecuencia práctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuación. En la culpa inconsciente el autor actúa sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturón

de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semáforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le había caído mientras lo colocaba en el estéreo. En ese instante el semáforo cambió y dio paso a los de la mano contraria, produciéndose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autor sabía lo que estaba haciendo, pero nunca se representó una lesión al bien jurídico, y por ende, tampoco el resultado típico. Por otra parte el que actúa representándose la posible lesión al bien jurídico pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrirá, actúa con culpa consciente. Ejemplo: otro conductor, pero ésta vez uno más intrépido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el límite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semáforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automóviles que tenían paso habían comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehículos produciendo la muerte instantánea de tres personas. En este caso, podemos observar que el conductor previó la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo –que bien podría ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los demás autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- creyó que éste no se produciría. El conductor no quería causar la muerte de nadie, en realidad, quería llegar velozmente a algún lugar, no obstante el hecho ocurrió por su responsabilidad. Tengamos en cuenta por último que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser más grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distraído podría haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrépido, podría haber solo chocado con otro vehículo, produciendo así solamente un daño. Y si tenemos en cuenta que el daño como delito penal requiere para su tipificación de una conducta dolosa, es decir cometida con conocimiento e intención, estaríamos –en esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil (indemnización patrimonial por daño). 12.4.1.2. Distinción entre dolo eventual e imprudencia. A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del “tipo subjetivo”. Esta actitud puede variar desde su grado máximo –dolo directo- hasta la culpa inconsciente –su grado mínimo-. En el ínterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a señalar las características de cada uno de ellos para marcar de forma más precisa las diferencias.

Dolo directo: la acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata. Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matará al resto. Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producirá el resultado típico, y no se detiene por ello. Es el umbral mínimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representación de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo. Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representación del hecho en cuanto a la comprensión de la criminalidad del acto es más o menos semejante. Lo que varía es la aptitud anímica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia él, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculación necesaria con el hecho principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensión de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdén o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de cazadores se organizan para ir de campaña. En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una forma que aparenta ser un alce, pero también por momentos parece tener alguna forma humana. Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando así a su compañero de hazaña). En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación. Aquí la conducta no está dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de

cuidado. Estos comportamientos –los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos. Ejemplo: la figura básica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 años de prisión o reclusión; por su lado, la figura básica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 años de prisión o reclusión. Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrirá. La imprudencia consciente (con representación del posible resultado lesivo) también requiere una voluntad; peo es una voluntado negativa porque el sujeto no quiere la lesión del bien jurídico y confía en que no se producirá. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales. Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede ocasionar la lesión o la muerte de unos transeúntes que están cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero está convencido –por ejemplo- de que éstos advertirán su paso y se abstendrán de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automóvil y son atropellados

12.4.2. Por su gravedad.

Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico; no se representa el resultado - Culpa consciente: actuar representándose esa lesión pero confiando en que ella no sucederá. Esta diferenciación no tiene importancia práctica, ya que el legislador asigna la misma pena. La distinción adquiere sentido respecto de la diferenciación entre la forma más general del dolo (eventual) y la más exigente de la culpa consciente. Ésta distinción puede significar en la práctica una considerable diferencia en la aplicación de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, según el caso. Por su gravedad: ¿culpa grave o temeraria y leve o simple? La culpa insignificante - La calificación de “grave” o “leve” debe estar referida al desvalor de acción y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuantía del daño causado sino la característica de la acción en sí. Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la acción. Como ejemplo, en el C.P. alemán de 1962: “Actúa temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente culposo”. Tras la ley de reforma del art. 278, inc. 2º del C.P. nacional, se ha incorporado esta distinción. En lo que hace a la determinación del carácter insignificante o levísimo de la culpa, se ha propuesto trabajar en consonancia con el principio de insignificancia o de bagatela, elaborado en función del delito doloso, pero tampoco esta idea ha sido mayormente desarrollada. Por su modalidad: ¿negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos? En la literatura comparada no se le da ninguna significación a esta distinción, mientras que en la doctrina nacional se la ha considerado de importancia. Por ejemplo, el médico que no posee la pericia suficiente para practicar una operación y no obstante la práctica, obra con impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad actúa culposamente, y viola con ello reglamentos médicos específicos o generales.

Hasta el año 2000 nuestro CP no distinguía entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificación sufrida por el art. 278 CP la distinción fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, aún cuando esta distinción no existía en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban.

Es decir esta distinción sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levísima, existe consenso doctrinario a favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al criterio del juez y al análisis de cada caso en particular, la culpa levísima o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podría entenderse que justamente para eso se cuenta con mínimos y máximos en la escala penal establecida para cada figura. ¿Qué criterios se deben tener en cuenta para determinar cuándo estamos ante una culpa grave o una culpa leve? Se señala generalmente que debe prevalecer la valoración sobre el desvalor de acción y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una parte de la doctrina señala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuantía del daño causado) por la conducta sino a las características de la conducta en sí. A su vez se dice que, con respecto el desvalor de acción lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la acción. 12.4.3. Por su modalidad. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos - Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciación es meramente terminológica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia su distinción. Tratando de ensayar una diferenciación entre negligencia e imprudencia podemos decir que en la primera consistiría en un comportamiento omisivo y descuidado con relación a la norma (ejemplo: no controlar a un bebé que se lesionó estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgiría de un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semáforo en rojo causando lesiones). Por su parte las fórmulas “violación de reglamentos o deberes a su cargo” señalan comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempeñan. Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presión de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas. La “impericia” (en el arte o la profesión) está referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos públicamente. Es imperito el médico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la práctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados. Por ejemplo: un médico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar una operación vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos médicos específicos. 12.5. El delito imprudente de comisión. Su estructura típica. El problema de la causalidad - La causalidad es una categoría conceptual ontológica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la única teoría que la explica correctamente es la llamada “teoría de la equivalencia de condiciones”, según la cual toda condición que 29

ha influido en la realización del resultado es causa de él. Esta es la realidad del mundo físico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la naturaleza. Lo que comprende al derecho penal es elaborar teorías de la imputación, con las cuales impedir consecuencias absurdas de una aplicación estricta de la ley causal, y no teorías de la causalidad que persigan restringirla o limitarla. Las teorías de la causalidad son en rigor, teorías de la imputación. Como teorías causales no son más que un despropósito lógico y no merecen ninguna consideración. La causalidad es una entre tantas categorías de determinación, que explican ontológicamente un suceso, según cuales sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadísticas, o teleológicas. Las repercusiones prácticas más importantes de este punto de vista se aprecian en los ámbitos determinados no causalmente, sino estadística o teleológicamente, como los casos de responsabilidad penal por el producto, de omisión impropia, de instigación, etcétera. El papel del resultado en el ilícito culposo Si en los delitos culposos la cuestión de la causalidad cumple algún papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un resultado material, de lesión o de puesta en peligro de un bien jurídico. La pregunta a realizarse es si ¿el resultado cumple o no una función en la conformación del ilícito en general, sea el doloso o el culposo? Existen dos posiciones fundamentales: - La posición subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algún papel en la conformación del ilícito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilícita no es necesario que en el mundo físico tenga lugar el resultado, basta con que el autor se comporte de una manera desvalorada. Esta postura considera a la “tentativa acabada” como modelo básico del ilícito, por lo que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado. - La posición objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilícito. La doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la acción, pero el resultado forma parte del ilícito, respecto del cual tiene una función constitutiva. Lo fundamenta con dos argumentos: 1º- La norma jurídico-penal no es sólo de determinación, también es de valoración. La norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un determinado sentido que surge de la valoración negativa del comportamiento que prohíbe (delitos de comisión), o de la valoración positiva del que manda (delitos de omisión). 2º- Si el resultado, al momento de la acción, era previsible, su producción efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor. ¿Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputación objetiva? Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que hay tres que se han destacado especialmente: a) Previsibilidad objetiva del resultado, una conducta será culposa si el resultado, al momento de tener lugar la acción, se presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, más los conocimientos especiales que posea el autor. b) Inobservancia del cuidado debido, una conducta será culposa si viola un deber objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de una violación al deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las incapacidades individuales del autor.

c) Imputación objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes para conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo. 30

Los criterios de la imputación objetiva - El objetivo general de la teoría de la imputación objetiva, consiste en evitar la imputación al autor de consecuencias puramente casuales de su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin ánimo de matarlo, y luego B muere por un incendio en el hospital, no podrá imputarse a A este resultado mortal por más que lo haya causado. Este resultado en relación a su conducta, ha sido puramente casual. La única imputación que correspondería a A sería la de lesiones, pero nunca la de homicidio. 1- Creación de un riesgo no permitido Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entrañan un riesgo para ciertos bienes jurídicos, pero pueden ser legítimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten ciertos márgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es riesgoso, pero está permitido. Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal. La creación de un riesgo no permitido permite afirmar ya, que se está ante una acción desvalorada. Ej.: un auto que circula a 80km/h en una calle de ciudad, es algo muy peligroso y no está permitido. a) Criterios para la determinación de la creación del riesgo. El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas “reglas técnicas” Para determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa conducta al momento de su producción, teniendo en cuenta únicamente los datos cognoscibles en ese momento más los conocimientos y capacidades especiales (superiores a las del hombre medio) que poseía el autor en el caso concreto. Ej.: A mantiene una pelea con B, sabiendo que éste es hemofílico (pero de apariencia normal), le produce una leve herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en pocos minutos. Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el juicio sobre la creación de un riesgo no permitido. Es relevante la violación de ciertas normas de cuidado, pues ellas delimitan el ámbito del riesgo permitido. Cuando la conducta del autor es violatoria de alguna normativa específicamente reglada, como las llamadas reglas técnicas, constituidas por las normas de tráfico (que regulan el transito, la construcción, la higiene, la elaboración, etc.) y las reglas de la lex artis (regulan distintas actividades profesionales como la medicina, la abogacía, etc.) La violación de normas de cuidado o el carácter previsible del daño serán sólo indicios de la creación de un riesgo no permitido, pero no la creación de ése riesgo en sí. b) Disminución del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico no puede ser considerado responsable de la lesión efectivamente resultante por su actuación. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo intenta quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra solo a medias, evitándole el golpe en la cabeza pero produciendo una lesión leve en el brazo de B. No puede considerarse a A responsable de las lesiones, ya que su conducta disminuyo el riesgo de una lesión más grave. c) ¿Generalización o individualización respecto de las incapacidades? - Incapacidades: deficiencias, físicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento del hecho, “incapacidades individuales”. - Posición generalizadora: sostiene que para la determinación de la existencia de culpa deben tomarse en cuenta solamente parámetros generales, relegando el tratamiento de los problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. - Posición individualizadora: Una posición minoritaria sostiene que las incapacidades individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir

la existencia o no de la culpa. La norma sólo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible. 31

d) Deber general de información y de omisión. La llamada “culpa por asunción” - Culpa por asunción: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de realizar una acción, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto requiere que la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a actuar. La culpa por asunción obra como limite a la exoneración de responsabilidad penal por incapacidad del autor. Ej.: si una persona de sesenta años, que hasta el momento no tuvo ningún inconveniente para conducir, de pronto constata una disminución en sus reflejos y provoca un accidente, no ha sido imprudente al asumir la responsabilidad de conducir ese día, pues su incapacidad no le era cognoscible. e) El principio de confianza - Se puede confiar en que los demás también se comportarán prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro debe ceder si existen indicios claros de que el tercero está a punto de cometer un hecho culposo, para evitar en lo posible la lesión de bienes jurídicos. Ej.: el cirujano puede confiar en que su asistente se comportara prudentemente durante la operación y le entregará el instrumental correcto. Este principio permite confiar a quienes tiene deberes de vigilancia en ámbitos regidos por la división del trabajo que los demás no cometan hechos dolosos. f) La prohibición de regreso - La prohibición de regreso es un criterio de imputación y no una teoría causal. El objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente, ha contribuido o favorecido. Ejemplos: - Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que mataran a alguien si lleva adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al proceso y los terroristas cumplen su amenaza. - Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con él mata al dueño de la taberna. Mediante la expresión “prohibición de regreso” quiere enfatizarse que la imputación de un resultado desvalioso no puede ir tan atrás (temporalmente), de forma tal de alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho, en sentido técnico. Se propone un criterio de imputación independiente: el “favorecimiento de una reconocible propensión al hecho”, cuando la propensión a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevo a cabo la conducta favorecedora. 2- Realización del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es necesario precisar si ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo: un automovilista atropella a un peatón provocándole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realizó en el resultado. a) El problema de los cursos casuales hipotéticos, especialmente el del comportamiento alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no permitido se hubieran comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado desvalioso se hubiera producido igual. Ej.: un camión se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camión y es atropellado causándole la muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la distancia el resultado sería el mismo.

b) La teoría del nexo o de la evitabilidad Sólo se puede imputar el resultado del curso causal real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente. 32

c) La teoría del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por más de que no sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un incremento del riesgo de lesión para el bien jurídico. Objeciones contra esta teoría: - Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado se hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio del principio citado; - Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando así el principio de legalidad. - Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipotética, ubicable dentro del riesgo permitido. d) La teoría del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, según ésta teoría debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay que preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la norma tenía por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotéticos, teniendo siempre en miras únicamente al suceso realmente ocurrido. Ejemplo: un suicida se arroja delante de un automóvil conducido a una velocidad superior a la máxima permitida y muere por efecto de la colisión. Debe negarse la imputación objetiva y la existencia de la culpa, acudiendo al criterio del fin de la norma: ¿es el fin de la norma que impone un límite máximo de velocidad evitar suicidios? La respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputación. Las críticas contra esta teoría apuntan a lo dificultoso que resulta la mayoría de las veces determinar cuál es el fin de la norma en el caso concreto. 3- Otros criterios de imputación - Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos que tienen características en común: en todos ellos autor y victima (titular del bien jurídico) han contribuido conjuntamente a la afectación del bien jurídico. Se trata de determinar si, conforme a las características de la contribución de la víctima, corresponde exonerar completamente al autor y atribuirle únicamente a aquélla la lesión del bien jurídico, o no. a) Hay “autopuesta en peligro” cuando la víctima conciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la acción, y por regla la autopuesta en peligro de la victima conduce a la impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con heroína, siendo ambos perfectamente consientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por una sobredosis. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que serían aplicables en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la víctima cuando: - Haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima; - Cuando la víctima haya obrado con plena conciencia del riesgo; - Cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la víctima. b) Hay una “puesta en peligro de un tercero” aceptada por este o una “heteropuesta” en peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a sí misma, sino que acepta con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en peligro. Ej.: A tiene sida y propone a B tener relaciones sexuales sin protección. B que es consciente de la enfermedad acepta y se infecta del virus. La imputación a la victima puede excluir completamente la imputación al autor. Cuando ello no sea así y tenga lugar una autentica “concurrencia de culpas”, habrá que analizar la culpa subsistente en el autor a dos niveles: - En el ilícito, puede que su culpa sea insignificante y corresponderá su impunidad. 33

- En la culpabilidad y en la determinación de la pena, es posible que su intervención, en razón del co-protagonismo de la víctima, merezca un reproche de culpabilidad menor y la disminución de la pena. ¿Tentativa y participación en el delito culposo? 1- La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe analizarse en función de los conceptos generales de desvalor de acción y de resultado. En los delitos de resultado existe una tentativa toda vez que hay un desvalor en la acción y que existe un delito consumado cuando a ese desvalor de acción se le suma el desvalor del resultado. Ej.: El hecho de circular en automóvil por una calle de ciudad a 80km/h constituye un desvalor de la acción, se ha creado un riesgo no permitido que constituye una tentativa culposa. El legislador ha optado por no punir la tentativa culposa, ya que su punición implicaría más costes que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de detección de meras tentativas culposas es uno de los costes. Las personas crean permanentemente riesgos jurídicamente desaprobados, los cuales son perceptibles sólo si tienen resultado dañoso. 2- La participación culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningún inconveniente para la adopción de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sería posible admitir la punibilidad de las distintas formas de participación culposa. No es un obstáculo en nuestro derecho positivo para la admisión de un concepto unitario de autor en el marco de la culpa. - En la doctrina alemana, sólo se puede cometer un delito culposo como autor, y exigen expresamente un actuar doloso en los partícipes. - En la doctrina española, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, admite que se distinga entre autor, cómplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaración de que toda forma de participación en el delito culposo que no sea de autoría es imputable. B- ANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean típicamente culposas pero que estén cubiertas por una causa de justificación, por dos motivos: - Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realización de la causa de justificación; - Porque muchos casos son considerados ya atípicos mediante el criterio de la disminución del riesgo, y no es necesario analizar si medió una causa de justificación. Hay algunas causas de justificación que pueden ser aplicadas a los delitos culposos, porque permiten la consideración del elemento subjetivo de la justificación en el autor: - La legítima defensa, ej.: A es agredido por B, y con ánimo de defenderse quiere dispararle en la pierna, pero el tiro se desvía por el manejo culposo del arma provocando la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificación, que cubre las consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse (art. 35 C.P.) - El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con el objeto de salvar a un niño que se encuentra en la planta alta, al arrogar al niño por la ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el suelo y sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado creado es un riesgo no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que puede quedar cubierto por el estado de necesidad, dado que este apresurado bombero obró con el propósito de evitar un mal mayor. C- CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las diferentes causas de exclusión de la culpabilidad. Quien al momento del hecho

culposo sea inimputable obrara típica y antijurídicamente pero sin culpabilidad, salvo que se trate de un caso de culpa por asunción. El error de prohibición resulta poco imaginable en el delito 34

culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hipótesis en casos de culpa consciente como inconsciente. Ejemplos: a) Una persona ve que unos niños invaden su jardín y destrozan sus plantas, y entonces les lanza a un perro dogo, confiando que sólo los asustará y creyéndose además cubierto por la causas de justificación de legítima defensa. El perro muerde a los niños y les causa heridas graves. El autor con culpa consiente pero en error de prohibición, pues la legítima defensa no cubre esos casos. Si era un error evitable (atenuar su culpabilidad), si era inevitable (será impune por faltar culpabilidad). b) Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su conducta será típica, pues habrá creado un riesgo desaprobado, pero en error de prohibición, que también podrá ser evitable o inevitable. La inexigibilidad, también puede excluir la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificación del estado de necesidad pero tampoco se le puede exigir que actúe de otra manera. Ej.: un cochero que, por ordenes de s patrón bajo amenaza de pérdida del trabajo, utilizó un caballo que sabía que tenía una tendencia a desbocarse, lo cual sucedió y por ello hirió a una persona. El cochero actúa sin culpabilidad porque no se le podía exigir que actuara de otra manera (art. 34, inc. 2º C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las hipótesis que manifiestan una incapacidad individual concreta del autor, que no llega a significar imputabilidad.

Unidad Nº 13: El bien jurídico

13.1. El bien jurídico como interés jurídicamente tutelado. Simplificando al máximo esta evolución -en donde por supuesto faltan40, no solo etapas intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales alemanas e italianas –por ejemplo-, y obviamente, las distintas líneas nacionales), sino también opiniones individuales que sería interesante mencionar-, se podría decir que en una primera fase se sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos (siglo XIX) de la persona. Con la aparición de la tesis de Birnbaum, que fundamentalmente cambia en relación con el posible objeto de lesión –y por ende de protección-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carácter de jurídicos al estar protegidos por el ordenamiento. Birnbaum decía que el “derecho” no podía ser disminuido ni sustraído, esto solo era posible respecto a lo que es “objeto de derecho”, es decir, un “bien” que jurídicamente nos pertenece. Estos bienes no eran “creados” sino “reconocidos” por el Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo de la sociedad. Esta teoría vendría a ser limitadora del poder estatal ya que los bienes protegidos estarían más allá del derecho mismo. Luego Binding –como consecuencia lógica de su teoría de las normas- sostiene la idea que el bien jurídico queda “establecido” en el contenido mismo de la norma (al momento de su sanción). En consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la “creación” de los bienes jurídicos que se generaban inmediatamente con la sanción de la norma. Se podría decir entonces que el bien jurídico “se pierde” en la norma y abandona su carácter limitador y autónomo, depende en definitiva del carácter limitador de la norma, no hay más voluntad que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el carácter limitador que había perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt definía a los bienes jurídicos como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos eran para el autor intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurídico el que había generado el interés, sino la vida, pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico. Los bienes jurídicos vuelven a estar más allá del ordenamiento.

Vuelve a dar un contenido preciso al bien jurídico que le sirve como límite al ius puniendi, y a su vez, como punto de unión entre las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. A continuación comienza lo que varios autores denominan como “la espiritualización del concepto de bien jurídico”. Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores neokantianos. Estos –que paradójicamente habían logrado llevar al concepto al estado en que se hallaba, y que consideraban que debía ser mantenido-, habrían sostenido una enervada discusión con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien jurídico era un concepto inútil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el régimen nacionalsocialista. No obstante, según Zaffaroni, esta batalla teórica, no se trasladó a la jurisprudencia alemana de la época, la que más bien se valió del sistema que proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el sentido más profundo del tipo particular era mediante la consideración del bien jurídico por el protegido, definido como una figura ideológica, sin ataduras a ideas materialistas (“espiritualización”). El avance de los teóricos del régimen nazi, acompañado de diferentes medidas político criminales y la modificación de la legislación imperante, fue cercando al concepto de bien jurídico, logrando destronarlo de su función teórico dogmática. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar que nunca fue abandonado por la mayoría de la doctrina-) renació en forma amplia la teoría del bien jurídico y tuvo una extraordinaria difusión y aceptación. 13.1.1. La evolución del concepto de bien jurídico y su utilización en la doctrina. La evolución del concepto de bien jurídico puede analizarse en las siguientes etapas: a) La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teoría iusnaturalista-racionalista, al proponer la teoría contactualista del Estado, colocaría en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente político sólo tenía como razón de ser su protección. b) Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurídico, pues ates que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaía la denominación. c) Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razón de Estado sobre la razón del individuo. d) Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apeló al derecho natural para fundar la dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dotó al bien jurídico de un contenido dinámico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crítico. El Estado social y democrático de derecho y la generalización de los derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos. 13.1.2. Funciones del bien jurídico. - Función Limitadora: el bien jurídico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien jurídico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario. - Función sistemática: el C.P. parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por las distintas figuras delictivas. - Función de guía de interpretación: permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro. - Función de criterio de medición de la pena: la mayor o menor lesión al bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condición necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general). La adecuación social - Esta teoría sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no pueden incluirse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurídico-

penalmente. Los tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar adecuado es después del análisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la superación del riesgo tolerado como exigencia de la norma primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuación social excluye la antijuridicidad general. Señala Bacigalupo que “[…] También el tipo penal ha experimentado una fuerte transformación respecto al estado que había alcanzado con el finalismo. En realidad, la teoría finalista no modificó sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teorías positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo completó mediante el tipo subjetivo, que operaba –como se vio- como un elemento limitador de la extensión de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitación del aspecto causal de la infracción del deber de cuidado se logró mediante reglas incipientes de imputación objetiva. Pero, la innovación fue más profunda. Welzel introdujo, además, un elemento común a ambas especies de tipos: la adecuación social. De esta manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos tenían una función común: alcanzar sólo las conductas incompatibles con el orden jurídico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los límites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en “el marco de la libertad de acción” […]”. Indica que desde ese momento Welzel se plantea la necesidad dogmática de distinguir entre la autorización de acciones peligrosas excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones típicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificación). Algunos autores consideran que la “adecuación social” más que una teoría, es un criterio general de interpretación que le permitía al autor resolver casos que planteaban un significativo grado de complicación o bien que -sin ser complicados- presentaban en su solución un resultado poco ajustado a derecho. En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicación de su teoría. En un primer momento señalaba que era de aplicación en el tipo penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurídicos, y por ello, las acciones socialmente adecuadas no podían resultar típicas. Su teoría le permitía extraer del ámbito del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podían ser consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histórico, y tras duras críticas, el autor consideró que la teoría de la adecuación social podía funcionar como una causa de justificación, para luego volver a su primera postura, considerando la adecuación social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no debía ser vista como la interpretación de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuación social que los tipos tácitamente presuponen. En definitiva era un principio teórico que de interpretación del tipo. Ejemplo clásico de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simbólico recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o recogedores de basura en época de navidad.

13.3. El principio de insignificancia. - Atípicas, aquellas conductas que importan una afectación insignificante del bien jurídico. Permite excluir desde un principio daños de poca importancia. Las penas por las bagatelas, serían en verdad un medio irracional, desproporcionado en relación a los hechos a los que se aplica, que provocaría males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse. - La adecuación social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura. - La insignificancia, se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilícita pero no al punto de merecer la pena. El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad específica. Es necesario poner en contacto el criterio de exclusión del entuerto penal (ilícito o injusto) con el principio de

subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado última o extrema ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación de los bienes jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su recepción dogmática a nivel de teoría del delito en el estrato analítico de la antijuridicidad especifica.