Universidad Nacional de TumbesFacultad de Derecho y Ciencia PolticaEscuela Profesional de Derecho Semestre Acadmico 2015- I

OBJETIVOS General: Estudiar el delito de colusin que regula el Cdigo Penal Peruano. Especficos: Estudiar las ltimas modificaciones que ha sufrido el tipo penal de Colusin en el Cdigo Penal Peruano. Describir la tipicidad objetiva y subjetiva del tipo penal de Colusin que regula el Cdigo Penal Peruano. Diferenciar las formas de colusin simple y agravada.CAPTULO IDELITO DE COLUSIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO1.1. TIPO PENAL DE COLUSIN EN EL CDIGO PENAL PERUANOEl delito de colusin conocido en otras legislaciones con las denominaciones de negociaciones incompatibles, fraude a la administracin pblica, celebracin indebida de contratos o fraude contra el Estado, se encuentra tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano.Pero finalmente dicho artculo tambin ha sufrido una ltima modificacin por el Artculo nico de la Ley N 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013, cuyo contenido del tipo penal ha quedado establecido de la siguiente manera: Artculo 384. Colusin simple y agravadaEl funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.Comentando el original Texto del tipo penal 384, se entiende que en el plano poltico criminal, eran dos las particularidades del tipo penal de Colusin que llamaban especialmente la atencin. Por un lado, el ligeramiento de sus elementos constitutivos, en la medida que la realizacin del tipo penal no requiere constatar un acto de corrupcin del funcionario que decide o realiza la contratacin y adquisicin estatal, sino solamente la concertacin con los interesados perjudicial para el Estado. Por otro lado, la severidad de la pena prevista en el tipo penal, cuyo marco penal mximo alcanza los quince aos de pena privativa de la libertad. Ambas particularidades evidenciaran que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la persecucin penal en el mbito de la criminalidad, lo que encuentra explicacin en la especial sensibilidad de las contrataciones y adquisiciones estatales frente a actos de corrupcin debido a las grandes cantidades de dinero que se manejan en el rubro del gasto pblico de colusin. Si la concertacin es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una Colusin consumada, pero por la voluntad del legislador ser simple; en cambio, si la concertacin es descubierta, luego que se caus el perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusin consumada, pero por voluntad del legislador ser agravada. Aparte del citado detalle, tambin hay que tener en cuenta que la Colusin Simple tiene como verbo rector al trmino concertar, en cambio la colusin agravada tiene como verbo rector al trmino defraudare. Aspectos que sin duda deben tomarse en cuenta para analizar dogmticamente cada una de estas figuras delictivas creadas por la Ley N 29758.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA1.2.1. CONDUCTA TPICAA.- COLUSIN SIMPLESe verifica este comportamiento delictivo cuando el agente siempre en su condicin y razn del cargo de funcionario o servidor pblico, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, CONCIERTA con los interesados para defraudar al Estado. El tipo penal mismo dice que DEFRAUDAR debe consistir en la concertacin ilegal misma, es decir, en la concertacin con la posibilidad de perjudicar econmicamente a la Administracin Pblica, siendo un delito de peligro (en relacin con el perjuicio econmico patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertacin no habra aparentemente nada; que el delito se consuma con la Simple Colusin, es decir, con el acto de concertacin, sin necesidad de que la Administracin Pblica sufra un efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la obtencin de ventaja al funcionario.

B.- COLUSIN AGRAVADAPodemos definir a la Colusin Agravada como el hecho punible que se configura cuando el agente siempre con su condicin y razn del cargo de funcionario o servidor pblica, al intervenir directa o indirectamente por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es, causare perjuicio al patrimonio estatal. La tipicidad objetiva del delito de Colusin tanto simple como agravada presenta diversos elementos que hacen de las figuras delictivas de estructura compleja. Las diferencias entre una y otra tienen que ver con dos aspectos. Primero, sobre el verbo rector como ya hemos mencionado en la simple el trmino CONCERTAR en tanto que en la agravado el trmino DEFRAUDARE. Y segundo, sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado. En la simple, el peligro de afectacin al patrimonio es potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo. Para comprender su contenido es necesario analizar cada uno de los elementos de la tipicidad objetiva, siempre cuidando en hacer la diferencia en los aspectos indicados.1.2.2 ELEMENTOS TPICOS DEL TIPO PENAL A.- DEFRAUDAR EN LA COLUSIN SIMPLEDefraudar, estafar o timar al Estado significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violacin del principio de confianza depositado, con el consiguiente engao al inters pblico, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado. El agente con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio ya sea real o potencial al patrimonio del Estado u Organismo Estatal que ha negociado con los terceros interesados. La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales est dirigida a defraudar patrimonialmente al Estado. Para configurarse el delito de colusin, no es necesario que realmente con la conducta fraudulenta se ocasione perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta verificar que la conducta colusoria tena como finalidad defraudar el patrimonio del Estado. Interpretando el tipo penal antes de las modificatorias, la jurisprudencia alegaba que cabe precisar que el delito de colusin ilegal, previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal contempla como nico ncleo rector tpico el defraudar al Estado o Entidad u organismo del Estado, segn Ley, concertndose con los interesados; entendindose por defraudar que el sujeto activo quebranta la funcin especial asumida y la violacin al principio de confianza depositada, con el consiguiente engao al inters pblico, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio econmico un elemento intrnseco de la defraudacin, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la mayora de los casos se concretar en su sentido patrimonial. En consecuencia, no puede identificarse perjuicio econmico con la produccin de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la produccin de un peligro potencial dentro de una lgica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar al patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos pblicos.B.- DEFRAUDARE DE LA COLUSIN AGRAVADAAun cuando pareciera lo mismo defraudar y defraudare, el significado que se le ha dado en el tipo penal 384 del Cdigo Penal, luego de la modificacin introducida por la Ley N 29758 y la ltima modificacin con la Ley N 30111, es totalmente diferente. En efecto, defraudar ya ha sido definido y sealado, cul es el sentido que tiene en el tipo penal. Corresponde ahora identificar el real sentido que debe darse al trmino defraudare que viene a constituir el verbo rector de la colusin agravada. Defraudare o timar al Estado significa engao al inters pblico y, como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario pblico. El agente pblico acta asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los perjudica. Aqu para efectos de tipicidad es irrelevante si el agente finalmente obtiene o no provecho patrimonial. Este aspecto solo tendr repercusin al momento de individualizar la pena que le corresponda al agente pblico corrupto.La Colusin Agravada es perfeccionada cuando el agente por medio de la concertacin con los terceros interesados defrauda el Patrimonio del Estado. Este hecho punible, se configura con la propia defraudacin que se produce al patrimonio del Estado, luego de la concertacin. En cambio como ya se ha indicado, la colusin simple se configura con la simple concertacin con los interesados con la finalidad de perjudicar el patrimonio pblico. En la agravada, se exige efectivo perjuicio econmico al patrimonio del Estado, en tanto que en la colusin simple, slo se exige la sola concertacin con aquella finalidad. Esa es la diferencia entre ambas figuras delictivas.C.- POR RAZN DEL CARGOOtro elemento importante del delito de Colusin tanto en su forma agravada como en la simple lo constituye la siguiente circunstancia: el agente que realiza los actos de concertacin y defraudarios en perjuicio patrimonial del Estado tiene que actuar en razn de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en la Ley, reglamentos o directivas de la empresa u Organismo Estatal.El agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones que el Estado u Organismo Estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado. Ello significa que si en un hecho concreto, el funcionario o servidor pblico no est facultado o, menor, no estaba dentro de sus funciones participar en representacin del Estado, en concesiones por ejemplo, el delito en anlisis no se configura. D. LA CONCERTACINEl delito de colusin presenta, en su particular estructura, un elemento que lo caracteriza y le otorga su denominacin, ese es el acto de concertacin. La concertacin, adems de ser el elemento que le otorga denominacin al tipo de colusin , es el nico medio a travs del cual se puede defraudar o perjudicar los intereses patrimoniales del Estado.Podemos definir a este elemento como: el ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a s mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la Administracin Pblica.Asimismo, la concertacin del agente pblico implica un amplio margen de pactos ilcitos, componendas o arreglos en perjuicio de los intereses estatales. Requiere ponerse de acuerdo, concordar pareceres, conjugar dos o ms voluntades, confluencia de intereses, realizar un pacto subrepticiamente y de manera previa con los interesados.1.2.3 INSTRUMENTOS DEL DELITO: CUALQUIER ETAPA DE LAS MODALIDADES DE ADQUISICIN O CONTRATACIN PBLICA DE BIENES, OBRAS O SERVICIOS, CONCESIONES O CUALQUIER OPERACIN A CARGO DEL ESTADOEl agente con la finalidad de defraudar al Estado, en el desempeo de su cargo en la que acta, acuerda o pacta con los interesados obtener algn beneficio en perjuicio del Estado en su participacin en cualquier etapa de las adquisiciones o contrataciones pblicas de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado. Comprende desde la generacin de la necesidad, el requerimiento, la prestacin de propuesta, la evaluacin, la adjudicacin, la firma del contrato, la ejecucin y liquidacin del mismo.Engloba en consecuencia la celebracin de actos jurdicos como son contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u otra operacin semejante que realiza el Estado para cumplir sus objetivos y fines propuestos.El ilcito previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, exige que el funcionario o servidor pblico a cargo de las adquisiciones, concierte con las empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregular de tratos de provisin en detrimento del patrimonio estatal.Se refiere a los actos jurdicos en los cuales el Estado es parte. Entre ellos tenemos: Contratos.- Actos jurdicos en los que interviene el Estado, los que son necesariamente acuerdos escritos formalizados con los particulares para la ejecucin de obras, provisin de bienes y/o prestacin de servicios (transporte de bienes, programas de asesoramiento nacional o internacional, etc.), proyectos conjuntos, etc.. Suministros.- El suministro como contrato es aquel que se acuerda entre el Estado y un particular en virtud del cual ste se encarga, por su cuenta y riesgo, y mediante una remuneracin pagada por la administracin, de proporcionar provisiones o abastecimiento de diversos bienes que hace o recibe el Estado, prestaciones mobiliarias (por ejemplo, combustibles para vehculos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderas, etc.). Licitaciones.- Es un procedimiento administrativo por el cual la administracin pblica invita a los interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas, de las cuales se seleccionar y aceptar (adjudicacin) la ms ventajosa, con lo cual quedar perfeccionado el contrato para prestar servicios pblicos o realizar obras.

Concursos de precios.- Es la convocatoria o llamamiento pblico para que se proceda a la eleccin de la mejor oferta de costos.

Subastas.- Son operaciones de venta pblica de bienes al mejor postor. Puede tratarse de una subasta administrativa cuando la efectan los entes estatales sin necesidad de la autorizacin o presencia del juez o autoridad judicial, como puede tratarse de una subasta judicial que es aquella que se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente.

Otra cualquier operacin semejante.- Con esta frase el tipo penal efecta una vasta apertura al cmulo posible de operaciones que se asemejen a las designadas en el tipo.Operaciones donde se produce la concertacin que defrauda al Estado.- A diferencia del texto amplio y abierto de negocios jurdicos en los que le toca intervenir al funcionario o servidor pblico, la ley restringe a cuatro las operaciones administrativas susceptibles de ofrecer el marco adecuado para la concertacin entre los funcionarios y servidores con los interesados en su propsito de defraudar al Estado: Convenios.- Indica los acuerdos especficos a los que se llegue. Un contrato puede constar de uno o de mltiples convenios. Los acuerdos son positivizados en los convenios que contiene el contrato o tratado. Ajustes.- Se hace referencia a las adecuaciones o reacomodos realizados a los convenios y contrataciones en general asumidos entre el Estado y los interesados. El ajuste presupone ciertos desacuerdos o desentendimientos en los contratos, suministros, etc., que son solucionados va ajustes. As, se ajustan precios, plazos, remuneraciones, servicios, etc. Liquidaciones.- Es la culminacin usual de los contratos celebrados entre el Estado y los interesados. Siendo obligacin del contratista elaborarlo y presentarlo a la entidad contratada en los plazos fijados reglamentariamente. La liquidacin deber ser aprobada por resolucin bajo responsabilidad del funcionario correspondiente, con ello se cierra el expediente de la contratacin o adquisicin. Suministros. Vale lo dicho anteriormente.1.2.4 BIEN JURDICO PROTEGIDOSe discute mucho sobre la determinacin del bien jurdico protegido en el tipo penal de colusin, as un sector de la doctrina seala que es el patrimonio administrado por la Administracin Pblica, abarcando esta proteccin tambin la legalidad del ejercicio funcional, mientras que otros autores convienen en sealar que el tipo penal de colusin busca asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional. Juristas destacados, como Percy Garca Cavero opinan que el bien jurdico penalmente protegido, encuentra su fundamento en los deberes especiales atribuidos a los funcionarios pblicos, y si bien el tipo penal apunta a proteger el patrimonio del Estado, el sustento del Estado no est en la generacin de un perjuicio al Estado o al Sistema econmico, sino en el irregular desempeo funcional del funcionario pblico[footnoteRef:1]. [1: Garca Cavero en Garca Cavero, Percy y Castillo Alva, Jos Lus, Ob. Cit., 21. En igual sentido, la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema R.N.N 79-2003.]

Lo cierto es que el bien jurdico genrico en todos los tipos penales contra la Administracin Publica es el normal y recto funcionamiento de la Administracin Pblica que resulta de la manifestacin material del Estado. En tanto que el bien jurdico protegido especfico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores pblicos. El sujeto pblico al desarrollar sus obligaciones funcionales al interior de la Administracin Pblica, tiene que hacerlo conforme al deber funcional que le impone el cargo pblico que desempea. Si el sujeto pblico directa o indirectamente infringe aquel deber y de paso, su actuacin, busca defraudar o llegar a defraudar el patrimonio del Estado, estamos ante el delito de colusin, ya sea en su faceta simple o agravada1.2.5 SUJETOS1.2.5.1 SUJETO ACTIVOEn sus dos modalidades, estamos ante un delito especialsimo de defraudacin del deber, en el cual el sujeto activo o el agente, aparte de tener la condicin especial debidamente sealada en el tipo penal 384, esto es, funcionario o servidor pblico, debe tambin tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado. Nadie ms puede ser el agente del delito. LOS INTERESADOS COMO CMPLICES PRIMARIOSEn principio, resulta pertinente establecer que los interesados, que conciertan con los funcionarios o servidores pblicos de modo alguno, se les pueden imputar el delito a ttulo de autores debido a que no tiene la relacin funcional que exige el tipo penal, tampoco tiene un deber funcional que cautelar y respetar, pero ello no significa que su conducta quede impune. Aquellos tiene la calidad de partcipes primarios del delito, pues sin ellos, por la forma como est construida la formula penal, seria impracticable la tipicidad del delito. A tal conclusin, se llega aplicando la teora de los delitos de infraccin de deber sustentada por Roxn en el sentido que solo el sujeto pblico intraneus infringe un deber especial, en tanto que el extraneus no infringe deber alguno, por lo tanto es cmplice.1.2.5.2 SUJETO PASIVO El delito de Colusin en la medida que supone la concertacin defraudatoria de los intereses patrimoniales de la administracin pblica afecta, como titular del bien jurdico al Estado. La ley alude como sujeto pasivo al Estado o entidad u organismo del Estado.1.3 TIPICIDAD SUBJETIVASe necesita dolo en el comportamiento activo, dadas las caractersticas del tipo penal de Colusin. Es decir, que tanto la Colusin simple como la agravada son de comisin dolosa. No cabe la comisin por culpa. El agente conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, acta y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en l. No es relevante verificar si el agente actu con la intencin especial de obtener algn provecho patrimonial. Aqu solo es posible el dolo directo. Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer por parte del agente, del elemento concertar para defraudar al Estado.Fidel Rojas Vargas refiere que se trata de un delito donde el dolo del funcionario o servidor pblico necesariamente deber ameritar una intencin defraudatoria a los intereses estatales, esto es, requerir del dolo directo para poder perfeccionar la relevancia penal del supuesto hecho, dolo que adems deber existir en quienes sean imputados a ttulo de cmplices.1.4 CONSUMACIN Tal como aparece redactada la formula legislativa desde la Ley N 29758 a la Ley N 30111, que recogen tanto la Colusin Simple como la Agravada, la consumacin es diferente entre ambas modalidades.Del contenido del primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal se concluye que la colusin simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propsito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para efectos de la consumacin no es necesario que la defraudacin efectiva al patrimonio estatal se verifique, solo basta que se verifique el acuerdo o pacto colusorio. Por ello, es coherente sostener que la colusin simple es un delito de peligro concreto, al verificarse el concierto de voluntades para perjudicar al patrimonio pblico, en forma inminente y concreta se le pone en peligro.En cambio, del contenido del segundo prrafo del 384 del Cdigo Penal, se evidencia que la colusin agravada se consuma o verifica cuando el agente perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya verificado previamente una concertacin con los terceros interesados. Si no se verifica una concertacin previa, el delito de colusin no se configura, as se ocasione un perjuicio real al patrimonio del Estado. Sin duda, ese perjuicio puede ser imputado al agente pblico, pero ser por otro delito; jams por colusin. sta para que se verifique exige la concurrencia de una concertacin previa del agente pblico con los terceros interesados en las modalidades de contratacin o adquisiciones del Estado.1.5 TENTATIVADe la lectura de la nueva frmula legislativa, se advierte que tanto la Colusin Simple como la Agravada no admiten tentativa.La Colusin Simple al tratarse de un delito de peligro concreto no admite tentativa, pues al constituirse en el verbo rector y central el concertar, basta que se empiece para consumarse el delito. Antes del inicio de la concertacin con la finalidad de defraudar al patrimonio del Estado, no hay nada punible. Una vez que esta se inicia, es decir, se inician los acuerdos clandestinos y colusorios con los terceros interesados, automticamente se produce la consumacin del delito.En cuanto a la Colusin Agravada, como ya se explic, esta se consuma al momento que se llega a perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado por medio de los acuerdos colusorios materializados con aquel fin. Antes de aquel momento no hay tentativa. Esto es as debido a que si antes que el sujeto pblico logre perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado, voluntariamente se desiste o las agencias de control lo descubren, su conducta ser tipificada en el primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal, esto es como la colusin simple, pues estaremos frente a una concertacin con la finalidad de defraudar el patrimonio pblico. En suma no hay forma que la conducta agravada se quede en grado de tentativa.1.6 PENALIDADDe verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal, ser sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. Esta es la pena para la Colusin Simple. En cambio, si es imputado el delito de Colusin Agravada, el agente pblico ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.CAPTULO IILEGISLACIN COMPARADA2.1 ESPAA:2.1.1 Denominacin y marco legalEl delito denominado de los Fraudes y Exacciones ilegales, artculo 436 del Cdigo Penal Espaol de 1995 y que establece lo siguiente: La autoridad o funcionario pblico que interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidacin de efectos o haberes pblicos, se concertare con los interesados o usare de cualquier otro artificio para defraudar, a cualquier ente pblico, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos.2.1.2 Anlisis del tipo penal2.1.2.1 El bien jurdico protegidoEstamos ante una figura especial de conducta defraudatoria del patrimonio pblico no del patrimonio particular configurada como tipo de peligro abstracto, delito de mera actividad, porque la actividad y el resultado se producen simultneamente no existiendo una distancia espacio temporal entre la actividad y el resultado, y delimitada dicha figura legal a un campo concreto de la gestin pblica: la contratacin pblica y la liquidacin de efectos o haberes pblicos.Mir Puig, la conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la produccin de un menoscabo a la correccin de los procesos de gestin de recursos pblico infringindose el deber de funcionamiento conforme al principio de economa y eficiencia en los procesos de gasto pblico como a la causa de un perjuicio patrimonial al ente pblico, sin que sea necesario para la consumacin del delito la produccin de la lesin o puesta en peligro concreto del patrimonio pblico. 2.1.2.2 Sujeto activo y sujeto pasivoEl crculo de los posibles autores se restringe a los funcionarios pblicos o autoridades, a efectos penales no es determinante el Derecho administrativo que intervengan por razn de su cargo, en el ejercicio de sus funciones, al menos genricamente en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en las liquidaciones de efectos o haberes pblicos. Es decir, sujeto activo lo ser, no cualquier funcionario, sino el funcionario o autoridad competente para participar en el proceso de contratacin pblica o liquidacin. Y siendo las operaciones pblicas a que se refiere el artculo 436 del Cdigo Penal Espaol actos complejos, la intervencin del sujeto activo puede ser cualquiera que pueda determinar el resultado final del proceso en perjuicio del ente pblico (as a travs de informes tcnicos, documentacin, decisiones, etc.) debindose acudir, para la determinacin de los sujetos que podrn ser autores de este delito, a las leyes administrativas que regulan este tipo de actividad pblica.Pero no es necesario que el funcionario o autoridad pertenezca al ente pblico al que se pretenda defraudar, basta con que deba intervenir por razn de su cargo en un proceso de contratacin o liquidacin del que se pueda derivar un perjuicio para un ente pblico.De otro lado el sujeto pasivo del delito es cualquier ente pblico (titular de patrimonio pblico). El precepto se extiende, adems al Estado, provincia o municipio, comunidades autnomas, organismos autnomos, instituciones paraestatales o corporaciones pblicas y tambin la Unin Europea.2.1.2.3 Comportamiento tpicoConsiste en concertarse el funcionario con los interesados (en el negocio pblico o la liquidacin), o usare de cualquier otro artificio (con la finalidad de defraudar al ente pblico).La concertacin no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcionario con el interesado, la conjuncin de voluntades con la finalidad de defraudar al ente pblico. No basta pues, la mera solicitud o proposicin dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado el mismo, momento en que se produce la consumacin delictiva.La consumacin se adelanta al momento del pacto o acuerdo quedando la defraudacin o perjuicio fuera del tipo, de modo que si se causa el perjuicio patrimonial podra ser de aplicacin el delito de estafa. Basta pues con que tenga lugar un peligro abstracto para el patrimonio del ente pblico.El inters del extraneus o interesado ha de referirse a la contratacin pblica o liquidacin de efectos o haberes pblicos. Segn el artculo 5 de la Ley de Contratos del Estado, Ley 13-1995, los contratos pblicos lo sern los contratos administrativos - de concesin de obras, de gestin de servicios y realizacin de suministros en sus formas de adjudicacin de subasta y concurso, y los contratos privados (los restantes contratos), en particular, los contratos de compra venta, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables. 2.1.2.4 Elemento subjetivoSe trata de un delito de comisin dolosa sin que quepa la modalidad imprudente incompatible estructuralmente con un comportamiento defraudatorio. Adems, al no incriminarse expresamente por el legislador de 1995 la modalidad imprudente, atendiendo el sistema de numerus clausus instaurado por el Cdigo Penal Espaol del 95, no cabe el delito imprudente.Pero adems del dolo, el tipo exige un elemento subjetivo del injusto, que es el nimo defraudatorio: para defraudar a cualquier ente pblico. En cambio, si normalmente el funcionario tendr un propsito de beneficio econmico el precepto no exige el nimo de lucro propio o ajeno por parte del funcionario.2.1.2.5 Consumacin y tentativaEl delito se perfecciona con el acuerdo entre el funcionario y el interesado cuando se usa cualquier otro artificio. Estamos ante un delito de simple actividad y de peligro abstracto, en el que el abuso del cargo y los intereses pblicos a proteger en los procesos de contratacin y liquidacin y el carcter pblico del patrimonio a lesionar quieren justificar el adelanto de la proteccin penal. Para Francisco Muoz Conde es un delito de mera actividad, consumndose con la puesta en prctica del concierto o artificio defraudatorio. Caso de que la defraudacin o el perjuicio patrimonial de la administracin lleguen a producirse realmente existir un concurso entre este delito y la estafa. 2.1.2.6 PenalidadLa pena prevista para este delito es la de la prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para el empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos. 2.2 ITALIA2.2.1 Denominacin y marco legalEl delito de Perturbacin de la libertad de los incanti se encuentra en el Titulo II De los delitos contra la administracin pblica, en el Captulo De los delitos de los particulares contra la administracin pblica, en el artculo 353 que a la letra establece:Quien, con violencia o amenaza, con dones, promesas, colusin u otros medios fraudulentos, impide o perturba el concurso de los incanti pblicos o en las licitaciones privadas por cuenta de la administracin pblica , o aleja a los oferentes, es sancionado con la reclusin de hasta dos aos y con la multa de doscientas mil liras a dos millones. Si el culpable es una persona encargada por la ley o la autoridad de los encargos o licitaciones mencionadas, la reclusin es de uno a cinco aos y la multa de uno a cuatro millones de liras. La pena establecida en este artculo se aplica tambin en el caso de licitaciones privadas por cuenta de particulares, dirigidas por un funcionario pblico o una persona legalmente autorizada; pero son reducidas a la mitad.2.2Anlisis del tipo penal2.2.1.El bien jurdico protegidoEl bien jurdico protegido en la doctrina italiana es el normal desenvolvimiento de las funciones pblicas estatales, esto es, que el Estado pueda desarrollar, sin alteraciones, sus actividades administrativas y as poder alcanzar sin perturbaciones los fines que tiene sealados. A lado de este bien jurdico se dice que los delitos protegen otros valores ms particulares, cuales son el prestigio, decoro, deber de fidelidad, deber de cargo, disciplina, etc. 2.2.2Sujeto activo y sujeto pasivoEl sujeto activo del presente delito es cualquier persona, existiendo una agravacin de la pena en caso dicha conducta la realice un funcionario o servidor pblico en ejercicio de su cargo.El sujeto pasivo es necesariamente el Estado y tambin los particulares (tercer prrafo), pues dicho articulado solo se refiere a las operaciones realizadas en el mbito de la administracin pblica.2.2.3.Comportamiento tpicoSe sanciona los atentados contra la libertad de competencia, llevados a cabo con una de las siguientes conductas: violencia (energa fsica dirigida contra las personas o las cosas con el objeto de coartar su voluntad), amenazas (prospeccin de un mal futuro que depende de la voluntad del agente), las promesas (ofertas de una utilidad futura), los regalos o la colusin, es decir, el acuerdo entre dos o ms personas para conseguir un fin ilcito. En estos eventos el objetivo es afectar la licitacin pblica o privada y lograr su impedimento, perturbacin o alejamiento, es decir, la distorsin del procedimiento de licitacin.2.2.4.Elemento subjetivoSe requiere necesariamente para su configuracin la presencia del dolo entendido como conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal.2.2.5.Consumacin y tentativaSe consuma con el impedimento o perturbacin del concurso de los incanti pblicos o en las licitaciones privadas o el alejamiento de los oferentes, puede presentarse la tentativa cuando se produce la violencia, amenaza, los dones y promesas o la concertacin destinada al impedimento o perturbacin de la realizacin de concursos pblicos o licitaciones. 2.2.6.PenalidadEn caso que el sujeto activo sea un particular le corresponder reclusin de hasta dos aos y multa de doscientas mil liras a dos millones; mientras que si el agente es una persona encargada por la ley o la autoridad de los encargos o licitaciones mencionadas, la reclusin es de uno a cinco aos y la multa de uno a cuatro millones de liras. En caso se trate de una licitacin particular dirigida por funcionario pblico, la pena ser reducida a la mitad.2.3 CUBA2.3.1 Denominacin y marco legal El delito denominado Actos en perjuicio de los planes econmicos de la Contratacin Estatal, se encuentra tipificado en el Libro II, Captulo I, Titulo II, correspondiente a los delitos contra la Administracin y la jurisdiccin, artculo 140 del Cdigo Penal de Cuba que establece lo siguiente: Incurre en sancin de privacin de libertad de ocho a veinte aos el que, con el propsito de afectar la economa nacional o el crdito del Estado socialista cubano, o a sabiendas de que puede producirse ese resultado:a) altere informes o presente o utilice en cualquier forma, datos falsos sobre planes econmicos;b) incumpla las regulaciones establecidas para realizar contrataciones o para el libramiento o utilizacin de documentos crediticios.

CAPTULO IIIJURISPRUDENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A continuacin se detalla el Proceso de Constitucional de Inconstitucionalidad, en cuanto concierne al Delito de Colusin tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano, y argumentos principales del proceso a fin de comprender el alcance y desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional:EXPEDIENTE N 00017-2011-PI-TCLIMASENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALEn Lima, a los 3 das del mes de mayo de 2012, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados lvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentenciaI. ASUNTODemanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacin, don Jos Antonio Pelez Bardales, contra algunas disposiciones de la Ley N 29703 que modifican el artculo 384 del Cdigo Penal (delito de colusin) y el artculo 401 del Cdigo Penal (delito de trfico de influencias).II. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADASArtculo 1 de la Ley N 29703 en el extremo que modifica los artculos 384 del Cdigo Penal (colusin) y 400 del mismo Cdigo (trfico de influencias).()

Artculo 384. Colusin: El funcionario o servidor pblico que, interviniendo por razn de su cargo o comisin especial en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos mediante concertacin ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.()

III. ANTECEDENTES3.1. ARGUMENTOS DEL DEMANDANTEEl Fiscal de la Nacin, Don Jos Antonio Pelez Bardales, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 29703, solicita que una vez que se declare fundada la demanda se emita sentencia interpretativa-manipulativa reductora suprimiendo la frase patrimonialmente del delito de colusin.Alega que la disposicin impugnada contraviene los artculos 3 y 18 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y el artculo XII de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, como parte del bloque de constitucionalidad de los artculos 43, 44 y 76 de la Constitucin. En este sentido, sostiene que los referidos tratados internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad.

Al respecto, seala que en la sentencia recada en el expediente N 019-2005-PI el Tribunal Constitucional ha hecho referencia al Prembulo de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en el sentido de que la corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de los pueblos. Sostiene que los referidos tratados internacionales constituyen normas interpuestas del artculo 44 de la Constitucin Poltica en tanto que hacen posible la efectividad del bienestar general a travs de la sancin de los actos de corrupcin que podran socavarla. Tambin ha sealado que las normas contenidas en los referidos tratados internacionales son normas interpuestas del artculo 43 de la Constitucin Poltica, en la medida que establecen los parmetros generales de carcter internacional de determinacin de los actos de corrupcin que contravienen las reglas de un Estado Democrtico de Derecho y por consiguiente lo ponen en peligro.A su vez, seala que las referidas normas internacionales constituyen normas interpuestas del artculo 76 de la Constitucin:Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.Al respecto, seala que el Tribunal Constitucional ha considerado que la funcin de esta disposicin constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores (Exp. N 020-2003-AI). As, la contravencin a los principios que se tienden a proteger en las adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad, libre competencia, trato justo e igualitario) no precisa de un perjuicio patrimonial al Estado. En ese sentido, alega que los referidos tratados internacionales contienen normas de desarrollo constitucional en la medida que establecen que no es requisito indispensable el perjuicio patrimonial para la configuracin de los delitos de corrupcin, entre ellos, colusin (artculo 384 del Cdigo Penal).Adems, la parte demandante afirma que la lucha contra la corrupcin constituye un mandato constitucional que se desprende los artculos 39 y 41 de la Constitucin, conforme lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la resolucin de fecha 23 de abril de 2007, recada en el expediente N 006-2006-PC.3.2. CONTESTACIN DE LA DEMANDAEl apoderado del Congreso de la Repblica, don Jorge Campana Ros, se apersona al proceso, la ley impugnada no resulta exigible cuando la norma impugnada haya sido derogada. En tal sentido, se abstiene de presentar argumentos en contra de los presentados por la parte demandante.IV. FUNDAMENTOS4.1 CUESTIN PROCESAL PREVIA1. En cuanto a lo expresado por el representante del Congreso de la Repblica en el sentido de que conforme con el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional cuando el Congreso de la Repblica es demandado en un proceso de inconstitucionalidad, no cabe presentar argumentos de fondo sobre la ley impugnada cuando sta ha sido derogada, cabe sealar que ello no es un argumento vlido, toda vez que del texto legal citado ni de ninguna disposicin del Cdigo Procesal Constitucional se colige que el deber del Congreso de la Repblica de contestar la demanda de inconstitucionalidad cesa con la derogacin de la norma. Antes bien, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, (Cfr. Exp. N 004-2004-AI; 0019-205-PI: 005-2007-PI) la derogacin de la norma impugnada no determina necesariamente la sustraccin de la materia justiciable en el proceso de inconstitucionalidad, mxime si en la propia resolucin de admisibilidad de la demanda se reitera este asentado criterio jurisprudencial. ()

4.3 DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN4. Este Tribunal ha reiterado que la existencia de una constitucin normativa limita el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar los delitos y las penas, as como para regular el proceso penal. Y es que en el Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecucin Penal vienen redimensionados por la influencia de los principios, valores y derechos constitucionales. (Exp. N 0012-2006-PI). Conforme a lo expuesto, el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las conductas que puedan resultar punibles o los lmites mximos o mnimos de la pena, pues debe respetar las garantas materiales previstas en la Constitucin. Entre ellos, los principios limitadores de la potestad punitiva del Estado como legalidad o lesividad, as como no limitar derechos fundamentales u otros bienes constitucionales de modo desproporcionado.5. As, en la medida que la intervencin penal supone una restriccin de derechos fundamentales (vgr. libertad personal), ello autoriza la intervencin de la justicia constitucional a efectos de evaluar la restriccin de derechos. De este modo, existen una serie de principios limitadores de la potestad punitiva estatal. De otro lado, cabe sealar que no slo gozan de cobertura constitucional los derechos fundamentales y los principios limitadores de la potestad punitiva sino tambin aquello que el legislador pretende proteger a travs del Derecho penal.Las penas, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de las libertades y la convivencia armnica en favor del bienestar general.()

7. En atencin a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecucin penal estatal ser inconstitucional no slo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho (Cfr. Exp. N 0019-2005-PI-TC). Tal como lo seal este Tribunal Constitucional:Toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho (Exp. N 0019-2005-PI-TC).8. Conforme a lo expuesto, estaremos ante una actuacin inconstitucional del legislador cuando la norma penal contenga una intervencin excesiva en un derecho fundamental, pero tambin se presentar una situacin inconstitucional si la norma penal no prev una proteccin suficiente de los bienes constitucionales que pretende proteger. Al respecto, resulta pertinente citar lo ya referido por este Tribunal en el sentido de que: ()el principio de proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no deberan ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalizacin de los delitos y una desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos que fueren afectados. (Exp. N 0014-2006-PI-TC, fundamento 35).()

ESTADO CONSTITUCIONAL Y MARGEN DE ACCIN DEL LEGISLADOR10. Ahora bien, no se trata tampoco de que la sola existencia de un bien jurdico a ser protegido genere per se la necesidad de recurrir a la sancin penal para protegerla. Ello, no solo porque la sancin penal es la ltima ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que solo es posible recurrir a la restriccin de derechos (libertad personal) cuando no sea posible lograr los mismos fines a travs de medidas menos restrictivas, sino tambin porque el legislador goza de un razonable margen de discrecionalidad dentro de lo constitucionalmente posible (Exp. N 4235-2010-HC fundamento 33), lo contario, es decir, que la propia justicia constitucional termine decidiendo en todos los casos si se debe o no penalizar, resultara atentatorio del principio democrtico, por desconocer el margen de discrecionalidad del que goza el legislador.11. Al respecto, cabe reiterar que lo que est ordenado por la Constitucin es constitucionalmente necesario, lo que est prohibido por la Constitucin, es constitucionalmente imposible y lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador es tan slo constitucionalmente posible, porque para la Constitucin no es necesario ni imposible. (Exp. N 4235-2010-HC, fundamento N 33).12. As por ejemplo cuando se cuestion en esta sede la decisin del legislador de proscribir la concesin de indulto a los condenados por el delito de violacin de menor, y este Tribunal confirm su constitucionalidad, ello no se dio en virtud de considerar que se trataba de un imperativo para el legislador derivado de la norma constitucional sino una posibilidad vlida dentro del (*)NOTA SPIJ constitucionalmente posible. (Exp. N 012-2010-PI; fundamentos 48-49). Ello resulta especialmente relevante para el caso de autos en el que este Tribunal se ve frente a cuestionamientos respecto de decisiones del legislador que a la fecha han sido dejadas sin efecto. De este modo, si este Colegiado confirma la constitucionalidad de alguna de las disposiciones cuestionadas ello no significa automticamente la inconstitucionalidad de su posterior modificacin. Del mismo modo, la inconstitucionalidad de los supuestos impugnados no comporta necesariamente la validez constitucional de los nuevos supuestos legales, los que no han sido materia de cuestionamiento constitucional.13. En suma, el poder del Legislador para configurar tipos penales no es absoluto sino que debe respetar el marco constitucional. Por ello es que este Tribunal ha sealado que el Legislador, conforme a sus atribuciones constitucionales, goza de un razonable margen de discrecionalidad pero se encuentra vinculado por los principios y valores de la Constitucin, lo que posibilita el control constitucional.4.3 FINES CONSTITUCIONALES DE LA PERSECUCIN PENAL DE LOS DELITOS DE CORRUPCIN14. La persecucin penal de los delitos contra la Administracin Pblica ha sido justificada desde el Derecho penal en el correcto funcionamiento de la administracin pblica. A su vez, este Tribunal entiende que ello puede ser entendido tambin desde una perspectiva constitucional. As, la intervencin en derechos fundamentales (verbigracia Libertad personal) que implica esta clase de delitos persigue la oportuna represin de actos que atentan contra principios constitucionales derivados esencialmente del captulo IV del Ttulo I del Cdigo Penal De la Funcin Pblica.15. Al respecto, este Tribunal ha entendido que detrs de las disposiciones de dicho captulo de nuestra Constitucin y en especial del artculo 39 de la Constitucin que establece que los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin..., subyace el principio de buena administracin (Cfr. Exps. Ns 2235-2004-AA-TC; 2234-2004-AA-TC). A su vez, conforme al artculo 44 de la Constitucin que establece que son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, tales fines son tambin atribuibles a los funcionarios y servidores pblicos (Exp. N 008-2005-AI, fundamento N 14). A su vez, este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, en directa alusin al prembulo de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin ha advertido que la corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de los pueblos (Cfr. Exp. N 1271-2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede afirmarse que los actos en los que los funcionarios pblicos atenten contra el correcto desempeo en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del Estado. En esta misma lnea el prembulo de la Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin establece que:Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupcin para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la tica y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.16. A su vez, no solo cabe considerar que el buen funcionamiento de la Administracin Pblica constituye un bien de ndole constitucional cuya proteccin podra justificar la intervencin del Derecho penal, sino que el propio combate contra toda forma de corrupcin goza tambin de proteccin constitucional, lo que este Tribunal ha deducido de los artculos 39 y 41 de la Constitucin. (006-2006-CC, resolucin de aclaracin del 23 de abril de 2007) as como del orden democrtico previsto en el artculo 43 de la Constitucin (Exp. N 009-2007-AI, 0010-2007-AI, acumulados, fundamento N 58). Ello resulta coherente con el Prembulo de la Convencin Interamericana contra la corrupcin, la cual establece quela Democracia representativa, condicin indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio (subrayado nuestro).17. De modo anlogo, cabe sealar que este Tribunal para el caso del trfico ilcito de drogas ha derivado de la obligacin constitucional de combatir dicho delito la necesidad de una poltica nacional para la erradicacin absoluta de este flagelo (Exp. N 020-2005-AI, fundamento 117-118), del mismo modo, el inters constitucional de combatir la corrupcin viene reforzado desde la Constitucin.18. Ms all de los fines de ndole constitucional que sustentan de modo general la criminalizacin de los delitos contra la Administracin Pblica, de modo ms especfico para el delito de colusin, que se desenvuelve en el mbito de la contratacin pblica, cabe sealar los principios constitucionales que cumplimentan esta actividad. En este sentido, resulta relevante la disposicin constitucional contenida en el artculo 76 de la Constitucin:Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.19. Al respecto, este Tribunal ha sealado que la contratacin estatal tiene un cariz singular que la diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada transparencia en las operaciones. (Exp. N 020-2003-AI, fundamento 11). De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido como principios implcitos de la contratacin pblica -que se derivan de la citada disposicin constitucional- la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores:12. La funcin constitucional de esta disposicin (artculo 76 de la Constitucin) es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos. ()16.()la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, as como la imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son los objetivos principales de las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el artculo bajo anlisis [artculo 76 de la Constitucin] (Exp. N 020-2003-AI, fundamentos N 12 y 16).20. En este sentido, la persecucin penal de los actos de colusin ilegal que se produzcan en el marco de la contratacin estatal (artculo 384 del Cdigo Penal) tiene por objeto proteger estas condiciones de transparencia, imparcialidad en la contratacin estatal, el trato justo e igualitario a los posibles proveedores.()

4.5 ANLISIS DE LAS NORMAS OBJETO DE IMPUGNACINMODIFICACIN DEL ARTCULO 384 DEL CDIGO PENAL (COLUSIN)22. La demanda cuestiona que la ley impugnada en la parte que se refiere al delito de colusin haga referencia expresa a que la defraudacin deba tener carcter patrimonial:El funcionario o servidor pblico que, () mediante concertacin ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,.23. Conforme a la redaccin de la disposicin en la versin anterior a la modificacin cuestionada, as como en la que la reemplaz, el tipo penal no prevea dicho vocablo. As, mientras la versin anterior a la modificatoria en cuestin estableca:El funcionario o servidor pblico que () defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesadosLa modificatoria posterior a la ley impugnada, ha previsto la configuracin de los actos de corrupcin a travs de dos prrafos. En el primero ya no est previsto el vocablo patrimonialmente introduciendo con una distinta redaccin la idea primigenia:El funcionario o servidor pblico que, () concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley ().Dicha modificatoria en el segundo prrafo incluye nuevamente el trmino patrimonialmente para supuestos previstos con una mayor sancin penal:El funcionario o servidor pblico que, () mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley ().24. La disposicin contenida en la Ley N 29703 es cuestionada por considerar inconstitucional la exigencia de perjuicio patrimonial que de ella se deriva. Al respecto, este Tribunal considera imperativo hacer notar que mientras la disposicin cuestionada prescribe textualmente defraudare patrimonialmente, el sentido interpretativo propuesto por la parte demandante sugiere que ello implica necesariamente un perjuicio patrimonial, aspecto que -de manera previa a valorar la constitucionalidad de la disposicin- merece alguna reflexin por parte de este Colegiado.25. Como se sabe, una misma disposicin legal puede, por lo general ser interpretada vlidamente de diversas maneras, lo que ha llevado a este Tribunal a distinguir entre disposicin y norma, siendo la primera el enunciado legal y la segunda, el sentido interpretativo (Exp. N 010-2010-AI, fundamento 34). No corresponde a este Tribunal, en principio, determinar cul es la mejor interpretacin de la norma legal, siendo ello competencia de la justicia ordinaria y de la doctrina penal. Sin embargo, s le es posible advertir cundo estamos ante una interpretacin de la norma penal que resulta inconstitucional. En el mbito de la aplicacin de las normas penales -como ya ha sido referido- ser la proteccin de un bien constitucional lo que autoriza la restriccin de la libertad personal a travs de la persecucin penal. De este modo, resultar contrario a la Constitucin poner en funcionamiento la persecucin penal sin que ello se vea reflejado en la proteccin de bienes constitucionales.26. Este Tribunal, conforme a lo advertido lneas arriba sobre los bienes constitucionales que informan la persecucin penal de los actos de colusin ilegal, reitera que de modo genrico los delitos contra la administracin pblica encuentran su fundamento constitucional en el artculo 39 de la Constitucin que reconoce que los rganos, funcionarios y trabajadores pblicos sirven y protegen al inters general pues estn al servicio de la Nacin, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha derivado el principio de buena administracin, a su vez del deber de combatir todo acto de corrupcin que se deriva del principio de Estado Democrtico, y de modo ms especfico los principios constitucionales que rigen la contratacin pblica (imparcialidad y trato igualitario a los postores). En este sentido, siendo la colusin un delito contra la administracin pblica cuyo sujeto activo es un funcionario pblico a cargo de procesos de contratacin estatal, lo que justifica la intervencin penal es el reprimir actos que atenten contra los principios constitucionales que informan la contratacin pblica.27. A su vez no debe perderse de vista el hecho de que el legislador al momento de decidir si recurre a la sancin penal para combatir actos de corrupcin tiene ante s no solo principios constitucionales a ser protegidos como el correcto funcionamiento de la administracin pblica, sino que dicha necesidad de represin de actos de corrupcin viene reforzada desde la Constitucin (ver supra fundamentos N 16 y 17).28. En este orden de ideas, en cuanto al trmino defraudar, ste ha merecido en la doctrina penal, interpretaciones que lo hacen compatible con los bienes constitucionales que informan la persecucin de actos de colusin ilegal. As, por ejemplo, es posible entender que defraudar implicara traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios. Asimismo en el mbito de la contratacin estatal, el faltamiento a estos deberes funcionales genera un perjuicio patrimonial real o potencial. (Abanto Vsquez, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, Palestra. 2003, p. 313). En efecto, si el funcionario pblico que tiene a su cargo un proceso de contratacin pblica transgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso de contratacin, atentando contra el trato igualitario de los postores, no necesariamente el Estado va a terminar pagando ms por el servicio contratado o bien adquirido, pero al no haberse respetado las normas de contratacin las expectativas del Estado se vern puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en un perjuicio patrimonial. Al respecto, resulta sintomtico que un sector de la doctrina penal haya entendido el trmino defraudacin en otros mbitos como el de la defraudacin tributaria en trminos distintos a los de perjuicio patrimonial (Cfr. Queralt, Joan. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Barcelona, Bosh, 1987, Volumen II, p. 349; Martnez-Bujn, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa: parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 549).29. Al respecto, este Tribunal advierte que la redaccin de la disposicin cuestionada a travs de la introduccin del trmino patrimonialmente puede direccionar la interpretacin de la norma penal hacia supuestos en los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del Estado y no los principios constitucionales que rigen la contratacin pblica. Ello a su vez sera contrario a lo dispuesto en el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, segn el cual para Para la aplicacin de la Presente Convencin, a menos que contenga una disposicin en contrario no ser necesario que los delitos enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado.30. En este contexto, la pretensin postulada por la parte demandante en el sentido de cuestionar la modificatoria del artculo 384 del Cdigo Penal resulta atendible, y en tal sentido debe quedar nula y sin efecto la referida disposicin en cuanto menciona el trmino patrimonialmente, a fin de -sin alterar en lo sustancial el contenido de lo dispuesto por el legislador- orientar la interpretacin de la disposicin evitando vaciar de contenido los fines constitucionales que son de proteccin al sancionar actos contra los deberes funcionales en el mbito de la contratacin pblica.Es pertinente precisar que en el presente caso el control constitucional constituye un caso atpico en el que la ley cuestionada tuvo vigencia muy breve, la misma que habiendo sido publicada el 10 de junio de 2011 fue reemplazada por una nueva ley del 21 de julio del mismo ao, que elimina el vocablo patrimonialmente del supuesto bsico y que lo incluye nicamente en el supuesto agravado. De manera tal que la decisin de este Colegiado contenida en la presente sentencia est confirmando una decisin ya adoptada por el legislador.()

EFECTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA37. Si bien el control constitucional de normas legales que han sido derogadas pero producen efectos no resulta inusual en la jurisprudencia constitucional, es preciso que este Tribunal Constitucional despeje cualquier duda que pudiera surgir en los operadores judiciales sobre los efectos de la presente sentencia. Como se sabe, Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley (). A su vez, ello se ve complementado por la retroactividad benigna de la ley penal. Desde luego, ello est sujeto a que la norma cuya aplicacin se solicita sea vlida, conforme se dijo en el fundamento 52 de la STC N 00019-2005-PI-TC, la retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurdicos. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en la presente sentencia, cuando, en el marco de un proceso penal resulte de aplicacin el artculo 384 del Cdigo Penal en su versin modificada por Ley N 29703, los jueces del Poder Judicial podrn aplicar dicha disposicin siempre que -conforme a lo previsto en la presente sentencia- no se incluya el trmino patrimonialmente en dicho texto normativo.

V. FALLOPor estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.HA RESUELTO1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificacin del artculo 384 del Cdigo Penal a travs de la ley N 29703 y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la expresin patrimonialmente.2. En consecuencia, los jueces de la justicia ordinaria, de conformidad con lo precisado en el fundamento N 37 de la presente sentencia, cuando se invoque la referida disposicin no podrn considerar el trmino patrimonialmente.3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en lo dems que contiene.Publquese y notifquese.

SS.LVAREZ MIRANDAURVIOLA HANIVERGARA GOTELLIMESA RAMREZBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZ

CAPTULO IVJURISPRUDENCIA DEL DELITO DE COLUSIN TIPIFICADO EN EL ARTCULO 384 DEL CDIGO PENAL PERUANO VIGENTE

El artculo 384 del Cdigo Penal Peruano vigente, establece que el delito de colusin en cualquiera de sus modalidades debe cometerse respecto a cualquier operacin a cargo del Estado. Al respecto, la interpretacin ms adecuada sobre el contexto tpico de este delito debe ser aquella que plantea que se puede cometer el delito de colusin en el marco de todo contrato administrativo o civil que tenga naturaleza econmica con intervencin o suscripcin del Estado. Esta postura ha sido acogida tambin a nivel jurisprudencial, como puede apreciarse a continuacin:

4.1 JURISPRUDENCIA Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, recada en el expediente N 30-2010 del 7 de noviembre de 2012 Caso Cofopri La Sala, () encuentra que el factor de comparacin, de similitud, no necesariamente ha de limitarse o identificarse con los supuestos de una nica norma, en este caso la invocada por la defensa: la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues como apunta Castillo Alva: () la doctrina remarca con razn, que los nicos contratos o convenios que se encuentran amparados en cuanto a tutela penal por el delito de colusin ilegal son los contratos administrativos o civiles que suscribe la entidad estatal, pero que poseen naturaleza eminentemente patrimonial o econmica.No es acertado, entonces, de cara a los fines de evitar impunidad en casos de corrupcin, mantener una interpretacin restrictiva del contexto tpico en este delito por la cual se considere que podr cometerse colusin cuando se trate de contrataciones establecidas solo en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Esto, adems, es favorecido, por la nueva redaccin del tipo penal que seala como mbito de realizacin de la colusin cualquier operacin a cargo del Estado. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 027-2004, en el expediente N 20-2003 emitida el 1 de octubre de 2004 El delito de colusin viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o ms agentes para lograr un fin ilcito con perjuicio de un tercero. La concertacin debe darse de manera dolosa, en vista de que el funcionario pblico privatiza dolosamente o con conocimiento su actividad funcionarial, representando ms los intereses particulares que los del Estado[footnoteRef:2]. En tercer lugar, en tanto la conducta tpica concertar, segn el tipo penal, debe darse para defraudar al Estado, el acuerdo colusorio debe ser idneo para defraudar los intereses del Estado. [2: MONTOTA VIVANCO, Yvan. Aspectos relevantes del delito de colusin tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal peruano. En: Actualidad Jurdica, N 171, p. 100.]

Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 1296-2007, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria del 12 de diciembre de 2007 La defraudacin, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudacin, que es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurdico, con el eventual resultado. Asimismo, tampoco puede identificarse perjuicio con la produccin de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la produccin de un peligro potencial dentro de una lgica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente sus recursos pblicos.

Si bien esta jurisprudencia citada se refiere al patrimonio estatal como bien jurdico, conviene resaltar que, incluso para aquel sector de la doctrina y la jurisprudencia que considera que el bien jurdico protegido es el patrimonio estatal, el delito de colusin sera un delito de peligro pues no debe exigirse un resultado efectivo para ver consumada la conducta delictiva. Bajo la redaccin actual, la conducta tpica es coludirse o concertarse ilegalmente con la finalidad de defraudar al Estado. Es suficiente con probar el acuerdo colusorio para que el delito se encuentre consumado. No siendo necesario un perjuicio econmico ni una defraudacin a los intereses estatales en general. 4.2 PRECEDENTES JUDICIALES DEL DELITO DE COLUSIN Ejecutoria Suprema del 12 de abril de 2002, Exp. N 303-2001 Moquegua Tacna

Se encuentra acreditado la responsabilidad penal del justiciable, pues de los informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en el juicio oral, as como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehculos adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios reales, causndole perjuicio econmico a la Municipalidad ms an que no ha demostrado en autos que se requera la necesidad de adquirir otros vehculos, por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo en el artculo 384 del Cdigo Penal.

Ejecutoria Suprema del 1 de marzo de 2005, R.N. N 1477-2004-ArequipaEn cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, Director de Administracin de la Direccin de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que este no se encontraba a cargo de adquisicin de los bienes de la institucin agraviada, por lo cual careca de la cualidad requerida por el tipo penal previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal.Corte Suprema de Justicia Segunda Sala Penal Transitoria R. N. N 1477-2004 Concusin y Otro. AREQUIPA Lima, Uno de Marzo Del ao Dos Mil Cinco.

Vistos; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Ral Valdez Roca; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Supremo de fecha treinta de setiembre del dos mil cuatro; y, Considerando:Primero: Que, es materia de grado va recurso de nulidad, la sentencia que condena a Claudio Henry Len Meza y Armando Andrs Zumarn Escalante como autores del delito contra la administracin pblica colusin - en agravio del Estado; condena a Claudio Henry Len Meza, Obed Castro Sonco, Armando Andrs Zumarn Escalante y Juan Jos Zumarn Escalante como autores del delito contra la administracin pblica - cohecho propio - en agravio del Estado - Direccin Regional de Salud de Arequipa; absuelve a Juan Jos Zumarn Escalante y Juan Manuel Mendoza Ochoa, de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica - colusin - en agravio del Estado - Direccin Regional de Salud de Arequipa; absuelve a Eduardo Efran Paredes Rondn y Juan Manuel Mendoza Ochoa de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica - cohecho propio en agravio del Estado - Direccin Regional de Salud de Arequipa.Segundo: Que, el delito de colusin, previsto en el artculo trescientos ochenticuatro del cdigo penal, sanciona al funcionario o servidor pblico que, en los contratos o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al estado o entidad u organismo del estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.Tercero: Que, en el caso de autos se desprende que la adquisicin efectuada por Direccin de Salud de Arequipa, entre los meses de agosto y setiembre de mil novecientos noventicinco (a la Empresa Crditos Sociedad de Responsabilidad Limitada, representada por Armando Andrs Zumarn Escalante), de cuatro mil trescientos metros de tela nido de abeja, se efectu, pese a no haber estado comprendida dentro del plan de obtencin de la citada institucin, para el ao mil novecientos noventicinco (segn se aprecia a fojas doscientos cincuentiuno y siguientes). Si bien es cierto, el procesado Claudio Henry Len Meza, en su calidad de Jefe de Logstica ha afirmado a lo largo del proceso, que esta compra se realiz en virtud a un requerimiento de la Direccin del Hospital Regional Honorio Delgado, lo cierto es que ste requerimiento se limit a dos mil metros de tela (como se desprende del oficio obrante a fojas veintinueve).Cuarto: Que, si bien es cierto este slo hecho, no basta para acreditar que haya existido un contubernio entre Len Meza y Armando Andrs Zumarn Escalante, a efectos de favorecer a este ltimo y a su empresa crditos sociedad de responsabilidad limitada, con la adquisicin de la tela "nido de abeja"; sin embargo, apreciando el desarrollo del procedimiento de adquisicin de dicha mercadera se desprende lo siguiente: (i) el cuadro comparativo de las empresas postoras se elabor el treinta de setiembre de mil novecientos noventicinco (segn se aprecia a fojas doscientos ochentinueve), otorgndose la buena pro a la Empresa Crditos Sociedad de Responsabilidad Limitada; (ii) sin embargo, se desprende de los actuados que con antelacin a la realizacin de los cuadros comparativos, se autoriz la compra de la tela a la Empresa Crditos Sociedad de Responsabilidad Limitada, se ingres y retir de los almacenes de la institucin agraviada, e incluso se cobraron los cheques por este concepto; todo lo cual se desprende de la gua de remisin nmero ciento treintisis, de fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventicinco, obrante a fojas trescientos; las facturas de la Empresa Crditos Sociedad de Responsabilidad Limitada, nmero ochocientos dieciocho y ochocientos veinte, emitidas con fecha veintinueve de setiembre del mismo ao, obrantes a fojas doscientos noventisiete y trescientos; los cheques nmero sesenta millones ochocientos ochentitrs mil novecientos sesenticinco y sesenta millones ochocientos ochentitrs mil novecientos sesenticinco, emitidos por la institucin agraviada con fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventicinco y cobrados en la misma fecha; (iii) pese a que la mercadera fue "devuelta por no corresponder la medida solicitada" en la misma fecha en que ingres a los almacenes de la institucin (ver fojas trescientos tres), el propio veintinueve de setiembre de mil novecientos noventicinco se giraron los cheques y se cobraron en las Oficinas del Banco de la Nacin. As pues, en este orden de ideas se aprecian una serie de indicios que analizados conjuntamente, con el hecho concreto de que finalmente crditos sociedad de responsabilidad limitada no ingres la mercadera en un plazo pertinente a los almacenes de la institucin pese al pago total por la misma, y dada la rapidez y contravencin a los procedimientos legales a fin de adjudicarle la buena pro, permiten afirmar que entre el representante de la Empresa Crditos Sociedad de responsabilidad Limitada, Armando Andrs Zumarn Escalante y el Jefe de Logstica Claudio Henry Len Meza, existi un contubernio indebido a fin de otorgarle un contrato de adquisicin, con el respectivo perjuicio econmico de la administracin estatal; razn por la cual el primero de los mencionados ha incurrido en el delito de colusin en calidad de cmplice primario, en tanto el segundo ha incurrido en la comisin del mismo delito en calidad de autor.Quinto: Que, en cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, Director de Administracin de la Direccin de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que ste no se encontraba a cargo de adquisicin de los bienes de la institucin agraviada, por lo cual careca de la cualidad requerida por el tipo penal previsto en el artculo trescientos ochenticuatro del cdigo penal, sin perjuicio de lo mencionado, no se vislumbra en su conducta ningn indicio de participacin en dicho ilcito, razn por la cual la absolucin venida en grado se encuentra arreglada a ley.Sexto: Que, respecto al procesado Juan Jos Zumarn Escalante, si bien el hecho de ser accionista de la Empresa Crditos Sociedad de Responsabilidad Limitada y haber cobrado los cheques nmero sesenta millones ochocientos ochentitrs mil novecientos sesenticinco y sesenta millones ochocientos ochentitrs mil novecientos sesenticinco, emitidos por la institucin agraviada con fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventicinco lo cierto es que estos hechos no bastan para corroborar el contubernio necesario a fin de sustentar una imputacin por el delito de colusin.Sptimo: Que, respecto al delito de cohecho propio, corresponde atender a que de los actuados no se desprende ningn elemento probatorio tendente a acreditar la existencia de un beneficio patrimonial ofrecido por Armando Andrs Zumarn Escalante o Juan Jos Zumarn Escalante en su calidad de accionistas de la Empresa Crditos Sociedad de Responsabilidad limitada a favor de los funcionarios de la municipalidad Claudio Henry Len Meza y Obed Castro Sonco, a efectos verse beneficiados con el contrato de adquisicin de tela "nido de abeja", ni se desprende que dichos funcionarios hubieran solicitado o aceptado ddiva o beneficio patrimonial alguno; por lo cual es del caso absolverlos.Octavo: Que, en cuanto a la pena principal de inhabilitacin impuesta a los procesados Claudio Henry Len Meza y Armando Andrs Zumarn Escalante, es menester sealar que declarada su irresponsabilidad respecto al delito de cohecho propio, es del caso disminuirla prudencialmente a efectos que resulte proporcional a la pena impuesta por el delito de colusin.Noveno: Que, en cuanto al extremo de la reparacin civil materia de impugnacin corresponde sealar que sta, tiene por finalidad resarcir los daos que la comisin del ilcito ha ocasionado en la vctima o los perjudicados; de lo cual se infiere que la magnitud de la misma no se condice con el grado de responsabilidad penal que se determine tras concluir el proceso, sino en la magnitud real del perjuicio ocasionado, los efecto de ste, as como la predisposicin del responsable del dao a fin de resarcirlo; por lo cual en el caso de los procesados Claudio Henry Len Meza y Armando Andrs Zumarn Escalante, en atencin al dao efectivo que su accionar ilcito ocasion en el bien jurdico materia de tutela, corresponde sealar que la reparacin civil ha de ser disminuida prudencialmente; por estos fundamentos declararon: no haber nulidad en la sentencia de fecha treinta de enero del dos mil cuatro de fojas mil doscientos cincuentinueve, en el extremo que condena a Claudio Henry Len Meza (autor) y Armando Andrs Zumarn Escalante (cmplice primario) del delito contra la administracin pblica - colusin - en agravio del Estado - Direccin Regional de Salud de Arequipa, a cuatro aos de pena privativa de la libertad de suspendida en su efectividad por el plazo de tres aos, con lo dems que contiene al respecto; haber nulidad en el extremo que les impone inhabilitacin para el desempeo de cargo o funcin pblica por un tiempo igual a la condena principal (cuatro aos), conforme a los incisos primero y segundo del artculo treintisis del cdigo penal; reformndola les impusieron lnhabilitacion para el desempeo de cargo o funcin pblica por el trmino de tres aos, conforme a los incisos primero y segundo del artculo treintisis del cdigo penal; haber nulidad en cuanto fija en setenta mil nuevos el monto que por concepto de reparacin civil debern pagar los condenados a favor del Estado - direccin Regional de Salud de Arequipa, de forma solidaria; reformndola fijaron en trelnta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern pagar los condenados Claudlo Henry Len Meza y Armando Andrs Zumarn Escalante, en forma solidaria a favor del estado - Direccin Regional de Salud de Arequipa; haber nulidad en la sentencia de fecha treinta de enero del dos mil cuatro de fojas mil doscientos cincuentinueve que condena a Claudio Henry Len Meza, Obed Castro Sonco, Armando Andrs Zumarn Escalante y Juan Jos Zumarn Escalante como autores del delito contra la administracin pblica - cohecho propio - en agravio del Estado - Direccin Regional de Salud de Arequipa; reformndola: absolvieron a Claudio Henry Leon Meza, Obed Castro Sonco, Armando Andrs Zumarn Escalante y Juan Jos Zumarn Escalante de la acusacin fiscal del delito contra la administracin pblica - cohecho propio - en agravio del Estado - Direccin Regional de Salud de Arequipa; con lo dems que contiene; y los devolvieron.-SS.Villa SteinValdez RocaPonce De MierQuintanilla QuispePrado Saldarriaga

Ejecutoria Suprema del 22 de agosto de 2001, Exp. N 753-2001-AmazonasEl colegiado ha incurrido en un error al considerar a los inculpados como si fueran funcionarios o servidores pblicos cuando slo eran particulares contratados por el Alcalde para que en su condicin de carpinteros fabricaran puertas y ventanas que tendran que colocarse en su momento en el nuevo local que se estaba construyendo para dicha comuna.

Ejecutoria Suprema del 15 de febrero de 2005, R.N. N 3017-2004-Hunuco

La colusin desleal previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertacin o colusin, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonio potencial o real para la administracin.

Tratndose de delitos contra la administracin pblica el sujeto pasivo resulta nicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisin del delito, es decir en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es quien slo debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicara una duplicidad de pago con relacin a la reparacin civil.Corte Suprema de Justicia Segunda Sala Penal Transitoria R.N. N 3017-2004-Huanuco.Lima, Diecisiete de marzo De Dos Mil Cinco.- Vistos; el recurso de nulidad interpuesto por el Instituto Peruano de Seguridad Social, parte civil, contra la sentencia absolutoria de fojas mil doscientos cincuenta; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; por sus propios fundamentos; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Doctor Victoriano Quintanilla Quispe; y Considerando adems:Primero: Que, la parte civil al fundamentar su recurso de nulidad sostiene que el superior colegiado no tuvo en cuenta lo sealado en el informe presentado por la Empresa COSAPI data obrante a fojas novecientos noventicinco, en cuyos apartados cuatro, cinco y seis precisa que la empresa acept iniciar los trabajos sin que se firme el contrato respectivo, el mismo que deba suscribirse en el ms breve plazo, inclusive todos los materiales fueron entregados por parte de COSAPI y se realizaron los trabajos de instalacin de las redes elctricas, apreciacin que permite concluir que el delito materia de investigacin colusin desleal se encontrara acreditado.Segundo: Que, el delito de colusin desleal previsto en el artculo trescientos ochenticuatro del cdigo penal, es un tipo penal especial propio de resultado, que busca proteger el patrimonio del estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertacin o colusin perjudica al Estado, constituyendo el fraude el perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin.Tercero: Que, en este orden de ideas resulta que, con el informe especial nmero cero dieciocho-noventisis-IPSS-IC-OCA y dictamen pericial contable debidamente ratificado durante el juicio oral, se acredita que el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy ESSALUD, no result perjudicado en su patrimonio respecto a la ejecucin del proyecto referido a la instalacin de red elctrica y data en los Hospitales II de Cerro de Pasco y I de Huariaca, pues con dichos medios probatorios se desprende que la entidad agraviada no realiz pago alguno con relacin a los trabajos que vena ejecutando la empresa COSAPI data sociedad annima, habindose comprobado que con la citada empresa no exista vnculo contractual que obligue a la entidad agraviada a reconocer el servicio prestado, de lo que se colige que la conducta imputada a los encausados resulta atpica, aunado a ello el propio informe especial citado y que sirvi de sustento legal para el inicio de la investigacin judicial concluye que hubo responsabilidad administrativa en los funcionarios al haber permitido se ejecuten trabajos sin que previamente se lleve a cabo una licitacin pblica con las formalidades legales; que en tal virtud los agravios de la parte civil no resultan atendibles.Cuarto: Que, de otro lado, estando a las rnltiples ejecutorias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en el sentido que tratndose de delitos contra la administracin pblica el sujeto pasivo resulta nicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisin del delito, es decir en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy ESSALUD, es quien slo debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicara una duplicidad de pago con relacin a la reparacin civil, por lo que resulta pertinente declarar la nulidad de la sentencia al respecto, de conformidad con la facultad prevista en el penltimo pargrafo del artculo doscientos noventiocho del cdigo de procedimientos penales; por tales consideraciones: declararon no haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas mil doscientos cincuenta, de fecha treintiuno de mayo de dos mil cuatro, que absuelve a Franco Eduardo Fernndez Santa Mara, Abdas Alfonso Anglas Machacuay, Jorge Elmer Colqui Barrera, Wanda Oliva Ramos Celis y Manuel Juvencio Revilla Valdivia de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica - colusin desleal- en agravio del Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy ESSALUD; asimismo, declararon nula la propia sentencia en el extremo que considera al Estado como agraviado en el delito materia de investigacin; declararon no haber nulidad en lo dems que contiene; y los devolvieron.-S.S.Villa SteinValdez RocaPonce De MierQuintanilla QuispePrado SaldarriagaCAPTULO IVSENTENCIA REGIONAL

PROCESO DE DELITO DE COLUSIN EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES DEFENSA TCNICA REPRESENTADA POR ABG. HUGO VALENCIA HILARES Y ABG. RAUL CHIROQUE GUERRERO, DOCENTES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES A continuacin se procede a detallar criterios, jurisprudencia y considerandos que desarrolla el rgano jurisdiccional del Distrito Judicial de Tumbes, en lo concerniente al Delito de Colusin tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano, precisndose que es un proceso en trmite porque no a la fecha de presentacin no se ha declarado el archivo del proceso, slo para fines acadmicos, se procede a resumir las Sentencias emitidas en primera instancia y en segunda instancia que declara la nulidad de la precedente, y contina el trmite procesal para expedir una nueva sentencia debidamente motivada sin vicios procesales, que a continuacin se presenta:

CUARTO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE TUMBESEXPEDIENTE: 358-2011-04-2601-JR-PE-01.IMPUTADO : JOS LUS CORNEJO FEIJOO. : CESAR ALBERTO DIOS CASTILLODELITO : COLUSIN.AGRAVIADO : EL ESTADO MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JACINTO - TUMBESESP. DE JUZGADO: VCTOR ACOSTA REAO

SENTENCIARESOLUCION NUMERO DOCE.- Tumbes, treinta y uno de julio de Dos mil catorce.

VISTOS Y OIDOS; el Juicio Oral seguido contra JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO Y CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO, por la presunta comisin del DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA en la modalidad de COLUSION, y alternativamente en la modalidad de NEGOCIACIN INCOMPATIBLE CON EL CARGO, en agravio del Estado representado por la Municipalidad Distrital de San Jacinto.

IMPUTACION Y PRETENSIN DEL FISCAL.El representante del Ministerio Pblico formula acusacin contra Jos Luis Cornejo Feijoo en calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Jacinto, y Cesar Alberto Dios Castillo, como jefe de la Oficina de Desarrollo Urbano de dicha comuna a la fecha de producidos los hechos, por cuanto ambos dirigieron la contratacin de las empresas proveedoras de la ejecucin del proyecto denominado Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San Jacinto; siendo que dicha obra debi ejecutarse inicialmente desde el 26 de junio de 2009 al 21 de enero de 2010. Para la ejecucin de la obra se contrat a la empresa Cobert Contratistas Generales, as como a la consultora de Vilela Jaramillo Mara del Carmen y de otras empresas, y que de dicha contratacin se evidenciaron una serie de irregularidades, ya que de los actuados se advierte que el contrato con las empresas proveedoras para la realizacin de la obra antes se suscribi el 10 de junio de 2009, sin embargo la convocatoria recin se hizo el 18 de junio de 2010 conforme al reporte del SEACE, asimismo la obra tuvo un plazo inicial de 210 das y se extendi a un plazo de 298 das, lo que gener un perjuicio patrimonial al Estado puesto que la obra estaba prevista inicialmente con un costo de siete millones novecientos sesenta y nueve mil ciento veintids con 60/100 nuevos soles (S/. 7969,122.60) y se vio incrementada a la suma de diez millones cuarenta y cinco mil trescientos sesenta con 61/100 nuevos soles (S/. 1