Responsabilidad derivada de la defectuosa dispensación deasistencia sanitaria a un beneficiario de la Seguridad Social (*)

Por Miguel Angel Campos AlonsoPresidente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo

Diario La Ley, Sección Doctrina, 1996, Ref. D-230, tomo 4, Editorial LA LEY

LA LEY 12069/2001

Responsabilidad derivada de la defectuosa dispensación de asistencia sanitaria a un beneficiario de laSeguridad Social (*)I. Planteamiento general. Delimitación de la materiaII. Atribución del conocimiento de la asistencia sanitaria defectuosa al orden social de la jurisdicciónIII. Más razones que atribuyen el conocimiento de esta materia al orden social de la jurisdicciónIV. La jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre la materiaV. Supuesto de concurrencia de culpas de la Administración Pública y del particular

I. Planteamiento general. Delimitación de la materia

1. Se ha comentado el lamentable peregrinaje jurisdiccional de los órdenes jurisdiccionales civil,administrativo y social, que refieren las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 dejulio de 1983 y 1 de julio de 1986, recordadas por el auto de 7 de julio de 1994 de la Sala Especialde Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo. En esa inteligencia, la sentencia de la SalaCuarta de 24 de abril de 1990 descubre la frecuente postura de la entidad gestora responsable, quededuce en el proceso instado por un beneficiario de la Seguridad Social el exceso en el ejercicio de lajurisdicción social o civil, según se ventile el proceso en los órganos judiciales de uno u otro de esosórdenes, por entender que el conocimiento viene atribuido al orden jurisdiccional opuesto.

La cuestión es tan delicada y está planteando tantas dudas y contradicciones en los distintos órganosjudiciales que bien sugiere la sentencia de la misma Sala de 10 de julio de 1995 que «para superaresta dificultad acaso hubiera sido preciso que el Tribunal dispusiera de una Sala de composiciónmixta y con un número paritario de miembros procedentes de las tres distintas Salas del Tribunal,donde hubiera podido debatirse y resolverse definitivamente estas cuestiones con carácter degeneralidad». Se refiere la sentencia de la Sala Cuarta a la insuficiencia orgánica de la Sala deConflictos de Competencia. Pero yo creo que la solución adecuada está en manos del legislador, quehabrá de decidir la cuestión de modo inconcuso y no confundible.

Los administrativistas no sólo apoyan el monopolio de atribución de la responsabilidad patrimonialde las Administraciones públicas al orden contencioso-administrativo, después de la Ley 30/1992 ypor obra de su sistema de unidad jurisdiccional que reinstaura esta Ley, sino que incluso bajo lavigencia del art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, esto es, delsistema de dualidad jurisdiccional, sostienen que esta materia venía atribuida al orden contencioso-administrativo. Lo que yo sostengo y de ello voy a hablar a continuación es diferente; creo que antesy después de la Ley 30/1992 el conocimiento de la responsabilidad que deriva de la defectuosaasistencia sanitaria prestada por las Instituciones de la Seguridad Social a los beneficiarios de lamisma venía y viene atribuido al orden social de la jurisdicción. Que la Ley 30/1992 no ha alterado elsistema anterior en orden a la jurisdicción social, ni mucho menos lo ha hecho su Reglamento,aprobado por Real Decreto 429/1993.

2. Sostengo asimismo que la solución a arbitrar será: una, cuando el beneficiario sea persona

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protegida por el sistema de la Seguridad Social y comprendida en su campo de aplicación (arts. 2 y 7de la Ley General de la Seguridad Social de 1994), y otra diferente, cuando sea un ajeno a la acciónprotectora de la misma, aunque tenga la plenitud del derecho a la protección de la salud, reconocidoen el art. 43 de la Constitución y regulado por los arts. 1 y siguientes de la Ley 14/1986 de 25 deabril, General de Sanidad. Para este segundo supuesto de protección sí que está concebida, en lamateria que analizamos, la atribución de la competencia al orden contencioso-administrativo. Ysiempre que no se acumule la acción contra la Administración pública, a ejercitar, como digo, por lavía jurisdiccional contencioso-administrativa y bajo sus normas de responsabilidad administrativaobjetiva, con la acción de responsabilidad del funcionario o empleado médico causante del daño. Esaacumulación sólo será posible ante los Tribunales civiles o laborales, como luego veremos. Respectode estos últimos, ¿cómo se va a atribuir el conocimiento de la responsabilidad al orden contencioso-administrativo si la asistencia sanitaria defectuosa se prestó en un centro asistencial ajeno a laSeguridad Social, aunque concertado con ella? Si es un beneficiario de la Seguridad Social sólopuede conocer el orden social de la jurisdicción; y si no lo es, conocerán los Tribunales civiles.

3. Distingo estos tres supuestos:

Primero.-La universalización del derecho a la asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de lasalud, pues la asistencia sanitaria pública se extiende a toda la población española, según resulta delSistema Nacional de Salud creado por la Ley 14/1986 General de Sanidad, permite diferenciar laacción protectora del sistema de la Seguridad Social, que comprende la asistencia sanitaria, entreotras prestaciones (art. 38 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994), y el sistema sanitariopúblico, financiado con cargo a la Seguridad Social o a fondos estatales adscritos a la sanidad,compatible con la reclamación del coste de los servicios prestados siempre que aparezca un terceroobligado al pago o cuando no constituyan prestaciones de la Seguridad Social (art. 83 de la Ley14/1986 y disp. adic. 22 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994). Esto es, serviciossanitarios que no constituyan prestaciones de la Seguridad Social, mediante precios y tarifas fijadospor el Ministerio de Sanidad y Consumo.

Segundo.-Frente a mecanismos asistenciales anteriores, por Ley 26/1990 se establece el nivel nocontributivo de pensiones de jubilación, invalidez y de prestaciones por hijos, esto es, deprestaciones económicas del sistema de Seguridad Social como desarrollo del art. 41 de laConstitución; se extiende el derecho a todos los ciudadanos aunque no hayan cotizado nunca o eltiempo suficiente. Se logra así la universalización de tales prestaciones y por derivación, tambiénpara ellas, la de asistencia médico-farmacéutica; la asistencia sanitaria es de aplicación a lospensionistas de la Seguridad Social y, por ello, también a los que lo son de pensiones nocontributivas (art. 120 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974).

Tercero.-De otro lado, como complemento de las prestaciones de la acción protectora del sistema dela Seguridad Social, aparecen en los arts. 36 y 37 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y38.2, 55 y 56 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, los beneficios de la asistencia social,que es la forma moderna de la vieja beneficiencia pública. Pero son cosas distintas la acción delsistema de la Seguridad Social y las prestaciones que cumplen funciones de Sanidad, Educación yAsistencia Social (art. 6 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994) y las prestacionesasistenciales y discrecionales de beneficiarios de la Seguridad Social y sus familiares y asimilados,ante situaciones de necesidad y previa demostración de la carencia de recursos. Las pensiones nocontributivas, antes referidas, reducen el papel de la Asistencia Social, ajena y externa al sistema dela Seguridad Social (sentencias del Tribunal Constitucional 76/1986 y 146/1986). Sus fronteras, lasde la Asistencia Social y la Seguridad Social, son «temporalmente elásticas», como dice =RodríguezPiñero= (Relaciones Laborales, núm. 4 de 1991).

II. Atribución del conocimiento de la asistencia sanitaria defectuosa al ordensocial de la jurisdicción

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1. La Ley 30/1992 no ha modificado el art. 2 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por Ley 10/1992, pero que deja intacto dichoart. 2 a) y su regla negativa de competencia en favor del orden social de la jurisdicción para lascuestiones, que «aunque relacionadas con actos de la Administración pública, se atribuya por una leya la jurisdicción social o a otras jurisdicciones».

2. Si el beneficiario de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad o accidente nolaboral pide una reparación porque no se le han dispensado los servicios médicos o farmacéuticos demodo conducente a conservar o restablecer su salud y, en su caso, su aptitud para el trabajo (art. 98de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que la Ley General de Seguridad Social de 1994 noha derogado), el fundamento y la causa de pedir que le ampara no está en la responsabilidad de laAdministración pública por el funcionamiento de un servicio público. Téngase en cuenta que elbeneficiario no reclama aquí, en contra de lo que algunos han creído, la prestación de asistenciasanitaria; esa se ha dispensado, aunque se haya hecho mal y de modo no ajustado a los arts. 98 ysiguientes de la Ley General de 1974. La reclamación que se formula ahora consiste en que la entidadgestora de la Seguridad Social deberá proceder a la reparación integral del daño causado mediante laindemnización correspondiente que comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, comodispone el art. 1106 del Código Civil, valorándose los daños corporales y morales de acuerdo con loscriterios predominantes en el mercado y primando los principios de causalidad directa y exclusiva,esto es, la relación directa de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexocausal.

Cualitativamente, como se ve, la reclamación que se formula es distinta de la pura prestación deasistencia sanitaria. El fundamento o título que atribuye la razón de pedir cuando se trata de unaprestación de asistencia sanitaria está en la existencia de una relación jurídica de Seguridad Social. Elfundamento o la razón de pedir cuando se reclama por una defectuosa asistencia, esto es, que se hadispensado mal aquello que había que haber cumplido, descansa también, aunque sean distintas lasreclamaciones, en la existencia de la relación jurídica de Seguridad Social, que sigue siendo el núcleode la pretensión social que se interpone y que genera la acción protectora del sistema (arts. 38, 41,57 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994).

No es que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo venga entendiendo que la responsabilidad derivada dela asistencia defectuosa sea exactamente una prestación incluida en el repertorio de prestaciones dela acción protectora de la Seguridad Social; lo que la Sala sostiene es que si la protección queincumbe prestar a la entidad gestora de la Seguridad Social no la satisface o la satisface de modoindebido, bien se pida la prestación técnica y en especie -asistencia sanitaria- y se reclame por la nodispensación de la misma, bien se base la reclamación en la violación de la regla lex artis ad hoc, enterminología de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la petición descansa en la prestación deasistencia o en el cumplimiento por equivalencia, el id quod interest, los daños y perjuiciosocasionados. Y lo que atribuye el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al orden social no sonlas prestaciones de la Seguridad Social, sino un bloque más amplio: la materia de Seguridad Social.Al realizarse defectuosamente la prestación, el obligado queda sujeto a la indemnización de los dañosy perjuicios ocasionados. En otros términos: lo que sostengo es que al pedir el beneficiario laindemnización de los daños y perjuicios causados no se pide directamente una prestación de laSeguridad Social; pero ambas acciones, la prestacional y la resarcitoria, se atribuyen al conocimientodel mismo orden jurisdiccional, el social, porque una y otra descansan y emergen de una mismarelación jurídica de Seguridad Social. La situación protegida en uno y otro caso es consecuencia deuna y la misma relación jurídica de Seguridad Social. En ella se desenvuelve la existencia, contenidoy alcance de las prestaciones; esto es, la extensión o intensidad de la acción protectora y el régimenjurídico de las prestaciones, dentro de lo que se cobija la adquisición, la conservación, la alteración yel cumplimiento adecuado o el incumplimiento de la prestación. Esa relación jurídica de Seguridad

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Social le garantiza poder plantear una reclamación en materia de Seguridad Social.

El cumplimiento correcto de los actos de encuadramiento genera y constituye la relación jurídica deSeguridad Social; y constituida esa relación jurídica, la ley reconoce al sujeto la inclusión en elámbito de protección del Régimen correspondiente de la Seguridad Social; o si se quiere, comoapunta un buen sector de la doctrina, la relación instrumental de protección, que es la relación másimportante y subordinada que integra el contenido de la relación jurídica de Seguridad Social. Con laexistencia de dicha relación jurídica de Seguridad Social queda identificada la «reclamación enmateria de Seguridad Social», referida en los arts. 2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y 9.5 dela Ley Orgánica del Poder Judicial.

El reembolso de los gastos de la prestación en especie (art. 102 de la Ley General de la SeguridadSocial), lo mismo que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una asistenciadefectuosa, consigue, mediante los instrumentos que, para lo segundo, brinda el Derecho, darefectividad al derecho a la asistencia mediante el reconocimiento del id quod interest.

III. Más razones que atribuyen el conocimiento de esta materia al ordensocial de la jurisdicción

1. Lo que sostengo es que se está ante un proceso de Seguridad Social a efectos del art. 2 de la Leyde Procedimiento Laboral (cuestión litigiosa que se promueve en materia de Seguridad Social) y aefectos del art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (pretensión que se ejercita dentro de la ramasocial del Derecho mediante una reclamación en materia de Seguridad Social), y que es equivocadolo que se dice por un buen sector de la doctrina, que sostiene que en esta materia se está ante unacontroversia que tiene por objeto la impugnación de un acto administrativo que se pronuncia sobre laexistencia o no de una responsabilidad administrativa por daños.

Es de lamentar que la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 no depurara en su art. 3 a), y antes enla Base 1.ª de la Ley de Bases de 1989, una parcela tan imprecisa como la que describe el preceptolegal: «actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo en materia laboral».Pero, sobre todo, ¿no hubiera sido mejor instaurar un sistema de plena unidad de conocimiento?Como pone de relieve =J=esús =Cruz Villalón= (El reparto del conocimiento jurisdiccional en materiade Seguridad Social, CGPJ, 1993), resulta que el trabajador que no ha sido dado de alta y que nocotiza, podrá impugnar el alta de oficio ante el orden social; el acta de liquidación de cuotas, portratarse de gestión recaudatoria, ante el contencioso-administrativo, y la sanción administrativa, anteéste también.

Ante un accidente de trabajo con infracción de medidas de seguridad, el repertorio de lasprestaciones y recargos está atribuido al orden social. La dualidad jurisdiccional social y contencioso-administrativa condujo al recurso de amparo y a la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985,pues la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Albacete estimó que no había sanción que imponeral empresario por infracción de medidas de seguridad, y el Instituto Nacional de la Seguridad Socialprimero y después la Magistratura de Trabajo y el Tribunal Central de Trabajo habían impuesto a laempresa el recargo del 30 por ciento. Lo que pasa es que ese peligro, que era explicable en laregulación que al recurso de suplicación daba la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, que prohibíaque en suplicación se admitieran escritos de las partes, no cabe en la Ley de Procedimiento Laboralde 1990, que admite la presentación de escritos con los que se pretenda evitar la vulneración dederechos fundamentales. Por eso dice =Martínez Emperador= («Obligaciones y responsabilidadesempresariales en materia de prevención de riesgos laborales», abril de 1996) que es excesivo lo quedispone el art. 42.5 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, respecto de lavinculación de los hechos probados de la sentencia firme de lo contencioso-administrativo al ordensocial, sobre infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, porque, aparte de que elproblema ha quedado ya resuelto, no es acertado hablar de vinculación de hechos probados, ya que

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la vinculación se dará en el pronunciamiento referente a la existencia de la infracción administrativa yno en los hechos probados.

Al orden social corresponde también la responsabilidad que derive del comportamiento delempresario que incurra en culpa contractual, responsabilidad compatible con la anterior (arts. 123.3de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales31/1995). En el incumplimiento de sus obligaciones laborales por el empresario, concretamente desu deber de protección, que hace aplicable el art. 1101 del Código Civil, el orden competente es elsocial, como ha declarado la Sala Cuarta en sentencias de 24 de mayo y 27 de junio de 1994 y 3 demayo de 1995. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha conocido de estas responsabilidades porinfracción de normas sobre prevención de riesgos y ha declarado, en cambio, la responsabilidad civilpor daños y perjuicios que pudieran haber derivado de dicho incumplimiento, fundando la misma enla culpa extracontractual del art. 1902 del Código Civil. ¿Y si se acumulan la acción deresponsabilidad contractual contra el empresario y la extracontractual contra un tercero? Aunreconociendo la categoría general unitaria del ilícito civil, que sin prescindir de la diversidad dearranque de las responsabilidades contractual y extracontractual, dependiente de la existencia o node una relación negocial, marca las notas comunes a ambas clases de culpa, bien puede sostenersecon el auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de 4 de abril de 1994 que laextracontractual, que puede ejercitarse con independencia, tiene un carácter subsidiario ycomplementario de la contractual, por lo que en estos supuestos de acumulación de acciones lacompetencia debe atribuirse al orden social, que es al que corresponde el conocimiento de la acciónprincipal. Igual que ocurre, dice =Moliner Tamborero= («La responsabilidad civil empresarialderivada del incumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley 31/1995, de prevención deriesgos laborales», Actualidad Laboral, núm. 19, mayo de 1996), en los casos de responsabilidad delas compañías de seguro que conciertan el seguro voluntario.

2. Se dice también (=Villar Rojas=, La responsabilidad de las Administraciones Sanitarias:Fundamento y límites, Praxis, 1996), como argumento en contra de la atribución de esta materia alorden social, que «no existe medio de reparación ad hoc en la normativa sobre Seguridad Social paraindemnizar los daños provocados por la asistencia sanitaria prestada. Su resarcimiento sólo puedeefectuarse conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual de las Administracionespúblicas (arts. 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992)». Pero cabe contestarque esas reglas de que dispone el Tribunal de lo contencioso-administrativo son las mismas de quese valen el Tribunal de lo social y el de lo civil, dejando a salvo las reglas de responsabilidad objetivade la Administración. En definitiva, no existen baremos, salvo la ponderación de las valoracionespredominantes en el mercado.

3. Yo creo que el auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, de 7 de julio de 1994, resuelve sólo una parte de la cuestión. Sostiene con lujo deargumentos que se rompió el principio de unidad jurisdiccional para el conocimiento de laspretensiones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que estableció el art. 3b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por el art. 41 de la Ley deRégimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, que volvió al sistema de dualidadjurisdiccional al someter a los Tribunales ordinarios la responsabilidad derivada de los dañoscausados por su actividad en relaciones de derecho privado; y que la Ley 30/1992 vuelve a la unidadjurisdiccional y unifica el procedimiento para la reclamación de la indemnización. Proclama elprincipio de responsabilidad directa de las Administraciones Públicas cuando actúen en relaciones deDerecho privado (art. 144) y establece (art. 142.6) que la resolución administrativa de losprocedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública oprivada, de que derive, «pone fin a la vía administrativa». Pero lo que no es convincente del auto de1994 es que declare que no es bastante lo que establece la disp. adic. 6.ª de la Ley 30/1992, «que serefiere -dice- genéricamente a actos de Seguridad Social y desempleo y no a pretensiones de

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responsabilidad patrimonial derivadas de lesiones causadas en la actividad prestacional deinstituciones sanitarias de la Seguridad Social».

La disp. adic. 6.ª de la Ley 30/1992 se limita a reservar al conocimiento del orden social laimpugnación de las resoluciones de la Administración de la Seguridad Social en los términosprevistos en el art. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral; en definitiva, las reclamaciones en materiade Seguridad Social. Tan respetuosa es la disp. adic. 6.ª de la Ley 30/1992 que reitera el contenidode los arts. 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral: no entran en el ámbito jurisdiccional de locontencioso-administrativo, sino que son jurisdicción social por razón de la materia, los litigios quese promuevan en materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo (art. 2), yescapan del conocimiento de la jurisdicción social las resoluciones de la Tesorería General de laSeguridad Social en materia de gestión recaudatoria (art. 3).

4. Cuando el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 2 b) de la Ley de ProcedimientoLaboral refieren la regla atributiva a la «materia de Seguridad Social», invocan uno de los tresbloques diferenciados asignados a este orden jurisdiccional, con independencia de quiénes sean lossujetos que actúen la pretensión. Hasta la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, las leyes procesalesanteriores determinaban la competencia por la concurrencia de «la calidad de las personas» y de «lamateria del asunto». La referencia a la calidad de las personas desapareció, afortunadamente, en laLey de Procedimiento Laboral de 1980, pues resultaba superflua dado que no identificaba laasignación legal con el carácter de generalidad pretendido. Frente a las leyes procesales anteriores ala Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, se hablaba de la materia con la equívoca expresión«pleitos sobre Seguridad Social»; y tal identificación se destierra en la vigente Ley de ProcedimientoLaboral de 1990, que reitera la técnica de la Ley Orgánica del Poder Judicial y refiere «lasreclamaciones en materia de Seguridad Social». Esta invocación a la Seguridad Social se hace asídesde la Ley Procesal de 1973, pues las anteriores, incluido el Texto Refundido de ProcedimientoLaboral de 17 de enero de 1963, precisaban «los pleitos sobre accidentes de trabajo, segurossociales y prestaciones del Mutualismo Laboral». Y no es extraño, porque las Bases de la SeguridadSocial se aprobaron por Ley de 18 de diciembre de 1963 y los Textos Articulados de la Ley de Basesson de 21 de abril de 1966. La Base 19 de la Ley decía que «corresponde a la Jurisdicción de Trabajoel conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre las entidades gestoras y laspersonas comprendidas en el campo de aplicación de esta Ley». Es la jurisdicción social la queenjuicia o revisa la actuación de la Administración de la Seguridad Social. Y de toda la SeguridadSocial a que se refiere el art. 41 de la Constitución, que estructura en sus niveles de protecciónbásico y complementario, ambos públicos y obligatorios, y el complementario libre; a salvo lagestión recaudatoria de la Seguridad Social, excluida por el art. 3 de la Ley de Procedimiento Laboral,en términos que repite la disp. adic. 6.ª de la Ley 30/1992.

Baste afirmar la atribución al orden social, con plenitud, de todas las pretensiones que puedansuscitarse en el ámbito de las controversias de la Seguridad Social, entendiendo por tales las queafecten de forma directa a la posición de los beneficiarios de la Seguridad Social y en concreto aldesarrollo de las prestaciones. En nuestro caso a la asistencia sanitaria defectuosamente prestada.

5. Paso a hacer una breve referencia a la disp. adic. 1.ª del Real Decreto 429/1993, que aprueba elReglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, que sujeta a lasentidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social por los daños y perjuicios causadospor o con ocasión de la asistencia sanitaria al contencioso-administrativo correspondiente, y que enopinión común de todos los tratadistas es una disposición dirigida a potenciar aún más elcontencioso-administrativo; su contenido es extravagante y con exceso evidente y olvido de losprincipios de legalidad y de reserva de ley dispone lo que va más allá de la potestad reglamentaria;que se halla fuera de orden y que pretende que la disp. adic. 6.ª de la Ley 30/1992 diga lo que enverdad no manifiesta, ya que, en contra de lo que arguye el auto de la Sala de Conflictos de 7 de

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julio de 1994, esa disp. adic. 6.ª de la Ley se refiere a lo que el auto llama con imprecisión«genéricamente a actos de Seguridad Social y desempleo», y consiguientemente dentro de ellos y nofuera de la acción protectora del sistema, aunque no lo crea el auto del Tribunal Supremo, a lasatisfacción de los perjuicios derivados de lesiones causadas a un beneficiario de la Seguridad Socialen la actividad prestacional de las Instituciones sanitarias de la Seguridad Social.

6. Como ya he dicho, la solución a arbitrar será una cuando el beneficiario sea persona protegida porel sistema de la Seguridad Social y otra diferente cuando sea un ajeno a la acción protectora de lamisma. Pero siendo beneficiario y estando protegido por el sistema de la Seguridad Social, ante unamisma relación jurídica de Seguridad Social no caben distingos jurisdiccionales en la prestación de laasistencia cuando lo que exige es la prestación misma, o bien las consecuencias de una asistenciasatisfecha de modo dañoso y erróneo, o las consecuencias de la negativa a prestarla teniendo queacudir el beneficiario a la medicina privada para reclamar después el reintegro de los gastosocasionados (arts. 102 de la Ley General de la Seguridad Social, 18 del Decreto de 16 de noviembrede 1967, de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos) por denegación injustificada oerror, retraso o falta de calidad de la prestación.

IV. La jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre la materia

1. La jurisprudencia de la Sala Cuarta ha dictado multitud de sentencias sosteniendo la doctrina de lacompetencia del orden social para la materia que aquí se ventila. Son prueba de esa líneajurisprudencial, entre otras, las sentencias de 20 de noviembre de 1982, 25 de septiembre de 1985, 6de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1989 y 5 de abril de 1990 (a sensu contrario, ya que laresponsabilidad que se reclamaba en ella a la Administración no era una responsabilidad porprestaciones de Seguridad Social, sino que derivaba del funcionamiento del servicio en su aspectomás general o inespecífico de gestión administrativa, pues por error se pagó a un inválidopermanente, que tenía reconocida una incapacidad permanente parcial, la pensión correspondiente asu incapacidad permanente absoluta no pedida ni reconocida; y fue la posterior acción del InstitutoNacional de la Seguridad Social de reintegro de prestaciones indebidas lo que motivó que elbeneficiario reclamara los perjuicios que alegaba haber sufrido al haber vendido ya su tractor yarrendado su finca. Por ello creo poco ajustado el informe del Consejo General del Poder Judicial alReglamento de los Procedimientos, Real Decreto 429/1993, según el que a la vista de esta sentenciadijo que existía en la Sala vacilación jurisprudencial. Continúo la relación con cita de las sentenciasde 24 de abril de 1990, 5 de junio de 1991, 10 de febrero, 20 de abril y 6 de mayo de 1992, 21 deabril de 1993 y 10 de julio de 1995 (dictada por la totalidad de los componentes de la Sala, 16Magistrados, de los que cinco formularon su voto particular), 14 de octubre de 1995 y 9 de febrerode 1996. La razón de que se convocara Sala General en la sentencia de 10 de julio de 1995 fue queera la primera que se dictaba después del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de 7 de juliode 1994.

2. Lo que esa jurisprudencia sostiene está manifestado en los párrafos anteriores. Acentuando lo quede ella más sobresale, señalo lo siguiente, valiéndome para esta síntesis de la sentencia de 10 dejulio de 1995.

a) Ni del art. 2.2 de la Ley 30/1992, ni de su disp. adic. 6.ª, ni de ninguno de sus preceptos resultaque la Ley haya restablecido la unidad jurisdiccional en el sentido de que el orden contencioso-administrativo haya asumido competencias en materia de prestaciones que vienen atribuidas al ordensocial. No se han unificado en esta Ley la responsabilidad patrimonial de la Administración y elrégimen prestacional de la Seguridad Social. El art. 2.2 de la Ley deja intactas las normas de creaciónde esas entidades de Derecho público; y la disp. adic. 6.ª de la misma respeta en su integridad el art.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Si no se entendiera así este planteamiento, sobraría porsuperflua la disp. adic. 6.ª de la Ley y se dispondría en ella, en cambio, algo parecido a lo que elcomentado Real Decreto 429/1993 incorpora en su inoperante disp. adic. 1.ª.

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b) Lo que se declara en el Reglamento de la Ley y en el auto de la Sala de Conflictos de Competenciade 7 de julio de 1994 equivale a sostener que la Ley 30/1992 ha vulnerado el art. 9.5 de la LeyOrgánica del Poder Judicial. Este art. 9 ha establecido el marco competencial básico de cada ordenjurisdiccional. Ha definido la jurisdicción de cada una de sus ramas y lo ha hecho de forma genéricay a veces tautológica -dice la sentencia del Tribunal Constitucional 224/1993- pero después de dejarclaro que los distintos Juzgados y Tribunales «ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquelloscasos en que les venga atribuida por ésta u otra Ley». El art. 117.3 de la Constitución instituye unareserva legal que exige, en esta materia de atribución de competencias, la ley formal. Más aún: comodice la sentencia del Tribunal Constitucional 224/1993 de 1 de julio, hay aquí una reserva reforzadainstituida por el art. 81.2 de la Constitución, la de la Ley Orgánica del Poder Judicial, indisponiblepara el legislador ordinario, de modo que la ley ordinaria «no puede excepcionar frontalmente ocontradecir el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la Ley Orgánica».El apartado 5 de ese art. 9 dispone que «los órganos del orden social conocerán de las pretensionesque se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales comocolectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social». No se puede sustraer delorden social, vulnerando dicho apartado 5, una materia que según éste corresponde al conocimientodel orden social. Se trata, como queda dicho, de una reclamación en materia de Seguridad Social queversa sobre el incumplimiento o el cumplimiento erróneo y dañoso de una prestación asistencial. Sonacciones comprendidas en el desarrollo de la acción protectora del sistema y dividir los miembros delplanteamiento para escoger uno y excluir otro resulta artificial. En virtud de la teoría general de laresponsabilidad, se da una lesión antijurídica e indemnizable porque el sujeto que la sufre no tiene eldeber de soportarla. Estos son principios comunes a la teoría de la responsabilidad, sea éstaadministrativa o laboral. No se diga, por ello, que no hay una base normativa de reconocimiento dedicha responsabilidad a la Administración de la Seguridad Social. Al Instituto Nacional de la Salud lecorresponde, como entidad gestora que administra y gestiona los servicios sanitarios, realizar sumisión con sujeción al principio de «eficacia social» (art. 57 de la Ley General de la Seguridad Socialde 1994).

c) El fundamento o título de la indemnización que se reclama no descansa en la responsabilidad de laAdministración Pública por el funcionamiento de un servicio público, sino en el contenido mismo delcumplimiento defectuoso de una prestación que deriva de una relación jurídica de Seguridad Social.

V. Supuesto de concurrencia de culpas de la Administración Pública y delparticular

1. El establecimiento de la unidad de jurisdicción para juzgar a la Administración en conductas deresponsabilidad es un acierto, como dijo el auto ya comentado de 7 de julio de 1994. Perorespetando la Ley 30/1992 en su integridad, incluida su disp. adic. 6.ª. La doctrina que rechaza laatribución de esta materia al orden social de la jurisdicción no entra, sino que elude en susplanteamientos, o si entra lo hace con argumentos de poquedad, el tratamiento del art. 2 y de ladisp. adic. 6.ª de la Ley 30/1992, así como el de los arts. 2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De concurrir Administración y particular, la aplicación delart. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial obligaría al planteamiento de la cuestión ante órdenesdistintos y en procesos diferentes, con la posibilidad de sentencias contradictorias. La solución de laacumulación parece en principio obligada, aunque se estuviera ante pretensiones fundadas una en elDerecho administrativo y otra en el Derecho civil.

2. La jurisprudencia civil ha sostenido con reiteración que en tales supuestos se impone someter elasunto ante un solo orden jurisdiccional, declarando que es la jurisdicción civil la que atrae en sufavor el conocimiento del mismo. Cito, a título de ejemplo, las sentencias de la Sala Primera de 8 y30 de julio de 1994, que dicen que «siendo solidarias las responsabilidades demandadas, desepararse la continencia de la causa se correría el riesgo de fallos contradictorios». La de 30 de julio

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de 1994 afirma que el principio de la vis atractiva está reforzado por el art. 117.5 de la Constitución yrecogido en los arts. 3.1 y 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Yo creo que esta afirmaciónconfunde, respecto del art. 117.5, lo que son problemas de acumulación de acciones con el principiode unidad jurisdiccional y unidad de fueros, esto es, la existencia de una sola organización judicial;se trata en el precepto constitucional de vetar a las jurisdicciones especiales, lo que nada tiene quever con nuestra materia. El art. 3.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al decir que la jurisdicciónes única, se refiere a que la potestad jurisdiccional está atribuida a los Juzgados y Tribunalesestablecidos; y el art. 9.2 de dicha Ley es un precepto imán que barre para sí lo no atribuido a otroorden jurisdiccional. Lo que ninguno de estos preceptos autoriza es que el orden civil asuma lo quela rígida distribución diseñada por el art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial asigna a otro ordendiferente; ni que el legislador ordinario incurra en inconstitucionalidad por vulnerar el art. 82.1 de laConstitución y desconocer lo previsto en una Ley Orgánica, como comenta =T. R. Fernández=, quedice al respecto que se da «una clamorosa y habitual incuria de nuestros legisladores» (RAP, núm.125, págs. 485 y ss.).

3. La jurisprudencia contencioso-administrativa no es contraria en esto a la civil. Ante la concurrenciade culpas, tiene en cuenta la interferencia del perjudicado o de un tercero, como dice =GonzálezPérez= (Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, 1996. Anexo a la primeraedición); pero sólo al efecto de eximir a la Administración si tal interferencia rompe el nexo causal;pero no se pronuncia sobre la responsabilidad del particular. Cito con =González Pérez= lassentencias de la Sala Tercera de 3 de febrero de 1989, 18 de octubre y 19 de noviembre de 1994 y 4y 27 de mayo de 1995.

4. La Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción coincide en términos generales con la jurisprudenciade la Sala de lo civil. No se plantea el supuesto de que sea un particular el sujeto cuya actuación esconcurrente con la Administración. Sólo cuando el particular esté integrado en el servicio público(agente de la Administración, contratista del ente administrativo, etc.) e incorporado a la esfera deprestación del servicio, estima que el supuesto es distinto. Es el caso de la sentencia de 20 de juniode 1994, de daños sufridos por usuario de la vía urbana, imputables al estado de la misma, que seestaban reparando por una empresa contratista.

5. Si la reclamación de indemnización frente a la Administración pública ha de ventilarse solamenteante el orden contencioso-administrativo, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad causantedel daño, y la dirigida frente al particular ha de ventilarse ante el civil, hay que concluir con=González Pérez= que es improcedente la acumulación de pretensiones fundadas en ordenamientosjurídicos diferentes y a tramitar ante órdenes jurisdiccionales también distintos. «Como laAdministración pública -añade dicho autor- no goza de la prerrogativa de la autotutela en relacionesde Derecho civil, no podría decidir por acto administrativo ejecutivo sobre la responsabilidad en quehubiera podido incurrir un particular aunque la conducta culposa de éste fuera determinante de undaño que también podría ser imputado a la Administración pública». Si la obligación fuera solidaria -añade =González Pérez=-, el lesionado podría dirigirse frente a uno u otro responsable, siguiendo elproceso pertinente ante uno u otro orden jurisdiccional; y si no se diera la solidaridad, habría quedirigirse contra los dos para exigir de cada uno lo que le fuera imputable.

La solución sería admitir la posibilidad de la acumulación a instancia de cualquiera de las partes. Enlos textos de anteproyecto de la anunciada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa seresolvía la cuestión así:

- En la versión de junio de 1994 no se planteaba el problema de la concurrencia con sujetosprivados.

- En la versión de noviembre de 1994 se establecía, como en el anterior, el principio de unidad dejurisdicción y se añadía que si hubieran concurrido sujetos privados en la producción del daño «eldemandante podría deducir también frente a ellos su pretensión de resarcimiento ante este orden

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jurisdiccional, no pudiendo en ningún caso ser demandada la Administración pública por este motivoante los órganos judiciales civil o social».

- En la versión de enero de 1995 se mantuvo la anterior.

- En la versión del proyecto elaborado por el Consejo de Ministros, tras el informe del Consejo deEstado, desaparece la referencia a la actuación concurrente de la Administración pública y elparticular. Sin embargo, al disolverse las Cortes Generales en 1995, con la convocatoria de eleccionesgenerales quedó sin efecto dicho proyecto; y ahora se plantea la duda de cuál sea el ordenjurisdiccional competente.

Si, como hemos visto, la vis atractiva que predica la jurisprudencia civil, aunque la actuación de laAdministración estuviera sujeta al Derecho administrativo, viene siendo admitida por la doctrina enestos supuestos de acumulación de acciones, y desde luego también por las jurisprudenciascontencioso-administrativa y de la Sala de Conflictos de jurisdicción, la atribución del conocimientoal orden social de la jurisdicción en los supuestos en que el lesionado sea un beneficiario de laSeguridad Social es aún más manifiesto. Ahí es de apariencia obligada tal atribución al orden social,porque la actuación de la Administración de la Seguridad Social está sujeta al Derecho social.

(*) _Mesa Redonda celebrada el día 31 de mayo de 1996, en el Consejo General del Poder Judicial_

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Análisis

Voces

Jurisdicción contencioso-administrativaJurisdicción socialResponsabilidad de las Administraciones PúblicasSeguridad Social

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