respnsabilidad del estado

TESIS DE GRADO I 1

ANLISIS SISTEMTICO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO LEGISLADOR

RODOLFO ANDRS CORREA VARGAS

Monograf a para optar al t tulo de Magister en Derecho Administrati vo

DirectorDr. Luis Botero Aristi zbal

Catedrti co

UNIVERSIDAD DEL ROSARIOFACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVOBOGOT, D.C.

2012

2 I RODOLFO CORREA V.

TESIS DE GRADO I 3

Nota de aceptacin____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

____________________________________Dr.Presidente del Jurado

____________________________________Dr.Jurado

____________________________________Dr.Jurado

Bogot D.C.,

TESIS DE GRADO I 5

INDICE

INTRODUCCIN...................................................................................11

CAPTULO I. TRAS LAS HUELLAS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR LOS ACTOS DEL LEGISLADOR. LOS ESFUERZOS JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINARIOS PARA LA ADMISIN DE ESTA FORMA DE RESPONSABILIDAD................................................17

1.1 Primera Etapa: la negacin de esta forma de responsabilidad...........17

1.2 Segunda Etapa: La admisin de la responsabilidad estatal por los daos producidos por la legislacin....................................................31

CAPTULO II. ANLISIS SISTMICO DE LA TEORA DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL COMO PRESUPUESTO PARA EL ENTENDIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL LEGISLADOR..........................................................................................48

2.1 La falta de un anlisis sistemti co de la responsabilidad del Estado en general y del Legislador en parti cular.............................................48

2.2 Hacia una anlisis sistemti co de la responsabilidad del Estado, como primer paso para la sistemati zacin de la responsabilidad del Legislador..........................................................................................50

2.2.1 Concepto y senti do de un sistema de responsabilidad................50

2.2.1.1 Aproximacin a la nocin de sistema.....................................51

2.2.1.2 El concepto de responsabilidad..............................................52

2.2.1.3 Senti do y alcance de un: sistema de responsabilidad..............54

2.3 Aproximacin a la estructura del sistema de responsabilidad estatal.....................................................................................................57

2.3.1 Los principios, primer componente del sistema de responsabilidad estatal.........................................................................59

2.3.1.1 Garant a del Patrimonio de los asociados......................................62


2.3.1.2 Con anza Legti ma...................................................................63

2.3.1.3 Igualdad o equilibrio de las cargas pblicas..................................66

2.3.1.4 Anti juridicidad del dao............................................................71

2.3.2 Las reglas como segundo componente del sistema de responsabilidad estatal.........................................................................75

2.3.2.1 Primera regla: para que haya responsabilidad debe existi r un hecho atribuible al Estado....................................................................76

2.3.2.2 Segunda regla: es necesario, para que se declare la responsabilidad, que entre el hecho atribuible y el dao producido, exista una relacin de causalidad su ciente

que vincule al segundo como consecuencia del primero.....................78

2.3.2.3 Tercera regla: el dao es condicin necesaria para que haya posibilidad de declarar la responsabilidad...................................81

2.3.3 Los subsistemas de responsabilidad estatal....................................82

2.3.3.1 Subsistema de responsabilidad administrati va............................84

2.3.3.2 Subsistema de responsabilidad judicial......................................85

2.3.3.3 Subsistema de Responsabilidad del Legislador............................87

2.3.4 Regmenes de responsabilidad estatal...........................................89

2.3.4.1 Rgimen subjeti vo o por falta....................................................90

2.3.4.1.1 Ttulos jurdicos de imputacin en el sub rgimen subjeti vo........92

2.3.4.1.1.1 La nocin general de t tulo jurdico de imputacin..................92

2.3.4.1.2 de la falla probada del servicio y falla presunta, como t tulos jurdicos de imputacin espec cos.................................90

2.3.4.1.2.1 La falla probada....................................................................93

2.3.4.1.2.2 La falla presunta....................................................................95

2.3.4.2 Rgimen objeti vo de Responsabilidad Estatal..............................98

TESIS DE GRADO I 7

2.3.4.2.1 Sub rgimen objeti vo por riesgo y sus t tulos jurdicos de imputacin.......................................................................................98

2.3.4.2.1.1 Riesgo excepcional............................................................100

2.3.4.2.1.2 Acti vidades peligrosas.....................................................104

2.3.4.2.1.3 Realizacin de obras pblicas.............................................106

2.3.4.2.2 Sub rgimen objeti vo por solidaridad y t tulos jurdicos de imputacin......................................................................107

2.3.4.2.2.1 Dao especial.....................................................................110

2.3.4.2.2.2 Ocupacin de inmuebles por causa de trabajos u obras pblicas...............................................................................................111

2.3.4.2.2.3 Contaminacin por uidos corporales. 116

CAPTULO III. HACIA UN SUBSISTEMA DE RESPONSABILIDAD ESTATAL POR LOS DAOS OCASIONADOS POR EL LEGISLADOR............117

3.1 Justi cacin de la existencia de un subsistema de responsabilidad del Estado Legislador.................................................117

3.2 Soporte lgico estructural del subsistema de responsabilidad del Estado Legislador.............................................................................118

3.2.1 De nicin de una regla general de responsabilidad:.................118

3.2.2 De nicin de las Condiciones de Responsabilidad (CR)............119

3.2.3 Propuesta de estructura del Subsistema de responsabilidad del Estado Legislador...........................................................................120

3.2.3.1 Principios que determinan la operati vidad del subsistema de responsabilidad del legislador............................................................121

3.2.3.1 .1 Garant a del Patrimonio de los asociados..........................122

3.2.3.1.2 Con anza Legti ma...............................................................123

3.2.3.1.3 Igualdad o equilibrio de las cargas pblicas........................125

3.2.3.1.4 Anti juridicidad del dao......................................................126


3.2.3.2 Reglas espec cas de funcionamiento del subsistema de responsabilidad del Estado Legislador................................................129

3.2.3.2.1 La existencia de un hecho del legislador.............................129

3.2.3.2.1.1 De los componentes funcionales del actuar del legislador............................................................................................129

3.2.3.2.1.2 Las acciones posibles en el desarrollo de la funcin legislati va de donde se podra derivar un dao anti jurdico...............132

3.2.3.2.1.2.3 Las omisiones dables en ejercicio de la funcin legislati va............................................................................................135

3.2.3.2.2 Un nexo causal entre la conducta del Legislador y el perjuicio causado................................................................................144

3.2.3.2.3 La existencia de un dao causado por el Legislador.................140

3.2.3.3 Regmenes suscepti bles de aplicacin dentro del subsistema de responsabilidad del legislador........................................................141

3.2.3.4 Ttulos jurdicos bajo los cuales se puede imputar la responsabilidad del Estado en el marco de los daos que se ocasionen por el hecho del legislador.................................................142

3.2.3.4.1 La Falla del Servicio Legislati vo............................................144

3.2.3.4.2 El Dao Especial....................................................................151

CAPTULO IV. PROPUESTA DE LEGENDA FERENDA Y CONCLUSIONES.......................................................................................154

4.1 Sobre la Propuesta de Lege Ferenda........................................154

4.2 Conclusiones.............................................................................157

BIBLIOGRAFA.........................................................................................160

TESIS DE GRADO I 9

A la memoria de mi padre y al amor de mi madre.

TESIS DE GRADO I 11

INTRODUCCIN

La responsabilidad es, sin duda alguna, la piedra angular en la construccin y el entendimiento del fenmeno jurdico. No tendra columna vertebral el andamiaje forjado alrededor del Derecho sin la presencia de este concepto.

La responsabilidad es el presupuesto inmediato y esencial para aplicar las consecuencias jurdicas contenidas en la norma.

Como prueba de lo a rmado, autores de la talla del maestro de Viena, Hans Kelsen1, han de nido la norma jurdica como un juicio hipotti co, es decir, un juicio que condiciona la aplicacin de una sancin a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de transgresin. Precisamente, en el espacio que va de la veri cacin del hecho a la aplicacin de la consecuencia jurdica, est la responsabilidad, gura sin la cual resultara inviable la imposicin de la sancin.

Seala el autor citado que, para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada, el Derecho relaciona una sancin con la conducta contraria. La conducta que es la condicin de la sancin se encuentra as prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sancin es prescrita slo si la conducta opuesta es la condicin de una sancin.

Aplicar una norma es, entonces, formular un juicio imputati vo en relacin con los sujetos que a consecuencia de la realizacin del supuesto normati vo resultan obligados o facultados2.

En sustancia, durante el acto de aplicacin podemos disti nguir dos momentos precedidos por la identi cacin de la norma que conti ene el caso:

a.La comprobacin de que un hecho realiza la hiptesis contenida en la norma.

b.La atribucin o imputacin de la consecuencia normati va a determinadas personas. Se trata pues de la identi cacin de los sujetos desti natarios

1 KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Mxico: Grupo Editorial xodo, 2006. p. 65.2 Cfr. GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Bogot: Esquilo, 2003. p. 319.


de la norma, es decir, los sujetos pasibles de las obligaciones o ti tulares de los derechos condicionados, por la realizacin del hecho jurdico.

Ahora bien, la insti tucin de la responsabilidad jurdica, manteniendo estos aspectos estructurales bsicos, se traslada al campo del derecho administrati vo como uno de sus fundamentos esenciales acompaado del principio de legalidad y la divisin del poder pblico.

Desde luego, para la correcta comprensin del funcionamiento de la gura en marras en el campo estatal, nos encontramos obligados a sealar que para la elaboracin de las disti ntas formas de responsabilidad estatal se ha uti lizado una premisa lgica: la directa percepcin tangible del dao ocasionado por un agente del Estado, producto de la irrebati ble e indiscuti ble accin u omisin emanada de este; lo que a todas luces ha di cultado que el desarrollo terico de la responsabilidad patrimonial del Estado uya en su estructuracin en otros campos disti ntos a la accin u omisin de la Administracin, tal como sucede en el caso de la responsabilidad del Legislador.

Pero, en todo caso, es claro que la multi plicidad de respuestas que se pueden ofrecer a problemti cas espec cas como esta, la de la responsabilidad patrimonial del Legislador, se debe a la diferencia no en los procedimientos de elaboracin o hermenuti ca de las normas, sino en la perspecti va desde la que se aborde el entendimiento de las premisas bsicas de las que parte el Derecho Pblico en una sociedad determinada, premisas que, a su vez, son in uenciadas por la espec ca concepcin que se tenga sobre el Estado; lo que nos obliga a analizar el problema desde la raz, esto es, desde el aspecto ideolgico. As, una organizacin jurdica y polti ca estar determinada por las nociones de legiti midad, soberana y poder pblico, obedeciendo a la naturaleza del modelo los co polti co dominante.

Es por ello que sobre la base de la concepcin clsica de la soberana, entendida esta en trminos de Jean Bodin como puissance absolue et perptuelle dune rpublique, se caracteriz el poder del Estado como supremo sobre los ciudadanos y sbditos, esto es, no someti do a las leyes.

Dicho poder se consider perpetuo a diferencia de cualquier concesin de poder limitada a un periodo determinado de ti empo. Era inalienable y no estaba sujeto a prescripcin. No estaba someti do a las leyes porque el soberano era la fuente del derecho. El soberano no poda obligarse a s

TESIS DE GRADO I 13

mismo ni obligar a sus sucesores, ni poda ser hecho legalmente responsable ante sus sbditos, pues la ley del pas no era sino el mandato del soberano y, en consecuencia, toda limitacin del poder de mandato tena que ser extralegal, pues el atributo primario de la soberana consist a en el poder de dar las leyes a los ciudadanos tanto colecti va como individualmente, sin el consenti miento de un superior, igual o inferior3.

De hecho, como lo ha sealado la Corte Consti tucional colombiana, la tradicional divisin del poder pblico en tres ramas: la ejecuti va, la legislati va y la judicial, la obligacin de reparar daos causados por la acti vidad estatal en principio se predicaba exclusivamente de las lesiones patrimoniales causadas por la Administracin, entendida sta como poder ejecuti vo, mientras que slo lentamente, desde mediados del siglo pasado, comienza a admiti rse la posibilidad de que el Estado est obligado a reparar los daos ocasionados por hechos o actuaciones imputables al poder judicial y al poder legislati vo.

Curiosamente, insiste la Corte, la reti cencia inicial a admiti r que la actuacin del legislador produjera daos que deban ser reparados es comn a la mayora de los ordenamientos jurdicos, a este respecto no hay diferencias notables entre el civil law y el common law. El fundamento a tales reparos hay que buscarlo en el principio de soberana parlamentaria, apasionadamente defendido por las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII, el cual terminara por converti rse en uno de los pilares del Estado liberal clsico4.

Empero, con el advenimiento del Estado Social de Derecho y con ello la implementacin del principio de supremaca consti tucional, el panorama frente a esta materia vari sustancialmente, pues an el legislador queda someti do al imperio de la norma fundamental en igualdad de condiciones con los dems poderes pblicos.

Largo ha sido entonces el camino recorrido para el anlisis jurisprudencial y doctrinario de la responsabilidad del Estado Legislador. Este, podramos decir, ha estado marcado por tres etapas: inicialmente, la etapa de negacin de tal forma de responsabilidad; la segunda de aceptacin de la misma y, en tercer lugar, el esfuerzo por determinar la

3 Vid. SABINE, George. Historia de la Teora Polti ca. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 2003. p. 319.4 Cfr. Repblica de Colombia. Corte Consti tucional. Sentencia C- 038 de 2006. En: Gaceta Jurisprudencial. Nmero 167. Bogot: Editorial Leyer, 2007. p. 221.


forma en que aquella procede y se aplica.

Respecto de la primera etapa diremos que la irresponsabilidad del Estado legislador triunfa plenamente soportada en la idea de que el Legislador es el representante de la Nacin, sta lti ma ti tular de la soberana y por tanto incuesti onable. Ello queda evidenciado en Francia a parti r del arrt DUCHATELIER de 11 de Enero de 1838 (que desesti ma la indemnizacin solicitada por este fabricante de productos derivados del tabaco, forzado a cerrar su fbrica por imposicin de la Ley 12 II-I.835 que, sin prever indemnizacin como hacan otras leyes especiales, prohbe su produccin para asegurar rentabilidad del monopolio del tabaco). El rechazo a la reclamacin se funda en la imposibilidad de que el Estado se responsabilice de las consecuencias de las leyes que en aras del inters general prohban el ejercicio de una industria; en la inexistencia de contrato alguno con el Estado y en el silencio de la ley respecto a una posible indemnizacin.

De otro lado, la aceptacin judicial de la responsabilidad del legislador comienza a abrirse camino en el pas Galo al iniciar el siglo XX, y en Colombia ya casi a nales de tal centuria.

Precisamente, de acuerdo con el profesor Luis Felipe Botero, el primer precedente judicial en donde se conden al Estado colombiano por un hecho del legislador fue en todo caso tardo (en el ao 1998). Se trat del caso de Vitelvina Rojas, en donde el Juez Contencioso consider que la expedicin de la ley 6 de 1972, cre una carga pblica excesiva para las vcti mas de funcionarios diplomti cos. La recepcin de la teora acogi la totalidad de los presupuestos que la jurisprudencia francesa dise para estos casos, esto es, bajo la gida del dao especial como t tulo jurdico de imputacin5.

Sin embargo, a lo largo del trabajo, el lector observar de forma evidente que durante todo el proceso de consolidacin de una teora de la responsabilidad patrimonial del Legislador el gran ausente, coincidencialmente, ha sido el mismo legislador, quien ha dejado en manos de la jurisprudencia la reglamentacin y solucin de las problemti cas presentadas en la materia.

Como corolario de lo anterior, se puede determinar que el rgimen jurdico que regula la responsabilidad patrimonial ha sido predominantemente

5 Vid. Al respecto BOTERO ARISTIZBAL, Luis Felipe. Responsabilidad Patrimonial del Legislador. Bogot: Legis, 2007. p. 380.

TESIS DE GRADO I 15

pretoriano, lo que de alguna forma ha contribuido a la falta de sistemati zacin de la responsabilidad del Estado en general y del Legislador en parti cular.

A propsito de esto lti mo, el presente trabajo pretende, predominante-mente, analizar la problemti ca de la falta de sistemati zacin de la respon-sabilidad del Estado y dentro de ello, en forma espec ca, del legislador, a efectos de formular un modelo de organizacin lgica y coherente entre los disti ntos elementos que la componen, para facilitar a los operadores jurdicos su labor tcnica de hermenuti ca y de aplicacin.

En este orden de ideas, el aporte cient co que se aspira concretar a parti r de ste ejercicio acadmico, se encuadra dentro de la sistemti ca jurdica, componente estructural de la ciencia del Derecho que se ocupa de la ordenacin coherente y lgica, de acuerdo con ciertos criterios clasi catorios, de todo ese conjunto imponente de normas jurdicas a primera vista desconectadas entre s que consti tuyen un derecho positi vo6.

La manera de llevar a cabo esta contribucin terico prcti ca, ser a parti r de la implementacin del mtodo explicati vo, tcnica desde donde procederemos a determinar, en primer lugar, la forma en que histricamente ha sido tratado el tema de la responsabilidad patrimonial del legislador en la jurisprudencia y doctrina occidental y dentro de esto en los sistemas de derecho conti nental -; en segundo trmino, pasaremos al anlisis sistmico de la responsabilidad patrimonial del Estado como presupuesto para el entendimiento de la responsabilidad del Legislador, lo que nos servir de fundamento para el desarrollo del apartado clave de este trabajo, en tercer trmino, donde propenderemos por la formulacin de un subsistema de responsabilidad del Legislador para, en cuarto lugar, ocuparnos de presentar una propuesta de lege ferenda y las respecti vas conclusiones.

Un ejercicio investi gati vo de esta naturaleza nos permiti r contar con una herramienta jurdica para delimitar los requisitos necesarios donde se con gure la responsabilidad estatal en aquellos casos en los que el legislador, a travs de una accin, una omisin o una produccin irregular de la Ley, cree, modi que, o exti nga una situacin jurdica y de ello se desprenda la

6 TORR, Abelardo. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1977. p. 51.


produccin de una circunstancia perjudicial para el ciudadano.

De all que adems de aportar al anlisis cient co del fenmeno jurdico en lo que respecta a las reas de la responsabilidad administrati va, al derecho consti tucional y a la teora del derecho, que se relacionan transversalmente en este proyecto, se pueda brindar a la comunidad en general, una serie de elementos que le permiti rn proteger sus intereses jurdicos ante cualquier lesin que injustamente causare el Estado en el marco del desarrollo de la funcin legislati va.

De tal manera, acadmica, social y cient camente, se soporta la elaboracin de este trabajo que, muy seguramente, se espera contribuya a la mejor comprensin de una de las mlti ples problemti cas con las que cuenta el Derecho Administrati vo en el plano de su comprensin dogmti ca: la responsabilidad estatal.

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CAPTULO I. TRAS LAS HUELLAS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR LOS ACTOS DEL LEGISLADOR. LOS ESFUERZOS JURISPRUDENCIALES

Y DOCTRINARIOS PARA LA ADMISIN DE ESTA FORMA DE RESPONSABILIDAD.

1.1 Primera Etapa: la negacin de esta forma de responsabilidad.

El anlisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos ocasionados por el legislador surge a nales del siglo XIX en Europa. Como era de esperarse, la gnesis de tal re exin tuvo lugar en un ambiente hosti l para su admisibilidad7.

En efecto, basta observar los planteamientos categricos que sobre el tema recoga la doctrina francesa, hacia el ao 1896 con Laferriere quien, en su momento, anot lo siguiente:

Es una cuesti n de principio el que los daos causados a los parti culares por las medidas legislati vas no determinen derecho alguno a indemnizacin. La Ley es, en efecto, un acto de soberana, y lo propio de la soberana es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna compensacin. Solamente el legislador puede apreciar, a la vista de la naturaleza y gravedad del dao y de las necesidades y recursos del Estado, si debe acordar tal compensacin: la jurisdiccin no puede sino evaluar el montante de la misma, sobre las bases y en las formas previstas por la ley.

De todo lo que precede resulta que las cuesti ones de indemnizacin que nacen de la ley no derivan sino de la ley; la jurisdiccin administrati va no puede conocer de una accin tendente a establecer una indemnizacin a cargo del Estado, salvo si el mismo legislador ha creado tal accin8.

7 Vid. CELDRN RUANO, Julia. La Responsabilidad del Estado por Actos de Aplicacin de Leyes: Una Aproxi-macin Histrica y Signi cado Actual. Murcia: Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, 1996. p. 26. Al Respecto, precisa la autora que: la irresponsabilidad del Estado legislador triunfa plenamente a parti r del arrt DUCHATELIER de 11 de Enero de 1838 (que desesti ma la indemnizacin solicitada por este fabricante de productos derivados del tabaco, forzado a cerrar su fbrica por imposicin de la Ley 12 II-I.835 que, sin prever indemnizacin como hacan otras leyes especiales, prohbe su produccin para asegurar rentabilidad del mo-nopolio del tabaco) El rechazo a la reclamacin se funda en la imposibilidad de que el Estado se Responsabilice de las consecuencias de las leyes que, en aras del inters general prohban el ejercicio de una industria; en la inexistencia de contrato alguno con el Estado, y en el silencio de la ley respecto a una posible indemnizacin.8 LAFERRIERE, M.F. Traite de la juridicti on administrati ve el des recours contenlieux, 2.a ed., tomo II, Pars, Ber-ger-Levrault : 1896. Citado por: SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. La teora de la responsabilidad del Estado legislador, En: Revista de administracin pblica. Centro de Estudios Polti cos y Consti tucionales. Nmero 68.


Era esta la poca del furor de las llamadas teoras no limitacionistas9 del soberano10 que, por cierto, encontraban en John Austi n uno de sus ms destacados basti ones y que son cabalmente explicadas por el profesor argenti no Ernesto Abril quien, re rindose al tema, indica que: segn las especiales caractersti cas que Austi n asignaba a la autoridad suprema de una sociedad polti ca e independiente, resultaba imposible hablar de la existencia de restricciones jurdicas al soberano11 porque desde tal perspecti va:

a) Hablar de ese modo consti tuye una contradiccin dado que, una vez de nido el soberano con las notas de soberana e independencia, sostener que posee limitaciones jurdicas sera equivalente a proponer que su poder se encuentra sujeto a otra autoridad superior o lo que es igual, que sera simultneamente soberano y no soberano.

b) Las restricciones jurdicas signi can un estado de sujecin a otra autoridad superior y si no encontramos al nal de la cadena al individuo libre de tal estado, las relaciones de autoridad se extenderan hasta el in nito, lo que es imposible y absurdo.

c) Carecera de senti do hablar de una ley impuesta por un individuo a s mismo, an cuando admiti ramos que ese mismo individuo pudiese aceptar un principio como gua de su conducta y lo observe en todo cuanto de l dependa, como si estuviera obligado en virtud de una sancin.

Mayo Agosto, 1972. p. 73.9 Vid. SABINE, George. Historia de la Teora Polti ca. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 2003. p. 364. A propsito de estas llamadas teoras no limitacionistas del soberano, apunta Sabine, que de acuerdo con Hobbes debe entenderse que: un cuerpo social no ti ene existencia sino a travs de sus autoridades consti tuidas, y sus miembros no ti enen derechos salvo por delegacin. En consecuencia, toda autoridad social ti ene que concen-trarse en el soberano. El derecho y la moral son meramente su voluntad, y su autoridad es ilimitada, o limitada slo por su poder. 10 Vid. ABRIL, Ernesto. Las Limitaciones del Soberano. Mxico: Fontamara, 2004.p. 15. Citando a Heller, el au-tor de ne al soberano como: una unidad decisoria que no est subordinada a ninguna otra unidad decisoria universal y e caz.11 Vid. HOBBES, Thomas. Leviatn. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica, sexta reimpresin, 1994. p. 145. Aporta el autor una trascendental fundamentacin del carcter ilimitado del accionar del Estado, al sostener que: como cada sbdito es, en virtud de esa insti tucin, autor de todos los actos y juicios del soberano insti -tuido, resulta que cualquier cosa que el soberano haga no puede consti tuir injuria para ninguno de sus sbditos, ni debe ser acusado de injusti cia por ninguno de ellos. En efecto, quien hace una cosa por autorizacin de otro, no comete injuria alguna contra aquel por cuya autorizacin acta. Pero en virtud de la insti tucin de un Estado, cada parti cular es autor de todo cuanto hace el soberano, y, por consiguiente, quien se queja de injuria por parte del soberano, protesta contra algo de que l mismo es autor, y de lo que no debe acusar a nadie sino a s mismo, ni a s mismo tampoco, porque hacerse injuria a uno mismo es imposible []

TESIS DE GRADO I 19

d) Por lti mo, an cuando podamos suponer que la auto imposicin fuese posible y pretendiramos sostener que ti ene senti do hablar de limitaciones jurdicas en el caso del soberano, ello no signi cara una garant a contra la instauracin de gobiernos despti cos12.

Sucedi entonces que la responsabilidad patrimonial del legislador fue rechazada uti lizando uno de los mismos argumentos que se uti lizaron, inicialmente, para inadmiti r la responsabilidad del Estado en General13. En efecto, tal como lo a rma Polo Figueroa, en virtud del principio de la soberana y con el criterio de que la actuacin del Estado se encaminaba hacia la obtencin del bien comn, durante mucho ti empo prevaleci el concepto de que el Estado era absolutamente irresponsable, cualquiera fuera la causa del perjuicio que sus servicios ocasionaran al parti cular. Y mientras todo hombre estaba obligado a reparar el dao causado a otro, el Estado slo a t tulo gracioso y en casos muy parti culares, conceda reparaciones por daos causados por sus agentes14.

El mito de la soberana nacional15 y del legislador como su detentador, se eriga como soporte de la irresponsabilidad de ste lti mo por la expedicin de las Leyes.

Pero cmo es posible que la nocin de soberana nacional haya terminado convirti ndose en la piedra angular de la construccin de estas teoras no limitacionistas que acabaran por inadmiti r la responsabilidad del Estado en general y del Legislador en parti cular? La solucin de este interrogante perfectamente puede ser entendida a parti r de la exposicin que sobre el tema realiza Burbano quien, en primera instancia, seala que la gura de la soberana nacional surge inicialmente como la respuesta a una

12 ABRIL, Ernesto. op. cit. p. 72.13 Vid. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrati vo. Bogot: Legis, 2009. p. 490. A este respecto, anota el autor un punto de especial relevancia: Los atributos asignados a las leyes (soberana, generalidad, dinmica de la sociedad) han obrado en contra de la posibilidad de deducir una responsabilidad jurdica por su aparicin. La hiptesis opuesta es que la aplicacin de la ley signi que la concrecin de un perjuicio para alguien, o la privacin de niti va de una acti vidad lcita, y el ejemplo ms agudo es el del monopolio (Const. Pol., art. 336). La ley misma puede ordenar o rechazar el pago de indemnizaciones, y por medio de mecanismos de control consti tucional pueden prevenirse daos que, de otro modo, al menos tericamente, daran lugar a reparaciones pecuniarias.14 POLO FIGUEROA, Juan Alberto. Elementos de Derecho Administrati vo. Bogot: Ediciones Ciencia y Derecho, 1988. p. 290. 15 Vid. SANTOFIMIO GAMBOA, Orlando. Tratado de Derecho Administrati vo. Tomo I. Bogot: Universidad Ex-ternado de Colombia, 2007. p. 394. A propsito del entendimiento de la nocin de soberana nacional, acota el autor que dicho modelo se erigi con fundamento en las tesis de Montesquieu y desde tal pti ca se entendi que el ejercicio del poder recaa en el cuerpo cti cio y abstracto de la nacin, caracterizado por su universali-dad e impersonalidad.


gran di cultad que haba enfrentado el mismo Rousseau que es la de la democracia directa16.

Comenta el autor en cita, que al no encontrar forma alguna para que el grupo social ejerza directamente el poder, el abate Siyes plante categricamente la necesidad de que aqul delegara el poder polti co en unos representantes. Sin embargo, itera Burbano, el infortunio radic en que tales representantes se con guraron en apoderados de una masa indeterminada, abstracta, atemporal que se denomina Nacin, cuerpo inexistente que no detenta ni ejerce ningn poder, por lo que result que, en lti mas, la Nacin no es el pueblo, sino los representantes, y la voluntad general es de la Nacin, as como el bien comn (otro concepto abstracto); es decir, todo, voluntad y bien comn, eran entendidos de acuerdo a como lo entendan los representantes o la mayora de estos17 y, como corolario de lo anterior, se determin que la conservacin de esa voluntad general requera de un cuerpo legislati vo que se expresara a travs de Leyes, disposiciones siempre generales o, excepcionalmente, por actos parti culares18, mismos que, en esa lgica, no tendran porqu ser controlados en forma alguna al ser manifestacin directa de soberana.

En tales circunstancias, podra decirse que el ciudadano se encontraba en anlogas circunstancias a las del anti guo rgimen en donde, sealara Hernndez Becerra, el soberano dispona libremente de los bienes del ciudadano y slo responda de sus actos ante la divinidad, de la que l pretenda haber emanado y, por tanto, todo el peso del dao lo soporta, pues, el perjudicado quien carece de defensa legal para proteger sus derechos. Por lo que era evidente que la nocin de derechos individuales parece haber sido por completo ajena a este ti po de legislaciones anti guas19 y, por lo visto, a las propias del naciente modelo liberal burgus.

Ntese pues que la voluntad de la Nacin es as entendida entonces como la de sus representantes y la soberana, segn se vio, pas de ser un atributo del pueblo para ser una potestad de sus delegados; conclusiones que, en s mismas, no darn espera para que, en torno al

16 BURBANO TORRES, Eduardo. Soberana Nacional y Soberana Popular. En: Revista del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Bogot. No. 553. Mayo - Junio 1991. p. 15.17 Ibd. p. 15. 18 Ibd. p. 17.19 Vid. HERNANDEZ BECERRA, Augusto. Responsabilidad Abstracta del Estado. Tesis de grado para optar al t tulo de Doctor en Derecho. Universidad Externado de Colombia, 1973. pp. 35 36.

TESIS DE GRADO I 21

modelo de soberana nacional concretada en el modelo denominado parlamentarismo, se estructuren las ms vigorosas crti cas.

Kelsen, por ejemplo, seala:

As, no hay que extraar que entre los argumentos alegados hoy contra el parlamentarismo gure en primer lugar la revelacin de que la voluntad del Estado formada por el parlamento no es, en modo alguno, la voluntad del pueblo, y que el Parlamento no puede expresar la voluntad del pueblo por el mero hecho de que con arreglo a las Consti tuciones de los Estados parlamentarios no es posible formar una voluntad del pueblo, salvo para la eleccin de sus representantes.

Este argumento es exacto, pero solamente resulta aplicable contra el parlamentarismo en cuanto se trate de legiti marlo por el principio de la soberana del pueblo []20

Y en esa misma lnea se manti ene el profesor Fernndez Santi lln, quien cali ca como una falsa promesa la forma en que bajo el modelo de soberana nacional se pretenda llegar a la reivindicacin de los intereses y, parti cularmente, en lo que ti ene que ver con el problema de la representacin que, se supone, estaba diseada para que fuese polti ca, es decir, que se ocupara de los intereses generales de la Nacin pues, originalmente pensada, la representacin polti ca se opona a la representacin de los intereses parti culares.

En este caso, seala Fernndez Santi lln, la promesa tampoco se cumpli: el propsito de que dominara el inters general en la representacin polti ca dotada de poder discrecional se haba doblegado ante la evidencia de la proliferacin de intereses parti culares en una mirada de formas representati vas de naturaleza social y econmica21.

Habida cuenta de lo dicho, la clsica concepcin de la soberana entrar en crisis, y de suyo, la creencia de que el legislador es infalible por que obra siempre en representacin y ejercicio de la voluntad o inters general.

As, se lleg al punto de a rmarse por parte de Gastn Jeze que el dogma de la soberana nacional no es ms que un so sma: es el derecho divino de

20 KELSEN, Hans. Esencia y Valor de la Democracia. Forma de Estado y Filosof a. Mxico, D.F.: Ediciones Coyo-acn, 2005. p. 56.21 FERNNDEZ SANTILLN, Jos. Filosof a Polti ca de la Democracia. Mxico: Fontamara, 1997. p. 93.


los reyes susti tuido por el derecho divino del pueblo organizado bajo la forma de Estado, que delega su potestad en un rgano llamado parlamento, el cual se erige como el detentador prcti co de la soberana22.

Y por tanto, en palabras del maestro francs Len Duguit, era lgico, en la concepcin imperialista, que no pudiera producirse ninguna accin contenciosa contra la ley pues sta supona la orden formulada por la voluntad soberana y, a causa de ello, se presuma que expresaba una regla de derecho. La soberana no es suscepti ble de graduacin, y la ley es la manifestacin directa de esta soberana, por consiguiente, ninguna autoridad puede ser competente para apreciar su valor.

En Inglaterra, acotaba Duguit, este punto de vista ha permanecido intacto hasta el presente. Bien conocido es el clebre dicho: El Parlamento ingls puede hacerlo todo, menos cambiar un hombre en mujer23. Y en crti ca de tal situacin, expres lo siguiente:

Tradiciones ya anti guas, inveteradas costumbres de lenguaje hacen que muchos buenos espritus permanezcan an dominados por la fe en la soberana del parlamento. Hemos visto anteriormente que bajo la accin de esta idea persistente se sosti ene an, a pesar de la grande extensin dada al recurso por exceso de poder, que no es admisible contra los actos emanados de las Cmaras. Los miembros del parlamento gustan de presentarse como los intrpretes de la voluntad nacional soberana. Pero esto son palabras, nada ms que palabras. Mas en todas partes, y parti cularmente en Francia, las palabras son una fuerza, y estas palabras vacas de senti do, estas frmulas son las que hacen seguramente que la jurisprudencia vacile mucho en reconocer la responsabilidad del Estado con ocasin de los actos del parlamento24.

Desde luego que, a posteriori, se reivindicar aquel estado de cosas y se entender que el ejercicio de la soberana reconoce como lmite el respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, sin disti ncin, pero guardando especial relevancia en este caso los derechos a la igualdad ante la autoridad, la ley, los tributos y las cargas pblicas y los principios de buena fe, con anza legti ma y seguridad jurdica25.

22 JEZE, Gastn. Reparati n du prejudice spcial caus par une loi gnrale impersonalle. Revue de droit public. 1945, p. 366. 23 Vid. DUGUIT, Len. Las Transformaciones del Derecho Pblico. Madrid: Francisco Beltrn Librera Espaola y Extranjera, 1926. p. 151.24 Ibd. p. 317.25 Cfr. NUEZ LEIVA, J. Ignacio. La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador. En: Revista de Estudios

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As lo rati car Jellinek para quien: la ampliacin de la competencia del Estado encuentra siempre su lmite en el reconocimiento de la personalidad individual. Mediante el reconocimiento del derecho internacional y en virtud de este reconocimiento mismo, oblgase el Estado a actos que limitan su poder jurdico, sin que le sea posible desprenderse jurdicamente de tales obligaciones mediante una resolucin tomada por s26.

El Estado legislador en nuestro caso hallase a parti r de entonces limitado en su accionar y corolario de ello su potestad absoluta queda depositada en los anaqueles de la historia autoritaria de la humanidad.

Es por ello que en las democracias occidentales se entender que los derechos civiles, la parti cipacin posible en el proceso electoral de todos los ciudadanos y la regla de mayoras consti tuyen principios racionalmente defendibles, hasta el punto de existi r acuerdo total sobre ellos.

Lo anterior es lo que el profesor Alfonso Monsalve Solrzano, siguiendo a Habermas, llamar modelo de legiti macin de soberana popular y derechos humanos27, de acuerdo con el cual, se establece un procedimiento que, en razn de sus propiedades democrti cas, fundamenta la suposicin de resultados legti mos. Este principio, aade Monsalve, se expresa en los derechos de comunicacin y parti cipacin que garanti zan la autonoma polti ca de los ciudadanos. Por el contrario, los derechos humanos clsicos que garanti zan a los ciudadanos la vida y la libertad, es decir, el espacio de accin para la realizacin de sus propios planes vitales, fundamentan por s mismos un dominio legti mo de las leyes.

Bajo estos dos puntos de vista normati vos, el derecho producido es decir un derecho que se puede cambiar- debe ser legiti mado como un medio para asegurar de forma armnica la autonoma de los individuos tanto en el mbito privado como en su dimensin ciudadana28.

En este estado de cosas, resulta palmario que la concepcin de la potestad del legislador para disponer sobre la vida y futuro de sus asociados haba quedado reducido a su mnima expresin29, quedando

Consti tucionales del Centro de Estudios Consti tucionales de Chile. Ao 8. N 1, 2010. pp. 193 194.26 JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2004. pp. 439 440.27 MONSALVE SOLRZANO, Alfonso. Soberana, Legiti midad y Legiti macin en Colombia desde la Dcada de los 90. Medelln: U.P.B, 1993. pp. 21.28 Ibd. 22.29 Vid. PENAGOS, Gustavo. Bases Jurdico Polti cas del Derecho Administrati vo. Bogot: Ediciones Doctrina


abierta la compuerta para responsabilizarlo por las lesiones que produca en cumplimiento de su acti vidad.

Y lo anterior sucede, entre otras cosas, por que, segn Meja Quintana:

Los derechos fundamentales emergen como condiciones extrajurdicas jurdicamente insti tucionalizadas que le posibilitan a la ciudadana la conformacin de la ley, en tanto libres e iguales. Los derechos subjeti vos emergen primordialmente con el derecho o la ley objeti va. El sistema de derechos es derivado del Principio discursivo de argumentacin junto con la idea de que el mundo de la vida toma la forma de la ley, de donde se in ere el Principio de la democracia desde el que se de ne, de acuerdo con la sati sfaccin de determinadas condiciones, el Principio de legiti midad de la ley30.

Bajo la sombra de la soberana popular31, surge entonces una nti ma relacin entre democracia y legislacin, en la que la segunda queda supeditada a los principios de la primera. De hecho, al considerar que lo que hace preferible la democracia a otras formas de organizacin polti ca es el respeto por la dignidad de la persona que, por cierto, dentro de este sistema es pensada y tenida -ante todo- como sujeto ti tular del poder soberano y no como simple objeto de ste; hace que la Ley sea un instrumento al servicio del ciudadano32 y por tanto se den todas las condiciones para que, en caso de que la Ley cause dao, el legislador sea obligado a reparar los perjuicios ocasionados.

Por eso, seala la Corte Consti tucional Colombiana, todas las insti tuciones democrti cas estn dispuestas para proteger a los individuos (que pensados en conjunto son el pueblo) con todo su patrimonio axiolgico inherente (la libertad y la vida en primer trmino), y permiti rles su realizacin plenaria

y Ley, 2009. p. 375. La limitacin de esa potestad absoluta, suceder por que, a decir del autor: Las nuevas modalidades que asume el Estado, as como las formas de intervencionismo signi can un abandono de las ob-soletas teoras absoluti stas, y un reconocimiento de los derechos humanos, lo cual repercute en la concepcin del Derecho Administrati vo que en lti mas, viene a ser la aplicacin de la teora polti ca que oriente un pas determinado, y un intento de revalorizar la libertad frente al poder []30 MEJA QUINTANA, scar. Teora Polti ca, Democracia Radical y Filosof a del Derecho. Bogot: Temis, 2005. p. 353.31 Vid. SANTOFIMIO GAMBOA, Orlando. op. cit. p. 395. Respecto del modelo de soberana popular indica el autor que en ella: El pueblo, as entendido, acta como sujeto polti co que conforma una voluntad conjunta dentro de una pluralidad de concepciones. 32 Vid. DURANGO LVAREZ, Gerardo. Polti ca y Derecho Fundamentales. Medelln: Universidad Nacional de Colombia, 2010. p. 55. Sirve como base de la a rmacin referenciada la re exin propuesta por el autor en cita, cuando seala que: Los derechos fundamentales, en la medida en que ti enen el carcter de lmites a los poderes pblicos, son disposiciones subjeti vas que establecen obligaciones y deberes al legislador y, por lo tanto, limitan su competencia.

TESIS DE GRADO I 25

como sujetos morales. Es lo que se expresa sintti ca y elocuentemente cuando se a rma que la persona es el n y las insti tuciones el medio, dentro de una losof a personalista, o de la dignidad, como la que informa a nuestra Consti tucin. Para lograr ese estado de cosas deseable, es preciso que las personas sean sujetos de obligaciones o deberes jurdicos, va de suyo. Porque si la persona no puede concebirse sino conviviendo, es decir, existi endo al lado de otras, y esa circunstancia que posibilita la libertad a la vez la limita, no es siquiera pensable un ordenamiento jurdico que no imponga deberes. El asunto consiste entonces en determinar, en concreto, qu deberes son compati bles con la concepcin de la persona que subyace a la democracia, sin que sta se desvirte33.

Es en este punto donde encuentra sustento la idea de converti r al Estado legislador en centro de imputacin jurdica frente a la lesin que sobre la persona o patrimonio de los asociados pueda llegar a causar, habida cuenta de que son estos los ti tulares de la soberana y ya no aqul, como suceda en el modelo de democracia parlamentaria, ideado sobre el pedestal de la soberana nacional, ahora susti tuido por la nocin de soberana popular en el que el ti tular de la misma es el pueblo y no el rgano que lo representa.

Para corroborar lo dicho, es perti nente acudir a lo planteado por el profesor Libardo Rodrguez quien sobre el tema apunta:

En efecto, no puede sostenerse que el legislador colombiano sea soberano, pues es evidente que debe respetar la Consti tucin. Solo presenta esa calidad cuando acta como consti tuyente, caso en el cual no es aplicable la polmica que estamos comentando. De manera que, debiendo respetar la Consti tucin, es posible que el legislador acte inconsti tucionalmente, como sucede en la prcti ca a veces, y esa actuacin con gurara por s misma una falla del servicio []34

Ahora, pareca claro que las teoras no limitacionistas de la soberana estatal como soporte de la irresponsabilidad patrimonial del legislador haban sido derrotadas y que no quedaban pues argumentos en contra de la admisibilidad de la obligacin de reparar los daos que se causaran por obra de las leyes.

33 Repblica de Colombia. Corte Consti tucional. Sentencia SU 747 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.34 RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrati vo. General y Colombiano. Bogot: Temis, 2005. p. 480.


Sin embargo, la batalla por tal posibilidad apenas comenzaba, pues un autor de gran talla acadmica, Eduardo Garca de Enterra, saldra lanza en ristre en contra de que se admiti ese que el Estado Legislador pudiera, genricamente, ser condenado por los daos que causara con la expedicin de la Ley.

Este maestro espaol que, como se dijo, es una de las voces ms autorizadas en el campo del Derecho Administrati vo, considera como una evidencia mani esta el que las sentencias condenatorias al pago de indemnizaciones por hecho de las Leyes inter eren directa y gravemente la propia potestad legislati va35.

Para explicar su a rmacin, el profesor ibrico sosti ene que en un plano elemental, se comprende bien que no ser la misma la Ley de Arrendamientos Urbanos sin previsin de indemnizaciones, que la misma gravada con indemnizaciones multi millonarias que habra de pagar a todos los miles de propietarios de viviendas arrendadas, afectados por las restricciones de sus derechos ordinarios que dicha Ley establece.

Ms an, agrega, no es dif cil imaginar que el Legislador, de haber tenido que contar con estas consecuencias en las que l en ningn momento pens, creyendo que estaba de niendo la funcin social de la propiedad como la Consti tucin le permite que pueda ser con gurada por una Ley, con seguridad hubiese aprobado una Ley con muy diverso contenido.

Resulta con ello perfectamente claro, en opinin del tratadista en cita, que la atribucin del deber de indemnizar por las posibles y diversas afecciones econmicas que cualquier Ley puede producir supone una injerencia directa en el contenido mismo del Poder Legislati vo36, la e cacia de cuyos productos normati vos t picos quedar condicionada por decisiones judiciales eventuales y aisladas37.

35 Vid. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en el Derecho Espaol. Navarra: Thomson Civitas, 2007. p. 121.36 Este ti po de argumentaciones ya han sido examinadas por la Corte Consti tucional colombiana, anotando al respecto lo siguiente: El fundamento a tales reparos hay que buscarlo en el principio de soberana parlamen-taria, apasionadamente defendido por las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII, el cual terminara por converti rse en uno de los pilares del Estado liberal clsico. Repblica de Colombia. Corte Consti tucional. Sentencia C 038 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. En: Gaceta Jurisprudencial. Nmero 167. Bogot: Edito-rial Leyer, 2007. p. 221. 37 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en el Derecho Espaol. op. cit. p. 121.

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Este poder de interferir en la e cacia misma de las Leyes adicionando a su contenido decisiones que ellas o excluyeron expresa o implcitamente o que ni siquiera consideraron como posibles, no est, por de pronto, a la disposicin del Tribunal Consti tucional38, que ti ene una competencia espec ca para enjuiciar Leyes y que lo ms que puede hacer es eliminar del ordenamiento la ley impugnada en cuanto contraria a la Consti tucin o incluso hacer precepti va una determinada interpretacin conforme a la Consti tucin, que excluya lo que en otro caso determinara su inconsti tucionalidad, pero nunca, y esto en trminos absolutos, adicionar su contenido con preceptos nuevos, que es un atributo esencial y exclusivo del propio Poder Legislati vo, en cuanto representacin del pueblo espaol39.

En ningn sistema consti tucional, sosti ene Garca de Enterra, puede a rmarse en trminos absolutos, que ningn Tribunal, ni consti tucional ni ordinario, puede enmendar leyes positi vas. La sola presencia de un fenmeno de esa naturaleza acusara, sin ms, que el sistema no sera ya, en modo alguno, democrti co.

Se trata pues, a rma el citado, de una objecin esencial, que afecta el ncleo mismo del sistema polti co40.

El argumento anterior lo refuerza el profesor espaol, indicando que, en el plano tcnico, se observa que las sentencias judiciales que imponen al pago de una indemnizacin a una Ley, sin afectar a su validez, son, inequvocamente sentencias de condena o de prestacin41. En ello se diferencian de las sentencias consti tucionales, que son caractersti camente

38 Y deja claro el profesor Garca de Enterra en la obra en cita, que sta es una jurisdiccin declarati va en el senti do de limitada a las acciones o procesos de ese carcter. Ibd. p. 125.39 Empero, frente a la categrica defensa que asume el profesor Garca de Enterra respecto de la potestad par-lamentaria, es importante resaltar lo dicho por el profesor colombiano Libardo Rodrguez sobre este asunto, que aunque lo circunscribe a Colombia, nada obsta para hacerlo extensible a todas los sistemas polti cos inspirados en el modelo del Estado social de Derecho : En efecto, no puede sostenerse que el legislador colombiano sea soberano, pues es evidente que debe respetar la Consti tucin. Solo presenta esa calidad cuando acta como consti tuyente, caso en el cual no es aplicable la polmica que estamos comentando. De manera que, debiendo respetar la Consti tucin, es posible que el legislador acte inconsti tucionalmente, como sucede en la prcti ca a veces, y esa actuacin con gurara por s misma una falla del servicio. De donde se desprendera la posibilidad de declarar su responsabilidad. RODRGUEZ, Libardo. op. cit. p. 480.40 GARCA DE ENTERA, Eduardo. op. cit. p. 122.41 Y a decir del referido profesor Espaol: la con guracin consti tucional y legal de la jurisdiccin contencioso - administrati va no tolera, en modo alguno, su condicin de jurisdiccin de condena al legislador. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrati vo. Tomo II. Bogot: Temis, 2008. p. 407.


declarati vas, virtualmente en su estado puro. Este lti mo ti po de sentencias declaran la existencia de situaciones jurdicas preexistentes, en este supuesto la que resulta de la congruencia de la Ley con la Consti tucin.

Ahora bien, en lnea con lo dicho, las sentencias de condena ti enen como contenido caractersti co, en los trminos clsicos de Guasp, la especial inti macin del rgano judicial, que abre la va de la ejecucin forzosa, si el condenado no cumpliese lo fallado por s mismo. Por eso Chiovenda pudo decir que la sentencia de condena susti tuye la voluntad del condenado refractario al cumplimiento del Derecho que resulta de su situacin de incumplimiento.

De ste modo, rea rma Garca de Enterra, se hace patente que cuando un Tribunal condena al pago de una indemnizacin por un acto del legislador est susti tuyendo la voluntad de ste; voluntad que la Consti tucin es inequvoca en de nir como la voluntad del pueblo (el imperio de la Ley como expresin de la voluntad del popular dice el Prembulo de la misma, declaracin tercera). Ahora bien, esta operacin est absolutamente fuera del alcance de cualquier juez, incluso, por supuesto, del juez consti tucional. ste, como hemos notado, puede eliminar del mundo jurdico una Ley inconsti tucional, pero en modo alguno puede susti tuir con su voluntad propia la voluntad expresada en aquella, en todos o en cualquiera de sus preceptos, por mnimo que pueda esti marse (lo que no es el caso, por cierto, de la imposicin de una carga indemnizatoria como condicin de su e cacia)42.

Y si dichas condenas al legislador, segn Garca de Enterra, no pueden ser dictadas, como se vio, por la jurisdiccin consti tucional, mucho menos podrn serlo por otra jurisdiccin.

Re rindose al punto en comento, indica el maestro espaol lo siguiente;

Una largusima serie de sentencias del Tribunal Supremo, que comienzan en el ao 2000 con las de 23 y 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio, y a conti nuacin una serie innumerable que hoy excede ya del centenar, ha venido declarando la responsabilidad patrimonial del Estado en cuanto autor de una ley que fue anulada por el Tribunal Consti tucional []43

42 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en el Derecho Espaol. Op. cit. p. 123. Agrega el autor que de existi r una jurisdiccin capaz de enjuiciar al Legislador, sa debera ser necesariamente, segn el sistema consti tucional, la del Tribunal Consti tucional, nico juez de las Leyes que dicho sistema admite.43 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Tomas Ramn. Curso de Derecho Administrati vo. op. cit. p. 407.

TESIS DE GRADO I 29

No obstante, a rma el profesor Garca de Enterra:

[] la con guracin consti tucional y legal de la jurisdiccin contencioso - administrati va no tolera, en modo alguno, su condicin de jurisdiccin de condena al legislador [ ]44

Agregando:

[] lo ms grave, a mi juicio, de esa jurisprudencia es reabrir sin reserva alguna la posibilidad de impugnar actos aplicati vos rmes y prescritos para poder reclamar indemnizacin por la sobreviniencia de una inconsti tucionalidad de la ley que en su momento se aplic. El Tribunal Consti tucional puede declarar inconsti tucionales preceptos de leyes anti guas que conti nen vigentes, como por ejemplo, el Cdigo Civil o del Cdigo de Comercio. Imaginemos que se declarase inconsti tucional el rgimen de sucesin intestada, por ejemplo los art culos 943 y siguientes del Cdigo Civil. Segn la arriesgadsima tesis de la jurisprudencia que comentamos, el Estado, en cuanto autor histrico del Cdigo Civil, tendra que indemnizar a los miles, si no millones, de causahabientes de los herederos indebidos, segn los preceptos anulados, durante los ms de cien aos de vigencia del Cdigo []45

Admite, eso s, como hiptesis en la que existe la posibilidad de declarar la responsabilidad por el hecho del legislador, el caso de infraccin del derecho comunitario por las leyes, aunque condiciona ello a la discrecionalidad del Estado para adoptar dicho rgimen, fundamentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justi cia Europeo46.

Luego, para redondear el anlisis del tema, concluye este tratadista espaol diciendo que los casos en los que en virtud de una ley se afecta una relacin bilateral espec ca de un parti cular con una administracin pblica, debe resolverse a parti r de:

[] dos notas de nitorias: primero, ha de tratarse de una situacin jurdica creada por un t tulo espec co con un parti cular, con lo que se diferencia de la situacin genrica, impersonal y objeti va creada para un colecti vo inicialmente indeterminado en cuanto someti do a una regulacin general, legal o reglamentaria; segundo, el perjuicio causado en esa relacin jurdica individual habr de liquidarse en el

44 Ibd. p. 404.45 Ibd. p. 409.46 Ibd. pp. 406- 407.

30 I RODOLFO CORREA V.seno de esta, para establecer el equilibrio inicial que la misma expres, y no, por tanto, como un problema del legislador; es pues, un reajuste de dicha relacin espec ca segn su propia lgica.47

En el mismo senti do, y ahondando en los anlisis efectuados en la construccin bibliogr ca del precitado autor, podemos observar como el profesor hace hincapi en la necesaria libertad que debe tener el legislador democrti co para acomodar el Derecho a las circunstancias cambiantes, de all que resulta, en su juicio inconveniente responsabilizarlo por el ejercicio de tal libertad.

Precisando lo mencionado seala el maestro espaol que:

[] una democracia no podra existi r, simplemente, si cualquier cambio en el orden jurdico tuviese que ser indemnizado a los beati possidenti s instalados en la legislacin anterior. Esa es, ms bien, y precisamente, la concepcin del Derecho del Anti guo Rgimen, ms que de la democracia moderna, la que subyace a la idea de que cualquier cambio legislati vo que afecte la con anza que en el Derecho anterior tuviesen los ciudadanos o grupos de ellos pueda generar a favor de los mismos una pretensin indemnizatoria, lo que conducira inevitablemente, como han dicho tanto el Tribunal Consti tucional como el Tribunal Supremo, a una petri cacin o congelacin del Derecho, a su inmovilizacin total o parcial, a su cierre de niti vo a los cambios sociales o polti cos, que es una de las grandes funciones de un poder legislati vo democrti co, seor indiscuti do de las legis innovati o. Por ello ha podido formular Carbonier un principio esencial del sistema jurdico sobre el que vivimos: la costumbre conserva, la legislacin innova48.

Conforme a lo dicho, se observa que dos son, en la actualidad, los principales argumentos que sirven para resisti r la adopcin de la responsabilidad patrimonial del Estado cuando legisla en igualdad de condiciones que cuando ste administra: en primer lugar, la supuesta falta de competencia tanto de la jurisdiccin consti tucional como contencioso administrati va para actuar como instancia de condena al legislador y, en segundo lugar, el riesgo de petri cacin de la legislacin, al comprometer la necesaria libertad del legislador democrti co para acomodar el derecho a las circunstancias cambiantes.

47 Ibd. pp. 412 - 412.48 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en el Derecho Espaol. op.cit. pp. 42 43.

TESIS DE GRADO I 31

Y en gracia de lo sostenido, por Garca de Enterra, resulta vehemente al a rmar que la democracia, que es la que ha creado enteramente el concepto mismo de legislacin sobre el que vivimos hoy, no tolera la invocacin de ninguna con anza, o comodidad, o inters de nadie en mantener la situacin existente y que pueda justi car la imposibilidad de que el Legislador pueda cambiar la Ley a su arbitrio.

En efecto, agrega el autor, la libre con guracin, como facultad necesaria del legislador resulta insoslayable y echa por ti erra de niti vamente cualquier intento de condicionarla invocando la con anza que alguien pudiera haber puesto en una estabilidad normati va cualquiera o gravando su ejercicio con cargas indemnizatorias a favor de quienes invoquen un perjuicio derivado del cambio normati vo. Es una regla esencial del sistema, puntualiza el catedrti co espaol49.

1.2 Segunda Etapa: La admisin de la responsabilidad estatal por los daos producidos por la legislacin.

Pero as como existen frreas y respetables tesis en contra del reconocimiento de la responsabilidad del Estado por los daos producidos por la legislacin, tambin hay mlti ples posturas que respaldan la viabilidad de tal ti po de responsabilidad patrimonial.

En efecto, sucedi que aquellas posturas, que a juicio de la profesora Julia Cedrn parecen sentenciar de niti vamente la posible responsabilidad del legislati vo, comienzan a quebrar a raz del proceso de nacionalizaciones de seguros impuesto en Uruguay (1911) y en Italia (1912) y causante de importantes perjuicios econmicos a las compaas extranjeras50.

Efectos doctrinarios que se senti rn en Francia, a parti r del reconocimiento expreso del derecho a la indemnizacin en 1938 en el caso LA FLEURETTE (sociedad fabricante de cremas y otros productos derivados de la leche, forzada a cerrar como consecuencia de una ley que prohbe su fabricacin para proteccin de la industria lechera francesa). En esta ocasin, el Consejo de Estado, ante el silencio de la ley sobre medidas resarcibles, admite la procedencia de la indemnizacin fundndose, adems de la existencia de un sacri cio especial y en la vulneracin del principio de la igualdad ante las cargas pblicas, en la presuncin de una

49 Ibd. p. 59.50 Vid. CELDRN RUANO, Julia. op. cit. p. 27.


voluntad indemnizadora del legislador que silencia, pero no excluye la indemnizacin51.

Pero la evolucin de esta jurisprudencia va a alcanzar su punto lgido en 1.963 con el arrt BOVERO (propietario de un apartamento ocupado por un militar con servicio en el norte de frica durante la guerra de Argel, contra el que haba obtenido orden de desahucio; orden que queda sin ejecutar con la publicacin de una Ordenanza con rango de ley que, para contentar al revuelto estamento militar argelino, prohbe la expulsin de sus alojamientos de aquellos de sus miembros que tuvieran servicio en Argelia), del que se deriva no slo la procedencia de la indemnizacin fundamentada ahora directamente en la vulneracin del principio de igualdad ante las cargas pblicas-, sino y sobre todo, la formulacin general de la teora de la responsabilidad del Estado legislador, deducible, no como antes, de la interpretacin de la ley causante del dao, sino, de la ausencia de exclusin expresa en la propia ley del derecho a indemnizacin52.

Lo anterior encuentra senti do, a rma el profesor Garca Forero, por que es bien sabido que, tanto las normas como las decisiones, pueden entrar a afectar, en procura del inters general, los derechos de algn asociado individualmente considerado53.

As, cuando la afectacin de los bienes jurdicos de un asociado se produce como consecuencia directa o indirecta de la aplicacin de un mandato contenido en una Ley, estaramos ante el fenmeno que doctrinaria y jurisprudencialmente ha sido de nido como responsabilidad estatal por el hecho del legislador54.

Y precisamente uno de los primeros autores en ocuparse del tema de la responsabilidad del legislador, en pro de alcanzar un ambiente favorable

51 Ibd. p. 28.52 Ibd. pp. 28-29. Adicionalmente agrega la profesora espaola que: con este lmite, (exclusin expresa), y otra serie de condiciones exigidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado ante el silencio de una ley sobre indemnizacin (que el perjuicio sea especial y de una gravedad su ciente; que la naturaleza de las acti vidades que afecta le ley no sean de carcter regresivo ni fraudulento o que la ley no acte en inters general preemi-nente) , se ha desarrollado en el sistema francs este peculiar rgimen de garant as del ciudadano frente al legislador, si bien que restricti vamente, como se muestra el hecho de que, desde 1.938 (LA FLEURETTE) a 1.963 (BOVERO), slo se ha reconocido derecho a indemnizacin en dos casos: arrts CAUCHETEUX et DESMONT (1944) y LACOMBE (1.961)53 GARCA FORERO, Fernando Alberto. Fundamentacin Ideolgica de la Responsabilidad Sin Falta en el Dere-cho Pblico Colombiano. Tesis de grado para optar al t tulo de magister en derecho administrati vo del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. 2002. p. 93.54 Vid. Al respecto BOTERO ARISTIZBAL, Luis Felipe. Responsabilidad Patrimonial del Legislador. Bogot: Legis, 2007. In extenso dedica el autor su obra al anlisis del tema en comento.

TESIS DE GRADO I 33

para su admisibilidad, fue el ilustre profesor francs Len Duguit en su Manual de Derecho Consti tucional en donde, luego de analizar las necesarias garant as o libertades que debe tener el ciudadano frente al Estado, se ocupa de presupuestar los casos en que la ley puede ser contraria a Derecho y las consecuencias jurdicas y patrimoniales que de ello se pueden derivar.

Varios aspectos cobran relevancia en lo que ati ende al tema de nuestro inters, comenzado por el planteamiento que del problema realiza el autor de la forma siguiente:

[] Cuando el Estado, hace una ley cuya aplicacin tendr por consecuencia ocasionar un perjuicio a cierta categora de personas, est obligado por el derecho a consagrar expresamente en esta ley el principio de una indemnizacin a sati sfacer a las personas vcti mas de este perjuicio? Nosotros respondemos en principio: s, salvo la explicacin que ms adelante daremos sobre el fundamento y extensin de esta responsabilidad.

Una cuesti n nti mamente ligada a la primera, y sin embargo disti nta, es la de saber si, habiendo el legislador guardado silencio en una ley en la que habra debido consagrar el principio de responsabilidad del Estado, pueden los tribunales conceder una indemnizacin a las personas lesionadas por la aplicacin de dicha ley.

A primera vista, parece que la cuesti n de la responsabilidad del Estado no puede plantearse siquiera. Una de dos, dicen los que as piensan: o la ley es conforme a derecho, o es contraria a derecho. En el primer caso, no hay cuesti n; si la ley es conforme a derecho, no ha lugar a indemnizacin, puesto que no puede haber responsabilidad sino cuando hay violacin del derecho (injuria), y en este caso, por hiptesis misma, no hay ninguna violacin del derecho. Si la ley es contraria a derecho, el parti cular debe hallarse legalmente armado para substraerse a su aplicacin, uti lizando los recursos correspondientes, y, por lo tanto, tampoco procede la indemnizacin55.

Pero este dilema, agrega Duguit, carece de base, es insostenible, segn su opinin, ya que es evidente que cuando el legislador hace una ley contraria a derecho, la cuesti n de la responsabilidad no existe, porque el parti cular debe tener y de hecho ti ene o tendr pronto, el medio para

55 DUGUIT, Len. Manual de Derecho Consti tucional. Granada: Ed. Colmenares, 2005. p. 269.


evitar la aplicacin de la ley, y an en el caso de haber sido aplicada la ley antes de que se haya hecho reconocer su ilegalidad, no habr lugar a una responsabilidad en razn de la ley, pero si en razn de un acto administrati vo o jurisdiccional.

Empero lo anterior, expresa Duguit:

[] puede ocurrir que la aplicacin de una ley absolutamente conforme a derecho tenga por consecuencia la de causar un perjuicio parti cularmente grave para una categora, ms o menos extensa de personas. Entonces aparece con toda claridad la cuesti n de la responsabilidad del Estado, no de una responsabilidad fundada en una violacin del derecho, sino sobre la obligacin, para la colecti vidad entera de reparar un perjuicio causado a algunos en inters de todos56.

A parti r de lo dicho, con esta nocin, ampli cada, de la responsabilidad, admite Duguit que pueden darse casos en que el patrimonio del Estado se halle obligado a reparar el perjuicio ocasionado por la aplicacin de una ley, en la que, por consiguiente, deber reconocer el legislador el principio de esta responsabilidad.

Dichos casos, en senti r del autor, pueden agruparse en cuatro categoras:

1. El legislador hace una ley para impedir o restringir cierta acti vidad, libre hasta entonces, pero que, en un momento dado, se considera peligrosa para el desenvolvimiento de la acti vidad f sica, intelectual o moral del individuo, y por lo mismo, de la nacin. En este caso, el legislador no est obligado por el derecho superior a insertar en la ley el principio de una indemnizacin para sati sfacer a aquellos a quienes la prohibicin formulada por la ley causa un perjuicio, por grave que este perjuicio sea si prohbe una acti vidad anti social, peligrosa para la vida misma de la nacin, no hace ms que corregir un error o suplir una omisin, reconociendo y sancionando una prohibicin que en derecho exist a ya sin que ello pueda dar lugar a indemnizacin alguna.

2. El legislador hace una ley que prohbe o restringe cierta acti vidad que no es en s misma nociva ni anti social. En caso semejante, no cabe la menor duda, de que consti tuye una obligacin jurdica para el Estado legislador

56 DUGUIT, Len. op. cit. pp. 271 -272.

TESIS DE GRADO I 35

el inscribir en la ley el principio de una indemnizacin57 pues al sujeto se le priva de una fuente de riqueza de todo en todo legti ma, sacri cando su inters parti cular al inters de la colecti vidad.

3. El legislador hace una ley, conforme en s misma al derecho, pero que hace ms onerosa la ejecucin de las obligaciones de ciertos deudores respecto a sus acreedores, o lo que es lo mismo, disminuye la extensin de las prerrogati vas de ciertos acreedores. A forti ori, una indemnizacin es inexcusable cuando la ley ti ene por nico objeto modi car situaciones contractuales nacidas con anterioridad a la promulgacin de la ley, ms para que la indemnizacin sea debida, es preciso que la ley tenga por objeto modi car la situacin jurdica en s misma y;

4. El legislador hace una ley que, considerada en s misma, es conforme al derecho superior, pero que ti ene por consecuencia hacer ms onerosa la situacin jurdica en que se encuentra una persona respecto del Estado. De esta clase son por ejemplo, las leyes que causan nuevos impuestos que no exist an en el momento del contrato. Nosotros esti mamos, apunta el maestro Duguit, que en caso semejante el legislador no debe conceder indemnizacin alguna a las personas perjudicadas; sin embargo, aclara, la solucin parece completamente diferente cuando se trata de una ley cuyo objeto especial y claramente determinado es el de modi car, hacindola ms onerosa, la situacin jurdica de un concesionario de servicio pblico.

El Estado no puede indudablemente modi car, incluso por medio de una ley, las clusulas contractuales de un pliego de condiciones, con arreglo al cual se hizo la concesin. Pero se reconoce hoy unnimemente que puede modi car las clusulas llamadas reglamentarias, esto es, las clusulas relati vas al funcionamiento del servicio pblico concedido, porque es inadmisible que el Estado sea privado, durante todo el ti empo de la concesin, de la facultad que le corresponde de poder aportar al servicio concedido las modi caciones que las circunstancias exigen, razn por la cual, no cabe duda, en criterio del maestro francs, que dicha ley debe reservar una indemnizacin a favor del concesionario perjudicado58.

A tono con lo dicho, buscando los soportes que sirvieron para la implementacin de esta espec ca modalidad de responsabilidad estatal, encontramos que un punto de parti da importante sera el advenimiento

57 Ibd.58 Ibd. pp. 273 -277.


del Estado Social de Derecho y con ello la implementacin del principio de supremaca consti tucional, pues el panorama frente a esta materia vari sustancialmente, debido a que, bajo esta forma de Estado, el legislador queda someti do al imperio de la norma fundamental en igualdad de condiciones con los dems poderes pblicos.

De all que la profesora Bernardita Prez, en un juicioso estudio haya sealado que: la vinculacin del legislador a la precepti va consti tucional, tanto en su forma como en su contenido, robustece la supremaca consti tucional y desdea el imperio y soberana del legislador; por tanto es, de niti vamente, la introduccin de la supremaca y fuerza normati va de la Consti tucin lo que consti tuye la piedra angular de la responsabilidad del Estado por el acto del legislador59.

Y lo a rmado por esta profesora colombiana, es perfectamente coherente con el resultado del anlisis efectuado por el autor espaol Vicente Garrido Mayol, ti tulado La Responsabilidad Patrimonial del Estado: Especial Referencia a la Responsabilidad del Estado Legislador, en el que luego de un examen genrico del derecho comparado y, parti cularmente, sobre el estado de la situacin en la doctrina y la jurisprudencia espaola, expone:

[] En suma cabe concluir diciendo que result positi vo a todas luces comprobar como el Tribunal Supremo acababa con la concepcin de una cierta impunidad del Estado en este terreno, sealando que el poder legislati vo no est exento de someti miento a la Consti tucin y su leyes quedan bajo el imperio de esa norma suprema. En los casos donde la ley vulnera la Consti tucin, el poder legislati vo habr conculcado su obligacin de someti miento y la anti juridicidad que ello representa llevar consigo la obligacin de indemnizar. De ah que la responsabilidad del Estado legislador puede tener su segundo origen en la inconsti tucionalidad de la ley60.

De la misma forma lo ha entendido la Corte Consti tucional colombiana, cuando re rindose al tema, indica que

[] en general de la tradicional divisin del poder pblico en tres ramas, la ejecuti va, la legislati va y la judicial, la obligacin de reparar daos

59 PREZ RESTREPO, Bernardita. Apuntaciones en torno a una teora de la responsabilidad del Estado por el acto del legislador. En Revista del Insti tuto Anti oqueo de Responsabilidad Civil y del Estado. Nmero 2. Septi embre de 2006. p. 91.60 GARRIDO MAYOL, Vicente. La Responsabilidad Patrimonial del Estado. Especial Referencia a la Responsabili-dad del Estado Legislador. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004. p. 213.

TESIS DE GRADO I 37

causados por la acti vidad estatal en principio se predicaba exclusivamente de las lesiones patrimoniales causadas por la Administracin, entendida sta como poder ejecuti vo, mientras que slo lentamente, desde mediados del siglo pasado, comienza a admiti rse la posibilidad de que el Estado est obligado a reparar los daos ocasionados por hechos o actuaciones imputables al poder judicial y al poder legislati vo [] la reti cencia inicial a admiti r que la actuacin del legislador produjera daos que deban ser reparados es comn a la mayora de los ordenamientos jurdicos y a este respecto no hay diferencias notables entre el civil law y el common law. El fundamento a tales reparos hay que buscarlo en el principio de soberana parlamentaria, apasionadamente defendido por las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII, el cual terminara por converti rse en uno de los pilares del Estado liberal clsico.61

As las cosas, al consolidarse el modelo de Estado Consti tucional y a manera de corolario de ello el principio de supremaca de la Consti tucin no quedaban argumentos para privilegiar los actos del poder legislati vo dejndole exento de reparar los daos anti jurdicos que causara, en igualdad de condiciones con los dems rganos del poder pblico.

Rea rmadas quedaran las palabras de Montesquieu, a las que acude Brewer Carias, puntualizando que: para garanti zar la libertad, las tres potestades pblicas no deban estar en las mismas manos, y que, separadas, deban estar en un plano de igualdad; de lo contrario, el poder no poda frenar al poder62.

Admiti da pues la posibilidad de responsabilizar al legislador por el dao que ocasionara con las leyes, el paso siguiente sera, por parte de la jurisprudencia y la doctrina, determinar la forma en que se deba formular el juicio de imputacin de la misma.

Y del tema se ocupa el profesor Wilson Ruz Orejuela quien nos ilustra de la forma siguiente:

[] Como se observa y se ha sealado la Corte es muy clara en no vacilar al a rmar que la responsabilidad del estado legislador no slo se circunscribe a ciertos eventos con la declaratoria de inconsti tucionalidad

61 Cfr. Repblica de Colombia. Corte Consti tucional. Sentencia C 038 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. En: Gaceta Jurisprudencial. Nmero 167. Bogot: Editorial Leyer, 2007. p. 221. 62 BREWER CARIAS, Allan. Re exiones Sobre la Revolucin Norteamericana (1776), la Revolucin Francesa (1789) y la Revolucin Hispanoamericana (1810 1830) y sus aportes al Consti tucionalismo Moderno. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2008. p. 108.

38 I RODOLFO CORREA V.de una ley, o la declaracin de expropiacin de un bien o la consti tucin de un monopolio o la reserva de un servicio pblico sino que ella deriva de la nocin de dao anti jurdico []63

Es decir, vislumbra el profesor colombiano que la responsabilidad por los daos ocasionados por la legislacin ti ene asidero esencial en el sistema de responsabilidad de nido consti tucionalmente y el cual, a su vez, se soporta de acuerdo con el Consejo de Estado colombiano, en:

[] el concepto de dao anti jurdico contenido en el mandamiento consti tucional del art culo 90, pues sobre l - en tanto afecta a la vcti ma - se edi ca la responsabilidad del Estado, a condicin de que le sea imputable. El dao, en su senti do natural y obvio, es un hecho, consistente en el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molesti a causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc.. y ...supone la destruccin o disminucin de ventajas o bene cios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo.

Segn se ha visto, condicin necesaria para que desencadene la reparacin es que el dao sea anti jurdico, cali cacin que se obti ene de constatar que el ordenamiento jurdico no le ha impuesto a la vcti ma el deber de soportarlo, es decir, que el dao carezca de causales de justi cacin64.

Causales de justi cacin que posteriormente pasan a ser explicadas por el mximo rgano de la jurisdiccin consti tucional de la forma siguiente:

La causa de justi cacin ha de ser expresa y concreta y consisti r siempre en un t tulo que legiti me el perjuicio contemplado: por ejemplo la exaccin de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecucin administrati va o procesal. Fuera de esta hiptesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto ser una lesin, un perjuicio injusto. Advirtase como, entendido as el dao anti jurdico frente al cual la C.P. impone la obligacin reparatoria a cargo del Estado, si bien puede revesti r modalidades diversas (material, moral, siolgico, etc ), consti tuye una constante, razn por la cual,

63 RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad Extracontractual Frente a Estado Legislador, Medios de Comunica-cin, Responsabilidad Fiscal, Desplazamiento Forzado y Actos Terroristas. Bogot: ECOE, 2007. p.p. 23 24.64 Repblica de Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrati vo. Seccin Tercera. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernandez Enriquez. Santa Fe De Bogot, D.C., Veinti siete (27) De Enero De Dos Mil (2000). Radicacin Nmero. 10867.

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al ti empo que consti tuye un elemento indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, se sita en la base misma de la insti tucin jurdica proveyndola de fundamento.

En el esquema de planteamientos efectuado, aparece el tambin jurista nacional Jairo Ramos y propone que:

El acto parlamentario o congresional debe estar, en cuanto a la responsabilidad, someti do al mismo tratamiento jurdico que si emana de otros poderes del Estado. El Congreso est, como los dems rganos, someti do al derecho [] los fundamentos para establecer esa responsabilidad en el caso de silencio de la ley, son los siguientes: 1) igualdad ante las cargas pblicas; 2) Enriquecimiento sin causa; 3) Expropiacin; 4) Proteccin de los Derechos Fundamentales []65

Coincidente con lo dicho opina Paillet, que:

La posibilidad de comprometer por ese hecho la responsabilidad pecuniaria del Estado ha podido vislumbrarse slo con precauciones y dentro de un marco conceptual que acomode el carcter incontestable de los actos correspondientes. Este marco se ha encontrado con ayuda de la nocin de ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas que permite, si bien en condiciones restricti vas, no excluir toda indemnizacin sin dejar pesar la menor crti ca sobre la acti vidad legislati va y la adopcin de convenciones internacionales []66

De otro lado, el profesor Daniel Arango Perfetti mati za lo hasta aqu planteado al proponer que el t tulo de imputacin de esta forma de responsabilidad estatal corresponde ms exactamente al dao especial.

En efecto, luego de concretar un riguroso anlisis jurisprudencial del tema, este autor comenta, re rindose a la sentencia del 8 de marzo de 2007 emanada de la seccin tercera del Consejo de Estado, lo siguiente:

[] Sin mencionar nada nuevo en lo que toca con la responsabilidad del Estado legislador, el Consejo de Estado en esta sentencia aprovech la oportunidad para consolidar su posicin frente a ese parti cular as como en frente de la responsabilidad administrati va por actos administrati vos regulares, que con el mismo t tulo jurdico de imputacin el dao

65 RAMOS ACEVEDO, Jairo. Ctedra de Derecho Administrati vo General y Colombiano. Bogot: Ediciones Jur-dicas Gustavo Ibez, 2003. p. 792, 793.66 PAILLET, Michel. Responsabilidad Administrati va. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001.p. 213.

40 I RODOLFO CORREA V.especial haba venido siendo reconocida de ti empo atrs por dicha corporacin []67

Desde luego que estas no seran las nicas voces que se escucharan. En un importante trabajo, elaborado por el jurista Javier Enrique Torregroza Snchez, se admite que la responsabilidad al legislador puede ser imputada tanto a t tulo de dao especial como de falla del servicio.

Efecti vamente, en una obra publicada por la Universidad Externado de Colombia, que es dedicada en forma exclusiva a la revisin del tema, ocupndose del anlisis de los fundamentos y elementos estructurales en torno a una teora de este ti po de responsabilidad, seala el jurista: [] consideramos que, realmente, el cimiento mediato de la responsabilidad del Estado en sus tres regmenes es la ruptura del equilibrio de las cargas pblicas en relacin con los administrados; razn por lo cual comparti mos a cabalidad el planteamiento de nuestro Consejo de Estado frente al dao especial, pero igualmente aplicable a los otros dos regmenes de responsabilidad pblica [] A parti r de tal a rmacin procede nuestro autor a explicar la forma en que la responsabilidad por el hecho del legislador puede imputarse, haciendo mencin en primer trmino al dao especial, del cual seala lo siguiente:

[] Debe ponerse de presente que la ruptura de este equilibrio se erige en el fundamento mediato de todos los regmenes de responsabilidad pblica falla del servicio, dao especial y riesgo excepcional pero adicionalmente, en cuanto al rgimen de responsabilidad del Estado por dao especial, es tambin fundamento inmediato [] De acuerdo con el planteamiento anterior, el dao especial, como ti tulo de imputacin de responsabilidad estatal, es de aplicacin restricti va; nicamente puede ser uti lizado en aquellos eventos en que los dems regmenes no operan, es decir, cuando no se ha producido una falla del servicio o cuando el dao no se genera por la concrecin de un riesgo creado por el Estado. []68.

Posteriormente y amparado, entre otras, en las sentencias C- 423 de 1995, C-270 de 2000 emiti das por la Corte Consti tucional, y la sentencia del 6 de

67 ARANGO PERFETTI, Daniel. El Reconocimiento Jurisprudencial de la Responsabilidad Patrimonial del Le-gislador en Colombia. En Revista del Insti tuto Anti oqueo de Responsabilidad Civil y del Estado. Nmero 26. Noviembre de 2009. p. 187.

68 TORREGROZA SNCHEZ, Javier Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado por el Hecho del Legis-lador. Tesis de Grado. Bogot: Dpto. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 35.

TESIS DE GRADO I 41

septi embre de 2002 emanada del Consejo de Estado, justi ca cmo la falla del servicio se puede erigir en fundamento de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador en tratndose de aquellos casos en los que la misma ha sido producida inconsti tucionalmente y as lo ha declarado el rgano competente69, en efecto plantea el autor:

Luego de haber citado estos importantes antecedentes jurisprudenciales es perti nente adverti r que, en varios fallos de consti tucionalidad, la Corte Consti tucional, mediante la tcnica de modular los efectos temporales de sus decisiones, ha habilitado la posibilidad de entablar acciones por medio de las cuales se pretenda el resarcimiento de los perjuicios que ocasion la puesta en marcha de la legislacin70.

Las voces de la jurisprudencia y la doctrina entonces, en importante nmero, han concurrido al respaldo de la admisibilidad de la responsabilidad del Estado por los daos producidos por la legislacin, arguyndose, por cada trabajo acadmico o judicial, un ttulo de imputacin fundado debidamente. Obsrvese, por ejemplo, que hasta el momento se ha hablado de la construccin de dicho ttulo sobre la base del dao antijurdico. Adicionalmente se ha planteado que el mismo se atribuye a ttulo de violacin al principio de ruptura del equilibrio de las cargas pblicas, de dao especial o, incluso de falla del servicio.

Sin embargo, en un reciente trabajo se ha propuesto que el t tulo jurdico de imputacin de la responsabilidad del legislador es el de la violacin al principio de con anza legti ma. En consonancia con lo dicho, y en opinin que dista ciento ochenta grados de lo dicho por el profesor Garca de Enterra, la abogada Roco Ramos Huertas realiz un trabajo de grado para optar al t tulo de magister en Derecho Administrati vo de la Universidad del Rosario, que ti tul La Responsabilidad Patrimonial del Legislador en Colombia por Vulneracin del Principio de Con anza Legti ma en el Tratamiento de Exenciones Tributarias. En esta investi gacin, adems de estudiar los presupuestos genricos para la procedencia de esta gura en la legislacin colombiana, se centraliz en el examen del principio de con anza legti ma como uno de los pilares de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador. Ilustrando el tema, seal categricamente lo siguiente: [] El principio de con anza

69 Ibd. pp. 42.70 Cfr. Ibd. p. 48.


legti ma en derecho administrati vo ti ene origen en el derecho alemn, en la gura denominada vertrauensshutz. Ha sido aceptado como principio de derecho a parti r de su conceptualizacin y aplicacin en la jurisprudencia, en especial, en las sentencias del Tribunal de Justi cia de las Comunidades Europeas, donde se introdujo t midamente por primera vez en la STJCE del 13 de julio de 1965 (as. 111/63, Lemmerrz Werke). Aunque inicialmente su reconocimiento se dio a parti r del principio de seguridad jurdica, hoy cuenta con autonoma propia, sin dejar de apoyarse en otros principios del Estado de Derecho como el principio de la buena fe.

Cabe destacar, agrega la autora, que dicho principio se ha venido uti lizando como fundamento de la responsabilidad extracontractua

respnsabilidad del estado

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