PERÚ

Ministerio de Economía y Finanzas o

sto_ mr.„4ta, e Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución .1‘f° 0686-2018-TCE-S3

Sumila: "Si bien la Ley N° 30556 prevé determinadas disposiciones extraordinarias para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres (además de disponer la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios), no crea un régimen paralelo y excluido del ámbito de aplicación de la Ley N° 30225 4:

Lima, 1 0 ABR, 2018

Visto en sesión del 10 de abril de 2018, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 352-2018.TCE, sobre las solicitudes de nulidad de la Resolución N° 0554-2018-TCE-S3 del 16 de marzo de 2018, formuladas por la empresa Constructora G+G S A C (escritos con registros N° 5855, 5856 y 6098), y por el Consorcio Saneamiento Trujillo (escritos N° 5447 y 5449):

ANTECEDENTES

1. Mediante Resoluciéri N° 0554L2018-TCBS3 del 16 de marzo de 2018, la-Tercera Sala del Tribunal declaró fundado en parte ettecurso de apelación interpuesto por la empresa Constructora G+G S.A.C. contra la descalificación de su oferta y contra el otorgamiento

la buena pro de la Adjudicación Simplificada N° 016-2017-VIVIENDA-VMCS/PNSU mera Convocatoria), convocada por el Programa Nacional de Saneamiento Urbano para ecución de la obra "Mejoramiento y ampliación del servicio de agua potable y

cantar do sanitario en el C.P. María del Socorro, distrito de Huanchaco — Trujillo — La Libe a, en el marco de lo dispuesto en la Ley N° 30556, en adelante el procedimiento de cción.

tal sentido, la Tercera Sala del Tribunal dispuso revocar la decisión del Comité de Selección de descalificar la oferta presentada por la empresa Constructora G+G S.A.C. y revocar el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Saneamiento Trujillo (integrado por las empresas Proyectos y Construcciones Oriental E.I.R.L. y AGUSTI y MASILOVER S.A. Sucursal del Perú), cuya oferta se tuvo por descalificada; asimismo, dispuso la descalificación de la oferta presentada por la empresa Constructora G+G S.A.C, que el Comité de Selección califique la oferta del postor que continúa en el orden de prelación y, de ser el caso, le otorgue la buena pro.

De igual modo, en los numerales 3 y 4 de la Resolución N° 0554-2018-TCE-53, la Tercera Sala del T bunal dispuso abrir expediente administrativo sancionador a los proveedores integran; s del Consorcio Saneamiento Trujillo, así como a la empresa Constructora G+G

Página 1 de 10

S.A.C., por su presunta responsabilidad en la presentación de información inexacta como parte de sus respectivas ofertas.

2. Mediante escrito presentado el 20 de marzo de 2018 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Consorcio Saneamiento Trujillo solicitó que se declare la nulidad de oficio deja Resolución N° 0554-2018-TCE-53, en el extremo de lo dispuesto en el numeral 3 de su parte resolutiva, para lo cual señaló lo siguiente:

i. El 25 de abril de 2017 se emitió la Ley N° 30556 — Ley que aprueba las disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la Reconstrucción, publicada el 29 de abril de 2017 en el Diario Oficial "El Peruano".

H. En ese contexto, la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30556, estableció las infracciones y sanciones para efectos de lo establecido en la misma norma; en tal sentido, la referida norma condene de manera expresa la tipificación y relación de infracciones y su correspondiente sanción; entre estas, no se encuentra infracción alguna relacionada a la presentación de información inexacta como parte de su oferta, por lo que la conducta infractora que se le imputa no está tipificada expresamente en la referida Ley, y consecuentemente no corresponde aplicar por analogía o interpretación extensiva.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado en el literal j) del listado de infracciones con respecto a "otras que se establezcan por Ley o norma expresa", dicha disposición está orientada a las futuras infracciones que se establezcan en otras leyes o normas y no a las establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado.

da disposición complementaria final, también estableció que la Presidencia nsejo de Ministros, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de

estión del Riesgo de Desastres, fiscaliza e impone sanciones de inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva, entre otras, según corresponda; en ese sentido, la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30556, elimina toda referencia a la intervención del OSCE, así como la competencia del Tribunal en cuanto a la potestad sancionadora.

Por tanto, el Tribunal no puede conocer procedimientos administrativos sancionadores relacionados con procedimientos de contratación al amparo de la Ley N° 3055); por lo que, en estricta aplicación del principio de legalidad que rige los proced»iientos de tal naturaleza, la Presidencia de la Tercera Sala del Tribunal deberá poner la rectificación de oficio de la Resolución N° 0554-2018-TCE-S3,

Página 2 de 10

Tribunal de Contrataciones del Estado

Ministerio de Economía y Finanzas

PERÚ

ResoCución 35119 0686-2018-TCE-S3

específicamente en su fundamento 40 y en el numeral 3 de la parte resolutiva.

Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2018 en la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa Constructora G+G S.A.C. solicitó la nulidad parcial de la Resolución N° 0554-2018-TCE-S3, en el extremo del numeral 4 de su parte resolutiva, en el cual se dispone abrir expediente administrativo sancionador a su representada. Para dichos efectos, formuló alegatos similares a los expuestos por el Consorcio Saneamiento Trujillo relacionados a la supuesta incompetencia del Tribunal para abrir y resolver procedimientos administrativos sancionadores respecto a infracciones cometidas en el marco de la Ley N° 30556.

De manera adicional a dichos argumentos, la empresa Constructora G+G S.A.C. solicitó la nulidad de la Resolución N° 0554-2018-TCE-S3 en el extremo que dispone la descahficación de la oferta firesentada por su representada, alegando que el Tribunal únicamente puede ejercer su potestad de solución de controversias, y no conocer imputaciones sobre inexactitud de información en las ofertas.

Mediante escrito presentado el 28 de marco de 2018, la empresa Constructora G+G S.A.C. indicó que la Tercera Sala rectifique de oficio la Resolución N° 0554-2018-TCE-53, toda

que contendría un error material en el numeral 20 de los antecedentes y en el damento 48, referidos a que mediante Informe N° 024-2018-MDP/GIDUR la icipalidad Distrital de Pucalá habría informado que el señor Rommel Wilfredo se

sempeñó como Asistente de Obra y no como Asistente de Residente, tal como se señala en la resolución observada.

Co crito presentado el 28 de marzo de 2018 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Are a Constructora G+G S.A.C. reiteró sus argumentos con la finalidad que se declare .

7

oficio la nulidad parcial de la Resolución N° 0554-2018-TCE-S3, considerando que este ribunal no sería competente para abrir expediente administrativo sancionador en su

contra.

Asimismo, la referida empresa solicité que también se declare la nulidad dé la citada --- resolución, en el extremo que dispone la realización de la fiscalización posterior de su

oferta, toda vez que dichas acciones estarían orientas a determinar la configuración de las infracciones tipificadas en los literales i) y j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, régimen legal que no es aplicable al procedimiento de selección que fue materia de controve

Página 3 de 10

Por decreto del 28 de marzo de 2018, se dispuso poner el expediente a disposición de la Tercera Sala, remitiéndose efectivamente a Sala el 2 de abril de 2018.

FUNDAMENTACIÓN

a) Respecto a las solicitudes de nulidad de oficio planteadas por la empresa Constructora G+G S.A.C. y el Consorcio Saneamiento Trujillo.

Al respecto, conforme se aprecia de los antecedentes, mediante Resolución N° 0554-2018-TCE-S3 del 16 de marzo de 2018 (en adelante la Resolución), la Tercera Sala del Tribunal dispuso, entre otros, abrir expediente administrativo sancionador a las empresas Constructora G+G S.A.C. (que intervino en calidad de impugnante), Proyectos y Construcciones Oriental E.I.R.L. y Agusti y Masilover S.A. Sucursal del Perú (estas dos últimas integrantes del Consorcio Saneamiento Trujillo, en calidad de tercero administrado).

Debe tenerse en cuenta además, que conforme a lo sefialado en el numeral 8 de la citada resolución, la misma dio por agotada la vía administrativa en cuanto a la solución de controversias derivadas del procedimiento de selección, en virtud de lo establecido en el artículo 112 del Reglamento, conforme al cual la resolución del Tribunal o de la Entidad que resuelve el recurso de apelación agota la vía administrativa, por b que no cabe interponer recurso administrativo alguno.

No obstante ello, como se ha señalado en los antecedentes del presente pronunciamiento, con posterioridad a la emisión de la Resolución, las partes intervinientes en el procedimiento de apelación, han solicitado que esta Sala declare de oficio la nulidad parcial del acto administrativo en cuestión, esencialmente en los extremos que dispone la apert de expedientes sancionadores en contra de cada uno de ellos a fin de determinar si

ten indicios de la comisión de la infracción por presentación información inexacta a la

fidad.

10. Ahora bien, tratándose de solicitudes de nulidad de oficio formuladas por administrados, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 11 del TUO de la Ley N° 27444 — Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG, de acuerdo al cual los administrados pueden plantear la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capitulo II de dicha Ley (en referencia a los recursos de apelación y reconsideración). La "nulidad de oficio" no es r rso más que haya sido establecido en favor de los administrados sino una potestad la Administración, a ser utilizada bajo determinados supuestos legalmente

Página 4 de 10

PERÚ

Ministerio de Economía y Finanzas

Organismo Supervisor de las Con tratactones del Estado

Tribunal de Contrataciones del Estado

ResoCución .75P0686-2018-TCE-S3

previstos y hasta dentro del plazo de dos años de haber quedado consentidos, de acuerdo a la modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 1029 en la Ley N° 27444.

De esa manera, nótese que en el presente caso, tanto la empresa Constructora G+G S.A.C. como los integrantes del Consorcio Saneamiento Trujillo, han planteado sus respectivos pedidos de nulidad, no a través de un recurso de apelación ni de reconsideración, sino que lo han hecho luego de concluido un procedimiento impugnatodo en el que ambos fueron partes y que concluyó con una resolución del Tribunal que, conforme a lo previsto en el artículo 112 del Reglamento, agota la vía administrativa, no siendo pasible de recurso administrativo alguno contra ella. En tal virtud, las solicitudes de nulidad de oficio presentadas resultan improcedentes y así deberán ser declaradas.

En efecto, considerando que este Tribunal no constituye la vía < para conocer cuestionamientos a las resoluciones que emite, sino que, conforme al artículo 113 del Reglamento, la competencia para conocer dichos cuestionamientos recae en el órgano jurisdiccional respectivo a través de la acción contenciosa administrativa, corresponde declarar improcedentes las solicitudes de nulidad planteadas por la empresa Constructora G G S.A.C. y el Consorcio Saneamiento Trujillo.

erjuicio de ello, luego de conocidos y analizadas las argumentaciones de los _ ministrados citados, resulta pertinente señalar que este Colegiado no ha advertido! de ‘.

o icio algún vicio en los extremos que se ha pretendido cuestionar mediante las solicites de nulidad de oficio referidas anteriormente.

Cabe al respecto referir que en el presente procedimiento impugnatorio, tanto la empresa Co ctora G+G S.A.C. como el Consorcio Saneamiento Trujillo, solicitaron la

alificación de la oferta de sus respectivas contrapartes, acusando la presentación de ormación inexacta, llegando incluso a reconocer expresamente uno de ellos (Consorcio eamiento Trujillo') que ello configuraría la infracción prevista en el artículo 50 de la

Ley N° 30225— Ley de Contrataciones del Estado.

En esa línea, es posición firme y unánime de los miembros de este Colegiado que, si bien la Ley N° 30556 prevé determinadas disposiciones extraordinarias para las intervenciones

Gobierno Nacional frente a desastres (además de disponer la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios), no crea un régimen paralelo y excluido del ámbito

I Escrito pre do con fecha 15 de marzo de 2018, obrante a folio 631 a 633 del expediente.

Página 5 de 10

de aplicación de la Ley N° 30225; posición que, por cierto, también ha sido expuesta por

la Segunda Sala del Tribunal2 en anterior pronunciamiento. Lo que se hace a través de la citada Ley N° 30556 es establecer una serie de reglas especiales y particulares a efectos de atender desastres, en lo pertinente (entre otros aspectos) a las contrataciones que deben realizarse con tal fin; así, entre otros, cualquiera que sea el monto de la contratación, se aplica el procedimiento y los plazos de una Adjudicación Simplificada; tod ello teniendo como marco el régimen general de contratación pública que regula la Ley N° 30225 y su Reglamenta Adicionalmente, se establece una serie de conductas que, sin perjuicio de aquellas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado, constituyen infracciones que darán lugar a sanciones que, ante su comisión aplicará la Presidencia del Consejo de Ministros; en cuyo caso corresponderá que el Tribunal comunique a dicha institución. Es por tales razones que, tras verificar la presentación de información inexacta, acusada por los propios administrados en el procedimiento impugnatorio, se dispuso la correspondiente apertura de procedimientos sancionadores al respecto.

Al respecto, resulta pertinente incidir en que la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30556, establece un listado de infracciones aplicables para efectos de lo establecido en esa misma Ley, así como en la Ley No 29664 (Ley que Crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres — SINAGERD) con la finalidad de reforzar el cumplimiento de las disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres. Pero ello no desconoce de forma alguna las infracciones previstas en la Ley 30225 para los proveedores, participantes, postores,

/contr. 'tas y/o subcontratistas que incurran en las infracciones previstas en el numeral

50. 1 artículo 50 de la misma. Se reitera al respecto que, según se ha expuesto en el

el Tribunal de Contrataciones del Estado sea la autoridad competente para conocer de las apelaciones presentadas en procedimientos de selección vinculados al proceso de

p o precedente, la Ley N° 30556 prevé determinadas disposiciones extraordinarias

xcluido del ámbito de aplicación de la Ley N° 30225. De hecho, ello mismo justifica que las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres, pero no crea un régimen

reconstrucción con cambios.

2 Conforme pued apreciarse en la Resolución N° 130-2018-TCE-52 de fecha 18 de enero de 2018, en la cual, ante la videncia de presentación de información Inexacta en un procedimiento de selección convocado jo el ámbito de la Ley N° 30556, dispuso la apertura de expediente administrativo sandona contra el proveedor involucrado

Página 6 de 10

Ministerio de Economía y Finanzas

Organismo Supervisor de las Contra-ciclones del Estado

PERÚ

ribunal dé Contrataciones el Estado —

ResoCución isív 0686-2018-TCE-S3

No obstante lo antes expuesto, es importante aclarar que conforme a lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 222 del Reglamento, la competencia para decidir el ¡nido o no de un procedimiento administrativo sancionador a proveedores del Estado, por existir indicios de la comisión de alguna de las infracciones establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado recae en el respectivo Órgano Instructor del Tribunal, no debiendo confundirse con el mero acto de apertura de expedientes administrativos que disponen las Salas del Tribunal, en los casos en los que se advierte la posible comisión de infracciones administrativas, a propósito de los procedimientos impugnatorios que son sometidos a su conocimiento.

En consecuencia, nótese que lo dispuesto en los numerales 3 y 4 de la Resolución N° 0554-2018-TCE-53 está dirigido a la apertura de expedientes administrativos sancionadores, con la finalidad de que el Órgano Instructor del Tribunal, en el marco de sus competencias, determine 8i existen o no -indicios de la comisión de infracción administrativa por parte de los proveedores allí señalados y, de estimado pertinente, inicien el respectivo procedimiento administrafivo sancionador.

.. 12. Finalmente, cabe señalar que, independientemente de los cuestionamientos que se han

f ulado contra la facultad de este Tribunal para abrir procedimientos administrativos ionadores por la comisión de la infracción relativa a la presentación de información

, lo que resulta claro es que la verificación de que se ha presentado información acta y/o documentación falsa como parte de una oferta, debe originar en todos los

so a descalificación de la misma. Y la Ley N° 30556 no ha establecido ninguna di-.. ición que contradiga esa consecuencia, de manera que no cabe duda alguna de que /k0 . • esentación de información inexacta y/o documentación falsa conlleva a la

calificación de la oferta que la contiene, en tanto implica la vulneración del fundamental principio de presunción de veracidad y, evidentemente, no correspondería mantener en carrera (menos otorgarle la buena pro y permitirle que contrate con el Estado) a un postor respecto de cuya oferta se ha evidenciado que contiene información inexacta.

De hecho, durante la tramitación del presente expediente, tanto la empresa Constructora G+G S.A.C. como el Consorcio Saneamiento Trujillo, solicitaron que este Tribunal disponga la descalificación de la oferta de su contraparte alegando la existencia de información inexacta en la misma, originándose finalmente la descalificación de ambas ofertas luego de verificarse laj inexactitudes acusadas por ellas mismas ante este Tribunal.

Página 7 de 10

b) Respecto a la solicitud de rectificación por un error material.

De otro lado, el 28 de marzo de 2018 la empresa Constructora G+G S.A.C. solicitó que esta Sala rectifique un error material contenido en el numeral 20 de los antecedentes yen el fundamento 48 de la Resolución N° 0554-2018-TCE-S3.

Sobre el particular, el error al que alude la referida empresa estaría relacionado con lo señalado por la Entidad en su Informe N° 024-2018-MDP/GIDUR, en la medida que en los extremos de la resolución observados, se señala que "(...)el profesional que se desempeñó como Asistente de Residente fue el señor Romel Wtlfredo Herrera Gonzales (...); cuando

en realidad la Entidad informó que "(...)Ingeniero Asistente de Obra: Ing. Romel Wilfredo Herrete Corza/es. No se encontró documento de cambio de profesional/1. Es decir, la referencia al cargo del señor Romel Herrera en el numeral 20 de los antecedentes y en el fundamento 48 de la resolución observada, contendría un error, pues correspondía señalar Asistente de Obra y no Asistente de Residente.

Al respecto, de la revisión del Informe N° 024-2018-MDP/GIDUR emitido por la Gerencia c7/4 de Infraestructura y Desarrollo Urbano Rural de la Municipalidad Distrital de Pucalá3, se

advierte que efectivamente se señala que el ingeniero Romel Wilfredo Herrera Gonzales ocupó el cargo de Asistente de Obra y no de Asistente de Residente.

En ese contexto, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del TUO cl¿ la LPAG, los errores materiales o aritméticos contenidos en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instanda de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

En presente caso, se ha verificado la existencia de un error material en la referencia e uada en el numeral 20 de los antecedentes y en el fundamento 48 de la Resolución

0554-2018-TCE-53, al contenido de un documento emitido por la Municipalidad Distrita] e Pucalá, el cual fue a su vez mencionado por el Consorcio Saneamiento Trujillo para

cuestionar el contenido de un certificado de trabajo" obrante en la oferta del entonces Impugnante, la empresa Constructora G+G S.A.C.

Si bien dicho cuestionamiento fue formulado extemporáneamente por el Consorcio Saneamiento Trujillo (por lo que no fue considerado dentro de los puntos controvertidos),

Obrante en folia 619 del expediente administrativo. 4 Certificado emiti por el Consorcio Santa Rosa a nombre de la Ingeniera María Julia Miluska Madrid Medina.

Página 8 de 10

gunal de dmtrataciones el Estado

PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas

Organismo Supervisor de ras Contrataciones del Estado

ResoCución Nu 0686-2018-TCE-S3

en vista que igualmente se ha verificado la existencia de un error material contenido en el numeral 20 de los antecedentes y en el fundamento 48 de la Resolución N° 0554-2018-TCE-S3, en el extremo que se hace referencia al cargo del señor Romel Wilfredo Herrera Gonzales, corresponde proceder a su rectificación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Antonio Corrales Gonzales, y la intervención de los vocales Mario Arteaga Zegarra y Peter Palomino Figueroa, y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 498-2016-0SCE/PRE de fecha 29 de diciembre de 2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 52y 59 de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, y en los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial NO 789-2011-EF/10 y modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE: ,

1. Declarar IMPROCEDENTES las solicitudes de nulidad de la Resolución N° 0554-2018- TCE-S3 del 16 de marzo de 2018, formuladas por la empresa Constructora G+G S.A.C. (escritos con registros Ni° 5855, 5856 Y 6098), y por el Consorcio Saneamiento Trujillo

( ritos N°5447 y 5449), por los fundamentos expuestos. ido

Atoi 4..! arar NO HA LUGAR a la declaración de nulidad de oficio de la Resolución N°0554-, 8-TCE-S3 del 16 de marzo de 2018, por los fundamentos expuestos.

/ 1ond

e dice:

,.. ificar el error material contenido en el numeral 20 de los Antecedentes y en el

siguientes términos:

Donde dice:

48 de la Resolución N° 0554-2018-TCE-53 del 16 de marzo de 2018, en los

"U) el profesional que se desempeñó como Asistente de Residente fue el señor Romel . \.. Wil i So Herrero Gonzales, no habiéndose comunicado ningún cambio de profesional

Debe decir: decir:

y.Jel prof ional que se desempeñó como Asistente de Obra fue e/ señor Romel Wilfredo Herrer Gonzales, no habiéndose comunicado ningún cambio de profesional

Página 9 de 10

Ss. Arteaga Zegarra. Corrales Gonzales. Palomino Figueroa.

4. Dejar subsistente en sus demás extremos la Resolución N° 0554-2018-TCE-S3 del 16 de marzo de 2018.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando No 687-2012/TCE, del 3.10.12".

Página 10 de 10