requisitos para ser comerciante individual1 (reparado)

5/16/2018 Requisitos Para Ser Comerciante Individual1 (Reparado) - slidepdf.com

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Derecho Mercantil II.Licda. Morena Guadalupe Montoya P.

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Diferencia entre persona comun y comerciante

De acuerdo con un Comunicado del 1 de Octubre de 2009 emitido por el Ministerio deIndustria y Comercio, ya son casi 7.000 las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS)que se han constituido durante lo corrido del año 2009 lo cual deja ver la amplia aceptaciónque ha tenido esta figura Jurídica especialmente entre Personas Naturales emprendedoras(pues pueden constituir una SAS con un único fundador que al mismo tiempo puede ser suRepresentante Legal; consulta nuestro editorial de Diciembre de 2008: “Sociedades porAcciones Simplificadas: El modelo societario que se impondrá en los siguientes años”).

Sin embargo, es interesante comentar que si alguna Persona Natural ya vienedesempeñándose como comerciante, y lo viene haciendo incluso en el Régimen común del

IVA, la idea de abandonar el ejercicio de su actividad mercantil como Persona Naturalcomerciante y continuarlo bajo una Persona Jurídica constituida como SAS nonecesariamente le reportaría ventajas. Veamos por qué.

En primer lugar, se puede decir que el único interés que puede tener esa Persona Natural encontinuar su actividad bajo la figura de una Persona Jurídica del tipo de las SAS estaría enque de esa forma limita su responsabilidad mercantil, laboral y hasta tributaria ante losterceros, pues ya no respondería ante terceros con todo su patrimonio Personal sino solocon el que asigne a la constitución de la SAS (recuérdese que mientras se desarrollen

actividades como Persona Natural comerciante, en ese caso se debe llevar una única

contabilidad en la cual se refleje todo su patrimonio; consulta nuestro anterior editorial:

“¿Cómo contabilizar los gastos Personales de las Personas Naturales Comerciantes?”).

Pero en el campo de las obligaciones tributarias, esa Persona Natural sí empezaría aenfrentar una notoria desventaja. Y no nos referimos a desventajas frente al IVA o frente alIndustria y Comercio, o frente al Impuesto predial, o el Impuesto de Vehículos, pues alconstituir una SAS en nada cambiaría la forma en como venía respondiendo frente a estostributos.

Mas bien nos referimos a que empezaría a enfrentar la desventaja de que cuando esaPersona Natural presenta su declaración de renta justamente como “Persona Natural”, en

ese caso sus utilidades fiscales (“rentas liquidas gravables” o “ganancias ocasionales

gravables”) solo tributan si las misma sobrepasan los 1.090 UVTs anualmente (actualmente $1090 x $23.76= $25.902.000) pues toda Persona Natural colombiana(residente o no), y las extranjeras residentes en Colombia definen su impuesto de rentaconforme a la tabla del Art.241 del Estatuto Tributario.

En cambio, al denunciar sus utilidades fiscales bajo la figura de una SAS, esas utilidades,sin importar su monto, siempre estarán gravadas con una tarifa del 33% pues las SAStributan con la tarifa del impuesto que se aplique a las Personas Jurídicas del régimenordinario (y si están dentro de una Zona Franca, y califican como Usuaria Operadora oUsuaria Industrial, en ese caso sus rentas liquidas gravables tributan al 15% pero susganancias ocasionales sí tributan al 33%; consulta nuestro anterior editorial: “¿Cuál es la

Tarifa del impuesto de Ganancias ocasionales para empresas en Zonas Francas?”)

Les tocaría practicar Retenciones a título de Renta

Adicional a lo anterior, mientras la Persona Natural solo sea una comerciante en el régimencomún del IVA, y su patrimonio fiscal o sus ingresos brutos al cierre del año no superen los30.000 UVTS mencionados en el artículo 368-2 del Estatuto Tributario (actualmente

http://www.mincomercio.gov.co/eContent/NewsDetail.asp?ID=7794&IDCompany=1



http://www.actualicese.com/actualidad/2008/12/17/sociedades-por-acciones-simplificadas-el-modelo-societario-que-se-impondra-en-los-siguientes-anos/




http://www.actualicese.com/actualidad/2009/09/09/como-contabilizar-los-gastos-personales-de-las-personas-naturales-comerciantes/


http://www.actualicese.com/actualidad/2008/03/03/cual-es-la-tarifa-de-impuesto-de-ganancias-ocasionales-para-empresas-ubicadas-en-zonas-francas/












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30.000 x $23.763= $712.890.000), en ese caso solo debe responder por hacer retencionesde IVA asumidas en las compras de bienes o servicios gravados que efectúe a otrasPersonas en el régimen simplificado pero no tiene que responder por efectuar retenciones atítulo de renta en sus compras.

En cambio, cuando opere bajo la figura de una SAS, en ese caso, sin importar suspatrimonios o ingresos, sí tendrá que responder por practicar también las retenciones atítulo de renta lo cual implica tener que declarar y presentar con pago cada mes esasretenciones que como Persona Natural no estaba obligada a declarar y pagar

(nota: es cierto que el dinero que se le entregaría a la DIAN al estar obligado a practicar

retenciones de renta sería el mismo que antes le pagaba a su proveedor pues le pagaba

completo a este último; pero normalmente los proveedores dan plazos de hasta 90 días

para pagarles, mientras que para pagarle a la DIAN hay que pagar mensualmente so pena

de incurrir en intereses de mora y hasta responsabilidades penales y allí está el

inconveniente).

Por todo lo anterior, es conveniente que quienes hoy día son Personas Naturalescomerciantes en el régimen común del IVA, y están pensando en continuar sus actividadesbajo la figura de una SAS, evalúen si están en capacidad de adquirir esas mayoresobligaciones tributarias.

REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE INDIVIDUAL.

Capacidad para ejercer el comercio: significa aptitud o idoneidad que se

requiere para ejercer una profesión, oficio o empleo, específicamente,

capacidad para contratar, es la aptitud que posee una persona para celebrar

actos y contratos válidos. Art. 10 Com.1Art. 7 Com.

Al hablar de la capacidad, se refiere que son capaces para obligarse y el

Código de Comercio, al examinar los “actos y declaraciones de voluntad” del

Art. 1316 Código Civil: para que una persona se obligue a otra por un acto o

declaración de voluntad es necesario:

1º Que sea legalmente capaz;

2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca

de vicio;

3º Que recaiga sobre un objeto lícito y

4º Que tenga una causa lícita.

Tomando en cuenta, dichas disposiciones legales, la Capacidad Legal de una

persona consiste: en poderse obligarse por si misma y sirve el ministerio o la

autorización de otra. Según el Rom. I del Art. 7 Com.

El Art. 7 Romanos II, III y IV, se encuentran derogados así como también los

Arts. 8,9 y 12 ya se encuentran derogados por el Artículo 345 Código de

Familia2, estos en relación al Código Civil Art. 26, que determina que el mayor

1 El Código de Comercio, subraya que son capaces para contratar, las personas naturales que según, el Código Civil, son capaces paraobligarse




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de edad o simplemente mayor, es el que ha cumplido 18 años y menor de edad

o simplemente menor de edad el que no ha llegado a cumplirlos por el Art. 26

Código Civil y que la habilitación es un privilegio concedido a un menor de

edad para que pudiese ejecutar todos los actos judiciales y extrajudiciales y

contraer todas las obligaciones de que eran capaces los mayores de 21 años. La

cual ha sido derogada; por lo tanto, para los efectos mercantiles los menores de

18 años son incapaces absolutamente.

Habilidad para ejercer el comercio. Significa, tener facultad para

dedicarse a las actividades comerciales, es decir no tener prohibición

legal para dedicarse a dichas actividades. La frase “inhabilitación”

equivale a una sanción que específicamente establece la ley por

conducta profesional lesiva a los intereses del comercio.

Dicha inhabilitación también abarca el acto para desempeñar cualquier cargo en sociedades mercantiles. Parael legislador, son inhábiles al respecto los que por disposición legal no pueden dedicarse a las actividades

mercantiles; los privados de esas actividades por sentencia ejecutoriada y los declarados en quiebra, mientras

no sean rehabilitados. Las personas inhabilitadas que se dediquen al comercio no adquieren la calidad de

comerciantes y quedan sujetos a las responsabilidades consiguientes; Vgr: la empresa de que son titulares, el o

los infractores, podrá se clausurada, previo el juicio administrativo o judicial.

Los que por disposición legal no pueden dedicarse a tales actividades.

Esto quiere decir, que en el mismo Código de Comercio, legislación mercantil especial o en cualquier

disposición legal se prohibe ejercer el comercio a una persona capaz que este ubicada en determinada

situación Ejs: Art. 48 Rom. III. Com. Ya sea que se establezca disposición expresa, en la Escritura de

constitución de la sociedad o autorización de todos los socios.

Art. 275 Rom. III Com. En el caso de las Sociedades Anónimas, se establece igualmente la renuncia a esta

protección como el caso anterior.

Art. 254 Com, Art. 365 relacionado con el 375 Com. Sobre los que son factores (gerentes de una empresa).

Arts. 378 relacionado con el 382 Com. Inhabilidades sobre los auxiliares del comerciante.

La diferencia fundamental entre la sociedad de personas y las sociedades de capitales, es que en la de

personas prevalece la confianza personal, entonces los mismos socios son los que administran la sociedad, en

cambio en las de capital (S.A.) la calidad de socio no implica el derecho de administrar la sociedad, ya que

los administradores son personas ajenas a los accionistas, por lo tanto la prohibición ya no es para socios,

sino que solamente para los administradores de las sociedades de personas.

En el caso de los factores o gerentes, no podrán realizar por su cuenta ni interesarse en nombre propio o de

terceros, de negocios del mismo genero de los que realizan a nombre de su principal, de su competencia

desleal que pueda realizar su gerente o factor. Esta prohibición es igual para los dependientes.

No solo en el Código de Comercio, existen inhabilidades o prohibiciones, también existen disposiciones de

carácter administrativo, el caso típico es el de los proveedores (encargados de hacer compras de bienes y

servicios para la oficina).

Los privados de los mismos por sentencia ejecutoriada.




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Comprende los delitos que tienen que ver con defraudaciones comerciales 3, se cometen en el ejercicio del

comercio. Además, de las penas de prisión incluye no poder ejercer el comercio.

Art. 495 Com,. Reincidencia en los actos de competencia desleal, donde se sigue en Juicio Mercantil que no

es delito; pero se considera una infracción a la ética comercial.

El Art. 491 Com. Se refiere de los actos que se consideran de competencia desleal. El perjudicado es el que

sigue el juicio mercantil.

Los declarados en quiebra, mientras no sean rehabilitados.

La quiebra en su sentido técnico-jurídico no significa simplemente fracaso en el ejercicio del comercio,

porque alguién abre una empresa, invierte cierta cantidad de dinero y no le dio resultado y obtuvo perdida,

perdió el activo; pero aún así no se puede considerar quebrado sino que fracasado. Por lo tanto, la quiebra

conforme al Art. 498 Com. Supone una declaración judicial, pero que en el supuesto de hecho, si es fracasar

en la actividad comercial de tal manera que el comerciante cesa en el pago de sus obligaciones, Arts. 543-545Com.

La Inhabilidad se puede clasificar: a) Absoluta y b) Relativa.

a) Absoluta, es el caso de la quiebra, por que no se puede ejercer el comercio en ninguna de sus ramas, ya

que se impide el comercio.

b) Relativa, el caso de los socios o los administradores de las sociedades , por que se les prohibe explotar

por cuenta propia el mismo negocio; pero si quieren ser comerciantes individuales en una actividad

distinta al objeto de la sociedad, si es permitido, Art. 275 Com.

Protección legal para los incapaces.

Las personas que carecen de capacidad o de habilidad para ejercer el comercio, no pueden ser titulares de

empresa mercantiles. Art. 10 Com, salvo que en seguida se puntualiza: Cuando un incapaz adquiere por

herencia o donación una empresa mercantil, el Juez decide mediante un juicio Sumario (Art. 979 Pr C.) y con

informe de dos peritos, si la empresa ha de continuar o debe liquidarse y establecer en que forma y

condiciones.

Si la sentencia fuese accediendo a la continuación de la empresa, el Juez deberá precisar la forma y

condiciones de la organización de esta, vale decir confirmando la estructura sistemática basada en la

cooperación humana tendiente a la producción y el intercambio de bienes; pero especialmente buscando la

protección del menor y del público en general. El juez debe garantizar en su fallo que el menor, quede

absolutamente protegido en su persona y bienes; así como respecto a sus propios representantes legales.

La interdicción.

Todo Juez que decrete la interdicción de un comerciante, mediante sentencia por la que se declare incapaz por

una causa prevista en la ley. El Juez ante quien se acepte una herencia en que hayan herederos menores,

deberán exigir que se le informe, si entre los bienes sucesorales hay empresas mercantiles; y en caso

3 Administración Fraudulenta art. 218 Código Penal.




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afirmativo, iniciar el procedimiento del Art. 10 Com. En todo caso, los representantes del menor deberán

solicitar el inicio de dicho procedimiento, so pena de responder de los perjuicios que ocasiona por la omisión.

Diferencia entre la capacidad y la habilidad para el ejercicio del comercio.

La capacidad se fundamente en la edad; pero también en la salud mental. Los declarados interdictos no son

capaces, pero hay casos en que la incapacidad sea por excepción, ver Art. 10 Com.

La habilidad, se fundamenta en que no hay posición personal que impida por ley el ejercicio del comercio, en

su sentido negativo, la inhabilidad se fundamenta en una posición personal, es más por aptitud, por el cargo

que ostenta el sujeto.

Requisitos legales para la apertura de un establecimiento comercial

Requisitos legales para la apertura de un establecimiento comercialPara que un establecimiento de comercio puedaabrir legalmente al público, debecumpl ir una ser iede requisitos a saber:Inscribirse en el registro mercantilTodo establecimiento de comercio debe inscribirseen el registro mercantil, entendidoese como elinstrumento legal que tiene como objeto llevar lamatricula de loscomerc iantes y d e losestab lecimie ntos de comerc io, así como la inscripción de todos losactos, libros y documentosdel comerciante. El registro mercantil es tramitadoen laCámara de Comercio.Consulte: Sanción por no inscribirse en el registro mercantilDiligenciar el certificado de uso de suelosAntes de proceder a la apertura de un establecimiento de comercio, esprecisodiligenciar en la oficina de planeación municipal o quien haga sus veces, elcertificadode uso de suelos. El objetivo de este certificado, es que la autoridadcompetentecertifique que la actividad desarrollada por el establecimiento cerificado,puededesarrollarse en el lugar. Esto es importante si se tiene en cuenta que e ndeterminadossectores de una ciudad no se pueden desarrollar ciertas actividades, comoes el casode los bares y expendios de bebidas alcohólicas, los cuales no puedenfuncionar endeterminadas zonas. Así como tampoco una fabrica no se puede instalarun una zonaclasificada como residencial.Adquirir el certificado de Sayco & AcinproLos establecimientos de comercio que hayan uso de música o difusión decualquierobra protegida por derechos de autor, debe pagar los respectivos derech os.Siel establecimiento de comercio no hace utilización de este tipo de obras, debe detodasformas adquirir el certificado de no usuario de música y demás obras sometidas aderechos de autor.Adquirir el concepto sanitarioTodo establecimiento de comercio cuyo objeto social sea el expendio deproductosalimenticios, debe disponer de su respectivo concepto sanitario.Igualmente,todos los empleados que manipulen alimentos, deben tener su certificadodemanipulación de alimentos. El concepto sanitario comprende aspectos c omolaseguridad de las instalaciones y el nivel de sanidad del establecimiento.Al no c ontarcon este concepto, el establecimiento puede ser objeto de cierre, o lasmercancíaspueden ser decomisad as, en caso de presenta r ries go para los consumidores.Certificado de seguridadEl certificado de seguridad es expedido por el respectivo departamento de bomberos, ybusca que el establecimiento de comercio cumpla con las normas de seguridad enloconcerniente a extintores, salidas de emergencia, botiquín de primeros auxilios,ydemás mecanismos y herramientas de seguridad que permitan en un momentodadoatender una emergencia que se presente dentro del establecimiento.

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