1

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN

Auto TP-SA 556 de 2020

En el asunto de Marcos Méndez Becerra

Bogotá, 29 de abril de 2020

Expediente No.: 2018340160500232E1

Asunto: Apelación contra Resolución de la Sala de Amnistía o

Indulto (SAI) que inadmitió por incompetencia la solicitud

de amnistía y rechazó de plano la de Libertad

Condicionada (LC).

La Sección de Apelación se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto por

el señor Marcos MÉNDEZ BECERRA2, en contra de la Resolución SAI-AOI-LC-D-RJC-

0173-2019 del 13 de noviembre de 2019, por la cual se inadmite por falta de competencia

su solicitud de amnistía y se rechaza de plano la de libertad condicionada.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El señor Marcos MÉNDEZ BECERRA, perteneciente al pueblo indígena Hitnü-

Makaguán, ubicado en el bosque de galería del caño Colorado y otros lugares

pertenecientes a las cuencas de los ríos Ele y Lipa, en los municipios de Tame, Arauca

y Arauquita, del departamento de Arauca, y reconocido por la Oficina del Alto

Comisionado para la Paz (OACP) como miembro de las FARC-EP, fue condenado por

los delitos de homicidio, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y hurto

agravado. El solicitante presentó petición de amnistía y de LC ante la Jurisdicción

Especial para la Paz (JEP). La SAI inadmitió la solicitud de amnistía y rechazó de plano

la de LC por falta de competencia, por cuanto no se configuraba el factor material. La

SA declarará la nulidad de la decisión de primera instancia, por las razones anotadas

en esta providencia.

1 Radicado Orfeo 20191510411102. 2 Identificado con la CC No. 1.116.853.628 y actualmente privado de la libertad en el establecimiento penitenciario del barrio La Esperanza de la ciudad de Arauca (fl. 98 cuaderno del recurso de apelación).

2

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

II. ANTECEDENTES

Actuación ante la justicia ordinaria

1. El 1º de julio de 2014 el Juez Segundo Penal del Circuito de Arauca condenó al

señor Marco MENDEZ BECERRA a la pena de 220 meses de prisión como autor de los

delitos de homicidio simple en concurso con el de tráfico, fabricación o porte de

estupefacientes y hurto agravado3. El juez de conocimiento también dispuso que se

cumpliera la pena en el resguardo indígena; orden que no ha surtido efectos hasta la

fecha a pesar de la insistencia del propio pueblo Hitnü-Makaguán4.

2. Los hechos que motivaron la condena son los siguientes:

El 21 de febrero [de 2012], en el barrio El Progreso del corregimiento de Puerto

Jordán del municipio de Tame, el señor Felipe Villamizar Rangel llegó a la

residencia de su amigo Gustavo Caicedo García y al salir de allí se percató que

se habían apoderado de su bicicleta, razón por la cual fueron a buscarla,

encontrando que estaba en poder de “cuatro (4) indígenas que se hallaban a unas cuadras más delante de la residencia, motivo por el que los interrogó sobre cuál de ellos era la persona que le había hurtado la bicicleta, procediendo el señor Marcos Méndez Becerra a pararse del lugar y de inmediato con su arco le lanzó una flecha incrustándosela en el abdomen la que intentó sacarle pero se partió el palo de la misma y sacándole una macheta que llevaba en la cintura le asestó un planazo en la espalda, en cuanto a Villamizar Rangel se encontraba tendido boca abajo en el piso, siendo posteriormente trasladado al Hospital San Vicente de Arauca donde se produjo su fallecimiento”.

Posteriormente, retenido el señor Marcos Méndez Becerra y su hermano se les

realizó una requisa, en la que se les encontró en sus billeteras “varios papeles de cuaderno envueltos en forma de dulces, que en su interior contenían una sustancia pulverulenta (sic) de color beige con olor y características similares a la marihuana, las que al serle practicada la prueba de identificación preliminar homologada P.I.P.H.,

3 El 22 de marzo de 2012, la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó cargos al señor Marcos MÉNDEZ BECERRA por los delitos de homicidio agravado en concurso con el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y hurto agravado, los cuales no fueron aceptados por el imputado. El 18 de mayo de 2012, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del solicitante. Sin embargo, el 22 de noviembre del mismo año se celebró un preacuerdo entre la FGN y el señor MÉNDEZ BECERRA en el que éste se declaró culpable de los delitos atribuidos, pero sin la agravante para el delito de homicidio. Aceptado por el juez el preacuerdo, se celebró audiencia de aprobación y de individualización de la pena el 1º de julio de 2014 (Fls 6 - 14 del CO). La otra persona involucrada en los hechos, el señor Dival Méndez Becerra fue condenado a la pena de 64 meses por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El mencionado señor no aparece en la JEP solicitando beneficios transicionales. 4 En escrito del 4 de abril de 2016, el gobernador del pueblo Hitnu-Makaguán, el señor Felix Méndez Becerra, solicitó el traslado del caso a la Jurisdicción Especial Indígena (Cuaderno Original). En oficio del 18 de diciembre de 2019, el Ministerio del Interior certifica que, desde el 16 de febrero de 2017, el señor Dagoberto Montañez Farías es el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Caño Claro (Consulta Orfeo).

3

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

resultó ser positiva para cocaína y marihuana y sus derivados, con un peso neto de 10 gramos y 30 gramos, respectivamente”5.

3. En escrito del 24 de febrero de 2017, el señor MÉNDEZ BECERRA solicitó al

Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta la LC,

teniendo en cuenta su inclusión en las listas de las FARC-EP y que el hecho por el cual

se le condenó fue cometido con anterioridad al 1º de diciembre de 20166. En decisión

del 16 de mayo de 20177, el Juzgado Quinto de EPMS de Cúcuta le negó la solicitud de

LC por no haberse acreditado el factor personal, ya que no fue investigado, acusado,

procesado o condenado como miembro de las FARC-EP y no contaba, al momento de

la petición, con la certificación de la OACP.

4. El 7 de julio de 2017, la mencionada oficina gubernamental acreditó al solicitante

como miembro de las FARC-EP8. En consecuencia, el Juzgado 5º de EPMS ordenó, por

auto del 28 de julio de 2017, su traslado a la Zona Veredal Transitoria de Normalización

(ZVTN) de Buena Vista, municipio de Mesetas, Meta9, y, el 30 de agosto siguiente,

otorgó la LC al solicitante, dando aplicación a los artículos 1º y 4º del Decreto 1274 del

28 de julio de 201710.

5. Dado que MÉNDEZ BECERRA fue designado gestor de paz mediante

Resolución No. 285 de 201711, puesto 702, el JEPMS también dispuso, mediante auto del

4 de agosto de 201712, la suspensión de la ejecución de la pena por un término de 3

meses. Mediante autos del 8 de noviembre de 201713 y 6 de febrero de 201814 el juzgado

reconoció la prórroga de la condición de gestor de paz, pero sin suspensión de la

ejecución de la pena, debido a que, en su opinión, era más favorable la LC transicional

que recientemente había recibido.

Actuación ante la JEP

5 Fl. 14 del cuaderno de apelación. La víctima, de acuerdo con la entrevista del solicitante ante la JEP, era miembro del pueblo indígena y los hechos ocurrieron dentro del territorio indígena (CD aportado con el cuaderno de apelación). 6 El Juzgado 5º de EPMS de Cúcuta avocó conocimiento de la ejecución de la sentencia condenatoria del solicitante por medio del auto del 25 de octubre de 2016, tal y como lo comunica en oficio de la misma fecha (fl. 48 del CO). La vigilancia de pena fue redistribuida por el Juzgado 3º de EPMS de la misma ciudad, por disposición de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, mediante acuerdo PSAA-15 10414 del 30 de noviembre de 2015. 7 Fl. 75 del CO. 8 Fl. 82 del CO. 9 Fl. 82 del CO. 10 Fl. 114 del CO. 11 Fl. 88 del CO. 12 Fl. 106 del CO. 13 C.O. fl. 125. 14 C.O. Fl. 136.

4

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

6. Previo a avocar conocimiento de la solicitud de amnistía, la SAI profirió la

Resolución SAI-PA-AOA-003-2018 del 22 de noviembre de 2018, en la que solicita

información para la coordinación y la articulación entre la Jurisdicción Especial

Indígena (JEI) y la JEP. En esta decisión se analiza el precedente constitucional sobre la

necesidad de articulación entre la JEI y la justicia ordinaria. Sobre esa base estudia el

carácter prevalente de la JEP y su competencia en casos que involucren comparecientes

o víctimas pertenecientes a los pueblos indígenas. Sostiene que en los casos en los que

se decida avocar conocimiento es necesario articular el trabajo conjunto de las dos

jurisdicciones15, pero aclara que las normas constitucionales y legales permiten concluir

que la regla general de prevalencia de la JEP no aplica con respecto a la JEI16. En la

decisión se aclara que el pueblo Hitnü-Makaguán se comunica en su propio idioma y

se encuentra en condición de desplazamiento forzado, con escasas relaciones con la

justicia ordinaria y con los órganos administrativos mayoritarios. Se trata de un pueblo

en riesgo de exterminio y de extinción física y cultural.

7. En el auto mencionado en el párrafo anterior se ordena: i) oficiar a la Dirección

de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior para que informe

quién es la autoridad del pueblo indígena al que pertenece el señor Méndez Becerra; ii)

notificar el contenido del auto a la comunidad; iii) oficiar a la Unidad de Investigación

y Acusación de la JEP (UIA) para que realice un contexto de la presencia de las FARC-

EP en la región, determine el rango del solicitante en la organización armada, las

circunstancias en las que ocurrieron los hechos, y la incorporación de información sobre

consumo de drogas en la comunidad de Caño Mico, todo ello con el fin de poder

establecer si la conducta por la cual fue condenado el señor MÉNDEZ BECERRA tiene

relación con el conflicto armado de carácter no internacional (CANI).

8. La SAI avocó el conocimiento de la solicitud de amnistía mediante Resolución

SAI-AOI-AOA-007-2019 del 11 de marzo de 2019. No se avocó conocimiento de la

solicitud de LC, razón por la cual en la decisión atacada se dispuso el rechazo de plano,

por ausencia del factor material.

15 Sobre la cuestión de la articulación cita el numeral 73 del Acuerdo Final de Paz que establece la necesidad de un diálogo intercultural para determinar la forma y la oportunidad en que las decisiones pasaran a ser de competencia de la JEP. Citando a la Corte Constitucional, sostiene, en el párrafo 64: “Como se observa, la Corte Constitucional consideró que las normas de coordinación consagradas en el reglamento de la JEP son plenamente aplicables y aclaró en ese sentido que un análisis previo por parte de la JEP de un asunto sometido a su consideración, para decidir si eventualmente tendría competencia para juzgar el caso, no se aparta de la Constitución. Sin embargo, advirtió que, una vez verificado este punto, si la JEP determina que un proceso que involucre comparecientes o víctimas indígenas puede ser de su conocimiento, debe abrir la posibilidad de que la jurisdicción indígena intervenga”. 16 En el párrafo 51 de la decisión se afirma lo siguiente: “…cuando se trate de comparecientes o víctimas individuales o colectivas que pertenezcan a un pueblo indígena, sobre los cuales la JEP eventualmente puede avocar conocimiento, se deberá iniciar la articulación y coordinación con las autoridades tradicionales del pueblo al que corresponda. Se origina así un diálogo interjurisdiccional entre ambas justicias, a partir de los criterios de coordinación y articulación establecidos en la Constitución, la ley y el Reglamento General de la JEP, todo ello con el propósito de salvaguardar el principio constitucional a la diversidad étnica y cultural”.

5

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

9. El 13 de mayo de 2019, el señor MÉNDEZ BECERRA presentó una petición en la

que solicitaba que se le concediera la LC o la prisión en el resguardo indígena. Indica

que en otras oportunidades ha solicitado este beneficio para “pagar con su trabajo en [su] propia comunidad”. Esta solicitud la reiteró el 10 de junio de 201917, en la que exigió la

LC, la cual no se había hecho efectiva, y la amnistía18.

De la resolución atacada y del recurso de apelación

10. Por Resolución SAI-AOI-LC-D-RJC-0173-2019 del 13 de noviembre de 2019, la

SAI decidió inadmitir la solicitud de amnistía por falta de competencia. Para la Sala de

Justicia, si bien se cumplen con los factores personal y temporal de competencia, no

ocurre lo mismo con el material, ya que no aparece demostrada la conexidad con el

CANI. La Sala destacó que el delito se cometió por razones personales y durante una

riña, cuando el solicitante se encontraba gozando de un permiso que le concedió el

grupo rebelde. En cuanto a las sustancias ilícitas encontradas en su poder, indicó que

de las diligencias no se infiere que hayan sido destinadas para la financiación de la

guerrilla.

11. En la misma Resolución SAI-AOI-LC-D-RJC-0173-2019 del 13 de noviembre de

2019, procedió a rechazar de plano la solicitud de LC, debido a la ausencia de

competencia para decidir por no verificarse el factor material.

12. El apoderado del solicitante interpuso y sustentó el recurso de apelación,

argumentando que la Sala fundamentó su decisión exclusivamente en el expediente de

la justicia ordinaria19. Además, consideró que la versión rendida ante la JEP no fue

analizada en su integridad. Afirmó que la verificación del factor personal es un indicio

de cumplimiento del factor material y que se debió dar aplicación a los principios pro homine y de favorabilidad. Citó el artículo 32 de la LEJEP que presume la relación con

el conflicto cuando la persona ha sido acreditada por la OACP. Analizó la versión de su

cliente y afirmó que en ella éste sostuvo que los hechos ocurrieron por un altercado que

sostuvo con miembros de la comunidad que le tenían envidia por ser miembro de la

guerrilla. En cuanto a la droga encontrada en poder del solicitante, señaló que esa era

la forma en la que las FARC-EP pagaba a sus miembros20.

17 Fl. 7 Cuaderno del Recurso de Apelación. 18 El solicitante permanece privado de la libertad en un establecimiento del INPEC, pese al hecho de gozar de LC concedida por la JO, de tener el reconocimiento como gestor de paz y de haberse ordenado en la sentencia condenatoria su remisión al pueblo indígena para el cumplimiento de la pena en su comunidad. 19 La decisión de primera instancia fue notificada por estado el 23 de enero de 2020. El apoderado del solicitante interpuso el recurso el 28 de enero de 2020. 20 El 30 de enero se corre traslado por 5 días a los recurrentes y el 6 de febrero a los no recurrentes.

6

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

13. La SAI concedió el recurso de apelación por medio de la Resolución SAI-AOI-

LC-DR-RJC-0022-2020 del 17 de febrero de 2020.

III. COMPETENCIA

14. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 96 de la Ley 1957 de 2019 y 3

del Decreto Ley 277 de 2017, la SA es competente para resolver el recurso de apelación

interpuesto en contra de la Resolución SAI-AOI-LC-D-RJC-0173-2019 del 13 de

noviembre de 2019.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

15. La Sección de Apelación procede a analizar si la Sala de Justicia tuvo razón en

inadmitir la solicitud de amnistía presentada por el señor MÉNDEZ BECERRA y

rechazar su solicitud de LC. Pero previo a ello deberá dar respuesta a las siguientes

preguntas: i) ¿Cuáles son los pasos que se deben seguir cuando la víctima es un sujeto

colectivo indígena, el solicitante o la víctima son miembros de un pueblo indígena o

cuando el hecho punible ha sido cometido dentro del territorio indígena? ii) ¿Es

requisito indispensable la participación de la autoridad indígena dentro del

procedimiento de amnistía cuando el solicitante pertenece a uno de los pueblos

originarios? iii) ¿La ausencia de articulación o coordinación con la JEI en el caso concreto

constituye una falla de tal entidad como para viciar de nulidad el trámite?

V. FUNDAMENTOS

La Jurisdicción Especial para la Paz debe coordinar con la Jurisdicción Especial

Indígena en los casos determinados por la Constitución y la ley

16. Cuando la persona que solicita un beneficio transicional es parte de un pueblo

indígena, al mencionado trámite se le pueden agregar etapas adicionales, según las

características del caso. Esta participación es diversa, y varía en intensidad y contenido

de acuerdo con la etapa del procedimiento, así: previo a avocar conocimiento, el juez

transicional debe analizar la información disponible en el expediente y, si considera que

no procede en ese instante el rechazo de plano porque el caso no se advierte

ostensiblemente ajeno a la competencia de la JEP, debe recabar la que haga falta. En

algunas ocasiones, para estos efectos, será necesario involucrar a la autoridad indígena

desde esta fase preliminar, lo cual deberá realizarse atendiendo las reglas de

interlocución que se detallarán más adelante. Una vez avocado el conocimiento del

trámite, e iniciado formalmente el proceso transicional, en cambio, deviene imperativo

que se dé comienzo a un proceso de coordinación interjurisdiccional tendiente a

articular y coordinar el trabajo entre las dos jurisdicciones, en condiciones de igualdad

7

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

y de respeto por sus particularidades, y en general conforme al ordenamiento

constitucional y transicional. La JEP debe contar, particularmente en estos eventos, con

la participación de la autoridad indígena, con el fin de proteger la autonomía de la JEI,

los derechos del compareciente y de la víctima, y procurar una adecuada coordinación

entre las dos jurisdicciones, desde una perspectiva de reconocimiento mutuo21.

Las funciones jurisdiccionales de las autoridades indígenas y su coordinación con el sistema judicial nacional

17. La Constitución Política colombiana reconoce las funciones jurisdiccionales de

las autoridades indígenas y la necesidad de que haya mecanismos de coordinación

entre la JEI y el sistema judicial nacional22 –del cual hace parte la JEP para estos efectos–

, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional23.

21 Debe distinguirse entre la coordinación con las autoridades indígenas que actúan en representación del pueblo o comunidad y la coordinación con la JEI. En el primer caso, se trata del respeto del derecho que tienen las autoridades indígenas de intervenir en los asuntos en los cuales sus derechos pueden ser afectados; en el segundo, se trata de la coordinación entre dos autoridades jurisdiccionales. 22 “Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 23 Sentencias T-235 de 2011; T-049 de 2013; T-795 de 2013; T-001 de 2019; entre otras. En esta última decisión la Corte sostuvo: “La Constitución Política de Colombia define en su artículo 86 el mecanismo de acción de tutela para que toda persona pueda reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de alguna autoridad pública. En tal contexto, esta Corporación en su jurisprudencia ha sostenido que las comunidades étnicas, y por ello los pueblos indígenas, son sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales por su condición de sujetos de especial protección constitucional en situación de vulnerabilidad, por lo que es procedente que acudan a la acción de tutela en el objeto de demandar la protección de sus derechos, por ejemplo, a la autodeterminación, territorio, consulta previa, entre otros. // Lo expuesto tiene fundamento en los artículos constitucionales 1, 7, 10, 70, 246, 286, 330, principalmente, que definen el Estado colombiano como pluriétnico y multicultural y establecen prerrogativas para las comunidades étnicas del país. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte “ha reconocido no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para [incoar] la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo. (…) Una vez revisados los postulados fundamentales de la diversidad étnica y cultural, de la autonomía y autogobierno de los pueblos indígenas, y la relevancia del territorio y de la institución de los resguardos indígenas, la Sala de acuerdo con lo expuesto, encuentra que las premisas constitucionales de protección a las comunidades indígenas y de su territorio han sido reforzadas con jurisprudencia referente a la materialización y efectividad de los derechos fundamentales. Al respecto, ha indicado la Corte Constitucional que la protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, desde una perspectiva de igualdad y de dignidad humana, “tiende a hacer efectivos derechos que se estiman fundamentales, no meramente programáticos, sino ciertos y reales, que se consideran medulares para la supervivencia y [su] desarrollo socio-cultural”. Así, los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, como sujetos de especial protección constitucional, además del reconocimiento por parte del Estado, implican para éste el “despliegue de todo un conjunto de medidas, tareas y actuaciones por parte del Estado – tanto en el nivel nacional como en el territorial - orientadas a garantizar la plena efectividad de estos derechos en la práctica (...) En esta misma línea de argumentación es deber del Estado garantizar la disponibilidad de recursos, emitir un grupo de medidas y realizar un conjunto de tareas y actuaciones dirigidas a asegurar que se cumplan las condiciones para hacer efectivos los derechos constitucionales fundamentales (...) [que exigen ] que el Estado proporcione a las comunidades indígenas los recursos suficientes [y] que tanto en el ámbito nacional como en el territorial se adopten las medidas pertinentes y se desplieguen actuaciones conducentes a asegurar una efectiva participación de las comunidades indígenas en los asuntos que puedan afectar sus intereses y puedan hacerlo de manera autónoma, sin imposiciones, del modo que mejor concuerde con sus propias tradiciones e instituciones”.”.

8

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

18. El alto tribunal ha desarrollado una amplia jurisprudencia sobre el ámbito de

competencia de la JEI y la importancia de la existencia de mecanismos de coordinación

entre ésta y la justicia ordinaria, como corolario de la necesaria armonización del trabajo

de todas las instituciones del Estado24. Tal mandato de coordinación se deriva, entre

otras previsiones, de lo dispuesto en los artículos 1, 7, 8 y 246 de la Constitución

Política25, y 9º del Convenio 169 de 1989 de la OIT, incorporado a la legislación

colombiana por medio de la Ley 21 de 199126. En su desarrollo constitucional se ha

insistido en que, si la persona procesada por el sistema judicial ordinario es indígena,

se exigirá la vinculación de la autoridad de su comunidad o de su representante27, con

el propósito de que tome parte en el proceso para la defensa de los derechos de la

persona indígena28 o para que se lleve a cabo la coordinación interjurisdiccional, si es

del caso.

19. La JEI ejerce un poder jurisdiccional potestativo29 y constituye una manifestación

de autonomía de la autoridad indígena30. Dada la diferencia cultural existente entre esta

jurisdicción y el sistema judicial ordinario, la Constitución, en su artículo 246, prevé la

24 Sentencias C-541 de 1992; C-027 de 1993; C-507 de 2001; C-1195 de 2001; C-103 de 2004; C-059 de 2005, T-208 de 2015 y T-365 de 2018, entre otras. 25 “Artículo 246.- Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” 26 El artículo 9 del Convenio dispone: “1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. // 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”. La Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada el 13 de septiembre de 2007, se ocupa del derecho que los pueblos originarios tienen a formas de autogobierno y a conservar y reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, conservando el derecho a tomar parte en la vida política, económica, social y cultural del Estado (arts. 4, 5, 20, 34 y 35). Un tratamiento similar se encuentra en la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 14 de junio de 2016 (arts. XXI, XXII y XXIII). 27 Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. 28 La autoridad indígena puede solicitar la acumulación de casos, interponer recursos, solicitar medidas cautelares y de protección, ser eje central en diligencias de construcción de verdad en todas las fases del procedimiento, promover y participar en la audiencia restaurativa y demás audiencias, ser notificadas de las actuaciones incluyendo la acusación, proponer nulidades, impedimentos o recusaciones, solicitar correcciones o aclaraciones, solicitar o aportar pruebas, presentar alegatos de conclusión, impugnar sentencias y resoluciones, participar en procedimientos de definición o revocatoria de beneficios, pronunciarse sobre solicitudes presentadas a la SDSJ y sobre propuestas de medidas restaurativas, participar en verificación del régimen de condicionalidad, ser escuchadas en trámites de sustitución de sanción penal. Incluso tiene derecho a que se celebren las audiencias en sus territorios. Ver artículos 12, 16, 18, 28, 87-j, 127, 141 de la LEJEP. 29 Sentencia T-921 de 2013, párrafo 4.1.4: “[e]n virtud de esta situación, la jurisdicción indígena hace parte de la rama judicial y además comporta el reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, en virtud del cual sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional en cuanto a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento”. La JEI está incluida en el capítulo 5 del Título VIII, que se ocupa de la Rama Judicial, de la Constitución Política. No es parte orgánica de la Rama Judicial, pero sí ejerce un poder jurisdiccional que es potestativo, en tanto el artículo 246 de la CP señala que las autoridades de los pueblos indígenas podrán hacer uso de sus funciones jurisdiccionales. Al hacer la revisión previa del proyecto de ley estatutaria (posteriormente Ley 1285 de 2009), mediante Sentencia C-713-08, la Corte condicionó la exequibilidad del Inciso 2o. del artículo 12 “... en el entendido de que la competencia residual de la jurisdicción ordinaria no comprende los asuntos de orden constitucional que por su naturaleza corresponden a la Corte Constitucional. Así mismo, en el entendido de que la Fiscalía General de la Nación ejerce excepcionalmente función jurisdiccional, y que la penal militar y la indígena ejercen función jurisdiccional pero no hacen parte de la rama judicial'. (negrillas y subraya fuera de texto). 30 Sentencia C-139 de 1996.

9

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

necesidad de establecer mecanismos de coordinación, respetando los principios

reconocidos constitucional y legalmente. De acuerdo con la Corte Constitucional, la

jurisdicción indígena tiene dos dimensiones: “(i) un resultado y un instrumento de protección de la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las comunidades indígenas y; (ii) desde la perspectiva individual, y particularmente en materia penal, constituye un fuero especial para los indígenas”31. Sin embargo, la autonomía de la jurisdicción indígena encuentra su límite en

la propia Constitución Política y la ley32, tal y como lo señala el propio artículo 246 ya

citado, siempre y cuando esa limitación derive de un principio constitucional que en

concreto ostente mayor valor que la diversidad étnica y cultural33.

20. En la sentencia T-921 de 2013 se hace un balance de los principios reconocidos

para resolver los conflictos y tensiones entre el sistema judicial ordinario y la JEI. En

esa decisión se cita la sentencia SU-510 de 1998 que reconoce que la Corte Constitucional

ha maximizado el radio de acción de la JEI dentro de los límites trazados por la

Constitución, pero con una fuerte inclinación por los derechos de los pueblos indígenas,

dando aplicación al principio pro communitas. De todo el balance jurisprudencial, la

Corte reconoce cuatro mandatos de optimización aplicables para resolver los conflictos

entre la jurisdicción ordinaria y la JEI:

(i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los

derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de

convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de

orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las

comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor

constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos

y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales

dispositivas34.

31 Sentencia de la Corte Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 32 Sentencia T-208 de 2015. Párrafo 14 yss. de la parte de consideraciones. “De tal manera, el Estado tiene el deber de proteger la jurisdicción especial indígena en la medida en que dicha protección esté encaminada a garantizar la diversidad étnica y cultural de nuestro país. Sin embargo, cuando ello no sea así, es decir, cuando una forma específica de ejercicio de la jurisdicción indígena no propenda por garantizar la diversidad cultural, o más aun, cuando ponga en riesgo el carácter pluralista del Estado, éste no tiene un deber de protección hacia la jurisdicción indígena. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando un determinado pueblo o comunidad no está ejerciendo el derecho propio de conformidad con su propia cultura, sino el derecho ordinario, cuando la pena no la están imponiendo las autoridades de dicho pueblo o comunidad, o cuando la imposición de una pena lleva a la pérdida de la cultura de un miembro de la comunidad. La protección de la diversidad cultural, y la preservación del carácter pluralista del Estado colombiano determinan, entonces, la medida en la cual el Estado está obligado a proteger el ejercicio de la jurisdicción especial indígena”. 33 Sentencia C 139 de 1996 y sentencia T-365 de 2018. 34 En la sentencia T-365 de 2018, que analiza un aparente conflicto de competencia entre la JEP y la JEI, la Corte concluyó: “…se consideró que poner a disposición de la jurisdicción especial para la paz al actor para que allí se evalúe si se dan los presupuestos para su competencia y, de ser así, se analice la viabilidad de someterlo a los tratamientos penales especiales para miembros de las FARC-EP, constituye una intervención menor, excepcional y constitucionalmente admisible en la autonomía de la jurisdicción tradicional indígena, la cual, de todas maneras, cuenta con la oportunidad para tomar parte en dicha instancia, a través de los mecanismos de articulación y coordinación que existen para el efecto // No obstante, se aclaró que esta conclusión se desprende de la relación de precedencia establecida para el caso concreto entre el principio de favorabilidad penal como

10

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

21. En cuanto a la existencia de la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte,

en la misma sentencia T-921 de 2013, destacó la existencia de cuatro criterios que

permiten afirmar su existencia y su prevalencia sobre el sistema judicial ordinario:

(i) “El elemento personal que exige que el acusado de un hecho punible35 o

socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena y frente al cual se

establecen 2 supuestos de hecho: “(i) si el indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional “en principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta”; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá tomar en cuenta “(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos”.

En este sentido concluyó que se perfilan como criterios orientadores útiles en

la tarea de definir la competencia: “(i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica”36.

(ii) El elemento territorial establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y

costumbres dentro de su ámbito territorial, frente a lo cual existen 2 criterios de

interpretación: “(i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: “Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”37.

expresión del derecho fundamental al debido proceso, y de la paz como valor, derecho y deber de obligatorio cumplimiento, presupuesto para la vigencia del Estado social y democrático de derecho y para la efectividad de los derechos fundamentales de todas las personas –y especialmente, de las víctimas del conflicto−, en el marco excepcional de la justicia transicional, lo cual implica que no en cualquier evento un comunero indígena podrá invocar el principio de favorabilidad penal como fundamento para sustraerse de la jurisdicción especial indígena con el fin de obtener un trato más benévolo, por ejemplo, en la jurisdicción ordinaria”. 35 Aquí la Corte parece limitarlo sólo a las personas que están formalmente acusadas por la Fiscalía General de la Nación, pero debe entenderse que se refiere a todas las personas investigadas por la comisión de un hecho punible que pertenezcan a una comunidad indígena. 36 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 37 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

11

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

(iii) El elemento institucional u orgánico indaga por la existencia de una institucionalidad en el interior de la comunidad indígena, la cual debe

estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los

usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados

en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte

de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad

social. Este elemento además estaría compuesto por 3 criterios de

interpretación relevantes: “La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado38; La conservación de las

costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos39 y la satisfacción de los derechos de las víctimas”40

.

(iv) El elemento objetivo se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la

sociedad mayoritaria”41

.

El marco normativo general que rige la interacción entre las Jurisdicciones Especiales Indígena y para la Paz

22. El Acuerdo Final de Paz (AFP) suscrito con las FARC-EP incluyó, en el punto 6,

el capítulo étnico, el cual incorpora disposiciones para proteger los derechos de los

pueblos indígenas y de otras comunidades, con el objetivo de “propiciar las máximas garantías para el ejercicio pleno de sus derechos humanos y colectivos en el marco de sus propias aspiraciones, intereses y cosmovisiones”42. Por ello reconoce la necesidad de aplicar la

perspectiva étnica para la interpretación del Acuerdo y de las normas que lo

38 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello.1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente”. 39 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social39”. 40 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”. 41 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 42 Acuerdo Final de Paz. Numeral 6.2.1.

12

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

desarrollan. En el mismo AFP se establecen algunos de los principios que guían la

interpretación de las normas transicionales. Estos son: “libre determinación, la autonomía y el gobierno propio, a la participación, la consulta y el consentimiento previo libre e informado; a la identidad e integridad social, económica y cultural, a los derechos sobre sus tierras, territorios y recursos, que implican el reconocimiento de sus prácticas territoriales ancestrales, el derecho a la restitución y fortalecimiento de su territorialidad, los mecanismos vigentes para la protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados o poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente”43. El AFP establece, también, que,

[e]n el marco de la implementación de la Jurisdicción Especial para la Paz se crearán

mecanismos para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial

Indígena según el mandato del Artículo 246 de la Constitución y, cuando

corresponda, con las autoridades ancestrales afrocolombianas”44, y, en el numeral

73, dispone que “el Estado debe consultar con los pueblos indígenas la forma y la

oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar en sus respectivas

jurisdicciones, respecto de conductas objeto del presente componente de Justicia,

pasarán a ser competencia del mismo. Lo anterior salvo una decisión previa y

expresa de aceptación de la competencia del componente de justicia del SIVJRNR.

23. El Acto Legislativo 1 de 2017, artículo 12 transitorio, parágrafo, recogió este

punto del Acuerdo, y estableció que “[l]as normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional” (énfasis fuera del texto).

24. Dando alcance al AFP y a las normas de implementación, la JEP estableció

instrumentos idóneos para articular el trabajo de las dos jurisdicciones –la JEP y la JEI–

y aplicarlos cuando resulte necesario. Tales instrumentos se encuentran, actualmente,

primero en el Protocolo 001 de 2019 de la Comisión Étnica de la JEP y, luego, en el

Acuerdo 001 del 2 de marzo de 2020, Reglamento General de esta Jurisdicción45.

25. La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia T-365 del 4 de septiembre

de 2018, se ocupó de manera específica de las relaciones entre la JEP y la JEI. En ese

caso, un miembro de las FARC-EP fue condenado por la JEI por el homicidio de un

sabio ancestral, en hechos ocurridos en abril de 2013. Para el tutelante, su no traslado a

las zonas veredales transitorias de normalización (ZVTN) violaba el derecho al debido

proceso, ya que, en su opinión, era beneficiario de los tratamientos especiales previstos

43 Ibid. 44 AFP. Párrafo 6.2.1. Lit. e. 45 El Acuerdo 001 de 2020 reemplaza al Acuerdo 001 del 9 de marzo de 2018, que también incluía un capítulo sobre coordinación entre la JEP y la JEI.

13

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

en el AFP46. En esta decisión, la Corte Constitucional aclaró que un conflicto entre

jurisdicciones parte de un enfrentamiento entre las autoridades involucradas respecto

a cuál de ellas es la llamada a resolver un asunto determinado, “lo cual supone que ambas, a la vez, hayan reclamado para sí o hayan repelido el conocimiento del mismo”47. De ahí que,

ante la ausencia de manifestación por parte de una de las autoridades respecto a su

competencia, no haya conflicto alguno que resolver. Luego puntualizó:

La jurisdicción especial para la paz es la llamada a analizar entonces, en tanto

nuevo juez natural respecto de las violaciones a la ley enmarcadas en la

negociación, si la causa penal a que se alude tiene algún grado de relación con la

participación del accionante en las FARC-EP, si el acto punible sucedió en el

contexto del conflicto armado, si hubo o no móviles políticos que lo vinculen de

alguna manera con las acciones de beligerancia desarrolladas por la mencionada

agrupación, etc.

En ese sentido, aunque no se refute la validez del tratamiento dado por las

autoridades indígenas al delito cometido por el actor –quienes conforme a su

derecho autóctono examinaron el suceso en clave de la grave desarmonía

ocasionada a la colectividad por la muerte violenta del sabio ancestral–, no puede

desconocerse que las circunstancias que circunscriben al autor y al entorno en que

tuvo lugar la conducta abren un margen de interpretación sobre los hechos que

hace pertinente a que la JEP examine si el asunto está dentro de su ámbito de

competencia, a fin de evaluar la aplicabilidad de la justicia transicional derivada

del Acuerdo de Paz y sus beneficios correlativos para el reo. De lo contrario, se

frustraría por completo el propósito que inspira la justicia transicional como

instrumento para lograr el tránsito hacia la consolidación de la paz, consagrada en

nuestro régimen constitucional como valor, derecho y deber de obligatorio

cumplimiento.

Como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los derechos fundamentales y las normas legales imperativas que protegen un valor superior son

límites constitucionalmente válidos al ejercicio de la función jurisdiccional por

parte de las autoridades indígenas.

26. Para la Corte, en casos como ese, la JEP debe analizar si tiene competencia para

conocer del asunto, sin que ello suponga desconocer la decisión adoptada por la

jurisdicción indígena. Esta valoración no constituye una intromisión inconstitucional

en la justicia indígena, según la Corte, porque protege principios especiales, como la

observancia del acuerdo de paz y la forma como allí se pactó que se realizarían los

46 Al dar respuesta a la acción de tutela, la autoridad indígena contestó que el caso no tenía relación con la pertenencia del tutelante a la organización guerrillera, pues lo relevante era que había generado un desorden en la comunidad al asesinar al médico tradicional de la comunidad, quien también se desempeñaba como guardia indígena. Además, que la JEI es un derecho fundamental que no puede ser sustituido por un mecanismo transitorio como el de la JEP. 47 Sentencia T-365 de 2018, numeral 4.2.

14

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, y porque bien

puede la JEP ejercer esta competencia sin irrespetar la autonomía de la JEI, a través de

mecanismos de relacionamiento, de coordinación y articulación con las autoridades de

los pueblos originarios y sus instituciones. De acuerdo con el fallo, “el derecho en cabeza de los pueblos indígenas a administrar justicia de manera autónoma no es absoluto y, en este caso, rehusar las garantías procesales que le asisten al reo y tornar nugatorio el mandato encomendado a la justicia especial para la paz junto con los principios superiores que la sustentan, sí se muestra como una postura opuesta la Constitución”48. El tribunal

constitucional insistió en que se deben garantizar los espacios de coordinación

interjurisdiccional que permitan tener en cuenta los planteamientos de la autoridad

indígena, antes de promover un conflicto entre jurisdicciones.

27. Desde esa perspectiva, el hecho que la JEP pueda llegar a asumir competencia

para conocer de un caso que también sea del interés de la JEI no significa que la

autoridad indígena pierda toda posibilidad de intervención en el mismo, ya que debe

reconocerse la diversidad cultural y el necesario respeto por la integridad étnica y

cultural de los pueblos indígenas y promoverse, en consecuencia, el diálogo

intercultural e implementar los mecanismos de articulación y coordinación

apropiados49, y conforme a las etapas establecidas a partir del ordenamiento. En caso

de que la persona deba cumplir pena privativa de la libertad, por ejemplo, se debe velar

por no afectar la cultura del individuo y, si se dan las condiciones constitucionales y

legales, disponer el cumplimiento de la sanción en el seno de su comunidad50, dentro

de los estándares superiores previstos para ello. Desde el Convenio 169 de 1989 se prevé

la posibilidad de que las sanciones tengan un componente restaurativo y no deban ser

necesariamente privativas de la libertad. En ese sentido, puede existir coincidencia de

fines entre la JEI y la JEP, lo que lleva a ratificar la necesidad de articulación y

coordinación entre las dos jurisdicciones para la determinación de la posible sanción

que se deba imponer51.

48 Sentencia T-365 de 2018. Pp. 59. 49 En la misma sentencia T-365 de 2018 (pp. 60) la Corte concluyó: “[e]n definitiva, la Sala considera que, dadas las particularísimas características del caso, poner a disposición de la jurisdicción especial para la paz al señor Jhon Jairo Mayorga Suárez para que se evalúe la viabilidad de someterlo a los tratamientos penales especiales para miembros de las FARC-EP constituye una intervención menor, excepcional y constitucionalmente admisible en la autonomía de la jurisdicción tradicional indígena, la cual, de todas maneras, cuenta con la oportunidad para tomar parte en dicha instancia, a través de los mecanismos de articulación y coordinación correspondientes”. 50 Sentencia de la Corte Constitucional T-208 de 2015. En esta decisión se establece la posibilidad de entregar a la persona indígena privada de la libertad al sistema penitenciario nacional si se trata de preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad o de la comunidad en general; si no hay desarrollo institucional en materia penitenciaria en el pueblo indígena; para evitar el riesgo de linchamiento a la persona condenada. El parágrafo del artículo 127 y el artículo 135 de la LEJEP regulan el cumplimiento de las sanciones impuestas a una persona perteneciente a un pueblo indígena. 51 El artículo 10 del Convenio 169 de 1989 establece: “1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. // 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. (Negrillas y subrayas fuera del texto).

15

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

28. También se debe desarrollar la articulación con las autoridades indígenas

cuando se trate de realizar audiencias de reconocimiento, se resuelva sobre beneficios

provisionales o definitivos, se practiquen pruebas en el territorio indígena, o se trate de

determinar el impacto del conflicto sobre los pueblos indígenas, entre otras52. No basta

con la simple notificación a la autoridad indígena, sino que se deben desarrollar todos

los esfuerzos necesarios para que se dé la mutua comprensión de los aspectos

sustanciales de las dos jurisdicciones, de manera que se adopten las medidas más

adecuadas que respeten la autonomía de los pueblos indígenas y garanticen el

cumplimiento de los objetivos de la JEP. En esa medida, constituye parte del debido

proceso dar cumplimiento al mandato de articulación y coordinación con la JEI, cuando

se ha avocado conocimiento del trámite transicional.

29. En desarrollo de ese mandato de coordinación interjurisdiccional, y aplicando

los principios de implementación consagrados en el capítulo étnico del AFP, los

artículos 3º y 35 de la LEJEP se ocupan de la protección y del respeto a la autonomía de

la JEI53. En el mismo sentido, el artículo 70 de la Ley 1922 de 2018 establece la obligación

de definir los mecanismos de articulación y coordinación entre las dos jurisdicciones.

Esto es de suma importancia no solo para el desarrollo de la investigación, para la

práctica de pruebas y la realización de audiencias de reconocimiento en casos que

tengan como víctima al pueblo indígena, sino para la imposición de las sanciones del

sistema, dado que las que se impongan al compareciente deben “contribuir a su permanencia cultural y su pervivencia, conforme a su Plan de Vida o equivalentes, su ordenamiento ancestral, su cosmovisión y/o Ley de Origen, Ley Natural, Derecho Mayor o Derecho Propio”54. Con el fin de establecer mecanismos de coordinación con las

autoridades indígenas, la Comisión Étnica de la JEP adoptó el Protocolo 001 de 2019, en

el cual se incorporan mecanismos de articulación y coordinación con la JEI, en un plano

de respeto por las actividades y competencia de otra autoridad jurisdiccional.

52 Ver artículos 18, 79-u, 84-d, 87-j de la LEJEP. 53 Artículo 3° LEJEP. “Integración jurisdiccional. El componente de justicia del SIVJRNR respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes, en cuanto no se opongan a lo previsto en el Acto Legislativo número 01 de 2017, la Ley Estatutaria de la JEP y las normas que la desarrollen, la Ley 1820 de 2016 y las normas que la desarrollen. En el marco de sus competencias, la JEP tendrá en cuenta la realidad histórica de la diversidad étnico-cultural. Y Artículo 35 LEJEP: “Jurisdicción Especial Indígena. El Estado consultará con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena incluyendo la forma y la oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar por sus respectivas jurisdicciones, respecto de conductas objeto de la JEP, pasarán a ser competencia del mismo. Lo anterior salvo una decisión previa y expresa de aceptación de la competencia de la JEP. En todo caso, respecto a los conflictos de competencias que surjan entre la JEP y las distintas jurisdicciones indígenas, resultará de aplicación lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución. El reglamento de la JEP se creará mecanismos para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena según el mandato del artículo 246 de la Constitución”. 54 Artículo 70 de la Ley 1922 de 2018 y Artículo 35 de la LEJEP: “El Estado consultará con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena incluyendo la forma y la oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar por sus respectivas jurisdicciones, respecto de conductas objeto de la JEP, pasarán a ser competencia del mismo. Lo anterior salvo una decisión previa y expresa de aceptación de la competencia de la JEP. En todo caso, respecto a los conflictos de competencias que surjan entre la JEP y las distintas jurisdicciones indígenas, resultará de aplicación lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución. // El reglamento de la JEP se creará mecanismos para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena según el mandato del artículo 246 de la Constitución”.

16

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

Igualmente, en el Reglamento General de la JEP, Acuerdo 001 de marzo de 2020, se

incluye un capítulo sobre coordinación entre la JEP y la JEI.

30. En el artículo 99 del Reglamento General de la JEP se establecen como garantías

mínimas la presencia de intérpretes y traductores interculturales, conforme lo dispone

el artículo 12 de la LEJEP, la asistencia legal pertinente, y el tratamiento diferenciado a

las víctimas de violencia sexual (art. 13 LEJEP). En el parágrafo se señala que, en lo

posible, se realizarán audiencias en los territorios del pueblo indígena cuando el hecho

haya ocurrido en el lugar, cuando las víctimas hayan sido un sujeto colectivo étnico o

los comparecientes sean miembros de las comunidades que habitan dicho territorio, o

se adelanten dentro del marco de la articulación y coordinación entre las dos

jurisdicciones. La audiencia se debe realizar, en todos los casos, en coordinación y con

el consentimiento de la autoridad indígena y/o de las instancias de representación de la

comunidad. El parágrafo 2º de ese artículo dispone que “ [e]n los casos relacionados con los pueblos Indígenas, las comunidades Negras, Afrocolombianos, Raizales y Palenqueras, y el pueblo Rrom (Gitano), todas las Salas y Secciones deberán tomar en cuenta principios, lógicas y racionalidades de sus sistemas de justicia, orientados a buscar la verdad desde la conciencia, la reconciliación, la sanación y armonización entre víctimas y procesados que permita fortalecer el tejido comunitario, así como la armonización del territorio”.

31. Por su parte, el artículo 100 del mismo Reglamento señala como mecanismos de

coordinación los siguientes:

a. El diálogo intercultural e interjurisdiccional.

b. El acompañamiento de la autoridad de los pueblos Indígenas

c. La notificación o comunicación, según corresponda, a la autoridad de los

pueblos Indígenas cuando la Salas, Secciones y la UIA de la JEP, conozcan

de casos que involucren a sus integrantes en calidad de víctimas o

comparecientes.

d. La adopción de medidas de coordinación para la seguridad y protección

colectiva.

e. La concertación para la práctica de pruebas en territorios colectivos,

ancestrales y/o en proceso de titulación y capitanías

f. La armonización intercultural.

g. El cumplimiento de las sanciones en los Centros de armonización

indígena, previo consentimiento de las autoridades que correspondan de

acuerdo con sus sistemas propios de administración de justicia y su

compromiso de vigilar su cumplimiento.

h. La aplicación de procesos autónomos de armonización

17

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

i. El diálogo con las escuelas de derecho propio o instituciones equivalentes

de los pueblos indígenas

j. En relación con los niños y niñas pertenecientes a grupos étnicos se tendrá

en cuenta lo establecido en los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011.

Articulación y coordinación entre las Jurisdicciones Especiales Indígena y para la Paz. Posición que adopta la Sección de Apelación

32. La JEP tiene la obligación constitucional y legal de, en primer lugar, establecer

mecanismos de articulación y coordinación con las jurisdicciones étnicas, los cuales

deben ser objeto de consulta con los pueblos correspondientes; y, en segundo lugar, de

hacerlos efectivos dentro de los trámites ante las diferentes Salas y Secciones, conforme

a las etapas y criterios previstos en el ordenamiento y abordados en la presente

providencia, cuando: i) la víctima haya sido un sujeto colectivo étnico; ii) el

compareciente o la víctima sean miembros de tales pueblos; o iii) cuando el delito haya

sido cometido dentro de la jurisdicción territorial de los mismos, entendida en sentido

amplio. El deber de articulación y coordinación se activa antes de que tenga lugar un

conflicto de competencias con la otra jurisdicción, precisamente en aras de prevenirlo,

pero incluso si al final de un conflicto de esa naturaleza el asunto queda dentro del

campo jurisdiccional de la JEP, dicha obligación de coordinación y articulación se

mantiene, aunque con propósitos diferentes, tales como garantizar la participación

adecuada, y conforme al ordenamiento, de los pueblos, miembros y autoridades

tradicionales.

33. Si no se logra que esa coordinación y articulación evite un conflicto de

competencia y, por ende, este se traba efectivamente, será la Corte Constitucional la

entidad encargada de dirimir la controversia (CP art. 241 núm. 11 y art. 70 de la LEJEP).

De conformidad con una providencia reciente de dicho tribunal55, que se refirió a la

relación entre la JEP y la JEI, la jurisdicción de paz puede, eventualmente, llegar a

desplazar a la indígena como juez competente, cuando los asuntos que se debatan sean,

efectivamente, de competencia de la primera y, en el caso concreto, se justifique su

prevalencia, puesto que fue una decisión constitucional especial la de otorgarle tal

atributo a la JEP, en determinadas circunstancias, sobre la base de su función esencial

de garantía de los derechos a la paz, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no

repetición. Las restricciones que se causen a la autonomía del pueblo étnico –en este

caso el indígena– como resultado del eventual ejercicio de la prevalencia competencial

en cabeza de la JEP, podrían, en opinión de la Corte, resultar proporcionales y verse

justificadas en los derechos fundamentales y en las normas legales imperativas que

protegen los anotados valores superiores. Sin embargo, no por eso la JEP estaría

55 Corte Constitucional. Sentencia T-365 de 2018.

18

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

autorizada para hacer tabula rasa de lo resuelto por la JEI, ni para marginar a los pueblos

originarios del procedimiento transicional, si estas expresan su interés en tomar parte

de él. Muy por el contrario, si la JEP prevalece luego de desatarse el conflicto con la JEI,

sus Salas y Secciones deberán proseguir con los esfuerzos por impartir justicia de forma

articulada y coordinada con las autoridades indígenas.

34. La facultad para solucionar los eventuales conflictos de competencia que se

presenten entre la JEP y la JEI es, como se dijo, exclusiva de la Corte Constitucional.

Dentro de las atribuciones de la JEP no se inscribe, en efecto, contrastar y sopesar los

argumentos que se ofrezcan en respaldo de las posiciones enfrentadas sino, por el

contrario, y únicamente, declarar su propia competencia o incompetencia y, en los casos

que corresponda, anunciar que se ha trabado un conflicto competencial para que la

Corte pase a resolverlo.

35. Pero lo que ocurra antes y después del conflicto sí es, en contraposición, de la

incumbencia directa de la Jurisdicción Especial para la Paz. En estos campos –el antes

y el después–, la JEP tiene diversas responsabilidades. Es su obligación, principalmente,

consultar y luego determinar cómo debe darse y llevarse a buen término la coordinación

y articulación con las jurisdicciones étnicas –incluida la JEI–, no solo como una

interacción obligatoria y en sí misma valiosa y útil para la consecución de los objetivos

de la transición, así como para el fortalecimiento de las justicias propias, sino, además,

como una fórmula para prevenir y también para aliviar los conflictos con esos pueblos.

De manera que, independientemente de las posibilidades jurídicas con las que cuente

la JEP para, por ejemplo, prevalecer sobre la JEI en eventos en los que no sea factible

evitar el conflicto entre las dos jurisdicciones, y la Corte Constitucional le dé la razón a

la primera, esta tiene, de todas maneras, el deber de agotar de buena fe los mecanismos

a su alcance para evitar un desenlace de ese orden, o para transformarlo en una nueva

oportunidad para el trabajo mancomunado si llega a presentarse. Es incierto si la JEP

va a resultar favorecida con la resolución del conflicto pues –se insiste– dicha

determinación no depende de ella, y si en efecto recibe autorización para ejercer su

competencia de forma prevalente, la activación unilateral de la misma,

independientemente de cuán legitimada esté en el caso concreto, obstaculiza, en

últimas, la transición hacia la paz y el respeto por la diversidad. Más precisamente, la

JEP debe propiciar un diálogo directo y horizontal56, o sea, entre iguales, que, al mismo

tiempo sea culturalmente apropiado –para que haya confianza y fluidez–, y que esté

dirigido a darle la mejor solución posible, desde la doble perspectiva étnica y

transicional, a los casos que conciernan a ambas jurisdicciones, haya o no haya un

conflicto competencial de por medio.

56 Así lo acordó la Comisión Étnica de la JEP en el Protocolo 1 de 2019, punto 1º.

19

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

36. En el caso de la jurisdicción indígena, la JEP ha de guardar especial respeto por

su autodeterminación y autonomía, no solo por el significado vital y la función práctica

que tiene el ejercicio de ese derecho fundamental para los pueblos originarios y para

sus integrantes sino, también, por lo mucho que les ha costado ejercer ese atributo, en

beneficio no solo de ellos, sino de la nación entera, a la que enriquecen con sus luchas.

No son pocos los casos en los que las autoridades tradicionales consiguieron judicializar

a personas que, de otra forma, y en manos de las autoridades ordinarias, hubieran

permanecido impunes57. Tampoco pueden olvidarse aquellos eventos en los que, para

que triunfara la justicia en medio de la guerra, los indígenas arriesgaron su vida y

bienestar, enfrentándose a variados peligros sin contar con los recursos y la protección

suficiente, en buena parte debido al abandono estatal y a la discriminación histórica58.

Menos aún puede perderse de vista la relevancia que han cobrado para la JEI algunos

casos, que, si bien exhiben una obvia relación con el CANI, son importantes por otras

razones, ligadas, más bien, con la supervivencia física, cultural y territorial de esas

comunidades. Un ejercicio inconsciente y no dialógico de la prevalencia jurisdiccional

podría, sin duda, anular una faceta trascendental de la autonomía indígena,

debilitándola fuertemente, así como pasar por alto la importancia material y simbólica

que adquirieron ciertos sucesos delictivos como resultado de los sacrificios y esfuerzos

que hicieron posible su procesamiento bajo los usos, costumbres y sistemas jurídicos

propios de los pueblos ancestrales. En vez de contribuir a un resultado fatal como ese,

la JEP debe aportar, desde su marco autónomo, al fortalecimiento de la JEI, integrándola

a la transición y tramitando, con ella, los casos del CANI que impactaron a los pueblos

indígenas, recordando que estos, sus territorios y sus miembros sufrieron y todavía

sufren afectaciones diferenciadas, desproporcionadas e intensas en el conflicto59.

37. Una articulación y coordinación deficiente lesionaría los intereses de la JEI, pero

de igual forma los de la JEP. La coordinación genuina y seria entre las dos jurisdicciones

es condición necesaria para el entendimiento de los hechos, sus efectos y las

responsabilidades, atendiendo las particularidades que los caracterizan. La JEI conoce

el detalle de los casos y puede dar cuenta del impacto que tuvieron los delitos en el

territorio, en los derechos territoriales, en la vida y en el bienestar de la comunidad y

de sus miembros, según la importancia que desde su cosmovisión ostenten las cosas y

los seres, así como la manera en que, para ellos, se exprese la dignidad humana y el

buen vivir, en la relación con uno mismo, con el otro y con la naturaleza. La JEP, en

cambio, conoce del conflicto armado –como fenómeno nacional y territorial– y opera

57 Tal es el caso que de discute en la sentencia T-365 de 2018. 58 El Centro Nacional de Memoria Histórica ha mostrado los ataques de los que han sido víctimas los pueblos indígenas por parte de los actores armados y la necesidad de fortalecer y proteger sus mecanismos de justicia. Ver: CNMH. Guerra propia, guerra ajena. Conflictos armados y reconstrucción identitaria en los Andes Colombianos. El Movimiento Armado Quintín Lame. CMH: Bogotá, 2015. 59 Estas afectaciones están documentadas en informes como éste: CNMH. Tiempos de vida y muerte. Memorias y luchas de los Pueblos Indígenas de Colombia. Bogotá: CNMH, 2019.

20

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

mecanismos judiciales aptos para su superación definitiva y duradera en el tiempo,

incluyendo el régimen de condicionalidades al que, necesariamente, queda sujeto

cualquier beneficio, tanto provisional como definitivo, a modo de garantía de los

derechos de las víctimas y fuente de legitimidad de todo procedimiento. La conjugación

de esos dos saberes es indispensable para la toma de decisiones mejor informadas,

justas y efectivas en el marco del AFP. Sobre todo, si la JEP, como entidad encargada de

aplicar tratamientos de justicia transicional, está abocada, por disposición del

ordenamiento, a restaurar el daño con enfoque diferencial, étnico y de género, y a

transformar, en el marco de sus posibilidades, las condiciones de marginación y

discriminación en las que han vivido algunas víctimas del conflicto por mucho tiempo,

incluso antes de la violencia.

38. No es posible, de ninguna forma, reparar los estragos de la guerra, dignificar a

las víctimas y sanar y reincorporar a los perpetradores sin entender, integralmente, qué

sucedió, en qué contexto se desarrollaron los hechos, cuál fue la magnitud de las

afectaciones sobre los pueblos y sus integrantes, qué derechos y valores se vieron

lesionados –y según cuál ordenamiento, incluyendo el originario–, y qué mecanismos

sancionatorios y no sancionatorios de la situación jurídica serían apropiados, entonces,

para la restauración plena, para la reconciliación en el plano territorial y comunitario, y

para la consolidación definitiva del Estado plural y social de derecho, con pueblos

indígenas autónomos y fuertes. De modo que, si la articulación y coordinación entre la

JEP y la JEI no se alcanza, la Jurisdicción para la Paz correrá el riesgo de perder una

preciosa fuente de conocimiento y de entendimiento de las dimensiones sociales,

culturales y espirituales que subyacen a la justicia transicional.

39. El carácter temporal de la JEP la diferencia de la JEI, como jurisdicción ancestral y

permanente, dado que esta última opera desde antes y seguirá operando después de la

transición. Justamente por eso, la actividad de la JEP debe redundar en el

fortalecimiento de la JEI, pues la vigencia limitada de la jurisdicción de paz, si realmente

ha de servir para superar el conflicto, debe dejar instaladas nuevas capacidades en la

indígena, con las que esta pueda resolver mejor las controversias que le depare el

futuro, y evitar así que germine nuevamente la violencia.

40. Lo anterior pone de presente que son numerosos y significativos los beneficios

mutuos que ofrece la coordinación interjurisdiccional a la JEP y a la JEI. Es factible, por

supuesto, que las autoridades indígenas aprovechen esos espacios de entendimiento

para expresar cuando sea del caso la urgencia de que la JEP asuma conocimiento

exclusivo sobre asuntos cuyo procesamiento genera preocupantes riesgos o

inconvenientes para los pueblos indígenas, y que, dadas esas circunstancias, opten por

dosificar sus aportes, restringir su participación o pedir la confidencialidad en los

21

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

trámites por venir60. Pero lo cierto es que, en la mayoría de las ocasiones, la JEI será una

fuente rica de información y recomendaciones que se verá, a su turno, fortalecida como

resultado del trabajo mancomunado que realice con la JEP. Así pues, con la articulación

y coordinación la jurisdicción de paz no espera compensar el desplazamiento

competencial al que pueda conducir el ejercicio de la prevalencia prevista en el Acto

Legislativo 1 de 2017. Muy por el contrario, la JEP solicita el apoyo y la asistencia de los

pueblos indígenas para hacer buen uso de esa facultad constitucional, en aras de un

interés común –ponerle fin al conflicto y acabar la impunidad–, y con esto reconoce que

la justicia es una empresa de construcción colectiva, que, en este caso, inicia bajo el

liderazgo de la jurisdicción especial indígena, luego continúa transitoriamente bajo

dirección de la JEP, y finalmente regresa del todo al dominio de la JEI.

41. Con el ánimo de aprovechar mejor la tarea de coordinación y articulación, en

todas sus dimensiones y niveles, desde la Secretaría Ejecutiva se deberá continuar con

las importantes tareas de identificación de los procesos que pueden ser de interés para

las autoridades indígenas, e integrar a tales labores los criterios establecidos en esta

providencia, con el fin de que las Salas de Justicia, acompañadas de la Comisión Étnica,

y luego de que se surta la fase de alistamiento de la que trata el punto 14 del citado

protocolo 1 de 2019, prevean en qué casos le corresponderá a la JEP articularse y

coordinarse con la JEI y, sobre esa base y sin que se afecte el normal desarrollo de los

procesos, planeen cómo concentrar sus labores para discutir el mayor número posible

de asuntos en cada espacio de interacción. En la realización de esta tarea se convocará

a las autoridades indígenas para, de ese modo, garantizar su participación.

Prevalencia de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre la Jurisdicción Especial Indígena en asuntos de su competencia

42. En el artículo 3º de la LEJEP se señala que el componente de justicia del SIVJRNR

debe respetar el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades indígenas

dentro de su ámbito territorial, de conformidad con los estándares nacionales e

internacionales, en tanto no se opongan a lo dispuesto en el derecho transicional. Si

bien, en general, la JEP conserva prevalencia para decidir los asuntos de su

competencia, cuando se den los presupuestos para eso, en el caso específico de las

relaciones con la JEI dicha prevalencia tiene características propias61. La referida norma

fue objeto de análisis constitucional en la Sentencia C-080 de 2018, en la cual se sostuvo:

Ahora bien, esta Corte ha subrayado que los derechos de los pueblos indígenas y

los principios y valores sobre los que se edifican (igualdad, diversidad, pluralismo

y participación), muchas veces entran en conflicto con otros valores, principios o

60 Así lo prevé el punto 6º del protocolo 1 de 2019, adoptado por la Comisión Étnica de la JEP. 61 Artículo 3º de la LEJEP, en concordancia con el artículo 36 de la misma norma.

22

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

derechos fundamentales de la sociedad mayoritaria que constituyen normas

constitucionales62. A efectos de enfrentar dicha problemática, la jurisprudencia

constitucional ha elaborado una amplia doctrina en materia de principios o criterios generales de interpretación que deben ser aplicados cuando se presenten conflictos

originados en tensiones entre el orden jurídico nacional y las normas, usos y

costumbres de las comunidades indígenas. Debe precisarse que en el caso de la

Jurisdicción Especial para la Paz, ésta se enmarca claramente, al igual que la

ordinaria, en el marco del Estado constitucional de Derecho vigente, y su carácter

especial se desprende de las medidas transicionales necesarias para conjurar el

conflicto armado y alcanzar la paz, naturaleza que ya ha sido analizada por este

Tribunal, declarando ajustada a la Carta su creación con la finalidad de alcanzar

la paz, estable y duradera, y la garantía de la dignidad y de los derechos de las

víctimas.

Retomando entonces los principios y criterios respecto de la jurisdicción indígena,

se destacan la Sentencia T-617 de 2010, reiterada en las Sentencias C-463 de 2014 y

T-196 de 2015, se entiende que: “(i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”63.

Respecto de los límites a la autonomía de los pueblos indígenas y su jurisdicción,

el artículo 246 Superior señala expresamente la Constitución y la ley. Es decir, en

primer lugar, el núcleo duro de derechos humanos, junto con el principio de legalidad

como garantía del debido proceso y, en segundo lugar, los derechos fundamentales, mínimos de convivencia cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de

actuaciones arbitrarias64.

43. Conforme a todo lo anterior, la prevalencia de la JEP sobre la justicia ordinaria

(JO) no es la misma que la que tiene sobre la JEI, que también tiene una pretensión de

prevalencia en los asuntos que le competen. En cuanto a la primera, los procesos que

cursan ante la JO se suspenden cuando se cumplen los requisitos para ello, tal y como

sucede, por ejemplo, cuando la jurisdicción especial declara su competencia exclusiva

sobre los mismos. Esto significa que, en el evento en el que la JEP reclame conocer sobre

un caso determinado, porque se cumplen los factores competenciales, la justicia

ordinaria debe dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 79 de la LEJEP y 38 de

la Ley 1922 de 2018, y en las demás normas y principios relevantes, y dejar que la

62 Corte Constitucional, Sentencia T-617 de 2010. 63 Corte Constitucional, Sentencia T-921 de 2013. 64 Corte Constitucional, Sentencia T-617 de 2010.

23

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

Jurisdicción Especial opere65. En el caso de la JEI, el eventual relevo competencial tiene

matices distintos y debe respetar la diferencia cultural. Razón por la cual, debe ser el

resultado del proceso de articulación y coordinación.

44. Las relaciones entre la JEP y la JO están gobernadas por la colaboración armónica

que ordena la Constitución entre las entidades estatales (CP, art. 113). Es indispensable

que, tras activar su competencia prevalente, la JEP garantice que no haya retrocesos en

los desarrollos procesales de la jurisdicción ordinaria sino, por el contrario, avances en

materia de verdad, justicia, reparación y no repetición. Solo en esas precisas condiciones

resultará constitucionalmente aceptable que la JEP reclame la prevalencia que le

reconoció el Acto Legislativo 1 de 2017, y asuma conocimiento exclusivo sobre los

hechos. Estos atributos, lejos de ser puramente automáticos y consecuenciales a la

aprobación de los factores de competencia, constituyen herramientas de construcción

colectiva de justicia. Las decisiones de la JEP deben nutrirse de los grandes esfuerzos

institucionales que la anteceden, y ofrecer, en contraprestación al ejercicio de

prevalencia, la continuación del buen avance de esas labores, desde una perspectiva

acorde con los principios de la transición, y sin perjuicio de que, a raíz de la mencionada

exclusividad, la Jurisdicción Especial se convierta en la directora singular del proceso.

Es obvio, entonces, que no debe haber una articulación y coordinación

interjurisdiccional en todos los casos, que vaya más allá del envío y recepción de

archivos e información. En principio, es suficiente con que se dé tal intercambio para

que la JEP, fiel a su misión de construir sobre lo construido, imparta justicia, sin que sea

preciso, justamente porque es un órgano judicial autónomo, consultar o acordar sus

determinaciones con las autoridades ordinarias.

45. No ocurre exactamente lo mismo, sin embargo, cuando se trata de un caso en el

cual interviene la JEI. Cuando la víctima es un sujeto colectivo indígena, cuando se trata

de un compareciente o de una víctima indígena, o cuando el hecho fue cometido en el

territorio del pueblo ancestral, surge un mandato constitucional para la JEP de dar inicio

a un proceso de coordinación con la JEI, con arreglo a las etapas y criterios previstos en

el ordenamiento transicional.

46. Como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-365 de 2018, la JEP

tiene la función y atribución de estudiar su competencia para conocer de un caso, sin

que ello deba interpretarse como una indebida intromisión en el ámbito de competencia

65 Auto TP-SA 046 del 9 de octubre de 2018: “51. Por lo anterior, en conclusión, todas las jurisdicciones distintas a la JEP retienen sus atribuciones ultractivas para continuar los procesos penales en etapa de indagación e investigación, hasta tanto no se presente alguna de las siguientes hipótesis, en las cuales incluso las averiguaciones respectivas deben suspenderse: (i) cuando la SRVR anuncie que en tres meses emitirá una resolución de conclusiones; (ii) también en un estadio anterior a ese, si la SRVR reclama las actuaciones para surtir el trámite de reconocimiento de verdad y responsabilidad por parte de un compareciente, y (iii) en cualquier momento, cuando una Sala o Sección de la JEP solicite la transferencia de las diligencias a esta Jurisdicción, con el fin de resolver sobre los beneficios que ofrece la justicia transicional, siempre y cuando la remisión de los archivos respectivos demande la pausa de las actividades de averiguación”.

24

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

de la JEI, pues se trata de un estudio preliminar sin consecuencias prácticas por el

momento. La JEP tiene, primero, la facultad de analizar los diferentes factores de

competencia para poder determinar si tiene y mantiene una pretensión de prevalencia

sobre el caso. Sin embargo, no es indispensable promover la participación de la

autoridad indígena en un procedimiento, mientras la JEP no haya emitido todavía un

acto que suponga una posible asunción de competencia, como sin duda lo sería la

decisión de avocar o no conocimiento del asunto, a menos que el procedimiento reclame

la intervención más temprana de las instituciones indígenas para garantizar la

protección de los derechos del miembro de la comunidad que pretende comparecer ante

la JEP.

47. La JEP es una jurisdicción temporal y debe buscar la realización de los principios

fundamentales del ordenamiento dentro de ese marco, lo cual le impone perseguir la

eficiencia en el desarrollo de sus actividades66. Lo que debe hacer, en cualquier evento,

es comunicarle a la autoridad indígena todos los casos que cursan en la jurisdicción

especial y en los cuales pueda existir un interés especial de parte de la primera67. Y en

algunos supuestos –cuando la JEP crea tener competencia sobre el caso, o cuando para

llegar a una conclusión como esa devenga necesario solicitar información al pueblo

ancestral–, se deberán realizar gestiones adicionales y sustantivas, como pasa a

explicarse.

48. En razón de la importancia destacada que cobran las labores de articulación y

coordinación, es preciso que la realización de las mismas sea continua, y que se proyecte

66 SENIT 1 del 3 de abril de 2019, párrafo 13: “En vista de la estricta temporalidad, en la JEP el derecho transicional debe ser objeto de interpretación uniforme desde el inicio de la actuación de sus diferentes órganos, de suerte que se garantice a los comparecientes y víctimas un margen razonable y necesario de seguridad jurídica y una aplicación igual de la ley. A diferencia de lo que ocurre en el derecho común, no es posible esperar que las posiciones se desarrollen conforme al ritmo natural que deparen los litigios y a la sedimentación doctrinaria que en torno a ellos se configure por los entes ubicados en el vértice de las diferentes jurisdicciones. En los sistemas judiciales no transicionales, los jueces convergen en su interpretación del derecho guiados por los pronunciamientos del tribunal de cierre, pero estos a su vez responden al pausado discurrir de la resolución de los casos. En cambio, para que la justicia transicional logre su madurez y plena eficacia en el curso de su corta vigencia, necesita aportes de jurisprudencia temprana que avancen respuestas a problemas jurídicos y operativos que se avizoran desde un principio en el horizonte del tiempo y que se inscriben en la ruta que de antemano se sabe deben recorrer”. 67 Esto es: i) la víctima haya sido un sujeto colectivo étnico; ii) el compareciente o la víctima sean miembros de los pueblos indígenas, o iii) cuando el delito haya sido cometido dentro del territorio ancestral. También deben tenerse en cuenta las reglas establecidas en la sentencia T-921 de 2013, en especial en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad penal: “i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante // ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad (…) iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad (…) iv) Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de ésta…”

25

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

desde el comienzo hasta el final del procedimiento transicional, a través de la

participación que corresponda a la autoridad indígena en los procesos que se surtan

ante la JEP, y sujeta a distintos niveles. Naturalmente, el primer momento determinante

de la coordinación interjurisdiccional tiene lugar cuando la jurisdicción de paz, tras

analizar por primera vez el asunto puesto a su consideración, avoca conocimiento de él

por considerar que puede estar dentro de su competencia resolverlo. Tal como lo

sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia citada68, la articulación y coordinación

inicia, formalmente y con pleno vigor, cuando la JEP arriba a una determinación como

la que se señala. Si este presupuesto no se da y, por el contrario, el juez transicional

rechaza la solicitud de beneficios luego de considerar que esta refiere una situación

ajena a su competencia, no hay razón alguna para involucrar a las autoridades

indígenas, ni para adelantar con ellas labores de articulación y coordinación69. Bastará

con comunicarles la decisión de rechazo. Provocar la participación de los pueblos

originarios en procedimientos como esos, sin posibilidades de prosperar ante la JEP,

obraría en detrimento de la celeridad y economía procesal –tan necesaria para transitar

con prontitud hacia la paz–, al ampliar la discusión sobre asuntos que son del interés

exclusivo de la justicia indígena u ordinaria, y frente a los cuales la JEP no tiene nada

que aportar ni decir. Por regla general la articulación y coordinación entre la JEP y la

JEI se reserva únicamente para casos que tengan la virtualidad de recibir tratamientos

de justicia transicional. O sea, aquellos que, como mínimo, superen el análisis

preliminar de competencia y sean, por tanto, avocados por la JEP.

49. Empero, hay situaciones excepcionales que justifican celebrar un diálogo desde

antes de que se profiera el auto de avóquese. Cuando, por ejemplo, se registran dudas

sobre la competencia, y el juez de la JEP considera necesario despejarlas, en todo o en

parte, a fin de resolver si asume o no conocimiento, deviene razonable propiciar la

coordinación y articulación que prevé el ordenamiento si, para lograr su

esclarecimiento, es pertinente acudir a las autoridades ancestrales, en búsqueda,

principalmente, de mayor información sobre los hechos, los responsables y la fecha de

comisión de las conductas punibles. En circunstancias como esas, no es de esperar que

la interacción entre las autoridades indígenas y transicionales se desenvuelva con el

protagonismo característico de estadios más avanzados del procedimiento, en los que

las conversaciones cumplen un papel central para la comprensión íntegra del caso, para

la definición de los mecanismos sancionatorios y no sancionatorios de la situación

jurídica, o para la configuración y evaluación del régimen de condicionalidad, entre

otras. En la antesala del sometimiento, la articulación y coordinación tienen un alcance

particularmente acotado, pero no por eso están desprovistas de importancia. Quedan

68 Corte Constitucional. Sentencia T-365 de 2018. 69 En el punto 2º del protocolo 1 de 2019, la Comisión Étnica de la JEP reconoce que no en todos los casos resulta necesario llevar a cabo trabajos de coordinación y articulación, cuando dispone que “[l]a JEP y las autoridades indígenas cuando corresponda, coordinarán y articularán las actuaciones propias del escenario interjurisdiccional” (énfasis añadido).

26

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

circunscritas a actividades como, por ejemplo, el intercambio de documentos y relatos

que, en todo caso, deben compartirse a través de canales y bajo protocolos prácticos y

culturalmente apropiados70, con suficientes garantías de información y autonomía.

50. En consecuencia, dentro del trámite de los casos ante la JEP, deben distinguirse

tres momentos y tres niveles de análisis:

i) Cuando el caso es rechazado de plano por la JEP. Si de la lectura del material

disponible la Jurisdicción Especial para la Paz concluye que está ante un caso

que le concierne a la JEI y que, además, está ostensiblemente por fuera de la

competencia del juez transicional, y con base en esas consideraciones lo

rechaza de plano a través de auto de ponente, motivado y recurrible, la

interacción con la justicia indígena será de baja intensidad, y bastará con

comunicarle a la autoridad ancestral el contenido de la providencia en

comento. Este primer evento de interlocución no lleva, como se ve, a una

articulación y coordinación con la JEI, en estricto sentido, puesto que la

decisión de no ejercer la competencia se toma sin necesidad de requerir

información adicional y, menos aún, participación de las autoridades

ancestrales.

ii) Cuando se presenta una solicitud que puede ser de interés para la autoridad indígena, pero aún la JEP no ha rechazado ni avocado conocimiento de la misma, y requiere información adicional para decidir. La JEP tiene plenas facultades para analizar

si tiene competencia para conocer de determinado asunto. Pero si para llegar

a dicha conclusión resulta necesario obtener información adicional,

proveniente de la JEI, obligatoriamente debe darse inicio a una articulación y

coordinación de intensidad media, en los términos dispuestos por el

Protocolo 001 de 2019 de la Comisión Étnica y el Reglamento General de la

JEP –Acuerdo 001 de marzo de 2020–, cuyo objeto central es ampliar el

conocimiento. Con este procedimiento no se afectará la autonomía de la

Jurisdicción Indígena, siempre y cuando la petición se realice de forma

culturalmente adecuada, pues la consulta de documentos o relatos no supone

una intromisión en el ámbito de competencia de la JEI. Es probable que en un

caso determinado se requiera una articulación mayor, pero eso dependerá de

las circunstancias propias del hecho sometido al conocimiento de la JEP. Las

Salas de Justicia deberán evaluar esa necesidad al momento de analizar la

solicitud y si consideran que se precisa de una articulación mayor, actuarán

en consecuencia.

70 Ver, en general, el protocolo 1 de 2019, adoptado por la Comisión Étnica de la JEP en el que, por ejemplo, se establece que se deberá “[…] dar prioridad a la comunicación oral como forma de entendimiento ancestral con los pueblos indígenas” (punto 7º).

27

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

iii) Cuando se ha avocado conocimiento del caso por parte de la JEP. En este evento,

en el que la JEP afirma su interés de ejercer competencia sobre el caso, se

deben activar los mecanismos de coordinación en los términos dispuestos por

el Protocolo 001 de 2019 de la Comisión Étnica y el Reglamento General de la

JEP –Acuerdo 001 de marzo de 2020–, con la obligación para la JEP, como lo

señala el Protocolo, de entablar un “diálogo directo y horizontal, es decir de autoridad a autoridad”71. La finalidad de tal activación de ninguna manera se

dirige a desconocer la autonomía de la JEI. Se trata, por el contrario, de

garantizar el fortalecimiento, la autodeterminación y el gobierno propio de

los pueblos indígenas, buscando soluciones mancomunadas y en mutuo

beneficio de la JEP y de la JEI. Esta decisión –la de avocar conocimiento– debe

ser notificada siguiendo el protocolo establecido por la propia jurisdicción

especial para la paz y garantizando la participación de la autoridad indígena,

no solo para la protección de los derechos del pueblo al cual pertenece el

solicitante o la víctima, sino para que la JEP tenga mejores elementos de

ponderación en caso de que vaya a adoptar decisiones dentro del proceso

transicional. Si como resultado de la articulación y coordinación las

jurisdicciones especiales no acuerdan cuál de ellas debe tramitar el caso,

podrán declarar la configuración de un conflicto de competencias. Hecho

esto, las diligencias deberán ser enviadas a la Corte Constitucional para la

resolución de la anotada controversia. Si el Tribunal determina que es la JEP

la institución que debe encargarse del procesamiento judicial, la entidad

retomará los trabajos de articulación y coordinación, con el fin de precisar, en

ese nuevo escenario, cómo integrar a la JEI en el proceso transicional.

51. Las notificaciones de las decisiones que se tomen en el marco de los trabajos de

articulación y coordinación de intensidad media y alta, deben realizarse, como lo señaló

la SAI en el caso de Méndez Becerra, “[…] con el mismo respeto y consideración que t[endría

la JEP] con cualquier otro juez de la República”72. Adicionalmente, la autoridad transicional

debe tener en cuenta las características propias de la comunidad y, en consecuencia,

ofrecer las explicaciones y el contexto apropiado para que las disposiciones y solicitudes

contenidas en las resoluciones de la JEP se entiendan en contextos étnicamente diversos.

Para tal efecto, habrán de seguirse los lineamientos previstos en el ordenamiento

aplicable y, en particular, las pautas consagradas en el Protocolo 1 de 2019, en el

Reglamento Interno de la JEP, en los manuales de buenas prácticas y en la

jurisprudencia relacionada.

71 Este protocolo fue elaborado por la Comisión Étnica de la JEP y se tramitó de conformidad con los acuerdos de consulta previa entre la JEP y los pueblos indígenas. 72 JEP. Salas de Justicia. Sala de Amnistía e Indulto. Resolución SAI-PA-AOA-003-2018. Párr. 71.

28

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

52. Una vez que la JEP asuma competencia prevalente73, y si el compareciente o la

víctima así lo requiere, se le asignará, si no cuenta con un defensor de confianza, un

abogado del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP (SAAD)74. En todo

caso, si hubiere de hacerse tal asignación, se tomarán las medidas necesarias para que

la persona designada posea la experiencia y pertinencia étnica y cultural necesaria, así

como que la persona que solicita el beneficio transicional, o que revista la calidad de

víctima, cuente, si así lo requiere, con traductores o intérpretes y con el

acompañamiento de la autoridad de su comunidad75. Esto con el fin de garantizar que

el individuo disponga de la mejor asistencia técnica en un contexto de interculturalidad,

dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 transitorio del AL 1 de 201776.

El incumplimiento de la obligación de articulación y coordinación genera nulidad

por violación al debido proceso

53. El derecho al debido proceso busca que las personas que están sometidas al

Estado sean tratadas con justicia y sin discriminación alguna. Y según lo ha establecido

la SA, “[l]as formas propias del juicio pretenden dotar de racionalidad al proceso y permitir que la persona sometida a él tenga la garantía de que se va a llevar a cabo conforme a un procedimiento previamente establecido”77. En el caso de procedimientos en los cuales

intervienen personas que pertenecen a un pueblo indígena, la jurisprudencia

constitucional ha señalado la necesidad de que se dé un proceso de articulación y

coordinación entre la JEI y, en este caso, la JEP. Dada la importancia de los fines que se

persigue con esta articulación y coordinación, como se ha mostrado en los párrafos

73 Art. 5º de la Ley 1922 de 2018. 74 Artículos 21 y 37 de la LEJEP. Sobre la defensa técnica la SA se ha pronunciado en los Autos TP-SA 24 de 2018, TP-SA 211 y 300 de 2019, entre otros. 75 Artículos 97 – 100 del Reglamento de la JEP, Acuerdo 001 de 2020. En el artículo 99 del citado Reglamento se incluye la asistencia legal y defensa étnicamente pertinente. 76 Esta Sección sostuvo lo siguiente en la Sentencia TP-SA 140 del 20 de diciembre de 2019: “27. La defensa técnica ciertamente se torna indispensable, y es ordenada por ley, en las etapas más avanzadas del procedimiento, en las que se resuelven los beneficios definitivos o se lleva a cabo el proceso adversarial de asignación de responsabilidades. Dada la entidad de los tratamientos y sanciones jurídico-penales que allí se deciden, la orientación y representación judicial es obligatoria y la JEP, por tanto, debe ofrecerla a quien no goza de defensa pública y no cuenta con los recursos económicos para obtenerla (L 1957/19, art. 115). En vista de lo anterior, la SA ha sido insistente en prevenir a las Salas de Justicia para que no exijan abogados de confianza ni designen apoderados del SAAD a quienes todavía están a la espera de ingresar a la JEP u obtener beneficios provisionales de parte de esta. Igualmente, ha resuelto de forma desfavorable solicitudes de nulidad que denuncian trasgresiones al debido proceso como resultado de la actuación directa y en nombre propio. // 28. No obstante, ciertas situaciones extraordinarias justifican una excepción a la mencionada regla. La no exigencia de un abogado para quien puede pagarlo, o la restricción en el suministro gratuito de servicios jurídicos por parte del SAAD para quien no está en condiciones de hacerlo, no puede ser absoluta. Es factible que, en casos especialísimos, la equidad indique que la asesoría profesional resulta imperiosa, no solo para evitar dilaciones pronunciadas en el trámite de sometimiento, sino ante todo para impedir que los requerimientos jurisdiccionales se conviertan en verdaderas barreras insuperables de acceso para personas que se encuentran en situaciones de objetiva imposibilidad de satisfacerlos, debido a sus circunstancias personales y constitucionalmente relevantes. En consecuencia, si las Salas de Justicia constatan o pronostican una demora excesiva en la conducción del proceso, asociada a la no intermediación de un profesional del derecho, y advierten que la persona cuenta con recursos para contratar un abogado de confianza, deben exigírselo. Si, por el contrario, observan que el individuo no está en capacidad de financiar los servicios de un litigante, y tampoco es beneficiario de la defensa pública, deben ordenarle al SAAD la asignación de un apoderado para que lo represente en el referido trámite. Así lo ha dispuesto la SDSJ en casos pasados, y así lo estima conveniente la SA en esta oportunidad”. 77 Auto TP-SA 320 de 2019.

29

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

precedentes, su cumplimiento efectivo constituye un componente esencial del debido

proceso. Como se ha sostenido en esta decisión, el incumplimiento de este mandato

genera perjuicios para el logro de los objetivos del proceso transicional y la posibilidad

de perder una preciosa fuente de conocimiento y de entendimiento del contexto social,

cultural y espiritual que subyace a la justicia transicional. La SA, por tanto, debe

analizar si esta vulneración es de tal naturaleza que invalida la actuación desarrollada

incumpliendo el mandato de articulación y coordinación.

54. El auto TP-SA 193 de 2019 se ocupa de estudiar las nulidades en el proceso

transicional y los principios que la rigen. Se afirma en la mencionada providencia:

[…] la legislación referida prevé que en los casos en los cuales la misma autoridad

judicial comprueba la “existencia de irregularidades sustanciales que afecten el

debido proceso” (L. 600/00, art. 37). De igual manera, en las actuaciones regidas

bajo el procedimiento penal acusatorio, la Ley establece que los jueces “estarán en

la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad,

respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes” (L 906/04, art.

10) y, fija como causal de nulidad “la violación del derecho de defensa o del debido

proceso en aspectos sustanciales” (L. 9076/04, art. 457). Finalmente, el Código

General del Proceso estatuye que “[a]gotada cada etapa del proceso el juez deberá

realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren

nulidades u otras irregularidades del proceso” (L. 1564/12, art 132) y que las

“nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte

sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrieren en ella (idem, art. 134)||La

valoración de los trámites a luz de las reglas sobre nulidad se rige, además por los

principios que la SA ha reconocido como aplicables también a la transición, y cuya

conceptualización general puede, en principio obtenerse de la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia. Dichos principios son, en esencia [cita omitida]: (i)

taxatividad, en virtud del cual ´solo es posible solicitar la nulidad por los motivos

expresamente previstos en la ley´; (ii) acreditación, según el cual ´quien alega la

configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar

los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya´; (iii) protección, ´no

puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado

lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa´

(iv) convalidación, el cual indica que aunque se configure la irregularidad, ella

puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado,

a condición de ser observadas las garantías fundamentales´; (v) instrumentalidad,

en cuya virtud ´no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha

cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el

derecho de defensa´(vi) trascendencia, por mandato del cual ´quien alegue la

recisión tiene la obligación inescindible de demostrar no solo la ocurrencia de la

incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases

fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales´; y (vii)

residualidad, según la cual ´para enmendar el agravio no existe remedio procesal

distinto a la declaratoria de nulidad”.

55. En el caso concreto, el señor Méndez Becerra aparece acreditado como miembro

de las FARC-EP por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), conforme a

30

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

lo dispuesto en el numeral 2º de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. Los hechos

ocurrieron con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por lo cual también se encuentra

acreditado el factor temporal de competencia. Pero para el a quo no aparece acreditado

el factor material y, por esa razón, decidió no asumir la competencia en el presente caso.

56. Sin embargo, la SA encuentra que la decisión de primera instancia no cumplió

con el proceso de articulación y coordinación con la JEI. La SAI avocó conocimiento del

asunto y, luego de ello, no se observa ningún relacionamiento con la JEI. Este no es un

asunto que se limite a la comunicación de la decisión a la autoridad indígena, sino a

hechos de suma relevancia que no fueron tenidos en cuenta en la providencia atacada.

En la Resolución SAI-PA-AOA-003-2018, del 22 de noviembre de 2018, que dispone la

articulación y coordinación con la JEI, la SAI ordena, entre otras medidas, notificar a la

comunidad y oficiar a la UIA para que trace el contexto de la presencia de las FARC-EP

con el fin de tener un conocimiento más a fondo de las circunstancias en las que

ocurrieron los hechos y sobre el consumo de drogas en la comunidad de Caño Mico.

Pese a que se contaba con el conocimiento del nombre de la autoridad indígena, no se

le contactó para conocer la situación del pueblo indígena al cual pertenece el solicitante

y para aportar al proceso elementos tan importantes como las relaciones de las FARC-

EP con las comunidades indígenas de la zona, el reclutamiento de integrantes de estas

comunidades, si el uso de la droga ilícita como medio de pago era común en la zona, el

impacto que estas conductas tenían en el pueblo indígena, si las víctimas eran indígenas

o no, y si los hechos los cuales se responsabiliza a Méndez Becerra han afectado los

derechos del pueblo al cual pertenece. La participación de la autoridad indígena era

importante, en este caso concreto, para poder adoptar decisiones sobre beneficios

transicionales transitorios y definitivos, y la ausencia de labores de articulación y

coordinación impidió alcanzar esas decisiones con una adecuada perspectiva étnica. No

se trataba de un caso de rechazo de plano, ostensiblemente ajeno a la competencia de la

JEP. Prueba de ello es que la Sala avocó conocimiento del mismo y, posteriormente,

pidió un informe de policía judicial. La información y la opinión de las autoridades

ancestrales era relevante para tomar una decisión, y por eso al juez le correspondía

activar los canales apropiados para ello, y dar paso a la articulación y coordinación de

nivel máximo.

57. En procedimientos en los que la JEP avoca conocimiento, y la comunidad

indígena puede tener interés debido a que se trata de uno de sus integrantes, lo que

corresponde –como ocurrió en este caso- es ordenar específicamente el inicio del

proceso de articulación y coordinación. Pero, naturalmente, una vez iniciado es preciso

agotar el procedimiento, para no afectar los derechos del compareciente y de la propia

comunidad. En esta ocasión, la coordinación y articulación no se llevó a término, y esta

deficiencia no puede ser subsanada. No existe otra medida disponible que sustituya la

realización del proceso de articulación y coordinación (principio de convalidación); no

31

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

es un vicio subsanable por medio del consentimiento de los sujetos participantes

(principio de instrumentalidad), afecta las bases del proceso transicional (principio de

trascendencia) y no existe otra medida disponible para que se dé el proceso de

articulación y coordinación entre la JEI y la JEP (principio de residualidad). Por todas

estas razones no cabe otra salida que declarar la nulidad de lo actuado, esto es, de la

providencia atacada, con el fin de que se desarrolle el proceso de articulación y

coordinación de manera adecuada, siguiendo los lineamientos establecidos en esta

providencia, en el Protocolo 1 de 2019 de la Comisión Étnica y en el nuevo reglamento

de la JEP.

Otras consideraciones

58. En el presente caso, la SA observa que el señor Méndez Becerra fue condenado y

se dispuso en la sentencia condenatoria que el cumplimiento de la pena se hiciera en el

resguardo, lo que hasta el momento no ha sucedido. Es necesario, por tanto, que la SAI

establezca las razones por las cuales no se ha materializado esta orden y, si es del caso,

para que oficie al JEPMS para su cumplimiento.

59. Además, el solicitante gozaba del reconocimiento como gestor de paz, el cual

solo se pierde como consecuencia de una decisión definitiva negativa sobre la solicitud

de amnistía. Pese a ello, el JEPMS decidió no resolver sobre esa solicitud y, en su lugar,

le concedió la LC por considerarla más favorable que la medida derivada de la gestoría

de paz. Esta Sección ha reconocido la diferencia entre una y otra medida y su

compatibilidad. Por tal razón, en la SENIT 1 de 2019 se sostuvo que quien accedía a la

JEP con libertad física producto del reconocimiento como gestor de paz podía ser

beneficiario de LC, pues uno era un beneficio otorgado por el Gobierno Nacional, en

tanto la otra era una medida derivada de la verificación de los requisitos contenidos en

el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. Lo contrario también debe ser objeto de análisis,

esto es, la existencia de la gestoría de paz y la solicitud de LC. Para la SA, el beneficio

transicional no sustituye a la gestoría de paz y, por tanto, la persona puede gozar de los

dos sin que sean incompatibles78. Este beneficio otorgado por el Gobierno Nacional cesa

cuando se da una decisión definitiva sobre el beneficio transicional. Por tal razón, se

remitirán las copias pertinentes del expediente al JEPMS para que resuelva sobre la

suspensión de la ejecución de la pena, como consecuencia de la designación del señor

Méndez Becerra como gestor de paz, al igual que sobre la LC concedida y no

materializada.

78 En el presente caso la justicia ordinaria decidió no pronunciarse sobre la suspensión de la ejecución de la pena producto del reconocimiento como gestor de paz, lo que resultó en detrimento de los derechos del compareciente, ya que estuvo privado de la libertad sin entrar a gozar de la LC que se le había otorgado en 2017.

32

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

60. El abogado del solicitante invoca el parágrafo del artículo 32 de la LEJEP para

esgrimir una presunción de confirmación del factor material por la simple verificación

del personal. La mencionada disposición normativa dice lo siguiente:

PARÁGRAFO. Para los efectos previstos en el artículo 2º del Acto Legislativo

número 01 de 2017, que a su vez modifica el artículo 122 de la Constitución

Política, se presumirá que la conducta ha sido cometida por causa, con ocasión o

en relación directa o indirecta con el conflicto armado, cuando la persona ha sido

acreditada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, en caso de acuerdos

de paz, o ha sido certificada por el Comité Operativo para la Dejación de las

Armas, en caso de desmovilización individual.

61. Debe observarse claramente que el texto citado limita el ámbito de su aplicación

a los efectos previstos en el artículo 2º del AL 1 de 2017, que reforma el artículo 122 de

la Constitución Política, que se refiere a la posibilidad de las personas desmovilizadas

de acceder a la función pública o para celebrar contratos con el Estado. Esto es, la

presunción, que en todo caso admite prueba en contrario, no es para la configuración

del factor material de competencia de la JEP, sino para la posibilidad de ser funcionarios

públicos o contratistas del Estado. Por tanto, yerra el apelante cuando afirma que la Sala

de justicia vulneró esta norma, por cuanto ni siquiera era destinataria de la misma.

En mérito de lo expuesto, la Sección de Apelación,

VI. RESUELVE

Primero. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución SAI-AOI-LC-D-RJC-0173-2019

del 13 de noviembre de 2019, por las razones anotadas en esta providencia, y en su lugar

ORDENAR que se lleve a cabo el proceso de articulación y coordinación con la

autoridad indígena, así como que se practiquen y evalúen las pruebas ordenadas en la

Resolución SAI-PA-AOA-003-2018, del 22 de noviembre de 2018.

Segundo. NOTIFICAR el contenido de este auto al señor Marcos MENDEZ BECERRA,

a su apoderado y al delegado de la Procuraduría General de la Nación, quien cumple

sus funciones como agente del Ministerio Público ante la Jurisdicción Especial para la

Paz.

Tercero. OFICIAR a la Secretaría Ejecutiva de la JEP para que continúe con el inventario

de los procesos en los cuales se dan las condiciones para la intervención de la JEI, con

el fin que se comience el proceso de articulación y coordinación que sea necesario. Para

ello convocará a las autoridades indígenas para que participen, si así lo consideran, en

la realización de esta tarea. La SEJEP informará del cumplimiento de esta orden a la

presidencia de la JEP y a la Comisión Étnica.

33

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 2 3 2 E

R A D I C A D O : 2 0 1 9 1 5 1 0 4 1 1 1 0 2

Cuarto. ORDENAR a la SAI para que establezca las razones por las cuales no se ha

materializado la ejecución de la pena en el resguardo del solicitante, tal y como se

dispone en la sentencia condenatoria y, si es del caso, para que oficie al JEPMS para su

cumplimiento.

Quinto. REMITIR copia de esta decisión, de la solicitud de suspensión de la ejecución

de la pena y de otras piezas pertinentes al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas

de Seguridad de Cúcuta para que decida sobre la petición presentada como

consecuencia de la designación del señor Marcos Méndez Becerra como gestor de paz

y sobre la LC concedida y no materializada, teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo

59 de esta providencia.

Sexto. NOTIFICAR esta decisión a la autoridad indígena del pueblo Hitnü-Makaguán,

siguiendo los protocolos establecidos en el Acuerdo 001 de 2019, de la Comisión Étnica

de la JEP y en el Reglamento General de la JEP.

Séptimo. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

DANILO ROJAS BETANCOURTH Presidente de la Sección de Apelación

RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado

SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada

Con salvamento parcial del voto

PATRICIA LINARES PRIETO Magistrada

JUAN FERNANDO LUNA CASTRO Secretario Judicial

Digitally signed by EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Firmado digitalmente por SANDRA ROCIO GAMBOA RUBIANO

Firmado digitalmente por MIRTHA PATRICIA LINARES PRIETO

Firmado digitalmente por RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA

Firmado digitalmente por JUAN FERNANDO LUNA CASTRO