regulaciÓn de la maternidad subbrogada en la …
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ANALISIS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
2009-2015
CRISTIAN MARLO JIMENEZ SUAREZ
Cod. 41061904
YANIS ANDREA ROMERO CORREDOR
Cod. 41073165
INDIRA EDELWEISS LONDOÑO CARRILLO
Cod. 41083120
JULIAN DAVID VASQUEZ CERRANO
Cod. 41010953
UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA D.C.
2016
ANALISIS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
2009-2015
CRISTIAN MARLO JIMENEZ SUAREZ
Cod. 41061904
YANIS ANDREA ROMERO CORREDOR
Cod. 41073165
INDIRA EDELWEISS LONDOÑO CARRILLO
Cod. 41083120
JULIAN DAVID VASQUEZ CERRANO
Cod. 41010953
Monografía de grado presentada como requisito para optar al título de abogado
UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA D.C.
2016
CONTENIDO
PAG
INTRODUCCIÓN 8
1. CAPITULO I: GENERALIDADES 10
1.1. TÍTULO 10
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 10
1.3. JUSTIFICACIÓN 11
1.4. OBJETIVOS 12
1.4.1. OBJETIVO GENERAL 12
1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 13
2. CAPÍTULO II: MARCO DE REFERENCIA 14
2.1. ESTADO DEL ARTE 14
2.2. MARCO CONCEPTUAL 19
2.2.1. MATERNIDAD 19
2.2.2. MATERNIDAD SUBROGADA 21
2.2.3. FERTILIZACIÓN IN VITRO (FIV) 22
2.3. MARCO NORMATIVO 23
2.3.1. DERECHO COMPARADO 23
2.4. MARCO TEORICO 25
2.4.1. ANTECEDENTES 25
2.4.2. CAUSAS REALES DEL ORIGEN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA COMO SE ENTIENDE EN
LA ACTUALIDAD 30
2.4.3. CLASES DE MATERNIDAD SUBROGADA. 32
3. CAPITULO III: REFERENCIAS METODOLOGICAS 35
3.1. TIPO DE INVESTIGACION 35
4. CAPITULO IV: REGULACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA
LEGISLACION COLOMBIANA 37
4.1. EL ALQUILER DE VIENTRES COMO PRÁCTICA EN COLOMBIA 37
4.2. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA FRENTE A LA MATERNIDAD
SUBROGADA 39
4.2.1. BREVE DESCRIPCIÓN DEL CASO CONCRETO 39
4.2.2. SENTENCIAS EMITIDAS POR EL JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DE CALI. 41
4.2.3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 44
4.2.4. REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL 47
4.3. PROYECTO DE LEY 037 DE 2009 48
4.3.1. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY 037 DE 2009. 49
4.3.2. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY 037 DE 2009 55
4.4. LA FILIACIÓN EN MATERIA DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA 58
4.4.1. LA SITUACIÓN DE LOS MENORES Y SU FILIACIÓN EN EL EVENTO DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA 59
RECOMENDACIONES ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO.
CONCLUSIONES 677
BIBLIOGRAFIA 70
LISTA DE TABLAS
PAG.
Tabla 1 Fallos del Juzgado de Décimo de Familia de Cali 42
RESUMEN
Los avances médicos y en la tecnología han generado que se construyan nuevas
formas de relacionarse entre ellas un fenómeno que en Colombia no se encuentra regulado
por la legislación el cual ha sido denominado la maternidad subrogada, el presente trabajo
tiene como objetivo general realizar el análisis de la maternidad subrogada en la legislación
colombiana, para lo cual se hace un recuento de la legislación comparada en países como
Francia, estados unidos y Brasil, para a través de una metodología descriptiva estudiar el
fenómeno y su regulación en Colombia.
Palabras clave: maternidad subrogada, tratamientos de fertilidad, legislación
colombiana, jurisprudencia, madre gestante, métodos de reproducción asistida, filiación.
ABSTRACT
Doctors and technology advances have generated new forms of relate to each
phenomenon in Colombia and is regulated by legislation which has been called surrogate
motherhood are constructed, this study has the general objective the analysis of surrogacy
in Colombian law, for which a count of comparative law in countries such as France, the
US and Brazil, through a descriptive methodology to study the phenomenon and its
regulation in Colombia is made.
Keywords: surrogate motherhood, fertility treatments, Colombian legislation, case
law, pregnant mother, methods of assisted reproduction affiliation.
8
INTRODUCCIÓN
Con el auge del desarrollo tecnológico en materia médica sin duda alguna se han
modificado las percepciones que se tienen respecto a temas de antaño eran un misterio,
entre ellos es posible mencionar la manera en la cual la humanidad concebía la vida, en un
principio era una facultad única de una entidad suprema, para el caso colombiano en su
gran mayoría una atribución de Dios, no obstante, con los giros que frente a la concepción
ha dado la ciencia médica, ha sido necesario que el hombre se habitué a estos nuevos
descubrimientos y de esta manera expanda su visión del concepto de procreación y por
ende las leyes hagan lo suyo a fin de regular los conflictos que se puedan generar alrededor
de estas nuevas prácticas médicas, que han creado nuevos métodos de concepción y de
creación de la vida.
El tema en concreto de la presente monografía gira en torno a cuales han sido los
avances en la legislación colombiana respecto al tema de la maternidad subrogada en el
periodo comprendido entre el 2009 al 2015, fenómeno que sin duda alguna se presenta en el
territorio nacional de manera reiterada y comprobable cuando en portales de la web se
pueden leer un centenar de avisos en los cuales las mujeres colombianas ofrecen su vientre
para hacer realidad el sueño de otros de ser padres, es decir, el objetivo general busca
realizar un análisis frente a la regulación legal existente en materia de maternidad
subrogada o alquiler del vientre como se conoce popularmente en el país.
No obstante, alrededor de esta práctica que se hace cada vez más frecuente en el país,
es necesario que se profiera una regulación que logre minimizar al máximo la vulneración
9
de los derechos de quienes se encuentran inmersos en este tipo de contratos, máxime
cuando se trata de los derechos fundamentales de los menores producto de estos acuerdos,
así pues la presente monografía le presenta al lector un recuento respecto a la historia de
esta figura a nivel mundial, así como en desarrollo de la misma en el país, a través de una
metodología descriptiva, y con base en un estudio documental permite aproximarse a los
planteamientos de la Corte Constitucional frente al tema en concreto, posteriormente se
realiza el estudio del único proyecto de ley existente frente al tema hasta el momento de la
elaboración de esta monografía, el Proyecto de ley 037 de 2009, que fue debatido y
aprobado en el primer debate en la Cámara de Representantes, para hacer apreciaciones
frente a los puntos fuertes y débiles del mencionado documento, pero que a la fecha no se
ha llegado a la promulgación de una norma que regule este fenómeno en el país.
El presente ejercicio académico tiene como fin dar los primeros pasos frente a una
aproximación académica respecto a la regulación de la maternidad subrogada en la
legislación colombiana, y los efectos que la carencia de la misma ha generado en Colombia.
10
1. CAPITULO I: GENERALIDADES
1.1. TÍTULO
ANALISIS DE LA MATERNIDAD SUBBROGADA EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA. 2009-2015
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En los últimos tiempos la humanidad ha sido testigo de los innumerables avances de
la ciencia moderna, avances que sin duda alguna han generado cambios en la forma de
concebir en que la raza humana se reproduce y por ende construye sus relaciones afectivas;
dentro de estos avances de la ciencia es posible mencionar las técnicas de procreación
humana asistida TPHA, que de acuerdo con el Senado del Congreso Colombiano “hacen
parte de la historia inmediata de la humanidad en términos de los grandes progresos y
promesas que desde la biotecnología se producen y tanto nos asombra, clonación, células
pluripotenciales, cura de enfermedades, etcétera, pero para que el caso que nos compete,
exige también nuevos arreglos institucionales”(Congreso de la Republica, 2004, p. 3)
Es evidente que los innumerables avances científicos suscitados en las últimas
décadas han abierto la puerta permitiendo que se traspase la esfera del ser humano como
individuo, reformando la visión del hombre como tal y como se tenía antes de gestarse
estos adelantos, lo cual de forma paralela debe tener un impacto en la legislación
colombiana.
11
De acuerdo con lo anterior, es notable la necesidad de la regulación jurídica de estos
cambios, con el objeto de minimizar su impacto en los individuos en aspectos tan
importantes como la identidad, las relaciones de filiación, las relaciones interpersonales,
entre otros temas que son importantes para el desarrollo integral de las personas.
No obstante, a pesar de la importancia que recubre el impacto de estos cambios en la
sociedad sin la debida regulación, es evidente que el avance de la ciencia, es considerable
más rápido que el avance del sistema legislativo, lo cual genera un vacío jurídico, que deja
en el aire figuras tales como la maternidad sustituta o subrogada, a falta de la regulación, es
posible que se atente contra los derechos no solo del nuevo ser, sino también de todos
aquellos que participen en acuerdos que se encuentren bajo figuras ales como la maternidad
sustituta.
De acuerdo con lo anterior, surge la siguiente pregunta de investigación ¿Existe
actualmente una regulación respecto a la maternidad sustituta o subrogada en la
legislación colombiana?
1.3. JUSTIFICACIÓN
Es evidente que las técnicas de la procreación humana asistida rompen con los
presupuestos sobre los cuales se cimentó la legislación Colombiana frente a la regulación
no solo del individuo sino de las relaciones familiares; situación que obliga al Estado a
regular los derechos y deberes que se origine en las nuevas maneras de procrear.
12
Al respecto, el Senado del Congreso Colombiano afirma que “bajo estos nuevos
preceptos es donde precisamente entra el derecho como espacio razonable donde podemos
encontrar la fundamentación necesaria, tanto para el cimiento de un avance equilibrado de
la ciencia, acorde al desarrollo de las instituciones, como para la apropiación por nuestra
parte de estos avances como sujetos sociales.”(Congreso de la Republica, 2004, p.3)
En el presente trabajo este requerimiento se ve reflejado en el estudio respecto a
cómo se encuentra regulada la maternidad subrogada en la legislación colombiana y si tal
regulación cumple con los lineamientos necesarios para la protección de los derechos
fundamentales de quienes se encuentran involucrados en esta clase de contratos, a fin de
detectar los posibles vacíos que existen en la materia, e identificar las problemáticas que se
puedan presentar.
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. Objetivo General
Analizar si la regulación existente en Colombia respecto de la maternidad subrogada,
en el periodo comprendido entre 2009 al 2015 cuenta con los lineamientos necesarios para
la protección de los derechos fundamentales de quienes se encuentran involucrados en esta
clase de contratos.
13
1.4.2. Objetivos Específicos
Estudiar los aspectos teóricos y legales relacionados con la maternidad subrogada.
Analizar la jurisprudencia existente respecto a la maternidad sustituta en Colombia.
Estudiar aspectos de derecho comparado respecto a la maternidad sustituta.
Establecer los vacíos jurídicos existentes en la legislación colombiana respecto a la
regulación de la maternidad subrogada.
14
2. CAPÍTULO II: MARCO DE REFERENCIA
2.1. ESTADO DEL ARTE
A continuación se presentan algunas publicaciones realizadas con referentes al tema
de la maternidad subrogada, en estas publicaciones se empieza a dar un sustento doctrinal
respecto a esta figura que ha venido evolucionando en conjunto con los avances
tecnológicos en cuanto al tema de reproducción asistida.
Frente a este tema, Leila Mir Candal en su artículo “La maternidad intervenidas
Reflexiones en torno a la maternidad subrogada, esta autora de origen Uruguayo afirma
que:
“En los países de américa latina donde importantes sectores de la población tienen
necesidades básicas insatisfechas por el aumento de la pobreza, la relación
contractual, entre la madre portadora y la pareja que alquila puede llevar a
situaciones de explotación y/o coerción imposibilitando la autonomía de la mujer. A
la vez que se transforma en un comercio con amplias ganancias de lucro para
clínicas e intermediarios. Si la subrogación se convierte para la madre subrogante en
una opción laboral y una oportunidad para lograr una estabilidad económica para
ellas y sus familias, la libertad reproductiva pensada como derecho a la
autodeterminación es nula. En tanto las mujeres deban ofrecer sus cuerpos y su
útero, y sean empujadas a convertirse en fabricantes de bebes, para paliar sus
necesidades básicas, la libertad reproductiva estará viciada desde sus
inicios.”(Candal, 2010, P.188)
15
La autora es enfática en sostener que esta práctica se ha proliferado en los países
latinoamericanos como una conducta laboral que actúa como paliativo para solventar crisis
económicas por los cuales pasan la mayoría de las mujeres que alquilan sus vientres.
Frente a publicaciones colombianas realizadas frente a este tema es posibles
mencionar la tesis de grado realizada por Hilda Maria Cano Fernandez titulada la
maternidad subrogada en el derecho colombiano, en este documento la autora realiza un
recuento de los antecedentes históricos de esta figura y la carencia de normas colombianas
que regulen este aspecto que en la última década se ha proliferado en el país, en este
trabajo la autora se dedica a desarrollar cual sería el vínculo que se genera entre la madre
sustituta y el menor y como determinar estos hechos en cuanto al vínculo que se genera al
respecto sostiene:
“Ahora bien, en cuanto a la relación de parentesco entre el padre biológico y el hijo
sustituto, se puede afirmar que ¿Con fundamento en la presunción de legitimidad,
entre el hijo subrogado y su padre biológico no existe ninguna relación legal en el
supuesto en que la mujer que le dio a luz fuese casada, por cuanto a la ley atribuye
al marido de esta paternidad. Pero si la madre subrogada es soltera, entre el bebé
que ésta dio a luz y su padre biológico existiría una relación de parentesco de
consanguinidad en línea recta de primer grado, siempre y cuando el bebé fuera
reconocido por este como su hijo, o se le atribuyera la paternidad por sentencia
judicial.”(Cano, 2011, p. 44)
16
Por su parte Gustavo Adolfo Marín Vélez en su obra “El arrendamiento de vientre en
Colombia” afirma como critica a la legislación colombiana frente a esta materia lo
siguiente:
“En Colombia hay mucha letra escrita sobre políticas de salud sexual y reproductiva y
mucho compromiso firmado por entes rectores de la salud, aseguradoras y prestadoras de
servicios de salud. La academia también tiene un gran compromiso. Pero lo único cierto es
que los indicadores muestran una triste y vergonzosa realidad: cientos de muertes maternas
en el país, y como consecuencia hogares destruidos, niños abandonados, violentados y
algunas arcas llenas de dinero manchando con sangre de madres pobres, marginadas y
adolescentes”(Marin, 2005, p. 63)
El autor de “El arrendamiento de vientre en Colombia”, realiza un recuento de las
instituciones propias de la maternidad en Colombia y concuerda los dos autores
mencionados con antelación en Colombia y Latinoamérica hace falta sin duda alguna una
norma que regule esta práctica que en los últimos años se ha venido proliferando sin ningún
tipo de regulación.
Este polémico tema no solo desde el punto de vista jurídico sino también humano se
ha visto retratado en documentales televisivos realizados por National Geographic chanel,
canal de renombre mundial que se ha decidido retratar a través de documentales este
fenómeno que se ha venido generando no solo países latinoamericanos sino en países
periféricos en los cuales para algunas mujeres es una forma de salir de la miseria. La
presentación del documental mencionado se realiza de la siguiente manera:
17
“Este documental presenta una faceta del alquiler de úteros que abarca continentes y
traspasa los límites de la raza, la religión y la economía. Mostramos la historia de
parejas sin hijos de las naciones del primer mundo, como Estados Unidos, que
viajan a un pueblo de la India llamado Ananda, en el estado de Gujarat, para buscar
la ayuda de mujeres que alquilan sus úteros e instalaciones de salud que pueden
hacer que su sueño de convertirse en padres se haga realidad. En este nuevo tipo de
comercio permite que las parejas que no tienen hijos puedan formar una familia con
la intervención de completos extraños al otro lado del mundo y solamente
conectados a través de un contacto legal y una cuota monetaria. Este nuevo
fenómeno de gestación está convirtiendo a las mujeres más pobres de India en el
vientre del mundo.” (National Geographic Chanel, 2012)
El anterior enunciado es el texto a través del cual la cadena de televisión promociona
el documental, es evidente que uno de los aspectos más relevantes socialmente es la brecha
económica existente entre quienes están en la capacidad de alquilar un vientre y quienes se
ven condicionadas por su situación económica a alquilar sus cuerpos para salir de la
miseria.
Por su parte Natalia Noguera en su artículo “Alquiler de vientres: nueva forma de
maternidad” esta autora sostiene lo siguiente:
“En Colombia un país que, de acuerdo al Departamento Administrativo Nacional de
Estadísticas (DANE), tiene un 46 por ciento de su población viviendo en la pobreza
y 17.8 por ciento en la pobreza extrema, el alquiler de vientres podría ser, para
18
algunas, una forma de ganar dinero. O también podría ser una alternativa para el 11
por ciento de colombianas que sufren de infertilidad (según encuesta nacional de
demografía y salud, 2010). Cualquiera que sea el fin, lo cierto es que hasta hoy no
está reglamentado por la ley y, aunque no es un delito, tampoco se considera una
práctica legal” (Noguera, 2011)
En el presente artículo Noguera hace referencia a las leyes que regulen el tema de
alquiler de vientres y afirma que en la actualidad este es solucionado por los centros
médicos de la siguiente manera:
“El problema legal para alquilar vientre materno en Colombia es que, al nacer el
niño, la ley establece que el médico debe hacer un registro de nacido vivo con los
datos de la madre que da a luz. Par efectos de esta práctica, el niño figuraría como
hijo de la madre subrogada y, si el médico inscribe a otra persona, incurre en
falsedad de documento público. El centro de fertilidad de Medellín, para evitar la
ilegalidad, inicia un proceso de adopción para la madre de crianza, teniendo en
cuenta que el padre que donó el semen figura como biológico” (Noguera, 2011)
Es posible notar que las anteriores reseñas de las publicaciones hechas respecto al
tema de la maternidad subrogada coinciden en la necesidad de establecer una regulación
normativa a fin de poder garantizar los derechos de todos quienes se encuentran vinculados
en este contrato es decir: de los padres, de la madre que alquila el vientre y del menor que
viene en camino.
19
2.2. MARCO CONCEPTUAL
Con el concepto de orientar al lector frente al tema central del presente trabajo se
desarrolla a continuación el marco conceptual.
2.2.1. Maternidad
Con los cambios tecnológicos generados en las últimas décadas, algunas figuras
jurídicas sin duda alguna sufren cambios drásticos dentro de estos se puede mencionar a la
maternidad.
“La maternidad es una palabra que proviene de materno significa “estado o cualidad
de madre, con esta afirmación se hace referencia a la reflexión existente entre madre
y los hijos, pues por la madre se entiende la mujer que es responsable de los hijos,
de su cuidado y de su educación, la encargada de buscar una buena escuela de
vestirlo, bañarlos, alimentarlos, entre otros”(Arrubla; 2008, p.10)
De acuerdo con Arrubla (2008) la maternidad puede diferirse desde cuatro ópticas las
cuales son: etimológico, gramatical, biológico y jurídico.
2.2.1.1. Concepto Etimológico: La palabra madre procede del latín “mater/matris”, la cual
a su vez del griego “matér/matrós”, cuyo significado es madre. “En principio, la idea de
maternidad no se asociaba a esta palabra, pues el título de mater fue conferido a Minerva,
Diana y Vesta, todas ellas reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió
20
para denominar a la mujer que vivía honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin
importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o liberta”. (Arrubla; 2008, p.10)
2.2.1.2. Gramatical: De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, maternidad significa: “Estado o cualidad de madre” mientras vocablo
madre tiene las siguientes acepciones: “Hembra que ha parido”, “Hembra respecto de su
hijo o hijos”, “Mujer casada o viuda, cabeza de su casa”. (Arrubla; 2008, p. 11)
2.2.1.3. Biológico: de acuerdo con Arrubla (2008) la maternidad antecede
lógicamente a la paternidad tanto desde el punto de vista biológico como jurídico. Este
autor afirma que:
“Ya que la paternidad en estas dos perspectivas se funda necesariamente en una
maternidad cierta, la cual se presenta por el hecho del parto y la identidad del
descendiente. De tal forma, la maternidad es un vínculo dogmático, pues es un
principió innegable en toda relación de filiación. Este carácter dogmático de la
maternidad no sólo se sustenta en su certeza, sino en la interesa espiritual, emotiva y
biológica entre la madre y el descendiente, derivada del embarazo y la lactancia. La
naturaleza humana establece una estrecha relación entre ambos, porque la
afectividad y el cuidado materno son esenciales en la formación de la personalidad
de los menores, sobre todo durante sus primeros años de vida. La relación de la
paternidad se establece necesariamente sobre un previo lazo de la maternidad,
particularmente en la actualidad que por los adelantos de la ciencias biológicas, el
desarrollo de los métodos de control de la natalidad y la libertad sexual, el
21
descendiente es producto de una decisión libre y voluntaria de la madre, provocando
con ello que el vínculo paterno no sea predominantemente biológico, sino también
social y cultural”. (Arrubla; 2008, p.12)
2.2.1.4. Jurídico: Desde el punto de vista jurídico, la maternidad forma parte de la
institución jurídica de la filiación, es decir, del vínculo natural y/o jurídico que
une a los descendientes con sus progenitores, en efecto puede derivar dicha
relación de la naturaleza (generación) o de la ficción de la ley (adopción). Así
también la maternidad es la relación real o supuesta de la madre con el
descendiente. (Arrubla; 2008 p. 12)
2.2.2. Maternidad subrogada
La maternidad subrogada o alquiler de vientre ha sido definido por la doctrina de la
siguiente manera: “El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una
mejer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre
el recién nacido a favor de otra mujer que figurara como madre de este”.(Gomez, 1994, p.
1136) Bajo esta figura lo m{as común es que la mujer que gesta y da a luz no aporta sus
óvulos.
Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el
parto, se comprometen a entregar al hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el
pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el
parto.
22
2.2.3. Fertilización In Vitro (FIV)
La fertilización In Vitro (IVF o FIV), es conocida también como bebe probeta, es
método exitoso de reproducción humana asistida que se utiliza desde 1978. Se ha venido
perfeccionando durante los últimos años a raíz de las nuevas investigaciones y hallazgos.
La fertilización in vitro es una tecnología que “consiste en unir ovulos y espermatozoides
en un medio de cultivo para que se fecunden, cuando de forma natural no pueden hacerlo
por presentarse alguna disfunción en hombre o en la mujer”.(S.a, 2010)
Por su parte el Senado define la fecundación in vitro de la siguiente manera:
posteriormente serán transferidos al útero para ser implantados y continuar con su gestación
normal”(Congreso De La Republica, 2004,p. 3)
2.2.4. Inseminación artificial (IA)
La Inseminación artificial (IA) es definida como el depósito en forma artificial de
espermatozoides en el tracto reproductor de la mujer, según el origen de los gametos se
cataloga como inseminación artificial homologa (IAH) cuando es el conyugue, o como,
inseminación artificial donante (IAD), cuando previenes de un banco de semen. (Congreso
De La Republica, 2004, p. 3)
23
2.3. MARCO NORMATIVO
En primer lugar es necesario acotar que en Colombia actualmente no existe una
norma que prohíba ni permita de manera específica el alquiler de vientre, lo cual genera un
vacío jurídico, a través del cual se crean organizaciones que ofrecen que este tipo de
servicios sin control alguno, convirtiendo este avance científico de índole altruista es un
negocio, debido a la falta de la regulación puede atentar en contra de los derechos
fundamentales de los involucrados, es decir, la madre sustituta, la pareja concomitante y
menor involucrado.
No obstante, con la sentencia T-968 de 2009, la Corte Constitucional realiza una
aproximación del tema y por vía jurisprudencial genera unas pautas para tratar este tema
controversial, salvo este pronunciamiento en Colombia no existen normas que regulen de
manera específica este tema.
2.3.1. Derecho Comparado
A nivel de derecho comparado no hay conceptos homogéneos respecto a la forma de
tratar la maternidad subrogada desde el punto de vista legal, en la actualidad existen países
permisivos, en los que la maternidad se encuentra sin ningún tipo de control o intervención
estatal, mientras que existen países en los cuales la maternidad sustituta se considera, como
un delito, como el caso de Francia que dentro de su legislación penal sostiene “se castigara
con las penas previstas en el párrafo segundo la mediación entre una persona o una pareja
24
que desee tener un hijo y una mujer que acepte tener el embarazo de dicho niño para
entregárselo.” (Adwar& Narvaez, 2001, p.23)
De acuerdo con Sánchez (2010) el caso más permisivo sería de la India que a falta de
normas que regulen el tema, la maternidad subrogada ha sido declarada por sentencia de la
Corte Suprema del 29 de septiembre de 2008 en el caso Baby Manji Yamada Vs Unión of
India & Anr, debido a la aceptación de la alta corte la maternidad subrogada pero la falta de
legislación sobre el tema, este país se ha convertido en una buena opción para aquellos que
han decidido ser padres a través de una madre sustituta a bajo costo y sin tanta tramitología.
En el Reino Unido es válida la figura de maternidad subrogada, sin embargo, una
seria de requisitos que deben cumplirse para que se valide tal figura, dentro de las normas
existentes respecto al tema en este país se pueden mencionar Human Fertilization and
embryology act de 1990, (Sanchez, 2010 p. 23) en el cual se observan ciertos requisitos que
deben cumplirse para el contrato de maternidad subrogada sea válido, dentro de estos
requisitos se pueden mencionar los siguientes: una resolución judicial o parental order, que
valide la figura, orden que será otorgada siempre y cuando se cumplan las exigencias: a.
que la pareja sea heterosexual y se encuentre casada, b. que no existan intereses
económicos de por medio, c. que la concepción se haga con gametos aportados al menos
por un miembro de la pareja, d. la pareja debe encontrarse radicada en el Reino Unido, y
finalmente, e. hacer la solicitud de aprobación del contrato por lo menos seis meses antes
de la facha de parto. (Sanchez, 2010, p. 23)
25
Dentro de los países latinoamericanos vale la pena resaltar a Brasil, país en el cual es
permitido la gestación por sustitución, esta figura se encuentra regulada por la Resolución
No 1358 de 1992 del Consejo Federal de Medicina, es necesario decir, que esta resolución
no tiene naturaleza jurídica, sin embargo, se constituye como un catálogo de normas éticas
para la utilización de las técnicas de reproducción, en el cual se mencionan la figura de
maternidad subrogada, dentro de los requisitos contenidos en esta resolución se pueden
mencionar los siguientes: a. Que la madre genética posea un problema médico que impida
llevar adelante la gestación, b. La mujer portadora debe hacer parte de la familia de la
madre concomitante hasta segundo grado de consanguinidad, c. No debe haber animo
lucrativo en la realización del contrato.
Como se puede observar, no es uniforme la legislación respecto a este tema, es
necesario decir, que para cada país los requerimientos exigidos se encuentran acorde con
sus propias creencias.
2.4. MARCO TEORICO
A continuación se desarrollan las bases teóricas sobre las cuales se construye el
concepto de maternidad subrogada o sustituta.
2.4.1. Antecedentes
La maternidad subrogada no es una figura nueva, propia de los avances científicos de
la actualidad, el anhelo del hombre de procrear y tener vástagos herederos es casi un deseo
26
intrínseco a la esencia de la humanidad, así pues, la primera madre subrogada conocida en
la historia, es Sarai esposa Abraham, que de acuerdo con el antiguo testamento de la Biblia,
en Génesis 16; Sarai era infértil y le ofreció a su marido la esclava Agar para que le gestara
un hijo, de acuerdo con el versículo Sarai dijo a Abraham “ya que el señor me impide ser
madre, únete a mi esclava. Tal vez por medio de ella podré tener hijos” y Abraham accedió
al deseo de Sarai.
“En 1910 A.C. Agar esclava de Sarai dio a luz un hijo que recibió el nombre de
Ismael, Sarai le sentó en sus rodillas como si fuera un hijo propio, este fue el primer niño
nacido por medio de la gestión subrogada tradicional”(S.a, 2010)
La segunda referencia histórica existente sobre la maternidad sustituta se remonta a la
Mesopotámica Sumeria, a mediados del siglo XVIII A.C. el código del rey Hammurabi
(1792 -1750) creado en 1780 a.C. disponía que la mujer estéril que quería tener hijos debía
dar una esclava a su marido con fines de procreación, sin que este pudiera buscarse a otra
concubina a menos que la primera no lograra concebir un hijo varón.
El código de Hammurabi establece la siguiente regulación para la maternidad
subrogada tradicional:
“Ley 144. Si uno tomó una esposa de primera categoría y si esta esposa dio una
esclava a su marido y ésta ha tenido hijos, si el marido quiere tomar una nueva esposa
más, no se le permitirá y el hombre no podrá tener otra mujer más. Ley 145. Si
uno tomó una esposa de primera categoría y si esta esposa no le dio hijos, y se le
27
propone tomar otra mujer, tomará esta otra mujer y la llevará a su casa, pero no será
igual que la esposa estéril.
Ley 146. Si uno tomó una esposa de primera categoría y ella dio una esclava a su
marido, y si la esclava tuvo hijos, si luego esta esclava es elevada (en el aprecio del
esposo) a igual categoría que la patrona no la venderá, la marcará y la tendrá entre sus
esclavas.
Ley 147. Si la esclava no ha tenido hijos, la patrona la venderá por plata”(S.a, 2010)
La maternidad subrogada o sustituta fue una práctica habitual en la antigüedad,
Egipto, Grecia, Roma, aceptaban esta práctica, al respecto Plutarco describe el caso de
Deyotaro, Rey de Galacia, una región que se encontraba situada en la parte central de Asia
menor y su esposa estéril Estratonica, que personalmente selecciono entre las prisioneras a
la bella Electra para su marido y crio a los niños frutos de esta relación como a sus propios
hijos. (Canseco; 1981, p. 23)
En la India según cual en 599 a.C. existió una transferencia embrionaria nació el 24
tirthancar y ultimo Buda janista, Mahavirá, en sánscrito Gran Héroe, había sido
predestinados a ser grande y nacer en una familia aristocrática perteneciente a la casta
chatria (de los guerreros), la única que generaban personajes grandes, pero Mahavira
decidió reescribir su destino naciendo en la casta brahmán (de los sacerdotes). Cambio su
karma en la vida anterior, a su nuevo nacimiento y se reencarno en un feto en el seno de la
Brahmán Deyananda, una vez que los dioses se enteraron de ello, quedo embarazada
Trisala, la esposa de un chatria al día 82 de la gestación cuando ambas mujeres dormían
abrazadas a sus maridos, los dioses les intercambiaron los fetos, esta vez Mahavira no tuvo
28
otro remedio que nacer en la casta chatría que le había sido predestinada por los dioses, así
pues, Devananda y Trisala que dieron a luz el mismo día, llegaron a ser las primeras madres
subrogadas en el sentido moderno de la palabra. ”(S.a, 2010)
Es necesario decir, que las investigaciones en materia de fecundación artificial no son
recientes, en 1677 en inventor del microscopio Antoni Van Leeuwenhok estudio el semen
humano y fue el primero en ver espermatozoides, supuso que el espermatozoide era una
semilla y el útero femenino el terreno apto para su germinación. El primer intento de
inseminación artificial fue realizada en 1790 por el cirujano escocés Jon Hunter quien
recogió en una jeringa caliente semen de un comerciante quien sufría de hipospadia y lo
inyecto en la vagina de su mujer, el experimento resulto el nacimiento de un niño sano.
En 1978 nació Louise Brown primer bebe probeta, proceso que se fue perfeccionando
con el paso del tiempo.
En lo que se refiere a la maternidad subrogada como tal, este término fue acuñado por
Noel Keane, un abogado de Michigan, que en 1976 abrió la primera agencia de alquiler de
vientres. Al principio sólo ofrecía programas de maternidad subrogada tradicional,
utilizando un óvulo de la madre de alquiler fecundando con el semen del padre biológico.
Debido a los esfuerzos del enérgico abogado, para el año 1988 nacieron 302 niños.
El primer abogado coordinado de maternidad subrogada tradicional en Estados
Unidos y en el mundo fue realizado en 1980 en Louisville con asistencia de la compañía
Surrogate Parenting Associates, Inc. Constituida un año antes por el Dr. Richard M Levin.
29
El proceso de pruebas médicas y coordinación de la documentación legal, previo al
comienzo del programa, tardó nueve largos meses pero en embarazo fue conseguido en el
primer intento y terminó con el nacimiento de un niño sano. Desde entonces Surrogate
Parenting Associates, Inc. Ha contribuido al nacimiento de más de 500 niños, mientras que
el propio Dr. Levin ha llegado a ser una persona mediática, al igual que el abogado Keane.
(S.a, 2011: online)
El término “maternidad subrogada” fue acuñado por Noel Keane en 1981, quien
representada a Deamon Michigan quien fue el primer hombre que recluto mujeres criadoras
para atender la solicitud de parejas infértiles. (S.a, 2011: online)
A través de esta figura una mujer presta su útero a fin de sustituir la matriz para gestar
el embrión genético de otra mujer, esta subrogación puede motivarse por intereses de índole
económico o altruista, motivo por el cual el pacto podría formalizarse a través de un
acuerdo contractual.
La maternidad subrogada es un proceso claramente atípico, en este procedimiento el
embarazo se lleva a cabo en un útero diferente a la de la madre, por ende es alimentado con
sangre distinta al de su progenitora, sin embargo, al momento de realizar los exámenes
genético al hijo gestado a través de este contrato, la muestra arrojara como resultado de
forma irrefutable que los padres biológicos son quienes aportaron los gametos.
30
Debido a que es un pacto atípico que involucra aspectos tan esenciales como la
filiación de un individuo, alrededor de la maternidad subrogada han surgido distintas
posiciones y cuestionamientos.
Al respecto de la maternidad el Bioetista jesuita Francese Abel el cual sostiene “la
donación genética del blastocito y la del medio materno son factores, ambos igualmente
necesarios y cada uno de ellos separados insipientes para la existencia del ser humano”
(S.a, 2011: online)
Sin embargo, esta aseveración ya no es tan cierta, cuando se originan de los avances
científicos pactos tales como la maternidad subrogada, en donde, se desligan los dos
fundamentales para la procreación, con la maternidad subrogada es posible desligar el
origen del ovulo fecundado y el vientre en el cual se gesta el feto.
Es decir, la procreación del ser humano que antes de los avances científicos era una
cuestión de dos personas hombre y mujer, actualmente, con estas técnicas de procreación
asistida se convierte en tres, es decir el hombre, la mujer y el equipo médico, sin embargo,
con la maternidad sustituida se habla de cuatro partes: el hombre, la mujer (en el caso que
los donantes de la totalidad del material genético), situación que puede variar de acuerdo en
el caso en particular, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestión y el
equipo médico.
2.4.2. Causas reales del origen de la maternidad subrogada como se entiende en la
actualidad
31
La maternidad subrogada como se conoce hoy se originó como una consecuencia de
las técnicas de producción asistida, de acuerdo con Arrubla (2008):
“La mecánica de las técnicas de reproducción asistida ha dado origen a múltiples
controversias en diversos ámbitos. Si bien es cierto que tiene por objeto permitir que
las personas que no pueden tener hijos propios puedan tenerlos, también es cierto
que crea serias controversias. De las más importantes han sido los conflictos
sociales, éticos, psicológicos, religiosos y jurídicos, que diferentes casos han
mostrado, tanto en el ambito internacional como nacional.” (Arrubla; 2008, p.11)
Dentro de las distintas causas por las cuales las personas acuden a esta figura se
pueden mencionar las siguientes:
Cuando una mujer es estéril, pero su óvulo es apto para realizar la fecundación;
Cuando una mujer es infértil, por lo que no puede gestar, pero su óvulo si sirve
para la fecundación;
Cuando el óvulo de la mujer no es apto para la fecundación y por medio de una
donadora de óvulo, solicita a otra mujer, o a la donadora, que geste para que de a
luz un bebé:
Cuando una mujer simplemente no quiere embarazarse, pero sí tener un hijo
propio;
Cuando la mujer ha muerto y antes de morir deja un embrión congelado, producto
de unir su óvulo y el esperma de su marido mediante una fecundación In Vitro; o
32
Cuando una pareja de homosexuales, o un solo hombre, hace que se insemine
artificialmente a una mujer artificialmente a una mujer con esperma de uno de los
hombres de la pareja o del hombre solo. (Aristi, 2008 p. 34)
Se puede afirmar entonces que la actualidad son diversas las causas por las cuales
tanto mujeres como hombres acuden a esta figura para poder cumplir sus expectativas de
ser padres, no obstante, es necesario decir que teniendo en cuenta la cantidad de derechos
que se ven inmersos dentro de estas figuras, es necesario sin duda alguna la regulación de
las mismas.
2.4.3. Clases de Maternidad Subrogada.
En primer lugar es necesario afirmar que la maternidad subrogada es un
procedimiento basado en técnicas de reproducción asistida, bajo este presupuesto se pueden
presentar las siguientes clases.
Maternidad subrogada originada por una inseminación artificial: “el material
reproductor del gestante podrá ser fecundado, o con los donantes de varón concomitante, o
con los de un donante anónimo. En estos casos se habla de subrogación tradicional o de
maternidad subrogada parcial, por cuanto la gestante es al mismo tiempo la madre genética
de la criatura” (Aristi, 2008, p. 34)
Maternidad subrogada por fecundación invitro: En esta categoría la maternidad
subrogada se lleva a cabo con gametos de la pareja concomitante, o con gametos aportados
33
toral o parcialmente, por terceros donantes, (Aristi, 2008, p. 34) en este caso se habla de
subrogación gestaciones o maternidad subrogada plena o total debido a que la gestante se
limita a su función obstétrica sin aportar material reproductor propio.
Aunado a la clasificación descrita anteriormente, es necesario realizar una
enumeración de las razones por las cuales las parejas concomitantes acuden a la maternidad
subrogada como una forma de cumplir el anhelo de los padres, de acuerdo con el español
Sanchez (2008) estas pueden ser:
Grupo 1: El primer grupo de casos sería el de aquellas mujeres que por razones
anatómicas o fisiológicas están impedidas de llevar adelante un embarazo
(enfermedad pélvica entre otras) o para las que su edad o salud hacen que no es
aconsejable que queden embarazadas o que den a luz, en estos casos la mujer
concomitante podrían aportar su propio material reproductor combinado o no
con el de su pareja, teniendo necesidad únicamente que la mujer desarrolle la
gestación por ella.
Grupo 2: Se puede dar el caso en que exista una imposibilidad biológica
estructural o esencial para la gestación por parte de la persona o pareja en
procrear, por ejemplo aquel varón soltero o parejas homosexuales de varones
que por razones técnicas no pueden procrear.
Grupo 3: Este grupo está compuesto por aquellas mujeres que no desean gestar
a su propio hijo por razones de convivencia, con el objeto de evitar
34
repercusiones de índole estético o profesional. Como se puede observar las
situaciones de índole jurídico que se derivan de la maternidad subrogada surgen
distintos cuestionamientos que van desde: ¿Cómo determinar la maternidad del
menor es procreado a través de la subrogación parcial cuando la gestante
comparte con el menor no solo en vinculo propio de la gestión sino el material
genético, como adjudicar la maternidad de quien solicita el servicio? ¿Las
parejas homosexuales colombianas pueden realizarse como padres a través de la
maternidad subrogada, teniendo en cuenta que en el país aún no se ha regulado
la adopción de menores para estas parejas? ¿Cómo determinar la maternidad de
un menor que nace de una mujer con información genética de otra?
35
3. CAPITULO III: REFERENCIAS METODOLOGICAS
3.1. TIPO DE INVESTIGACION
El presente trabajo se realizó a través del método descriptivo, al respecto Bernal
(2002) sostiene lo siguiente: “la investigación descriptiva es aquella en que, se reseñan las
características o rasgos de la situación o fenómeno objeto de estudio. Describir es el acto de
representar, reproducir o figurar a personas, animales o cosas. Se deben describir aquellos
aspectos más característicos distintivos y particulares de estas personas, situaciones o cosas,
ósea, aquellas propiedades que las hacen reconocibles a los ojos de los demás” (p.23)
Lo que busca a través de la investigación descriptiva es la capacidad para seleccionar
los aspectos más relevantes del objeto de estudio, y la descripción de las partes que lo
componen.
3.2. TECNICA Y RECOLECCION DE LA INFORMACION
Esta investigación se soportará sobre fuentes primarias y secundarias; las primeras
serán doctrinantes que conocen el tema objeto del presente trabajo y la segunda las
investigaciones publicadas en libros, periódicos, revistas de orden nacional o internacional,
así como la información encontrada en la red mundial de datos de Internet.
Técnica de recolección de información: La técnica que se utilizará es el estudio
documental, por medio del cual se proceso la información a través de fichas bibliográficas,
36
nemotécnicas, resúmenes que llevaron el resultado final expuesto en el presente trabajo de
investigación.
37
4. CAPITULO IV: REGULACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN
LA LEGISLACION COLOMBIANA
4.1. EL ALQUILER DE VIENTRES COMO PRÁCTICA EN COLOMBIA
Como se dijo anteriormente en Colombia hasta la fecha no se ha regulado el tema de
la maternidad subrogada, frente a este tema existe sin duda un vació legal, aun se debate si
los contratos de alquiler de vientre tiene validez jurídica, sin embargo, el hecho de que esta
práctica no está regulada no quiere decir que esta práctica cada vez sea más reiterada en el
país.
Hoy por hoy en la web se encuentran anuncios de parejas solicitando un vientre de
alquiler y mujeres ofreciendo su útero, muestra de esta afirmación es la siguiente:
“Buscamos madre sustituta en Colombia. Quisiéramos a una mujer que tenga hijos y
muy buen estado de salud. Ojala, que ya haya tenido la experiencia de alquilar su
vientre. Gracias”.
“Estoy interesada, ya que necesito dinero, pues busco terminar con algunos
inconvenientes económicos. Me llamo Natalia y tengo 24 años”.
“Somos una pareja de España buscamos a una mujer que quiera llevar a nuestro hijo
en su vientre. Mi nombre es Dayhana, tengo 19 años y soy colombiana. Estoy muy
interesada en su oferta y estoy dispuesta a viajar.
38
“Soy una mujer sana de 22 años de edad, sin vicios, que desea alquilar el vientre a
familias serias que no puedan tener hijos. Absoluta discreción. Soy blanca, delgada,
de cabello negro, largo y liso, vivo en Cali Colombia” (Abc del bebe, 2012)
Como se ven en los anuncios anteriores, esta práctica es realizada en el país, sin
importar que no se encuentre regulada por la normatividad colombiana, aunado a lo anterior
es necesario decir que a falta de regulación de esta actividad no es ilegal, razón por la cual
parejas de otros países ven en Colombia una opción para cumplir con se deseo de ser
padres.
Frente a este tema Byron Rios1 afirma que:
“En este centro escogen madres subrogadas saludables física y mentalmente, libres
de enfermedades hereditarias con mínimo dos hijos y un método de anticoncepción
quirúrgico aunado a esto los padres de crianza, deben tener un problema de
fertilidad, capacidad economica para asumir los gastos (que pueden ir desde 13 a 30
millones de pesos) y se les deja claro que el tratamiento puede fallar en los primeros
intentos. La selección del vientre la hace el centro” (Noguera, 2012, p. 23)
Como se puede observar los párrafos anteriores, es una práctica que se realiza
abiertamente en el territorio nacional, razón por la cual, es necesario que se regule de la
forma más expedita posible, a fin de poder solucionar las eventuales conflictos que se
pueden presentar en la realización de estas prácticas.
1 Director del Centro de fertilidad de Medellín
39
4.2. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA FRENTE A LA MATERNIDAD
SUBROGADA
En el país frente al tema de la maternidad subrogada hasta el momento solo se conoce
una sentencia por parte de la Corte Constitucional, esta alta Corte se pronunció a través de
la sentencia T-968 de 2009, siendo hasta el momento el único fallo que frente a este tema se
tiene por parte de la Corte Constitucional, a continuación se presenta un análisis de esta
sentencia.
4.2.1. Breve descripción del caso concreto
El señor Salomón y la señora Raquel los dos de nacionalidad extranjera deciden
viajar a la ciudad de Cali a fin de acceder al servicio de maternidad subrogada, la señora
Sarai acepto realizarse distintos tratamientos a fin de prestar su útero para el implante de
óvulos de la señora Raquel, tratamiento que no dio resultado debido a que rechazo los
óvulos implantados.
Luego del primer fracaso, el señor Salomón viajo al país para conocer personalmente
a Sarai, a quien le pidió que se realizara un nuevo tratamiento de fertilización sin embargo
esta vez le pidió que utilizaran sus propios óvulos, a lo cual la señora accedió y de este
embarazo le dio un embarazo gemelar.
El día 21 de marzo de 2006, como producto de la inseminación artificial consentida,
nacieron en el municipio de Vijes los mellizos, Samuel y David, en buen estado de salud.
40
Como la madre sufría de preeclampsia debió quedarse hospitalizada y para poder dar de
alta a los niños, ante la ausencia del padre, el hermano sufragó los gastos generados por el
parto y ella tuvo que registrar a los niños con sus dos apellidos.
El señor Salomón le envió a la señora Sarai, un total de cuarenta (40) giros, por un
valor de dieciocho millones diecinueve mil pesos ($18.019.000) para su control prenatal
incluyendo el nacimiento de sus hijos, la EPS y los alimentos, los cuales se encuentran
completamente acreditados dentro del proceso de salida del país de los menores. Estos
dieciocho millones diecinueve mil pesos ($18.019.000) divididos entre dieciocho (18)
meses (nueve (9) meses de gestación y (9) meses de edad de los menores entregados a la
familia paterna), da la suma de un millón un mil cincuenta y cinco pesos con cincuenta y
cinco centavos ($1.001.055.55), a los cuales se les resta el valor del aporte de la EPS por la
suma de cuarenta y nueve mil pesos ($49.000).
El 20 de diciembre de 2006, cuando los niños tenían nueve (9) meses de nacidos, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo le retiró a la madre de la
custodia y cuidado personal de los menores, la cual fue asignada de manera provisional a la
tía paterna, Isabel. Tal decisión se originó en el estado de afección gripal que presentaban
los menores debido a que la casa que vivían en Vijes estaba ubicada al lado de un horno de
cal.
En el informe de estudio socioeconómico y familiar de la familia materna presentado
por la trabajadora social Claudia Yaneth Espinosa Rivera del ICBF centro Zonal Yumbo,
figuran las razones que tuvo el ICBF para tomar medidas de protección a favor de los
41
menores: llevar a los menores a un lugar altamente contaminado y al seno de una familia
con antecedentes de violencia intrafamiliar. Los menores padecían de asma, la cual no
estaba siendo tratada por un pediatra especializado en neumología y la madre impidió que
el padre le diera asistencia médica adecuada a sus hijos.
4.2.2. Sentencias emitidas por el Juzgado décimo de familia de Cali.
En este caso en particular presenta muchos matices por cuanto ante la solicitud de
autorización de salida del país de los menores implicados en este conflicto, el juez décimo
de familia de Cali tuvo que proferir cuatro sentencias debido a tutelas que fueron
interpuestas por los fallos emitidos por el juez tanto por el señor Salomón como por la
señora Sarai. (Véase tabla 1)
42
Tabla 1 Fallos del Juzgado de Décimo de Familia de Cali
Fallo 1
Agosto 29 de 2008
Fallo 2
Julio 7 de 2009
Fallo 3
Septiembre 8 de 2009
Fallo 4
Octubre 13 de 2009
El juzgado 10 autoriza la salida
de los menores del país, bajo el
argumento de la existencia de
un contrato de alquiler de
vientre, afirmando que el deseo
de retener a los menores de la
señora Sarai es un
incumplimiento, debido a que
era evidente que cuando su hijo
naciera el mismo pasaría a
poder de la familia contratante y
hasta allí llegaría el
compromiso económico de ellos
para con la accionante.
En esta sentencia negó las
pretensiones de la de"manda de
permiso para salir del país de
los menores Samuel y David,
insistiendo, sin embargo, en que
la madre “no cuenta con las
condiciones idóneas para asumir
la custodia y cuidado personal
de los niños Samuel y David”,
de conformidad con los estudios
socio familiares realizados por
el ICBF.
Entre los señores Salomón y
Sarai existió un contrato, cuyo
objeto era la maternidad
subrogada o alquiler de vientre,
en el que ella permitía la
fecundación de un óvulo propio
de semen contratante,
obligándose a entregar el fruto
que resultase de la fecundación
a la pareja conformada por
Salomón y Raquel.
Niega las pretensiones de la
demanda de permiso de salida del
país de los menores de Samuel y
David. Advierte el Juez que en esta
oportunidad “dictara la sentencia con
base en los puntos expresamente
señalados en el fallo concedió la
tutela a favor de la señora Sarai.
En esta oportunidad no tendrá en
cuenta para dictar sentencia, la
situación económica de la madre, ni
sus circunstancias del pasado cuando
vivía en Vijes, ni siquiera el negocio
jurídico de alquile de vientre, ya que
estos aspectos fueron tomados por su
Superior como “unos desaciertos al
tenerlos en cuenta”, pues antes que
todo debía tomarse una decisión
sobre la custodia de los menores, de
vital importancia para la definición
de la salida de los niños del país.
Niega la salida del país de los menores
argumentando lo siguiente:
“Como se puede apreciar las pruebas que
obran en el proceso son bien variadas y de
todo tipo (…) si se analiza detenidamente
llevan a la balanza se incline a favor del
señor SALOMON y es por eso mismo que
tendría que considerarse la posibilidad de
poder otorgarle el permiso para que él
pudiere salir del país junto con sus dos
hijos menores(...)”
“Es requisito indispensable que se
mencione el tiempo de permanencia de los
niños en el exterior. En el presente proceso
(…) el permiso que se solicita es para que
los niños residan de manera permanente en
los ESTADOS UNIDOS, por tanto la
demanda presentada no cumple con dicho
requisito de señalar el tiempo de
permanencia de los niños en el exterior,
teniendo en cuenta ademas (sic) que el
mismo Articulo 110 del Código de la
infancia y adolescencia (sic) tendrá
43
De acuerdo con las
disposiciones civiles
colombianas, no hay
subrogación de la maternidad ya
que ésta no puede establecerse
por simple convención.
En nuestro medio y de acuerdo
a los indices de pobreza tan
altos, el alquiler de vientres se
ha convertido en tabla de
salvación para muchas mujeres
a veces arriesgando su vida,
prestan su cuerpo para que otros
puedan ser padres.
En nuestro país, hasta ahora,el
alquiler de vientres no es legal,
no es ilegal, porque no existen
un código o una ley que la
prohíba.
vigencia por sesenta días hábiles contados
a partir de si ejecutoria”.
Consideramos que en este caso sería mejor
que se intentara, como ya se hizo, la
suspensión o privación de la patria
potestad, pues obtenida la misma ya no se
requeriría del permiso que por este proceso
solicita”.
También se podría intentar el cambio de
domicilio de los menores, pues este, a
diferencia del permiso de salida del País
que es por un tiempo determinado, como su
nombre lo dice es para que el menor o los
menores en este caso puedan radicarse en
otro País”
Fuente: elaboración propia basada en la Sentencia T – 968/09.
44
En la tabla 1 se puede observar los fallos que fueron proferidos por juez décimo de
familia de Cali, por cuanto sus fallos fueron objeto de tutela tanto de la madre biológica de
los menores implicados como del padre de los menores, sin embargo vale la pena resaltar
los diferentes estadios por los cuales paso el juez décimo para proferir los fallos
cuestionados.
En primer lugar se observa que el juez reconoció el contrato de alquiler de vientre
como legitimo argumentando la falta de regulación de esta figura por ende avalo el contrato
verbal existente entre la señora Sarai y el señor Salomón y fallo en primer lugar aceptando
la existencia del contrato y en consonancia con el mismo fallo en favor del padre biológico
de los menores.
Posteriormente y tomando en cuenta el fallo del Tribunal, el juez décimo desestimo el
hecho de la existencia del contrato de alquiler de vientre y por ende fallo negando el
permiso de salida de los menores implicados en el caso, no obstante ellos salieron del país
el 5 de septiembre de 2009, por ende la madre biológica no tuvo contacto con los menores.
4.2.3. Consideraciones de la Corte Constitucional
La Corte Constitucional sostuvo lo siguiente respecto a la maternidad subrogada:
Es cierto que el alquiler de vientre no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico y se
permite definir la maternidad subrogada de la siguiente manera:
45
“Es el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a
un pacto o compromiso mediante él debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a
favor de otra mujer figurará como madre de éste” (Corte Constitucional, 2009, p.12)
La Corte afirma que las técnicas de reproducción asistida como la fertilización in
vitro, combinadas con la maternidad subrogada, permiten a las mujeres que no han podido
llevar a término un embarazo, tener un hijo genéticamente suyo por medio de la
fecundación de su óvulo y semen de su marido, compañero o donante. Generalmente, las
parejas que recurren a este método prefieren generar el embarazo con sus propios óvulo y
esperma, respecto de las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez
producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y
asumieron el pago de una suma determinada de dinero o las gastos ocasionados por el
embarazo o el parto.
“La ventaja que tiene este sistema para las parejas que no han podido concebir sus propios
hijos, sobre cualquier otro, incluso la adopción es que el niño que nace es biológico de la
pareja que alquila el vientre. La madre sustituta o de alquiler se limita a gestar un embrión
fruto del óvulo de la madre y el esperma del padre.” (Corte Constitucional, 2009, p. 12)
Tal como lo sostiene la Corte, el ordenamiento jurídico colombiano no contempla una
prohibición expresa para la realización de esta clase de contratos o de acuerdos, sin
embargo, frente a las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales es posible
ubicar la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que esta se encuentra
legitimada en virtud del artículo 42 de la Constitución Política por cuanto sostiene que “los
46
hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica tienen iguales derechos o deberes”
Así las cosas, la Corte Constitucional es consiente que la falta de regulación de la
materia no es un impedimento para la práctica de este tipo de contratos o de convenios,
afirma al igual que la autora de esta monografía que en internet se encuentran cientos de
anuncios de mujeres de todas las edades que ofrecen su vientre para realizar el deseo de
otros de ser padres.
En el centro médico que practica el procedimiento de fecundación con mecanismos
artificiales de una de las partes involucrada en el proceso judicial, reconoce la inexistencia
de normas que regulen este tipo de relaciones y por ende las realiza sin restricción alguna,
es necesario acotar que este vació normativo sin duda alguna ha permitido el
desencadenamiento de hechos y decisiones lesivas irremediables para los derechos
fundamentales de los menores que se ven involucrados en este fenómeno.
La Corte Constitucional sostiene en el fallo que se estudia lo siguiente:
La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un
mecanismo positivo para resolver problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de
manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación
lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección
de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición propios del cuerpo
47
contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos en
las partes involucradas. (Corte Constitucional, 2009, p. 12)
Motivos por los cuales se evidencia la necesidad de la existencia de normas que
regulen este tipo de prácticas, en vista de la inexistencia actual de las mismas la Corte
sugiere requisitos que deben ser cumplidos a fin de garantizar los derechos de todos los que
se encuentran involucrados en este tipo de acuerdos en especial los menores involucrados.
4.2.4. Requisitos establecidos por la Corte Constitucional
La Corte Constitucional sostiene que los requisitos mínimos que deben contener este
tipo de acuerdos son los siguientes:
a. Que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir.
b. Que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer
gestante.
c. Que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino altruista.
d. Que la mujer gestante cumpla con una serie de requisitos tales como la mayoría de
edad, salud psicofísica, haber tenido hijos entre otros.
e. Que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes
antes, durante y después del embarazo así como el acceso a valoraciones
psicológicas.
f. Que se preserve la identidad de las partes.
48
g. Que la mujer gestante una vez firmada el consentimiento informado, e implantado el
material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor.
h. Que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia.
i. Que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al
menor.
j. Que la mujer gestante solo podría interrumpir el embarazo por prescripción medica
entre otros.
Así las cosas, para la Corte Constitucional en el caso en concreto no existe un
contrato de alquiler de vientre por cuanto los gametos aportados en el procedimiento son de
la mujer gestante, razón por la cual reconoce a la señora Sarai como madre biológica de los
menores y por ende con el fallo busco preservar los derechos fundamentales tanto de la
madre como el de los menores implicados en el caso.
4.3. PROYECTO DE LEY 037 DE 2009
En vista del fenómeno que se presenta en el país en torno al alquiler de vientres y con
base en lo argumentado por la Corte Constitucional en la sentencia T – 968 de 2009, el
representante a la cámara Rafael Romero Piñeros ante la Cámara de Representantes el
proyecto de ley 037 de 2009 que para el momento de la elaboración de la presente
monografía se encuentra en segundo debate ante la Cámara de Representantes.
49
4.3.1. Texto del proyecto de ley 037 de 2009.
Debido a que en Colombia frente a este tema en particular solo se cuenta como
antecedente jurisprudencial con la sentencia T – 960 de 2009, y el proyecto de ley
mencionado anteriormente, dentro de los elementos relevantes del mencionado proyecto es
posible mencionar lo siguiente:
4.3.2.1 Condiciones para la práctica de la gestación sustitutiva: Con el fin de
ejercer la práctica de la gestación sustitutiva a las personas que puedan recurrir a esta
práctica son las siguientes:
Para la pareja solicitante:
Pareja heterosexual, compuesta por hombre y mujer de 25 años.
Ser colombianos
En caso de ser extranjeros con un término de residencia en el país no inferior a un año
Legalmente capaces y en pleno uso de sus facultades mentales.
Casada o en unión libre, con un tiempo de convivencia mayor de dos (2)años.
Cualquiera de los dos miembros de la pareja (hombre o mujer) tenga problemas de
fertilidad certificado por un médico especialista.
Mujer tenga problemas médica clara y justificada para la maternidad subrogada
certificada por un médico especialista.
50
Mujer que tenga problemas de llevar a feliz término un embarazo, certificado por un
médico especialista.
Mujer corra graves riesgos en su salud en estado de embarazo, certificado por un
médico especialista.
Encontrarse en condiciones psicológicas sanas.
Tener prueba de VIH negativa.
Para la receptora gestante sustitutiva
Ser mayor de 25 años
Ser colombianas
Ser legalmente capaz y en pleno uso de sus facultades mentales.
No tener problemas de salud.
No tener antecedentes de embarazos de alto riesgo.
No haber sufrido de perdidas gestacionales.
No tener ningún parentesco en el primer grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o civil con los padres biológicos.
Encontrarse en condiciones optimas de salud.
Haberse practicado un examen psicológico.
Tener pruebas negativas de VIH, sifilis, hepatitis B y hepatitis C .
4.3.2.2 Modalidades. La gestación sustitutiva puede practicarse en cualquiera de las
siguientes modalidades:
Esperma y óvulo de los padres biológicos de la criatura.
51
Esperma del padre biológico y óvulo criocongelado de una donante.
Óvulo de la madre biológica y esperma cricongelado de un donante.
Óvulo de la receptora gestante sustitutiva y esperma cricongelado de un donante.
Óvulo y esperma criocongelados de donantes.
4.3.2.3 Casos en que procede. En todos los casos y para efectos de la presente ley
para que proceda la práctica de la gestación sustitutiva debe existir en la madre biologica
causa médica comprobada que no tenga capacidad reproductiva.
4.3.2.4 Viabilidad del procedimiento. El procedimiento de gestación sustitutiva
deberá realizarse una vez lo especialistas de los centros de reproduccción asistida hayan
practicado todos los exámenes necesarios a la mujer receptora gestante sustitutiva y hayan
dado su aprobación para la viabilidad del procedimiento.
El médico deberá informar detalladamente a las partes sobre los riesgos en la práctica
de la gestación sustitutiva.
4.3.2.5 Condiciones para la práctica de la gestación sustitutiva. Para que la
gestación sustitutiva pueda realizase a través de las técnicas de reproducción humana
asistida deberán cumplirse las siguientes condiciones:
Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando hayan
posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica
52
de la mujer o la posibles descendencia y previa aceptación libre y consciente de su
aplicación por parte de la mujer, que deberá sido anterior y debidamente informada de sus
posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación.
En la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la transferencia de un
máximo de tres preembriones en la mujer en cada ciclo reproductivo.
La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a
quienes deseen recurrir a ellas como a quien vaya a ejercer como gestante sustituto se
extenderá a los aspectos biológicos y éticos de aquellas.
La aceptación de las aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada
mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formato de consentimiento informado en el
que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se
lleve a cabo su aplicación.
Toda la información relativa a la utilización de la figura de mujer receptora gestante
sustitutiva deberá estar contenida en historias clínicas individuales que deberán ser tratadas
con las debidas garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de
los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de
los hijos así nacidos. No obstante, se tratará de mantener la máxima integración posibles de
la documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas.
53
4.3.2.6 Asistencia psicológica. Será obligación de las partes involucradas en el
proceso de gestación sustitutiva durante el tiempo que dure el mismo participar en sesiones
de asistencia psicológica con el fin de evitar consecuencias emocionales en la pareja, la
madre sustitutiva y los especialistas de los centros de reproducción humana asistida.
4.3.2.7 Partes. Para efectos de la presente ley téngase como partes activas dentro del
proceso de gestación sustitutiva a la pareja solicitante, la mujer receptora gestante
sustitutiva y los especialistas de los centros de reproducción humana asistida.
4.3.2.8 Centros de reproducción asistida. La práctica de cualquiera de las técnicas
de reproducción asistida sólo se podrá llevar a cabo en instituciones de salud habilitadas
para tal fin por las autoridades competentes.
4.3.2.9 . Acuerdo de gestación sustitutiva. La gestación sustitutiva para las
finalidades de la presente ley es un acuerdo gratuito, formal y confidencial, realizado entre
la receptora gestante sustitutiva y la pareja solicitante con el fin de llevar a feliz término el
proceso de gestación. El acuerdo se formalizará por escrito entre las partes y el centro de
reproducción asistida.
4.3.2.10 Obligaciones de las partes. Para efectos de la presente ley serán
obligaciones de la pareja, padres biológicos y de la mujer receptora gestante sustitutiva las
siguientes:
De la pareja solicitante:
54
Practicarse los exámenes exigidos por los centros de reproducción asistida.
Manifestar consentimiento por escrito
Participar en las sesiones de asistencia psicológica.
Cubrir los costos de los exámenes ordenados por los centros de reproducción asistidaa la
receptora gestante sustitutiva.
Cubrir los gastos médicos de la receptora gestante sustitutiva durante el periodo de
gestación
Cubrir los exámenes solicitados por el especialista durante el periodo de gestación
Cubrir los gastos de alimentación de la receptora gestante sustitutiva.
Cubrir los gastos de vestido de la receptora gestante sustitutiva.
Entregar un auxilio económico mensual a la mujer receptora gestante sustitutiva para su
sostenimiento.
Recibir a la criatura una vez nazca
No rechazar a la criatura una vez nazca.
Efectuar todos los trámites ante las autoridades civiles relacionados con la filiación y de
la criatura que nazca.
Inscribir el recién nacido en el registro civil
De la receptora gestante sustitutiva
Practicarse los exámenes exigidos por los centros de reproducción asitida.
Manifestar consentimiento escrito
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Asistir a los controles médicos y se le autoriza la toma de medicamentos prescritos por
el médico tratante.
Cuidar de su alimentación y estado de salud.
Participar en las sesiones de asistencia psicológica.
No consumir alcohol durante el periodo de gestación.
No consumir sustancias psicoactivas durante el periodo de gestación.
No ejercer actividades que pongan en peligro su salud y de la criatura
Entregar a la criatura una vez nazca
Renunciar a la filiación de la criatura gestada en forma escrita.
4.3.2.11 Aborto terapéutico. Las partes intervinientes en el proceso de gestación
sustitutiva podrá por consenso entre las mismas tomar la decisión de efectuar aborto
terapéutico consentido cuando:
No se incurre en el delito de aborto cuando la continuación del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico
Cuando exista grave malformación del feto, que haga inviable su vida certificada
legalmente por un profesional de la medicina.
4.3.2. Análisis del proyecto de ley 037 de 2009
En primer lugar es necesario advertir sobre la imperiosa necesidad de legislar este
tema en el país a fin de proteger los derechos fundamentales de las partes involucradas en
56
este tipo de acuerdos, siendo el proyecto de ley 037 de 2009 el primer acercamiento
realizado por el poder legislativo en la consecución de una norma que regule la forma clara
de este tipo de fenómeno social, vale la pena analizar algunas precisiones respecto al
proyecto presentado.
En cuanto a los requisitos de la pareja receptora es evidente que en el país esta
práctica de aprobarse este proyecto no podrá llevarse a cabo por parejas homosexuales, ni
colombianas ni extranjeras, aunado a lo anterior, llama la atención la posibilidad de ser
receptora parejas heterosexuales extranjeras que hayan residido en el país por lo menos un
año, no obstante, para la madre gestante se restringe solo esta posibilidad solo a
colombianas, es decir, limita la posibilidad de realización de este procedimiento en el país a
una mujer que desee prestar su útero que no ostente la nacionalidad colombiana, para los
autores es de difícil compresión el porqué de la existencia de esta restricción por cuanto
sería viable que una extranjera con un término no menor de un año de estadía en el país,
pudiese ser madre gestante en este tipo de acuerdos.
De aprobare esta ley es necesario decir, que se puede aplicar para este tipo de
acuerdos y procedimiento solo cuando se presentan problemas de fertilidad en la pareja y
que aunado a esto la mujer requiera para ser madre de una gestante sustituta, esta práctica
se limita a personas que padezcan de VIH, restricción que debe estudiarse detenidamente
por cuanto podría vulnerarse sin duda alguna derechos fundamentales de quienes padecen
este tipo de enfermedad, no es claro, cual es la motivación para realizar este tipo de
restricción máxime, si los actuales avances médicos han controlado el nivel de mortalidad
57
de esta enfermedad, la pregunta sería porque esta restricción no se amplía también para
enfermos de cáncer.
Aunado a lo anterior, el proyecto de ley restringe la posibilidad de ser madre gestante
a quienes tenga un parentesco de primer grado con los padres receptores, yendo en
contravía de las prácticas internacionales y demás con las recomendaciones realizadas por
los médicos especializados en técnicas de reproducción asistida.
Además si el proyecto de ley es inspirado en el fallo de tutela T-968 de 2009, llama la
atención como el proyecto de ley permite que el óvulo objeto de la fecundación sea donado
por la madre gestante, generando entonces un vínculo biológico, es pertinente aclarar que
los argumentos de la Corte Constitucional frente a este tema particular es claro, falla a favor
de la demandante en cuanto considera que debido a que es la donante de los óvulos sin
duda alguna es la madre biológica de los menores implicados.
Asociados a lo anterior, no contempla que sucede con el menor en caso que los
padres biológicos o receptores mueran antes del parto de la madre gestante, ese menor será
huérfano?¿será reconocido como hijo póstumo de los padres que fallecieron? ¿Quién
deberá cuidarlo posterior a su nacimiento?¿cuál será el procedimiento a seguir por la madre
gestante? En fin, son muchos los interrogantes que deja frente a este tema el proyecto
presentado.
Finalmente, el proyecto de ley establece la gratuidad del procedimiento, de esta forma
se evita por lo menos formalmente el comercio en el país de vientres como una posibilidad
58
de salir de la pobreza de las mujeres colombianas, restricción con la que los autores del
presente trabajo de investigación se encuentran de acuerdo.
4.4. LA FILIACIÓN EN MATERIA DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
En la Constitución Política de 1991 en el artículo 42 inciso 6 se consagra la igualdad
de los derechos y deberes de los hijos que han sido procreados con asistencia científica, que
conforme a las definiciones contenidas en el marco de referencia del presente trabajo de
investigación es posible indicar que la maternidad subrogada también es una forma de
procrear con ayuda de mecanismos científicos, no obstante a la fecha de la presentación del
presente trabajo de investigación no se ha legislado sobre la materia, situación que ha
dejado en cabeza de los jueces de la república, la difícil tarea de resolver los conflictos
derivados de las novedades que presentan las consecuencias derivadas de estas técnicas.
Asi pues, y siguiendo a Bernal (2013) “a pesar de que la Constitución Política de
Colombia consagra en el artículo 422 la igualdad de derechos y obligaciones de los hijos,
sin discriminación alguna por su origen, se entiende que en las técnicas de reproducción
asistida hay un paso adicional a la reproducción natural, pues es asistida técnicamente por
un médico, lo que significa que debe hacer un consentimiento previo para que se proceda a
la fecundación. Pero además, surge el cuestionamiento sobre la validez jurídica de la toma
de decisiones en relación con la filiación de un niño que nace fruto de este tipo de
fecundación, en especial en aquellos casos en que exista donación de gametos. Por una
parte, se debate si el donante de gametos puede válidamente renunciar a la paternidad o
maternidad, y por la otra, si con la aceptación de la donación y la fecundación, con el
59
gameto o gametos donados se genera el vínculo jurídico paterno materno filial de un hijo
que no lo es biológicamente.”(Bernal, 2013)
En la reproducción biología es la fecundación originada en una relación sexual la que
determina la filiación, sin importar que el padre o la madre o ambos manifestarán al
escenario jurídico su voluntad de procrear, en la adopción lo que determina la filiación,
además del cumplimiento de los requisitos legales, es la voluntad de unas personas que no
han procreado al niño, pero que tienen el deseo de ser padres y asi manifiestan su voluntad
al Estado, sin embargo en el caso de la reproducción asistida, no es clara la determinación
de la filiación de los nacidos mediantes estas técnicas en especial en aquellos casos en los
cuales existe la intervención directa de terceros como es el caso de la maternidad
subrogadas.
En la actualidad asuntos tales como donación en cuanto a filiación, la presunción de
maternidad o paternidad, y la validez del contrato de maternidad subrogada en los casos en
los cuales la madre sustituta renuncia a la maternidad, se encuentran a merced del criterio
de los jueces de la republica debido a la inexistencia de normatividad que regule esta
materia.
4.4.1. La situación de los menores y su filiación en el evento de la maternidad
subrogada
El referente más cercano sobre cómo tratar la maternidad subrogada en la legislación
colombiana es sin duda la Sentencia T-968 de 2009, para esta corporación el alquiler de
vientre procede cuando la madre gestante no aporta su óvulo, aunado a lo anterior, indicó
60
que el contrato de alquiler de vientre no se encuentra prohibido en la legislación
colombiana, por tanto goza de plena validez si cumple con los presupuestos enunciados en
el apartado 4.2.4. del presente trabajo de investigación, para el caso mencionado por la
Corte Constitucional la presunción de maternidad por el hecho del parto es posible
desvirtuarla aportando como documentos antecedentes del registro civil de nacimiento, el
contrato de alquiler de vientre y las pruebas genéticas de filiación.
En contrario sensu se niega la validez del contrato de alquiler de vientre en el evento
en el cual la madre sustituta aporte también su ovulo por cuanto ella se convierte en la
madree biológica del menor y no puede darlo en venta, y menos pactar la adopción del
mismo por cuanto de acuerdo con el artículo 66 del Código de Infancia y adolescencia, el
contrato es nulo.
Se hace evidente la necesidad de regular el tema del consentimiento que debe ser
apto, asesorado e informado, sobre las consecuencias jurídicas relacionadas con la filiación.
61
RECOMENDACIONES
Evidenciando el vacío existente en la latente legislación de Colombia en materia de
maternidad subrogada se hace necesario expedir una norma que regule la legalidad de esta
figura.
Como autores del presente trabajo de investigación vemos la necesidad de criticar el
proyecto de Ley 037 de 2009,respecto de la ausencia o poca importancia que se le ha dado
al aspecto psicológico de todas las partes inmersas en este tipo de contratos , la pareja
comitente , la madre gestante y el que esta por nacer , a pesar de que se sabe que se habla
de un contrato comercial , el producto es una vida humana y los sentimientos no se pueden
olvidar y menos los efectos de este .El coste emocional es grande y no en todos los casos la
dotación económica compensa.
Como autores del presente trabajo de investigación es posible recomendar que el
proyecto de ley contemple aspectos tales como:
a. Señalar expresamente las garantías psicológicas para la madre gestante, los
padres solicitantes y el menor. Respecto a las garantías Psicologicas.
Es necesario estipular que algunos tratamientos para la madre gestante,
que se deben incluir, son:
Intervenciones Psicosociales y Psicológicas para el
tratamiento de la depresión Prenatal.
62
Intervenciones Psicosociales y Psicologicas para el
tratamiento de la depresión post parto .
Suplementos alimentarios para la depresión post parto.
Creación de centros de apoyo para la madre gestante, que le
permitan encontrarse o relacionarse con otras mujeres en las
mismas condiciones, conocer opiniones y manifestar
inquietudes sin ningún temor y en un ambiente de respeto y
tolerancia, donde puedan realizarse tratamientos
antidepresivos,. ( el yoga, la acupuntura, la aromaterapia o
luminoterapia han demostrado sus efectos positivos en la
depresión post parto.)
b. Atención psicológica permanente para el menor: Al momento de la
separación del menor, deja secuelas psicológicas, puesto que los lazos entre
la madre gestante y el feto durante el embarazo influyen en el futuro
desarrollo del hijo, aunado a esto, la vulneración de derechos fundamentales
del menor como conocer su real identidad, hace que se genere una conducta
anormal en el menor que deberá ser tratada por un profesional idóneo.
c. Atención psicológica permanente para la madre gestante antes, durante y
después del parto: Generalmente las llamadas madres de alquiler son
personas que por su condición económica o social están dedicadas al alquiler
de vientres, en este momento se requiere la primera atención psicológica
63
para entender que no por dicha condición económica o social debe vulnerar
su integridad, acto seguido, durante el momento de la gestación se requiere
la segunda atención psicológica, pues a pesar de que la madre sea consciente
de ver a su hijo como una mercancía indudablemente se genera una presión
que posteriormente se convierte en un lazo materno filial, pues la madre
gestante en su afán por dar a luz a un menor sano y con las características
solicitadas por la pareja contratante empieza a proteger a lo que ella llamaría
“mercancía”; posterior al parto, se requiere la tercera atención psicológica
pues no es fácil para la madre gestante el desprendimiento del menor ya en
algunos casos en el alumbramiento la madre se puede arrepentir de entregar
al menor pues el sentido de madre siempre va a salir a la luz.
d. Atención psicológica para los padres contratantes: Los padres contratantes
igualmente requieren acompañamiento por parte de un profesional, pues
deberán preparar su camino para recibir en el seno de su familia a un menor
que anhelaban, sin embargo, en ocasiones luego de que el menor llegase a su
nueva familia puede presentarse rechazo, pues adaptarse a la nueva
condición de ser padres no será tarea fácil, adicionalmente se han presentado
casos en los que se rechaza al menor por no contar con las características
esperadas, pues hablando el términos comerciales cuando se adquiere una
mercancía y además se paga un precio por ella se generan altas expectativas
que en la parte emocional de las personas puede generar sintomatologías
depresivas.
64
e. Inclusión de la madre gestante con los padres contratantes: Es nuestra
preocupación porque no se vulneren los derechos fundamentales de ninguna
de las partes, proponemos que antes, durante y después del parto el
acompañamiento por parte del profesional de psicología o de trabajo social
se haga con las partes intervinientes en el contrato al tiempo, de manera que
no se pierda el sentido altruista con el que se pensó cuando nació la
subrogación, y siempre pensando en el desarrollo y bienestar del menor
involucrado.
f. Que se cree un centro especializado para atención a la madre gestante y el menor:
Proponemos que el Estado invierta recursos para la creación de un centro de
apoyo o institución para la atención a las madres subrogadas y el menor, en
donde puedan tener contacto directo con el profesional durante el tiempo que
lo requieran, con la posibilidad además de que se incentive el proceso de
adopción de la mano con el ICBF.
Ahora bien, con relación a la parte jurídica del proyecto:
a. La procedencia del ovulo que se fecunda: si es viable que el mismo sea
donado por la madre gestante, en opinión de los autores este no debería ser
viable por cuanto no se rompería el vínculo biológico elemento relevante
en materia de filiación.
b. El proceso para determinar la filiación sin duda deberá ser similar al
proceso de adopción pero no debe considerarse como adopción plena por
las particularidades propias del proceso de maternidad subrogada.
65
c. se debe modificar la legislación actual en asuntos tales como la presunción
de maternidad por ocasión del parto, por cuanto el mismo se encuentra
desvirtuado por la existencia de un contrato previo, y la inexistencia de un
vínculo biológico entre madre e hijo.
d. Se deberá regular en forma expresa cuales son los supuestos que deben
materializarse en casos en los cuales los padres biológicos o receptores
mueran antes del parto de la madre gestante, situación que deberá preverse
en las minutas del contrato y dejar de forma clara y explícita el
procedimiento que la madre deberá realizar en caso de presentase una
situación como la mencionada.
De presentarse este hecho, sugerimos, que el menor nacido sea vinculado
en un programa de adopción por el ICBF, donde su caso seria priorizado a
acogerse de manera pronta a una familia, con el fin de establecer con estos
una relación paterna filial; lo anterior teniendo en cuenta su descendencia.
e. Es importante prever el caso de que el feto venga con malformaciones y
estas no sean detectadas a tiempo; la responsabilidad al nacer sobre quien
recaería? Como grupo de investigación sugerimos que se incluya en el
contrato una clausula que comprometa o responsabilice a la pareja
66
comitente de recibir esta vida en las condiciones que haya nacido y a la
madre gestante de entregarlo; sin embargo debe existir un respaldo
jurídico que obligue al el ICBF , a velar y preservar la vida de este menor
en su familia , las condiciones en que se desarrollara y sobre todo hacer un
seguimiento especial para que el menor sea asistido por un profesional que
pueda manejar su caso y que ninguna manera se le vayan a vulnerar sus
derechos o llegue a ser discriminado.
f. Se deberá prever la situación de que la madre gestante incumpla con su
obligación de entregar el recién nacido, incluyendo en este proyecto de
alguna manera una sanción o una clausula penal, que de alguna u otra
manera la madre gestante deba resarcir los daños ocasionados a la pareja
comitente con su actuar, es decir una indemnización monetaria, para
reparar o compensar de alguna manera el daño ocasionado.
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CONCLUSIONES
Sin duda alguna el fenómeno de alquiler de vientres se está tomando a los países
periféricos constituyéndose como la posibilidad de parejas del mundo de ser padres, sin
embargo, la falta de regulación de este fenómeno afecta de forma flagrante los derechos de
todos los que se encuentran involucrados en este tipo de acuerdos, se pueden vulnerar no
solo los derechos de los adultos que suscriben este tipo de contratos, sino los derechos
fundamentales de los menores que se encuentran directamente afectados por los hechos o
decisiones que toman quienes deciden traerlos al mundo.
En la actualidad la práctica de alquiler de vientre ha sido un motivo de preocupación
de las legislaciones extranjeras motivo por el cual en las últimas dos décadas países como
Francia, España, Estados Unidos entre otros han proferido normas y directrices que
permitan realizar esta práctica dentro de los márgenes de la ley, no obstante, en Colombia
esta regulación no existe, por ende, en la actualidad la no prohibición de esta práctica
permite que sea destino de parejas extranjeras que desean ser padres y por los altos costos
de esta práctica en sus países de origen ver a Colombia como el lugar perfecto para cumplir
este sueño, aunado a lo anterior, se ha venido presentando un fenómeno en las mujeres
colombianas de bajos recursos que ven en el alquiler de vientre una manera de superar sus
condiciones económicas.
En cuanto a los insipientes pasos que ha dado el Estado Colombiano a fin de regular
este fenómeno, es necesario resaltar el esfuerzo realizado por la Corte Constitucional en la
sentencia T 968 de 2009, en el cual se establece pautas para regular este tipo de acuerdos,
68
no obstante, reconoce la ausencia de la ley y por ende es evidente que este fallo es sin duda
alguna un precedente para fallos que se den en casos similares, sin embargo, este
mecanismo es de índole individual solo puede ser aplicado a quienes llegan a instancia
judiciales y eso teniendo en cuenta la discrecionalidad del juez, es por este motivo que
surge la necesidad imperiosa de contar con una regulación que acoja a los ciudadanos en
general a fin de evitar la mayor cantidad de violaciones a los derechos fundamentales de
quienes se encuentran involucrados en este tipo de acuerdos.
Finalmente, si bien es cierto ya el poder legislativo ha empezado a realizar esfuerzos
para legislar esta materia, el proyecto de ley 039 de 2009 se queda corto en aspectos de
vital importancia tales como:
- Centros de atención psicológica y acompañamientos permanentes para la madre
gestante, padres solicitantes y el menor; estableciendo pautas de sensibilización.
- Analizar las consecuencias que tiene la subrogación respecto de los derechos de los
niños, el desarrollo físico y motor del menor, y quién será la persona encargada de
brindar la atención primaria a este menor.
- Que papel juega el médico que atiende el parto y el procedimiento que éste debe
aplicar respecto de la primera atención para la madre gestante y el menor.
- Regular la manutención de la madre gestante para que a través de esta figura no se
utilice este aporte como pago por los servicios prestados desdibujándose de esta
69
manera el sentido altruista que pretenden darle la ley a este tipo de acuerdos o
pactos.
- La modificación del Código Civil en cuanto la aceptación de la definición de la
filiación de la madre, por cuanto esta se encuentra definida por el vínculo que se
suscribe al momento del parto, cuestión que se encuentra alterada en el caso de la
maternidad subrogada.
- Que sucede con el vínculo biológico, que se extiende más allá de la gestación
cuando el óvulo es donado por la madre gestante, es necesario un estudio detenido
de las normas de filiación existentes en el país.
- Finalmente si bien es cierto, en Colombia ya existen pequeños pasos en pro de
regular esta materia, es necesario que se agilicen estos procesos para lo cual es
posible incluir en este ejercicio a la academia, la ciudadanía, las instituciones a fin
de garantizar de la forma más expedita los derechos de los menores involucrados en
este tipo de acuerdos.
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