REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL – Demanda contra la resolución que revocó a Tayrona EPS Indígena, hoy EPS Etnofuturo S.A., la autorización para administrar recursos del régimen subsidiado / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Mientras no se notifique es inoponible / INEPTITUD DE LA DEMANDA - No se configura por no demandar acto ficto / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Alcance / VIA GUBERNATIVA - Agotamiento por silencio administrativo negativo / SILENCIO ADMINISTRATIVO - Opera por el simple transcurso del tiempo / ACTO FICTO O PRESUNTO - Demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa. Pérdida de competencia de la administración para decidir recursos de la vía gubernativa / FALLO INHIBITORIO – Se revoca / JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA - Debe proferir decisión resolviendo el fondo del asunto Sorprende la decisión del Tribunal de tomar como fecha de presentación de la demanda, la fecha de reparto al ponente, es decir el 27 de julio de 2005; y dado que la actora en realidad presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1691 de 2004 el día 8 de marzo de 2005, no le era posible a la sociedad actora demandar el acto que resolvió el recurso de reposición, Resolución 239 de 4 de marzo de 2005 notificada a la demandante solo el 5 de abril de 2005. […] En este caso, la sociedad actora al momento de presentar la demanda el 8 de marzo de 2005, no conocía del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto demandado, ya que la administración a pesar de haberlo expedido el 4 de marzo de 2005, lo notificó tan solo el 5 de abril de 2005. Ahora bien el recurso de reposición fue interpuesto el 7 de enero de 2005, y de conformidad con el artículo 60 del C.C.A., respecto de las decisiones en la vía gubernativa prevé, que “Transcurrido un plazo de (2) meses contado a partir de la interposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa”; así, la parte actora decidió dejar constancia, el 8 de marzo de 2005, en declaración extrajucio ante notaría, de que a esa fecha habían transcurrido los 2 meses que tenía la administración para resolver el recurso de reposición sin que la administración se pronunciara, por lo que en ese momento se configuró el silencio administrativo negativo. […] En efecto, la parte actora alegó la ocurrencia del silencio administrativo negativo, por lo que la ineptitud de la demanda no se configura por no demandar un supuesto acto ficto, […] Así, la sociedad actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando aún no se le había notificado el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición contra el acto aquí demandado, y al referirse el artículo 60 del C.C.A. a la palabra “acudir” se refiere a haber presentado demanda, no cuando se haya notificado el auto admisorio de la misma, como equivocadamente lo considera el Tribunal Administrativo del Meta […] Por ello el acto administrativo 239 de 4 de marzo del 2005, notificado el 5 de abril de 2005 fue expedido extemporáneamente, y no produce efectos contra el interesado ya que no puede coexistir con el “acto ficto”, con el cual se entendió ratificada la decisión contenida en la Resolución 1691 de 30 de noviembre de 2004. Al haberse interpuesto demanda ante lo contencioso administrativo el 8 de marzo de 2005, la administración perdió competencia para resolver el recurso de reposición. De conformidad con lo anterior, no existe inepta demanda y a fin de garantizar los derechos a la doble instancia, al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a-quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, Radicación 25000-23-26-000-2001-11002-01(28656), C.P. Hernán Andrade Rincón y de 23 de noviembre de 2000, Radicación ACU-1723, C.P Ricardo Hoyos Duque; de la Sección Segunda de 15 de marzo de 2007,

Radicación 25000-23-25-000-2002-09146-01(4612-05), C.P. Alberto Arango Mantilla; y de la Sección Primera de 24 de mayo de 2012, Radicación 52001-23-31-000-2004-02066-02, C.P. María Claudia Rojas Lasso. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 143 SINTESIS DEL CASO: La Entidad Promotora de Salud Tayrona EPS Indígena, hoy EPS Etnofuturo S.A. solicitó declarar la nulidad de la Resolución 1691 de 30 de noviembre de 2004, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la cual le revocó Ia autorización para administrar los recursos del régimen subsidiado. El Tribunal Administrativo del Meta se inhibió para resolver de fondo la demanda. La Sala revocó el fallo de primera instancia y dispuso devolver el expediente al Tribunal para que defina la controversia, estudiando de fondo la cuestión planteada en la demanda

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 5001-23-31-000-2005-10372-01 Actor: EPS ETNOFUTURO S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la

sentencia de fecha 6 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo de Meta, por medio de la cual se inhibe para resolver de fondo la

demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

La Entidad Promotora de Salud Tayrona EPS Indígena, hoy EPS Etnofuturo S.A.

solicitó declarar la nulidad de la Resolución 1691 de 30 de noviembre de 2004,

proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la cual le

revocó Ia autorización para administrar los recursos del régimen subsidiado.

Como consecuencia de dicha nulidad y a título de restablecimiento del derecho,

pidió se condene a la entidad demandada a pagar a EPS Etnofuturo S.A. la suma

de $800.000.000.00, debidamente indexada o actualizada desde el 08 de marzo

del año 2005 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Así mismo pidió se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud dar

cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código

Contencioso Administrativo y adicionalmente, que en caso de no efectuarse el

pago de Ia condena en forma oportuna, la entidad deberá liquidar los intereses

comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A; por último pidió

la condena en costas.

Hechos

De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes:

El día 30 de noviembre de 2004, la Superintendencia Nacional de Salud expidió Ia

Resolución 1691, mediante Ia cual revocó Ia autorización para administrar los

recursos del régimen subsidiado a Ia Entidad Promotora de Salud Tayrona EPS

Indígena.

El día 07 de enero de 2005, la EPS Etnofuturo S.A. presentó recurso de reposición

contra la anterior Resolución.

Transcurridos dos meses desde la presentación del recurso de reposición sin que

la administración se pronunciara, la representante legal de EPS Etnofuturo S.A,

en fecha 8 de marzo de 2005, efectuó ante Ia Notaria 28 del Circuito de Bogotá,

declaración extraproceso al respecto, registrada mediante acta No 545 de 2005.

Normas violadas y concepto de la violación

La actora invoca como normas vulneradas los artículos 2°, 6°, 13, 15, 23, 29, 48,

83, 84, 85, 209 y 333 de la Constitución Política; los artículos 49 y ss. del Código

Contencioso Administrativo, el artículo 167 y concordantes del Código de

Comercio; los artículos 180, 230 y 233 de la Ley 100 de 1993, los artículos 49 y

127 de la Ley 812 de 2003, los artículos 97 y ss. de la Ley 489 de 1998; el artículo

208 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1° y 2° del Decreto 1566 de 2003; los

artículos 1° y ss del Decreto 1088 de 1993, los artículos 5° y ss del Decreto 1804

de 1999, los artículos 11 y ss. del Decreto 515 de 2004; y el capítulo 1° del Título

V de la Circular Externa Única 137 de 2002, argumentando:

-La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y

se dictan otras disposiciones” prevé en su artículo 230 de manera expresa, que

una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia Nacional de Salud

es la revocatoria o suspensión de los certificados de autorización otorgados a las

entidades promotoras de salud.

El Decreto 1259 de 1994 “por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional

de Salud”, determina en el artículo 16, que el procedimiento administrativo de la

Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra en las

disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria, por lo que el régimen

sancionatorio aplicable será el consagrado en el numeral 4° del artículo 208 del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aclarando que lo que no esté regulado

por esta norma se ceñirá al Código Contencioso Administrativo pero solo de forma

excepcional y subsidiaria.

La Superintendencia Nacional de Salud se limitó a resaltar que la Resolución 1691

de 2004, acusada, cumplió con los presupuestos legales generales contenidos en

el Código Contencioso Administrativo, sin contemplar el régimen sancionatorio

consagrado en el numeral 4° artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero.

Con la expedición de la Resolución 1691 de 30 de noviembre de 2004, se vulneró

su derecho de defensa y de audiencia, lo cual afectó la validez del acto, porque: 1)

se desconoció el literal i) del numeral 4° del artículo 208 del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero, al omitir el periodo probatorio que según esta norma es hasta

de dos 2 meses y 2) se desconoció el literal h) del numeral 4° del artículo 208 del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que establece que el término de traslado

del acto de formulación de cargos para los presuntos infractores es de 30 días

contados a partir de la fecha de notificación del acto de formulación de cargos y en

el caso concreto el auto 1050 del 26 de octubre de 2004 otorgo para dicha etapa

solo 10 días, circunstancia que redujo sustancialmente la oportunidad y la forma

para ejercer el derecho de defensa; 3) También fue irregular el trámite que se le

dio a una solicitud de recusación contra la funcionaria designada para adelantar y

llevar a cabo hasta el final la investigación administrativa, doctora Martha Isabel

Liévano Cantor, la cual fue aceptada por ella mediante memorando del 26 de

noviembre de 2004 y sin embargo, el doctor José Roberto Garay Giraldo Director

General de EPS, negó sin justificación la recusación mediante la Resolución 1168

del 29 de noviembre de 2004, notificada a la entidad demandante el 01 de

diciembre de 2004, un día después de que se profiriera el acto administrativo

demandado, razón por la que se vulneró el artículo 208 del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero.

Afirma que por haber tomado como referente un procedimiento administrativo

totalmente equivocado, la decisión contenida en la Resolución 1691 de 2004 de

ninguna manera cumple los presupuestos legales contenidos en el numeral 4° del

artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, generando la nulidad

de la actuación administrativa y por consiguiente la revocatoria del acto.

Todo lo anterior conlleva a la estructuración de la nulidad de toda la actuación

administrativa desplegada y, en consecuencia, a la necesaria revocación de la

Resolución 1691 de 2004, por haberse proferido sin ajustarse a las normas

propias de la actuación administrativa sancionatoria.

Con la expedición de la Resolución 1691 de 2004 también se configuró el vicio de

la falsa motivación, debido a que dicha decisión se sustentó en pruebas de

carácter sumario que además fueron aportadas irregularmente al expediente,

también por ser falsos e inexistentes los antecedentes de hecho que se aducen

como fundamento de la decisión.

Así, la sociedad actora, enumera y desarrolla los argumentos por el cargo de falsa

motivación y en resumen manifiesta:

1) Los hechos en que se apoyó el Superintendente para expedir la Resolución

acusada se refieren a un fallo de tutela expedido por el Juzgado Cuarto Penal del

Circuito de Villavicencio. Si bien dicho fallo niega las pretensiones de la aquí

sociedad actora y encuentra ajustadas a derecho las actuaciones de la

Superintendencia Nacional de Salud, el señor Superintendente omitió de forma

imperdonable, precisar o aclarar que el fallo proferido era solamente de primera

instancia, respecto del cual la actora interpuso oportunamente el recurso de

impugnación y por ello no era una providencia en firme, tal y como se le advirtió a

dicha entidad mediante la comunicación del 17 de noviembre de 2004.

No era dable a esa entidad "maquillar" los hechos relacionados en el acto acusado

con el fin de aparentar que definitivamente las actuaciones de la Superintendencia

se encuentran ajustadas a derecho, “maquillaje” que a la postre terminó expuesto

mediante el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Decisión Penal del

Distrito Judicial de Villavicencio el día 06 de diciembre de 2004, en el cual dicho

Tribunal concedió el amparo invocado por la EPS Etnofuturo S.A. con el fin de

proteger los derechos al debido proceso y al habeas data que están siendo

vulnerados por la Superintendencia Nacional de Salud.

2) Se afirma en el acto acusado que “la asociación indígena dejó de serlo y lo que

surge es una sociedad en la cual un par de cabidos aparecen asociados con un

porcentaje mínimo y una serie de asociados privados. La calidad de público la

tenía la asociación de indígenas no así los cabildos en sí mismos, de manera que

el hecho de asociarse posteriormente para conformar una sociedad anónima no le

da licencia para pregonar el carácter de público”, sin embargo, el concepto emitido

el 04 de marzo de 2004 bajo el No 8001-1-142176 por la oficina jurídica de la

Superintendencia Nacional de Salud, analizó el carácter legal de los territorios

indígenas y concluyó que los cabildos indígenas son entidades públicas

especiales, conclusión sustentada en el Decreto 2164 de 1995 “Por el cual se

reglamenta parcialmente el capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado

con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la

constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos

indígenas en el territorio nacional”; en el artículo 1° del Decreto 1809 de 1993 “Por

el cual se dictan normas fiscales relativas a los territorios indígenas”, y en el

artículo 2° del Decreto 1088 de 1993 “por el cual se regula la creación de las

asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas”.

3) En la Resolución 1691 de 2004, impugnada, el Superintendente afirmó

“injustamente” que la EPS Etnofuturo S.A. no remitió la información solicitada en la

comunicación 0150 de 2004, relacionada con los propietarios y la composición

patrimonial de la entidad; afirmación que es contraria a la realidad ya que, adjunto

al memorial de descargos se acompañó el cuadro N°1 en el que se discrimina la

actual composición accionaria y los propietarios de la EPS Etnofuturo S.A.

4) Respecto de la falsa motivación, referente al presunto incumplimiento del literal

b) del artículo 14 de la Ley 691 de 2001, es conveniente advertir, en primer lugar,

que el cargo imputado por la Superintendencia tiene como fundamento la

interpretación de dicha norma, interpretación a partir de la cual la

Superintendencia concluye que la sociedad actora ha violado dicha interpretación,

sin embargo, nadie puede ser sancionado por infringir la interpretación de una ley.

5) Finalmente el último cargo de falsa motivación señalado por la sociedad actora

se refiere al error en derecho al señalar que el Decreto 2716 de 2004 es una

norma aplicable a la EPS ETNOFUTURO S.A., ya que dicha norma fue expedida

el 26 de agosto de 2004 y por ello, por aplicación de un principio básico del

derecho, no tiene aplicación retroactiva.

2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por auto de 13 de abril de 2007 el Tribunal Administrativo del Meta, tuvo por no

contestada la demanda por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

II. SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Meta profirió fallo el 6 de septiembre de 2011

mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de “INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA” y, en consecuencia, se inhibió de resolver de

fondo la controversia, considerando:

La Resolución 1691 de 30 de noviembre del 2004, proferida por la

Superintendencia Nacional de Salud, revoca la autorización para administrar los

recursos del régimen subsidiado a la Entidad Promotora de Salud Tayrona Eps

Indígena hoy EPS Etnofuturo S.A.

En declaración extrajuicio de 8 de marzo del 2005, la EPS Etnofuturo S.A., dejó

la constancia ante la Notaria 28 de Bogotá, de que el 7 de enero de 2005

interpuso ante la Superintendencia Nacional de Salud recurso de reposición

contra la Resolución 1691 de 30 de noviembre de 2004, sin que se haya dado

respuesta alguna, motivo por el que se entiende que la Resolución impugnada

fue confirmada en todas y cada una de sus partes, al haberse configurado el

silencio administrativo negativo.

El 4 de marzo del 2005, la Superintendencia Nacional de Salud mediante

Resolución 239 resolvió el recurso de reposición interpuesto por la accionante,

confirmando la Resolución 1691 del 30 de noviembre de 2004, la cual fue

notificada personalmente al apoderado de EPS Etnofuturo S.A. el 5 de abril del

2005.

La parte actora demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho

la Resolución 1691 de 30 de noviembre de 2004 y la demanda fue presentada el

día 27 de julio del 2005, “de acuerdo con el acta de reparto que reposa en la hoja

que le sigue a la carátula del proceso”, fecha en la cual la apoderada de la

entidad demandante ya tenía conocimiento de la Resolución 239 de 4 de marzo

de 2005, sin embargo, en el acápite de pretensiones de la demanda, no hizo

alusión a la declaratoria de nulidad de dicha Resolución.

Considera el Tribunal Administrativo del Meta que la Superintendencia

Nacional de Salud actuó conforme a la Ley, al expedir el acto que resolvió el

recurso de reposición formulado, toda vez que la ocurrencia del silencio

negativo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver

mientras no se haya acudido a la jurisdicción, circunstancia que se formaliza con

la notificación del auto admisorio de la respectiva demanda, que para el caso

concreto fue el 31 de enero de 2006, es decir que la entidad demandada

resolvió el recurso antes de la expedición de dicho acto.

Concluye que “la demanda fue incoada sin ajuste a la ley, respecto de la

actuación acusable debido a las circunstancias anotadas, por cuanto en

definitiva el acto acusable viene a ser el ACTO ADMINISTRATIVO EXPRESO

(Resolución No. 0239 de marzo 4 de 2005), la que resolvió el recurso

interpuesto, el cual aparece notificado personalmente el 5 de abril de 2005, en

virtud de las circunstancias anotadas, lo que impide el estudio de fondo del

caso.”

Por último resalta que “la demanda es inepta por falta de impugnación de la

nulidad del acto administrativo relevante, relacionado con el recurso interpuesto,”

razón por la que decide inhibirse de resolver de fondo la controversia.

III. APELACIÓN

Solicita la parte actora la revocatoria de la sentencia reiterando los argumentos de

la demanda, y adicionalmente asegura que el juez de primera instancia confundió

la fecha de presentación de la demanda que es de 8 de marzo de 2005.

El Juez desconoció el Código Contencioso Administrativo, el cual establece que

los particulares tienen conocimiento de las decisiones adoptadas por la

administración, no desde la fecha en que se expiden los actos administrativos,

sino en la fecha que éstos quedan debidamente notificados, pues mientras ello no

suceda los actos administrativos son inoponibles al administrado.

La prueba documental recaudada evidencia que el Juez faltó a la verdad, toda

vez que si la demanda fue presentada el 8 de marzo de 2005, es imposible que el

demandante hubiera podido incluir en su escrito la Resolución 239, que le fue

notificada el 5 de abril de 2005.

El Tribunal Administrativo se equivocó al afirmar que la Superintendencia Nacional

de Salud conoció la existencia del proceso mediante la notificación del auto

admisorio, toda vez que omitió valorar la prueba documental de 9 de marzo de

2005, en la cual el apoderado de la actora expresamente informó a la

Superintendencia Nacional de Salud que había acudido a la Jurisdicción

Contenciosa Administrativa, pues el 8 de marzo de 2005 había presentado la

demanda, y que como consecuencia dicha entidad había perdido competencia

respecto del recurso de reposición que se abstuvo de resolver en el plazo legal

asignado por el Código Contencioso Administrativo.

La sentencia apelada exigió a la demandante integrar la demanda con la

Resolución 239 del 4 de marzo de 2005, con el argumento de que fue conocida

por el actor antes de que la demanda en contra de la Resolución 1691 de 30 de

noviembre de 2005 hubiera sido admitida y notificada a la entidad pública

demandada. Esta exigencia viola el derecho fundamental al debido proceso

previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, pues según lo dispuesto en el

Código Contencioso Administrativo, ante la ocurrencia del silencio administrativo

negativo, la vía gubernativa concluye y se agota, con lo cual nace la posibilidad de

que las personas puedan acceder a la vía jurisdiccional, sin restricción alguna.

El silencio administrativo negativo busca beneficiar al administrado y sancionar a

la administración negligente, pone fin a la vía gubernativa y abre la vía

jurisdiccional; lo cual implica la pérdida de su competencia, sin que sea necesario

que la demanda haya sido admitida, pues basta su interposición o presentación

para que surja la incompetencia de la administración y de paso la ilegalidad de sus

actuaciones extemporáneas.

Aduce que el fallo inhibitorio no procede y que, por el contrario, se debe

determinar el restablecimiento del derecho que cierta, positiva y

consecuentemente se traduce en una protección directa y efectiva del derecho

subjetivo vulnerado por el acto administrativo.

Concluye que la Superintendencia Nacional de Salud expidió un acto

administrativo de forma irregular lo que genera la nulidad de dicho acto, razón por

la que se debe acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho

elevadas en la demanda.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Por auto 11 de diciembre de 2014, en esta instancia, se corrió traslado para alegar

a las partes y al Procurador Delegado. Al respecto, la parte actora solicita se

tengan en cuenta como alegatos de conclusión los argumentos consignados en el

recurso de apelación.

Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud presentó escrito de alegatos

de conclusión acogiendo los argumentos de la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta el 6 de septiembre de 2011; adicionalmente manifiesta

que el acto acusable era la Resolución 239 de 4 de marzo de 2005, que dio por

finalizada la actuación administrativa, pues fue la que resolvió el recurso de

reposición interpuesto contra la Resolución 1691 de 30 de noviembre de 2004.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Procede la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por la parte actora en

el recurso de apelación, pues de conformidad el artículo 357 del Código de

Procedimiento Civil ésta providencia se limitará a conocer de los puntos o

cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de

apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta

instancia.

-Sentencia del Tribunal

El Tribunal señaló que existía inepta demanda, manifestando que la fecha de la

presentación de la demanda fue el 27 de julio de 2005, “de acuerdo con el acta de

reparto que reposa en la hoja que le sigue a la carátula del proceso” y con base en

esa fecha, dedujo que el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición

contra el acto acusado, debió ser demandado igualmente ya que dicho acto

administrativo fue conocido por la parte actora al momento de su notificación el día

5 de abril de 2005, es decir, antes de presentar la demanda.

-El recurso de apelación

Básicamente el recurrente argumenta que no es procedente un fallo inhibitorio ya

que la sociedad actora demandó en acción de nulidad la Resolución 1691 de 30

de noviembre de 2004, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, por

medio de la cual le revocó Ia autorización para administrar los recursos del

régimen subsidiado, y puso en conocimiento del Tribunal que transcurridos dos

meses desde la presentación del recurso de reposición interpuesto contra la

Resolución 1691 de 2004, sin que la administración se pronunciara, la

representante legal de EPS Etnofuturo S.A, el 8 de marzo de 2005, efectuó ante

Ia Notaria 28 del Circuito de Bogotá, declaración extraproceso al respecto y que

habiendo presentado la demanda el día 8 de marzo de 2005, no puede tenerse en

cuenta la fecha establecida por el Tribunal como fecha de presentación de la

demanda, es decir el 27 de julio de 2005; primero, porque esta fecha es la del

reparto a la magistrada ponente y no la fecha de presentación de la demanda que

fue el 8 de marzo de 2005 y, segundo, porque en el transcurso de estas dos

fechas la Superintendencia Nacional de Salud notificó a la demandante el acto

administrativo que resuelve el recurso de reposición1, es decir el 5 de abril de

2005, cuando ya la sociedad actora había presentado la demanda, por lo que a la

sociedad actora, de conformidad con la precisa fecha de la presentación de la

demanda, no le correspondía demandar un acto administrativo que no conocía.

El caso Concreto

Problema Jurídico.

El problema jurídico en este caso consiste en determinar si existe ineptitud

sustantiva de la demanda, por no demandar la Resolución 239 de 4 de marzo de

2005, por la cual la demandada, Superintendencia Nacional de Salud, resolvió el

recurso de reposición contra el acto administrativo aquí demandado.

- A folios 1 a 16 del expediente aparece la demanda interpuesta en acción de

nulidad y restablecimiento contra la Resolución 1691 de 2004, expedida por la

Superintendencia Nacional de Salud, recibida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca el 8 de marzo de 2005, como se observa en los sellos del

Tribunal, vistos a folio 16.

La parte actora en el texto de la demanda expresa textualmente:

“Transcurridos los dos (2) meses desde que fue presentado el Recurso de

Reposición contra la Resolución No. 1691 de 30 de noviembre de 2004, la

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD no notificó ningún acto

administrativo mediante el cual se diera resultado del recurso, circunstancia

por la cual se elevó la declaración extraproceso Acta No. 545/2005 ante la

Notaría 28 del Círculo de Bogotá.”

1 Resolución 239 de 4 de marzo de 2005

Mediante auto2 de 23 de junio de 2005, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca determinó que no tenía competencia para conocer el caso y, en

consecuencia, ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Meta.

El 27 de julio de 20053 se surtió el reparto dentro del Tribunal Administrativo del

Meta asignando el proceso a la Magistrada Teresa Herrera Andrade.

El 2 de noviembre de 20054 el Despacho Sustanciador, previo a resolver la

admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional, inadmitió la

demanda y ordenó subsanarla.

Por auto5 de 31 de enero de 2006 se admitió la demanda y se negó la suspensión

provisional solicitada.

Mediante auto6 de 13 de abril de 2007, el Tribunal Administrativo del Meta dispuso

tener por no contestada la demanda por parte de la Superintendencia Nacional de

Salud y abrió a pruebas el proceso.

El 30 de abril de 20077, la Superintendencia Nacional de Salud presentó en forma

extemporánea la contestación de la demanda.

El 13 de noviembre de 20078, la Superintendencia Nacional de Salud presentó

alegatos de conclusión, en primera instancia, sin que hubiera de por medio auto

que ordenara traslado para alegar.

Por auto de 20 de mayo de 20109, el a quo ordenó correr traslado para alegar de

conclusión.

Mediante auto10 de 21 de junio de 2011, el despacho sustanciador decretó

pruebas de oficio.

El 6 de septiembre de 2011 el Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia

inhibitoria, objeto del presente recurso de apelación.

2 Folios 83 a 85 del cuaderno principal 3 Primera hoja útil del expediente principal, sin número de folio 4 Folio 99 del cuaderno principal 5 Folio 102 a 109 del cuaderno principal. 6 Folio120 del cuaderno principal 7 Folios 121 a 142 del cuaderno principal 8 Folios 144 a 160 del cuaderno principal 9 Folio 167 del cuaderno principal 10 Folio 217 del cuaderno principal

Se encuentra probado dentro del expediente que la sociedad actora presentó

demanda el 8 de marzo de 2005 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

y que el 23 de junio de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

determinó que no tenía competencia para conocer el asunto y, en consecuencia,

ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Meta.

El artículo 143 del C.C.A prevé:

“ARTÍCULO 143. Modificado por el art. 26, Decreto Nacional 2304 de 1989,

Modificado por el art. 45, Ley 446 de 1998. Se inadmitirá la demanda que

carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores

y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción.

No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el

ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos

simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de

cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda.

Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción.

En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión

motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la

mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en

cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que

ordena la remisión.”

Llama poderosamente la atención de esta Sala que el Tribunal Administrativo del

Meta no haya tenido en cuenta y aplicado al caso concreto el artículo

anteriormente transcrito.

En efecto, sorprende la decisión del Tribunal de tomar como fecha de

presentación de la demanda, la fecha de reparto al ponente, es decir el 27 de julio

de 2005; y dado que la actora en realidad presentó la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Resolución 1691 de 2004 el día 8 de marzo

de 2005, no le era posible a la sociedad actora demandar el acto que resolvió el

recurso de reposición, Resolución 239 de 4 de marzo de 2005 notificada a la

demandante solo el 5 de abril de 2005.

Esta Corporación11 ha considerado que mientras no se notifiquen los actos

administrativos de carácter particular estos son inoponibles:

“…

“…se concluye que el ordenamiento, tal como lo ha ratificado la

jurisprudencia, consagra la ineficacia, es decir, la no producción de

11 Sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente No. 25000-23-26-000-2001-11002-

01(28656) Consejero Ponente: doctor Hernán Andrade Rincón.

efectos o la inoponibilidad del acto administrativo de carácter general o

particular que no hubiese sido publicado o notificado en debida forma,

según sea el caso, sin que ello implique la nulidad del respectivo acto,

el cual se tendrá por válido desde el momento de su expedición.

En este aparte es preciso recordar que un aspecto es la validez del acto

administrativo y otro muy distinto su eficacia, dado que se trata de

fenómenos que obedecen a condiciones y requisitos diferentes y que, por lo

mismo, tienen diversas consecuencias, habida cuenta que mientras la

validez de un acto administrativo se manifiesta en el cumplimiento de todos

los requisitos legales para surgir al tráfico jurídico y que, en consecuencia,

goza de la presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada por el

juez de lo contencioso administrativo, único competente para declarar la

nulidad del acto, la eficacia, que no es otra cosa que la posibilidad de

producir los efectos para los cuales fue proferido el acto y que no

depende del lleno de los requisitos de existencia del mismo sino de la

forma en que se haya llevado a cabo su publicidad, la cual se convierte

en un requisito indispensable para investir de obligatoriedad a las

decisiones administrativas12.

De lo anterior se desprende que, no obstante existir un acto

administrativo investido de la presunción de legalidad, porque se

asume que fue expedido con el lleno de todos los requisitos legales y

por lo tanto resulta apto para ser ejecutado, el mismo no será oponible

al administrado en la medida en que dicho acto no haya sido puesto en

su conocimiento en la forma indicada por la ley, lo cual se explica si se

tiene en cuenta que nadie puede ser obligado a cumplir una disposición

que desconoce o a resultar afectado por sus alcances.” (…)

En este caso, la sociedad actora al momento de presentar la demanda el 8 de

marzo de 2005, no conocía del acto administrativo que resolvió el recurso de

reposición interpuesto contra el acto demandado, ya que la administración a pesar

de haberlo expedido el 4 de marzo de 2005, lo notificó tan solo el 5 de abril de

2005.

Ahora bien el recurso de reposición fue interpuesto el 7 de enero de 2005,13 y de

conformidad con el artículo 60 del C.C.A., respecto de las decisiones en la vía

gubernativa prevé, que “Transcurrido un plazo de (2) meses contado a partir de la

interposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos,

se entenderá que la decisión es negativa”; así, la parte actora decidió dejar

constancia, el 8 de marzo de 2005, en declaración extrajucio ante notaría, de que

12 Se advierte que la anterior diferenciación entre validez y eficacia se refiere a los actos administrativos, puesto que en materia contractual otros bien distintos son el sentido y alcances de figuras tales como la ineficacia de pleno derecho, la inexistencia, la nulidad y la oponibilidad. 13 Folios 222 a 245 del expediente.

a esa fecha habían transcurrido los 2 meses que tenía la administración para

resolver el recurso de reposición sin que la administración se pronunciara, por lo

que en ese momento se configuró el silencio administrativo negativo.

En cuanto al silencio administrativo negativo en relación con la demanda y los

requisitos para su presentación, esta Corporación ha considerado14 lo siguiente:

“No se comparte la decisión del Tribunal de declararse inhibido por no

haberse demandado el silencio administrativo negativo en que incurrió la

entidad respecto del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución

No. 000240 del 14 de marzo de 2002. Considera la Sala, así como lo ha

reiterado esta Corporación en anteriores oportunidades, que cuando se

presenta el fenómeno del silencio administrativo negativo por la no

resolución del recurso de apelación, el actor simplemente tiene que

alegar su ocurrencia, sin que exista la necesidad de cuestionar el acto

ficto, por cuanto dicho silencio al constituir una ficción legal sólo tiene

por objeto abrir la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional.

Además, ninguna norma establece para el demandante la obligación de

solicitar que se declare el fenómeno del silencio administrativo, éste

opera por el simple transcurso del tiempo y corresponde al juez su

declaratoria si se dan los presupuestos para ello, sin que pueda hablarse

de fallo ultra o extra-petita, pues con ello no se está accediendo o

negando pretensión de fondo, se trata sencillamente de establecer la

presencia de un presupuesto procesal más.”

En efecto, la parte actora alegó la ocurrencia del silencio administrativo negativo, por

lo que la ineptitud de la demanda no se configura por no demandar un supuesto acto

ficto, así lo ha analizado el Consejo de Estado15 en sentencia de 23 de noviembre

del año 2000:

“Entre ambos tipos de silencio pueden destacarse las siguientes diferencias:

-Producido el silencio positivo surge un acto administrativo presunto, en tanto

que el silencio negativo no da origen a un acto y sólo está concebido

como un mecanismo con efectos procesales que permite agotar la vía

gubernativa. Hablar de un acto negativo presunto, tal como lo hace el

artículo 40 del Código Contencioso Administrativo en el caso del

silencio administrativo con efectos negativos, es un error de técnica

jurídica pues por definición un acto es una manifestación de voluntad

que produce una modificación en el ordenamiento y con el silencio

negativo no se genera ningún cambio, por el contrario, se mantiene una

situación preexistente.

14 Sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente No. 25000-23-25-000-2002-09146-01(4612-05), Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla. 15 Sentencia de 23 de noviembre de 2000, expediente ACU-1723, Consejero Ponente, doctor Ricardo Hoyos Duque.

-Como el silencio positivo produce un verdadero acto administrativo en el

cual se reconocen derechos, una vez producido la administración no puede

dictar un acto posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el

consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su

oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente

contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una

persona o fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales (arts. 69 y

73 C.C.A.). En el silencio negativo, por el contrario, la administración

tiene el deber de decidir sobre la petición inicial, mientras el interesado

no haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

(art. 60 C.C.A).

Ahora bien: tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término

del silencio y no notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues

mientras el interesado desconozca su existencia le es inoponible, es

decir, el acto no surte efectos y en consecuencia, el titular puede

disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo o acudir ante el

juez en el caso del silencio negativo. A esa conclusión se llega a partir

de la simple lectura del artículo 40 C.C.A.

Así, la sociedad actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

cuando aún no se le había notificado el acto administrativo que resolvió el recurso

de reposición contra el acto aquí demandado, y al referirse el artículo 60 del

C.C.A. a la palabra “acudir” se refiere a haber presentado demanda, no cuando se

haya notificado el auto admisorio de la misma, como equivocadamente lo

considera el Tribunal Administrativo del Meta; así, lo ha considerado esta

Sección16:

“De acuerdo con el inciso primero del artículo 60 del C. C. A., “transcurrido

un plazo de dos (2) meses contado a partir de la interposición de los recursos

de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre

ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

Como consecuencia de lo dispuesto en la norma transcrita, el 17 de agosto

de 2004 se configuró el silencio administrativo negativo por falta de decisión

de los recursos interpuestos contra la Resolución 339 de 17 de diciembre de

2003.

El 17 de noviembre de 2004 el actor procedió a demandar la nulidad de la

Resolución 339 de 17 de diciembre de 2003 y del acto ficto que decidió los

recursos en su contra.

En esta última fecha la administración perdió competencia para decidir los

recursos de reposición y apelación contra la Resolución 339 de 17 de

diciembre de 2003 dado que por virtud del inciso tercero del artículo 60 del

C.C.A., “la ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso

16 Sentencia de 24 de mayo de 2012, expediente No. 52001-23-31-000-2004-02066-02, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso.

primero no exime a la autoridad de responsabilidad ni le impide resolver

mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo”.

Durante algún tiempo la jurisprudencia de la Sección estimó que de acuerdo

con el aparte subrayado de la norma transcrita la administración perdía

competencia para decidir los recursos de la vía gubernativa, con relación a

los cuales se había configurado el silencio administrativo, desde que se

notificaba el auto admisorio de la demanda ante la jurisdicción contencioso

administrativa.

Ese criterio fue modificado por la Sala mediante sentencia de 29 de mayo de

200817, donde precisó que “si bien es cierto que la administración debe

decidir el recurso de la vía gubernativa aún después de haber ocurrido el

silencio negativo; pero solo podrá hacerlo <mientras no se haya acudido ante

la jurisdicción>, según lo dispone el art. 60 CCA. Y si llegare a decidir el

recurso luego de presentada la demanda, aduciendo no habérsele notificado

aún el auto admisorio, tal decisión extemporánea no produce efectos contra

el interesado, ni puede coexistir con el acto ficto con el cual ya se entendió

resuelto el recurso, y deviene en acto carente de todo fundamento, expedido

sin competencia y desligado de la actuación en que ya se había agotado la

vía gubernativa”.

En otras Secciones de esta Corporación también se ha tenido el criterio

anterior, aduciendo que la figura del silencio administrativo negativo se

consagró como garantía para el administrado y no en beneficio de la

administración negligente en la resolución de las peticiones y recursos. Y que

debe facilitarse al interesado el acceso a la administración de justicia

mediante la ficción de que el silencio de la autoridad en ejercicio de función

administrativa equivale a una respuesta negativa que por regla general

puede ser demandada judicialmente, momento a partir del cual la

administración pierde toda competencia para decidir.(…)18”

Por ello el acto administrativo 239 de 4 de marzo del 2005, notificado el 5 de abril

de 2005 fue expedido extemporáneamente, y no produce efectos contra el

interesado ya que no puede coexistir con el “acto ficto”, con el cual se entendió

ratificada la decisión contenida en la Resolución 1691 de 30 de noviembre de

2004.

17 Expediente N° 1997-09040. Actor: Julio Barreneche Almacenadora Colombiana y CIA S. en C. M.P. Camilo Arciniegas Andrade. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, auto de 3 de mayo de 2007. -

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03771-01(8880-05). La misma Sala se

pronunció en igual sentido mediante providencias de 31 de mayo de 2007 en el proceso

6342-05 y el 14 de junio de 2007, en el proceso 4548-04.

Al haberse interpuesto demanda ante lo contencioso administrativo el 8 de marzo

de 2005, la administración perdió competencia para resolver el recurso de

reposición.

De conformidad con lo anterior, no existe inepta demanda y a fin de garantizar los

derechos a la doble instancia, al debido proceso, al derecho de defensa y al

acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia

recurrida para disponer, en su lugar, que el a-quo se pronuncie de fondo respecto

de las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- REVOCASE la sentencia de 6 de septiembre de 2011, proferida por

el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte motiva

de esta providencia.

SEGUNDO.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para que defina la

controversia, estudiando de fondo la cuestión planteada en la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la

Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidenta

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO VARGAS AYALA