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EL REGIMEN LEGAL DE LAS TASAS MUNICIPALES

CARLOS FONSECA SARMIENTO

1. LA POTESTAD TRIBUTARIA La Potestad Tributaria es la facultad

que tiene el Estado de crear, modificar, suprimir y establecer la exoneracin de tributos. Segn nuestro derecho constitu-cional en los gobiernos locales se limita a los tributos vinculados -contribuciones y tasas-; y se ejerce de manera mediata o indirecta porque previamente a su ejerci-cio debe existir una ley que seale las condiciones para su desarrollo.

En la actualidad esta ley es el Decreto

Legislativo N 776, denominado Ley de Tributacin Municipal -en adelante, LTM-. Dicha norma, en aplicacin del mandato constitucional dispuesto en el artculo 74 ha establecido las reglas gene-rales para el desarrollo de la potestad tributaria municipal (1).

Antes de iniciar la explicacin del rgimen legal de las tasas municipales, consideramos conveniente pronunciarnos respecto a la inconstitucionalidad de la LTM, cuestin harto discutida desde su publicacin.

La Inconstitucionalidad de la Ley de Tributacin Municipal

Esta norma fue dictada por el Poder

Ejecutivo amparndose en las facultades legislativas otorgadas por el Congreso me-diante la Ley N 26249 del 24 de noviem-bre de 1993.

Para nuestro rgimen constitucional

las leyes del Congreso autorizando al Po-der Ejecutivo para legislar mediante De-cretos Legislativos deben cumplir con dos

(1) El artculo 74 de la Constitucin dispone: (...) Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimircontribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley (...).

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requisitos esenciales: i) Deben fijar la materia especfica sobre la que va a legis-lar el Poder Ejecutivo, y ii) Deben estable-cer un plazo determinado para tal fin.

Tanto la Constitucin anterior (1979),

la cual estaba vigente al momento de la promulgacin del Decreto Legislativo N 776, y en base a la cual se expidi; como la actual Constitucin, han indicado estos dos requisitos en los artculos 188 y 104, respectivamente.

El artculo 188 de la Constitucin de

1979 nos dice El Congreso puede dele-gar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el trmino que especifica la ley autoritativa.

Por su parte, el artculo 104 de la

Constitucin de 1993 seala: El Con-greso puede delegar en el Poder Ejecuti-vo la facultad de legislar, mediante decre-tos legislativos, sobre la materia especfi-ca y por el plazo determinado estableci-dos en la ley autoritativa.

No puede delegarse las materias que

son indelegables a la Comisin Perma-nente. (...).

Indudablemente, las formalidades exi-

gidas a la ley autoritativa tienen como objetivo evitar el abuso de poder por parte del Ejecutivo al momento de ejercer sus facultades legislativas delegadas.

La Ley N 26249 cumpli con sealar

la materia especfica: Modificacin de la legislacin del Sistema Tributario del Go-bierno Central y de los Gobiernos Locales tendiendo a su modificacin: y el plazo determinado: Hasta el 31 de Diciembre de 1993. Por consiguiente, la constitucionali-dad de la ley autoritativa es inobjetable.

Ahora bien, el Poder Ejecutivo al dic-tar la LTM, si bien cumpli respecto al plazo ordenado, pues fue publicada justa-mente el ltimo da posible -esto es, el 31 de diciembre de 1993-; en relacin a la materia legislada es de discutible constitu-cionalidad su actuacin pudindose hacer varios reparos debido a materias no dele-gables y no delegadas por el Congreso. Esto merece algunas aclaraciones.

En primer lugar, debe tenerse en cuen-

ta los asuntos prohibidos de legislar me-diante Decretos Legislativos. La regla de la vigencia inmediata de la Constitucin nos autoriza a dilucidar esta cuestin con las normas de la Carta Magna actual, la cual como ya sabemos prohbe delegar facultades legislativas al Poder Ejecutivo sobre materias indelegables a la Comisin Permanente. Segn su artculo 102: no puede delegarse a la Comisin Perma-nente materias relativas a reforma cons-titucional, ni la aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas. Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica (...).

Las Leyes Orgnicas constituyen una

de las materias prohibidas para el ejercicio de la facultad legislativa del Poder Ejecu-tivo. Si un Decreto Legislativo se pronun-cia sobre dicha materia ser inconstitucio-nal; si la ley autoritativa delegara al Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre esta materia, sern inconstitucionales ambas normas.

El artculo 106 constitucional nos da

una idea clara de las leyes orgnicas: Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las en-tidades del Estado previstas en la Cons-titucin, as como tambin las otras mate-rias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin (...).

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Las Municipalidades son reguladas por el Captulo XIV, del Ttulo IV de la Constitucin (referido a la Estructura del Estado). En consecuencia, las disposicio-nes constitucionales de las municipalida-des deben ser objeto de desarrollo legisla-tivo mediante una ley orgnica no permi-tindose al Poder Ejecutivo legislar sobre este tema.

Dentro de la estructura y funciona-

miento de las municipalidades, un aspecto sumamente importante es el referido a los organismos competentes para el ejercicio del poder tributario y el procedimiento de aprobacin de sus normas tributarias, por lo tanto, es obvio que esto slo puede ser regulado mediante su Ley Orgnica.

Cuando el artculo 74 constitucional

seala que los gobiernos locales pueden ejercer su poder tributario con los lmites que seala la ley, no se est refiriendo a cualquier norma con rango de ley, sino nica y exclusivamente a la ley del Con-greso, pero no a cualquier ley de ste organismo, sino a la aprobada como ley orgnica. Esta conclusin se deduce de una interpretacin sistemtica y finalista del precepto constitucional comentado.

Creemos que estas reflexiones resul-

tan suficientes para sostener que la LTM presenta inconstitucionalidad en parte (2), por legislar en materia no delega-da y no delegable. En efecto, la LTM deroga expresamente los artculos 91 y

92 de la Ley N 23583, denominada Ley Orgnica de Municipalidades -en adelante LOM- referidos a la forma y rganos que ejercen el poder tributario municipal.

El Poder Ejecutivo ha legislado en una

materia constitucionalmente prohibida, por lo tanto la incompatibilidad de la LTM con la Constitucionalidad es evidente, insalva-ble e irremediable. Empero, teniendo en cuenta el principio de la constitucionalidad de las leyes, mientras no se disponga lo contrario por el rgano jurisdiccional competente (en este caso el Tribunal Constitucional), la LTM debe ser respeta-da y cumplida por los gobiernos locales; observando sus reglas en el establecimien-to de las tasas y contribuciones correspon-dientes.

Habiendo establecido nuestra posicin

respecto a la constitucionalidad de la LTM, a continuacin explicamos el rgimen le-gal de las tasas municipales.

La Creacin de las Tasas Municipales

Respecto a la creacin de las tasas y el

Principio de Reserva de Ley en el mbito municipal, el artculo 60 de la LTM seala lo siguiente:

a) La creacin y modificacin de tasas

(...) se aprueban por Edicto (3), con los lmites dispuestos por el presen-te Ttulo.

(2) La regulacin especfica de los impuestos municipales en el Decreto Legislativo N 776 no esinconstitucional, pues es materia delegada por la ley autoritativa adems de ser materia permitida paraque el Poder Ejecutivo legisle va decretos legislativos.

(3) En nuestra opinin, el Edicto empleado por las Municipalidades para ejercer su potestad tributaria enmateria de tasas debe entenderse como una Ordenanza de tipo tributario, pues la artificiosadiferenciacin que hace el legislador de estas dos figuras -la ordenanza y el edicto- no tiene justificacinjurdica. Asimismo, debe recordarse el principio de que las cosas son lo que fluye de su esencia ynaturaleza y no lo que el legislador arbitrariamente quiera denominarlas. Estas dos categorasnormativas constituyen normas generales de ndole municipal que slo se distinguen por la materia queregulan.

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b) Para la supresin de tasas (...) las Municipalidades no tienen ninguna limitacin legal.

c) Los Edictos municipales que crean

tasas debern ser prepublicados en medios de prensa escrita de difu-sin masiva de la circunscripcin por un plazo no menor a 30 das de su vigencia.

La LTM, si bien seala que la aproba-

cin de los edictos se hace con los lmites de dicha ley, no establece cual es la forma de su aprobacin. La LOM vigente contie-ne algunas disposiciones sobre los edictos, y en sus artculos 93 y 94 -no derogados expresamente por la LTM- establece otras limitaciones y reglas generales que deben tenerse en consideracin:

Los Edictos deben adoptarse con el

voto conforme de no menos de la mitad del nmero legal de miembros del Concejo.

Los Edictos de las Municipalidades

Distritales requieren de la ratificacin del Concejo Provincial para su vigen-cia.

Las exoneraciones de las tasas, se

aprueban mediante Edictos de la Muni-cipalidad con el voto conforme de no menos de las dos terceras partes del n-mero legal de miembros del Concejo.

Los Edictos deben publicarse en el

Diario Oficial El Peruano o en el diario encargado de las publicaciones judiciales de la jurisdiccin de la Mu-nicipalidad para su vigencia. Cuando la publicacin no se efecte en el Diario Oficial, la Municipalidad co-

rrespondiente debe remitir copia au-tenticada de la respectiva publicacin al Tribunal Fiscal para su conocimien-to. Con reiterada habitualidad los gobier-

nos locales ejercen su poder tributario en total desconocimiento de stas normas, tanto las de la LTM como las de la LOM.

Respecto a las primeras, las principales

transgresiones se encuentran en la utiliza-cin de una categora normativa incompe-tente para la creacin de tasas. En una prctica usual, las municipalidades esta-blecen el aspecto cuantitativo de tales tributos mediante Decretos de Alcalda. Muchos de estos casos han llegado al Poder Judicial; recordemos a ttulo de ejemplo el caso Lucila Gonzles Vs. Concejo Distrital de Chorrillos, por el cual se declara fundada la accin de ampa-ro interpuesta por la demandante contra el Decreto de Alcalda N 080-90-MDCH, el cual elev los derechos por licencia de funcionamiento en la mencionada juris-diccin (4). Otro grave error sobre lo mis-mo se da en las Municipalidades Distrita-les que al adherirse al rgimen tributario sobre tasas dispuesto por la Municipalidad Provincial respectiva, lo hacen estable-ciendo la hiptesis de incidencia o la cuanta en su defecto mediante Decreto de Alcalda.

Otra regla constantemente incumplida

es la de la prepublicacin de los Edictos que crean tasas con 30 das de anticipa-cin. La excusa esgrimida por las entida-des municipales en estos casos es que ellas cumplen con antelacin la entrega del texto de los edictos al diario oficial, pero debido a la gran cantidad de normas que se publican en el diario oficial muchas veces

(4) La sentencia fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de Agosto de 1993.

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no puede cumplirse con el plazo y por tanto simplemente publican directamente el Edicto. Debera recordarse a las entida-des municipales -y principalmente a las limeas donde no puede haber justifica-cin para eximirse de esta obligacin- que el Diario Oficial El Peruano no es el nico medio de prensa escrita de difusin masiva.

Respecto a las segundas, el caso ms

frecuente de incumplimiento es la falta de ratificacin de los Edictos Municipales Distritales por la Municipalidad Provincial correspondiente. Citemos como ejemplo la accin de amparo Frente de Comer-ciantes del Mercado del Distrito de R-mac Vs. Alcalde del Distrito de Rmac, donde se solicita la inaplicabilidad del Edicto N 01-91 sobre licencia de funcio-namiento. La Corte Suprema declar fun-dada la accin por no contar el Edicto en cuestin con la ratificacin de la Munici-palidad Provincial de Lima (5).

La inobservancia de las normas legales

por los gobiernos locales se debe a distin-tas causas. En nuestra opinin, se origina principalmente por: el desconocimiento de las leyes pertinentes por los titulares del poder tributario municipal; la incompeten-cia tcnica de sus asesores legales y la poca presin tributaria que ejercen las tasas sobre los contribuyentes vistos indi-vidualmente en comparacin con lo onero-so que resultara para ellos reclamar la ilegalidad de su cobro.

2. DEFINICION DE TASA MUNICI-

PAL El artculo 66 de la LTM establece la

siguiente definicin: Las tasas munici-

pales son los tributos creados por los Concejos Municipales, cuya obligacin tiene como hecho generador la presta-cin efectiva por la Municipalidad de un servicio pblico o administrativo, reser-vado a las Municipalidades de confor-midad con su Ley Orgnica y normas con rango de ley.

No es tasa, el pago que se recibe por

un servicio de ndole contractual. Como puede inferirse de la definicin

legal, las caractersticas esenciales de toda tasa municipal seran las siguientes:

1. La hiptesis de incidencia de la tasa

debe ser un servicio pblico o un servicio administrativo prestado por la Municipalidad.

2. El servicio pblico o administrativo

debe ser efectivo. 3. El servicio debe tener un origen legal y

debe ser reservada su prestacin a las Municipalidades.

4. El servicio no debe tener naturaleza

contractual. 5. El servicio pblico o administrativo de-

be ser individualizado. Esta caracters-tica se deduce explcita o implcitamen-te de las definiciones de las especies de tasas locales que establece la LTM.

3. LA PRESTACION DE UN SERVI-CIO PUBLICO O UN SERVICIO ADMINISTRATIVO Por la hiptesis de incidencia, las tasas

municipales serian de dos clases: Tasas

(5) La sentencia fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de Noviembre de 1993.

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por servicios pblicos y Tasas por ser-vicios administrativos.

Por cierto, esta divisin no es conse-

cuente con la clasificacin que adopta nuestra legislacin cuando categoriza a las tasas municipales en 5 especies (6)

El legislador no ofrece un criterio claro

de distincin entre servicio pblico y servicio administrativo. Es ms, terica-mente el segundo debe incluirse dentro del primero, pues la ejecucin de un servicio administrativo siempre conlleva el inters general y la satisfaccin de necesidades colectivas, aunque generalmente en forma individualizada.

Para identificar las razones que moti-

varon al legislador a introducir esta divi-sin bipolar de la hiptesis de incidencia de las tasas municipales, as como para poder concluir -como lo haremos en su debida oportunidad- que dentro de nuestro rgimen legal vigente no puede tener apli-cabilidad es necesario retrotraernos al r-gimen legal de las tasas municipales du-rante la vigencia de la Constitucin de 1979.

Al amparo de la Carta Fundamental

anterior, los gobiernos locales tenan po-testad tributaria para crear arbitrios y dere-chos, pero no para crear tasas (7). La LOM estableci la definicin de estas especies tributarias indicando:

Que los ARBITRIOS son los tributos que deben pagar los contribuyentes en retribucin de la prestacin o mante-nimiento de un servicio pblico. Se-alndose entre otros servicios: alum-brado pblico, conservacin de parques y jardines, y limpieza pblica. Lo ca-racterstico de estos servicios es que son indivisibles.

Que los DERECHOS son los tributos

obligatorios que deben pagarse como contraprestacin de un servicio ad-ministrativo que la Municipalidad brinda, por el uso o por el aprovecha-miento de bienes pblicos o municipa-les, indicndose inmediatamente una lista de actividades por las cuales pue-den cobrarse derechos. Esta referencia no es taxativa porque la ley culmina prescribiendo que las municipalidades pueden cobrar derechos por otros ser-vicios individualizados. Durante la vigencia de la Constitucin

de 1979, era posible entonces distinguir para efectos de la legislacin tributaria el servicio pblico del servicio adminis-trativo, esto como lgica consecuencia de la especie tributaria de la cual constituan el aspecto objetivo de su hiptesis de incidencia.

Los servicios pblicos que constituan

el hecho generador de los arbitrios, deban ser actividades tendientes a satisfacer las

(6) Segn la Ley de Tributacin Municipal, pueden existir cinco tipos de tasas: Tasas por servicios pblicoso arbitrios, Tasas por servicios administrativos o derechos, Licencias de Funcionamiento, Tasas porestacionamiento de vehculos, y Otras Licencias. Esta clasificacin no contiene ninguna justificacinjurdica y carece de coherencia. Por citar un ejemplo, la licencia de funcionamiento implica un trmitepromovido por el contribuyente, en consecuencia, dentro de la clasificacin legal debe calificarse comoun derecho o tasa por servicios administrativos.

(7) El artculo 139 de la Constitucin de 1979 deca: (...) Los gobiernos locales pueden crear, modificar ysuprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellos, conforme a ley. El artculo 254sealaba al respecto que: Las municipalidades son competentes para: (...) 4. Crear, modificar o suprimirsus contribuciones, arbitrios y derechos.

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necesidades colectivas de carcter local, prestadas en forma exclusiva por el go-bierno local correspondiente en virtud de una ley; prestadas obligatoriamente sin requerir su demanda por los particulares; y finalmente, que presentaban un elemento definitorio: su indivisibilidad.

Los servicios administrativos que

constituan el hecho generador de los dere-chos, deban ser actividades ejecutadas slo por la Municipalidad para tener valor jurdico o actividades materializadas a travs de la utilizacin de bienes pblicos, deban prestarse previa solicitud del parti-cular, y finalmente se caracterizaban inob-jetablemente por su divisibilidad.

Dentro de la clasificacin tripartita de

los tributos, reconocida actualmente por la generalidad de la doctrina, los arbitrios eran impuestos y los derechos eran tasas. Uno no debe fiarse por la denominacin otorgada discrecionalmente por el legisla-dor a una determinada categora tributaria, pues lo que realmente identifica a sta es su hecho generador. La diferencia entre impuesto, contribucin y tasa se encuentra esencialmente -si no es exclusivamente- en su hiptesis de incidencia.

As como los denominados derechos

arancelarios son realmente impuestos a la importacin; los arbitrios municipales previstos en la Constitucin de 1979 y definidos por la LOM constituan im-puestos por servicios pblicos genera-les de carcter local e identificados, es

decir, eran impuestos con fines predeter-minados.

Ahora bien, al trasladar estas figuras

tributarias al nuevo rgimen, el arbitrio se transform y pas de impuesto a ser una especie de tasa (8). Este significativo cam-bio no ha sido captado en toda su dimen-sin por los constituyentes ni por los legisladores y puede provocar efectos nocivos en los presupuestos municipales pues impedira el financiamiento de los servicios pblicos indivisibles de carcter local.

En efecto, segn la Constitucin de

1993 los gobiernos locales pueden crear tasas; y segn el rgimen legal vigente tanto los derechos como los arbitrios cons-tituyen especies de tasas. Entonces, si las tasas -segn su definicin terica y positi-va- se cobran por la prestacin de servi-cios divisibles o individualizados en el contribuyente, y justamente esa era ante-riormente el elemento de distincin entre el hecho generador de los arbitrios (servi-cio pblico) y el hecho generador de los derechos (servicio administrativo); puede concluirse que en la actualidad ya no habra razn para diferenciarlos.

Los servicios de limpieza pblica de

conservacin de parques y jardines por ejemplo, al no ser individualizables no podran concebirse como servicios pbli-cos que originen el pago de arbitrios de acuerdo al nuevo rgimen jurdico de los tributos municipales.

(8) Realmente la modificacin de la naturaleza jurdica tributaria del arbitrio ocurri durante la vigencia de laConstitucin de 1979. En efecto, con el Decreto Legislativo N 769, publicado el 31 de mayo de 1992, nuestralegislacin considera al arbitrio como una variedad de la tasa; por consiguiente es desde ese momento que suhecho generador slo puede consistir en una actividad estatal individualizada en el contribuyente. Por cierto, este hecho evidencia la facilidad con que el legislador posterior puede alterar la naturaleza jurdicade una especie tributaria ante la indefinicin constitucional. Los legisladores al momento de definir lascategoras tributarias nicamente se encuentran limitados por las disposiciones constitucionales, si stas nadadicen, entonces no tienen ms lmites que su propio juicio.

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Finalmente creemos conveniente hacer una reflexin adicional respecto a este tema. Estimamos que el hecho generador de las tasas en general debe ser una activi-dad estatal divisible sin llegar a calificarla como servicio pblico o servicio adminis-trativo. La nocin de servicio pblico es imprecisa, contingente e histrica; adems debe tenerse presente que todo servicio pblico prestado por una entidad estatal -en este caso municipal- desde el punto de vista subjetivo es un servicio administrati-vo. Es tan estrecha la vinculacin de los conceptos de servicio pblico y admi-nistracin pblica que muchos autores definen al Derecho Administrativo como el derecho que regula la prestacin de los servicios pblicos.

4. LA PRESTACION DEL SERVICIO

DEBE SER EFECTIVA Si la hiptesis de incidencia de las

tasas es la prestacin de un servicio pblico o administrativo al contribuyen-te, es indudable que si ste no se produce no se realiza el hecho generador y en consecuencia no nace la obligacin de pagar la tasa. En el rgimen municipal se recoge la regla de que solamente puede haber servicio efectivo cuando el Estado realmente presta el servicio an ante la negativa del contribuyente a

recibirlo. Se debe tener en cuenta ade-ms que los artculos 4 y 11 de la Ley de Racionalizacin del Sistema Tributa-rio son tambin de aplicacin al mbito municipal (9).

La Teora de la utilizacin potencial

del servicio (10) no tiene cabida en la defi-nicin legal de tasa municipal.

Es importante analizar esta cuestin

pues el Tribunal Fiscal en reiteradas opor-tunidades sostuvo la validez de las tasas exigidas por la prestacin potencial de servicios estatales. A continuacin algu-nos ejemplos:

Caso: Gregorio Zumaeta Grandez Vs. Concejo Provincial de Chachapoyas, sobre pago de arbitrios de alumbrado p-blico y baja polica. El reclamante alegaba que no estaba obligado al pago de arbitrios por cuanto el establecimiento comercial de su propiedad no usaba los servicios de alumbrado y baja polica. La RTF 5781 del 05 de Noviembre de 1970 resuelve que, el argumento del reclamante carece de base legal, desde que por la propia naturaleza de dichos tributos, los servicios se prestan a todo el vecindario y deben ser retribuidos por los contribuyentes de con-formidad con las tarifas legales vigentes para la circunscripcin.

(9) La Ley de Racionalizacin del Sistema Tributario -Decreto Ley N 25988- publicada el 24 de Diciembre de1992, seala en su artculo 4: A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ley, lasentidades de la Administracin Pblica de todo nivel, las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado olas empresas privadas que prestan servicios pblicos, as como las universidades pblicas y privadas quedanobligadas a eliminar todo tipo de cobros que realicen u obligaciones que impongan a las empresas e interesadospor servicios que no prestan efectivamente, o que no tienen justificacin tcnica (...). El artculo 11 de dicha ley ratifica esta posicin al indicar: En ningn caso las entidades de la AdministracinPblica de cualquier nivel, ni las empresas privadas u otras entidades que presten servicios pblicos decualquier naturaleza, incluidas las universidades pblicas y privadas, podrn cobrar derechos ni tarifas porservicios que no presten efectivamente.

(10) Esta teora sostenida por la doctrina y legislacin brasilea, y recepcionada por el Modelo de Cdigo Tributariopara Amrica Latina, seala que hay servicio efectivo cuando el Estado organiza un servicio y lo pone adisposicin del contribuyente. En estos casos, si el contribuyente no hace uso del servicio no ser impedimentopara el cobro de la tasa respectiva.

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Caso: Moraveco S.A. VS. Concejo Provincial del Callao, sobre pago de ar-bitrios de alumbrado y baja polica. El reclamante alega que no pueden exigrsele el pago de tales arbitrios por cuanto en la zona en que se encuentra el predio que se pretende gravar no se presta esos servicios. La RTF 14276 del 09 de Junio de 1978 establece en sus considerandos: Que el Tribunal Fiscal en mltiples resoluciones ha dejado establecido que la obligacin de pago de arbitrios, no se genera en el hecho de que el contribuyente personal y directa-mente disfrute del servicio, sino que basta que el Concejo tenga organizado el servi-cio, an cuando algn vecino no lo apro-veche, porque en conjunto se utiliza por todo el vecindario y potencialmente be-neficia al reclamante.

El Tribunal Fiscal no slo consideraba

que los arbitrios podan exigirse por servi-cios no efectivos sino que adems podan exigirse por servicios no individualizados. Esta posicin en la actualidad es insosteni-ble desde el punto de vista estrictamente legal -recurdese que ahora los arbitrios son una especie de tasa-, por consiguiente, la posicin del Tribunal Fiscal debe modi-ficarse.

5. EL SERVICIO NO DEBE TENER

NATURALEZA CONTRACTUAL A diferencia de las tasas del gobierno

central, en las tasas municipales est pro-hibido que su hecho generador est consti-tuido por un servicio de naturaleza con-tractual

Los servicios de naturaleza contractual

son aquellos donde la voluntad del particu-lar juega un papel importante, pues sin su concurrencia no podra concretarse la re-lacin jurdica correspondiente.

Para que pueda configurarse un servi-cio de naturaleza contractual debe estar presente por lo menos la libertad de con-tratar del particular, vale decir, la posibilidad de decidir si contrata o no con la Municipalidad la prestacin de un servi-cio.

Por cierto, no debe confundirse los

servicios de origen contractual con los servicios de naturaleza contractual. El ori-gen de estos ltimos puede ser legal (cuan-do la ley exige que la Municipalidad preste el servicio) o contractual (cuando la muni-cipalidad presta el servicio por acuerdo con el interesado).

No obstante que la ley no autoriza a los

gobiernos locales el cobro de tasas por la prestacin de servicios de naturaleza con-tractual, en la prctica hemos encontrado innumerables casos en que se exige tasas por este tipo de servicios. Este fenmeno social es el que ms nos motiva a proponer que el hecho generador de las tasas deba ser una actividad estatal independiente de la naturaleza contractual o esencial de la misma.

En efecto, podemos citar a ttulo de

ejemplo, los Edictos Nos. 203-95-MLM y 204-95-MLM publicados el 10 de Febrero de 1995, los cuales aprueban una lista de tasas por los diversos servicios que presta la Municipalidad de Lima Metropolitana. Entre los servicios que originan el pago de la correspondiente tasa encontramos:

Servicio de desratizacin. Venta de especies vegetales embolsa-

das con rboles de 0-1 m. y 1-2 m. Servicio de lavado a presin, por hora

o fraccin.

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Servicio de Guardiana en los depsitos oficiales de vehculos, por da.

Uso de gra municipal. Servicio de medicin con sonmetro.

Es innegable la naturaleza contractual

de estos servicios. El particular est en plena libertad de solicitar a la Municipali-dad que se los proporcione o incluso puede optar por solicitar el servicio a otros par-ticulares, pues no existe exclusividad por parte del gobierno local en la prestacin de estos servicios.

Estos ingresos, para nuestro derecho

positivo realmente constituyen precios pblicos, empero la circunstancia de ha-berse establecido mediante Edicto propen-de a su confusin con las tasas.

La formalidad empleada -creacin por

Edicto- no es suficiente para la configura-cin de la nocin jurdica de tasa munici-pal. El servicio considerado como hecho generador no debe exhibir naturaleza con-tractual. Esto ltimo es un requisito sus-tancial de las tasas municipales.

6. EL SERVICIO DEBE TENER UN

ORIGEN LEGAL Y DEBE SER RE-SERVADA SU PRESTACION A LAS MUNICIPALIDADES El hecho generador de las tasas no

puede ser cualquier servicio prestado por la Municipalidad. Debe ser adems, un servicio reservado al gobierno local de conformidad con su ley orgnica o normas con rango de ley.

Por cierto, los servicios cuya prestacin

se encuentra reservada a las Munici-palidades segn su ley orgnica o normas con rango de ley, no por este hecho pueden

dar origen al pago de una tasa. Es necesa-rio que tales servicios no tengan naturaleza contractual y que sean individualizables en el contribuyente, caso contrario el go-bierno local tendr la obligacin de prestar el servicio pero no estar autorizado por tal hecho a exigir una tasa.

En la Ley Orgnica de los gobiernos

locales existen muchas disposiciones res-pecto a la obligacin de prestar los servi-cios pblicos locales. Pero hay que adver-tir un hecho importante en la tcnica de esta ley, no es que se reserve de modo exclusivo y con nombre propio los servi-cios que deben efectuar dentro de su ju-risdiccin; por el contrario, existen ciertas reas donde en opinin del legislador debe incidir con mayor intensidad la labor mu-nicipal, pero teniendo en cuenta que las necesidades pblicas varan de acuerdo al tiempo y lugar, la LOM parece otorgarle cierta libertad al gobierno local para que decida cules actividades considera como servicios pblicos locales.

As tenemos que se establece como

uno de los fines de las Municipalidades: promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales (art. 3); sea-lndose expresamente su competencia para organizarlos, reglamentarlos y adminis-trarlos (art. 10 inc. 6); y en caso de no administrarlos directamente, contratar a otra entidad pblica o privada para que se encargue de atenderlos (art. 10 inc. 7).

Por otro lado, la LOM establece deter-

minadas reas donde con mayor amplitud debe efectuarse la actividad municipal. Se indica que corresponde a las Municipali-dades segn el caso, planificar, ejecutar e impulsar a travs de los organismos com-petentes el conjunto de acciones destina-das a proporcionar al ciudadano el am-biente adecuado para la satisfaccin de sus

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necesidades vitales de: vivienda, salubri-dad, abastecimiento, educacin, recrea-cin, transportes y comunicaciones (art. 62). Y se seala funciones especficas en materia de acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad colectiva (art. 65); de poblacin salud y saneamiento (art. 66); de educacin, cultura, conservacin de monumentos, turismo, recreacin y deportes (art. 67); de abastecimiento y comercializacin de productos (art. 68); y finalmente, de transporte colectivo, circu-lacin y trnsito (art. 69).

En el caso de las Municipalidades

Distritales, se seala que tales entidades son competentes para sostener o supervi-gilar por lo menos, los siguientes servicios pblicos esenciales para la comunidad: abastecimiento de agua potable y desage; mercado de abasto; camal o matadero; limpieza de vas pblicas; caminos vecina-les carrozables; alumbrado pblico y do-mstico; posta sanitaria; registros civiles; cementerios; y bibliotecas populares (art. 71).

Muchos de estos servicios ya no lo

prestan las Municipalidades, sea por man-dato de otra ley o porque dentro de un esquema liberal -como el existente- pare-ce ser ms conveniente su prestacin por el sector privado.

La conclusin que aqu llegamos es

que las Municipalidades pueden percibir tasas por la prestacin de cualquier servi-cio pblico local (que tendra tal califica-cin segn las necesidades generales de una determinada jurisdiccin municipal) o por la prestacin de cualquier servicio que una norma con rango de ley reserve a las municipalidades; siempre y cuando el ser-vicio prestado no tenga naturaleza con-tractual y sea individualizable en el con-tribuyente.

7. EL SERVICIO DEBE SER INDIVI-DUALIZADO EN EL CONTRIBU-YENTE La definicin legal de tasa municipal

no incluye el requisito de la divisibilidad del servicio considerado como hecho ge-nerador de dicho tributo. Empero, esa caracterstica se deduce del anlisis de cada una de las especies de tasas locales previstas en la LTM. En efecto, en la definicin de cada una de estas especies de tasas, se encuentra implcita o explcita-mente la individualizacin del servicio en el contribuyente.

Los gobiernos locales desconocen con

mucha frecuencia este elemento cuando establecen sus respectivas tasas. Con ma-yor claridad se observa esta situacin, en los arbitrios. Esta equivocacin constante ha sido alimentada por el Tribunal Fiscal que en varias resoluciones resta importan-cia a la individualizacin del servicio ge-nerador de la tasa. Este rgano es la lti-ma instancia administrativa respecto a las controversias tributarias entre los contri-buyentes y las Municipalidades, en con-secuencia, sus decisiones (que en reitera-das oportunidades convalidan la exigencia de una tasa por la prestacin de un servicio no individualizado), producen cierta con-fianza y seguridad en la actuacin de los gobiernos locales, generando en ellos la idea de estar procediendo de acuerdo a ley, por poner un ejemplo, que los arbitrios que ellos cobran (serenazgo, relleno sanitario, parques y jardines, etc.) cumplen con las exigencias de la nocin jurdica de tasa de nuestra legislacin.

Consideramos conveniente citar una

resolucin del Tribunal Fiscal que aunque no se refiere a arbitrios municipales sino a la prestacin del servicio de fumigacin, evidencia la poca importancia que parece

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tener para tal rgano el requisito de la divisibilidad del servicio generador de la tasa. La RTF 25389 del 22 de Octubre de 1992, para decidir si por la prestacin del servicio de fumigacin la entidad munici-pal debe cobrar una tasa o un precio pblico, seala que no debe cobrarse una tasa por estos dos argumentos:

(...) Es prestado en forma individual y

retribuido teniendo en cuenta su costo. No se trata de un servicio que ofrece la

Municipalidad a la comunidad con carc-ter general.

Justamente lo que caracteriza a la tasa

es la prestacin del servicio individualiza-damente y su retribucin en base al costo aproximado del servicio, por lo que los fundamentos de la RTF son equivocados. Estamos de acuerdo que para la legislacin tributaria municipal, el servicio de fumiga-cin no puede generar el pago de una tasa; pero no porque este servicio sea divisible sino porque este servicio es de naturaleza contractual y las tasas locales slo pueden cobrarse por servicios pblicos o admi-nistrativos que no tengan naturaleza con-tractual.

8. LA BASE IMPONIBLE

No constituye elemento definitorio de

las tasas municipales. Tampoco existe una norma que le establezca un tratamiento especfico respecto a esta clase de tasas.

En la prctica, la falta de conocimiento

tcnico que se presenta con gran magnitud en las autoridades municipales y en sus asesores ha desencadenado en una prolife-racin de bases imponibles anormales

empleadas para la determinacin del mon-to de las tasas que cobran. El caso ms significativo ocurre en los arbitrios.

Refirindose al arbitrio de limpieza

pblica de la Municipalidad Provincial de Lima, Sergio SALINAS cuestiona la ver-dadera naturaleza de ese tributo encon-trando en la base imponible uno de los elementos que le van a permitir identificar a cual especie tributaria pertenece.

Sostiene el citado autor: al establecer

la ley que el tributo a pagar debe calcularse como un porcentaje del consumo de luz, sin vincularlo al costo de brindar el servi-cio se desnaturaliz el arbitrio, convirtin-dolo, ms bien, en un impuesto, sobre todo considerando el escaso control del verda-dero destino que se da a los ingresos percibidos por este concepto, lo cual ha originado la confusin que ahora conviene aclarar.

La norma que establece el monto del

tributo en funcin del tamao del predio vincula ms cercanamente el impuesto a pagar por cada vecino con el costo real para la municipalidad de brindarle el servi-cio. Sin embargo, an as es muy difcil individualizar con toda precisin el costo real del servicio pues, en la prctica, el vecino paga una suma independientemente de la cantidad de basura que bota. Por ello tcnicamente el arbitrio no es una tasa, sino un tributo atado, es decir un tributo cuyos fondos son destinados a un fin espe-cfico (11).

Nosotros convenimos con el citado

autor en que la utilizacin de bases impo-nibles anormales producen confusin al momento de determinar la figura tributaria

(11) Salinas, Sergio. Arbitrio o Impuesto?. Pg. 7, en Apoyo a la Gestin Municipal, N 2, Boletn editadopor el Instituto APOYO, Diciembre de 1993.

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creada. Sin embargo, por este hecho no se puede concluir que el tributo establecido sea un impuesto y no una tasa.

Una tasa, si obedece a la prestacin de

un servicio estatal efectivo e individuali-zable, por ninguna causa puede transfor-marse en impuesto, aun cuando utilice una base imponible propia de los impuestos (12), el nico efecto negativo sera que la tasa pueda ser tachada de confiscatoria por superar el costo razonable del servicio que constituye su hecho generador.

Nosotros proponemos que la utiliza-

cin de bases imponibles anormales en las tasas debe operar como una presuncin de pleno derecho de que tales tributos tienen efecto confiscatorio. Esto como una san-cin para aquellas autoridades munici-pales que pretendan obtener impuestos bajo el disimulo de una tasa formalmente creada.

En nuestra legislacin municipal exis-

ten muchos casos en los cuales la base imponible revela la naturaleza confiscato-ria de las tasas instituidas. A continuacin algunos ejemplos..

1. Edicto N 178-93-MLM (01/Ago/93):

Licencia Especial para operar una casa de citas. Base Imponible: 8.0% de 1 UIT por cada habitacin.

2. Edicto N 177-93-MLM (02/Ago/93):

Alquiler de teatros por funcin con ingreso pagado. Base Imponible: 12% de la recaudacin bruta.

3. Edicto N 177-93-MLM (02/Ago/93):

Diligencia de embargos en forma de

intervencin. Base Imponible: 1% del monto total adeudado.

4. Edicto N 179-93-MLM (02/Ago/93):

Licencia de Anuncios y Publicidad. Base Imponible: 10% sobre el valor de los premios.

5. Edicto N 182-93-MLM (25/Nov/93):

Arbitrio de Limpieza Pblica. Base Imponible: Porcentaje sobre el valor de los predios.

9. LA CUANTIA La cuanta no condiciona la naturaleza

jurdica de un tributo, pero s la legitimi-dad de su cobro. Para los impuestos, no puede afectar una parte sustancial de la renta o patrimonio del contribuyente, lo cual slo puede determinarse segn el caso concreto y por la va judicial. En las tasas, en cambio, por tratarse de un tributo vincu-lado, es el costo de la actividad estatal que la genera lo que va a fijar el limite cuanti-tativo.

Nuestra legislacin ha establecido re-

glas precisas respecto a la cuanta en varias clases de tasas municipales. En nuestra opinin, han sido deficientemente norma-das.

a) Cuanta de los arbitrios: Segn el artculo 69 de la LTM, se calcularn en funcin del costo efectivo del servicio prestado.

Como puede evidenciarse nuestra le-

gislacin recoge el criterio de la equiva-lencia estricta para la determinacin del monto de los arbitrios. Este criterio ha sido

(12) En el caso de los arbitrios municipales actualmente exigidos, obedecen no a un servicio individualizado sinoa servicios indivisibles, por consiguiente la utilizacin de una base imponible propia de los impuestos confirmaque no estamos frente a una tasa.

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dejado de lado por la generalidad de la doctrina, porque es prcticamente imposi-ble precisar el costo real que significa para una entidad estatal la prestacin de un servicio a cada individuo en particular.

Bajo este orden de ideas, un contribu-

yente podra impugnar un arbitrio por in-cluir algunos gastos indirectos como la provisin para el mejoramiento o amplia-cin del servicio o la provisin por la pres-tacin del servicio a sujetos exonerados.

Consideramos que se debe plasmar

legislativamente el criterio de la razona-ble equivalencia para fijar no slo las tasas municipales sino todas las tasas en general.

b) Cuanta de los derechos: El artculo 70 de la LTM dispone que no excede-rn del costo de prestacin del servicio administrativo. Esta norma nos permite confirmar algunas incongruencias de nues-tro rgimen legal de las tasas.

En primer lugar, debemos advertir que

nuestra legislacin considera como una especie de derecho, a las tasas por el apro-vechamiento particular de bienes de pro-piedad de la Municipalidad. En estos ca-sos se estara gravando una actividad del contribuyente (aprovecharse de un bien municipal) y no una actividad estatal. Por consiguiente, si no hay prestacin de un servicio administrativo ser imposible para estos casos fijar la cuanta.

Es por eso que en esas situaciones,

contra la interpretacin literal, lo que se debe gravar es la autorizacin otorgada por la Municipalidad para que el contribu-yente pueda aprovecharse de un bien mu-nicipal, y la cuanta entonces no puede exceder del costo de la prestacin del servicio de autorizacin.

Por el aprovechamiento en s del bien debera exigirse un precio, pero si el ingre-so presentara naturaleza tributaria, la figua establecida sera el impuesto.

En segundo lugar, el criterio cuantitati-

vo adoptado para esta clase de tasas no parece ser el de la equivalencia estricta pues el artculo 70 no alude al costo efectivo como s lo hace el artculo 69.

Sin embargo, una de las especies de

derecho, las tasas por tramitacin de pro-cedimientos administrativos, estn tam-bin sometidas en cuanto a la cuanta a las disposiciones del Decreto Legislativo N 757 y otras normas que recogen el criterio de la equivalencia estricta.

Por otro lado, ante la falta de informa-

cin pertinente para el contribuyente, es muy complejo verificar que la autoridad municipal fije el monto a pagar por el de-echo correspondiente sin exceder el costo que genera el servicio. Esta situacin podra tener solucin si los gobierno loca-les emitieran pblicamente un documento tcnico-financiero que justifique el cobro de sus tasas en general.

En la Municipalidad de Lima Metropo-

litana se ha aprobado una medida que va permitir una mayor transparencia en la determinacin de la cuanta de las tasas. Efectivamente, mediante el Decreto de Alcalda N 079-94-MLM (28/Ago/94), se ha publicado el formulario denominado Ficha para determinar el costo de los servicios municipales. Este documento tiene por finalidad uniformizar la infor-macin que sobre costos y rendimientos presentan las dependencias que tienen a su cargo la prestacin de los servicios muni-cipales administrativos lo cual permitir fijar la cuanta de los derechos sin exceder el costo del servicio correspondiente.

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Ante la eventual reclamacin del con-tribuyente contra una tasa confiscatoria, este documento puede servir de prueba tanto para justificar su demanda como para la impugnacin que en su defensa haga la Municipalidad.

c) Cuanta de las licencias de funciona-miento: El artculo 73 de la LTM estable-ce que no podr ser mayor a un monto equivalente a 1 UIT anual.

Esta norma es antitcnica pues permi-

tira en muchos casos que se cobre al contribuyente una cantidad mayor al costo razonable que le significara a la entidad municipal otorgarle la licencia de funcio-namiento, pero no obstante su efecto con-fiscatorio, tendra legitimidad su cobro si no excede de 1 UIT.

La correcta aplicacin del Principio

Constitucional de No Confiscatoriedad implicara la inconstitucionalidad de aque-llas licencias de funcionamiento cuya cuanta es inferior a 1 UIT pero superior al costo razonable de tal servicio.

10. ANALISIS DE UNA ESPECIE DE

TASA MUNICIPAL: LAS TASAS POR SERVICIOS PUBLICOS O AR-BITRIOS Son definidas como las tasas que se

paga por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.

Este concepto ha tenido tres etapas en

nuestro derecho positivo. Si analizamos nuestra historia legislativa municipal va-mos a observar que el trmino arbitrio ha sido sinnimo de tributo municipal. En efecto, bajo esta denominacin los go-biernos locales han exigido distintos tipos de tributo que actualmente podran califi-

carse como impuestos, contribuciones y tasas segn la doctrina predominante.

Por ejemplo, nuestra Ley Orgnica de

Municipales del 08 de Octubre de 1892 -ya derogada- consideraba como rentas provinciales ordinarias: los productos de arbitrios, como el mojonazgo sobre los licores, vinos y dems bebidas fermenta-das, la coca y el tabaco, la sisa sobre el ganado vacuno, lanar, cabrio y de cerda, y dems que se cobran en la capital de la provincia.

Muy posteriormente, pero estando an

vigente dicha ley; el 13 de enero de 1954 se establece por Resolucin Suprema las normas para la aprobacin de arbitrios municipales. En este dispositivo legal encontramos algunas reglas incompatibles con la nocin jurdica tericamente acep-tada Por ejemplo: se permite crear arbi-trios para cubrir el dficit presupuestal del municipio y tambin se permite crear arbi-trios o aumentar los existentes para esta-blecer nuevos servicios o para la ejecucin de otras obras.

Asimismo se seala que tanto los Con-

cejos Provinciales como los Distritales cuidarn en lo posible que los arbitrios se agrupen bajo las siguientes denominacio-nes:

De anuncios De alumbrado y baja polica De apertura de establecimientos De bochas y billares De ocupacin de la va pblica De construcciones y reconstrucciones De carnet sanitario De canalizacin De desinfeccin y fumigacin De registro de contratos teatrales De rescate de animales extraviados De estreno de pelculas

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De extraccin de materiales De jardines De mercado De matrcula de perros De numeracin de fincas De cementerios De parques de atracciones De pasturaje De pavimentacin De pesas y medidas De disfraces De espectculos pblicos De sisa y camal De venta de licores al por menor.

De lo expuesto puede concluirse que

en una primera etapa, los arbitrios eran los tributos cuyo hecho generador era la prestacin de cualquier servicio de carcter local, no interesando si dicho servicio era divisible o indivisible.

Con la actual LOM, se reestructura el

concepto de arbitrio y expresamente el artculo 92 lo define de esta manera: Los tributos obligatorios que deben pagar los contribuyentes en retribucin de la presta-cin o mantenimiento de un servicio p-blico. Adems se seala como servicios pblicos por los cuales se puede cobrar arbitrios al de alumbrado pblico, limpie-za pblica y conservacin de parques y jardines, precisando que las municipalida-des podrn establecer arbitrios por otros servicios pblicos que la ley seale.

La caracterstica comn de estos servi-

cios y que los distingua de los derechos tambin previstos en la LOM, es su natu-raleza indivisible. En consecuencia, en-contramos una segunda etapa en este con-cepto, los arbitrios eran los tributos cuyo hecho generador era la prestacin de un servicio indivisible de carcter municipal.

Aunque tambin podemos identificar

otra caracterstica en los servicios que el artculo 92 de la LOM consideraba como generadores de un arbitrio. En la prctica son prestados independientemente de la voluntad del contribuyente, es decir, ste no solicita el servicio que origina el pago de la tasa sino que la Municipalidad se lo presta porque lo considera fundamental.

Ahora bien, llegamos a la tercera y ac-

tual etapa de la figura del arbitrio. Segn la legislacin vigente constituye una espe-cie de tasa. En este sentido, los arbitrios son los tributos cuyo hecho generador es la prestacin de un servicio pblico munici-pal individualizable en el contribuyente.

Esta transformacin en la naturaleza

jurdica del arbitrio no ha sido debidamen-te asimilada por los gobiernos locales pues an siguen incorrectamente -diramos ile-gal e inconstitucionalmente- exigiendo ar-bitrios por la prestacin de servicios pbli-cos indivisibles.

Circunscribindonos al rgimen tribu-

tario de las tasas de la Municipalidad Provincial de Lima, puede observarse que se cobran arbitrios por los servicios de limpieza pblica, parques y jardines pbli-cos, y relleno sanitario (Edictos Nos. 182-93-MLM y 186-94-MLM); y por el servicio de serenazgo (Edicto N 183-93-MLM).

Por ejemplo, el servicio de parques y

jardines pblicos tiene por objeto mante-ner en buen estado los parques y jardines de un determinado territorio municipal. El destinatario del servicio es la comunidad como un todo y no solo los ciudadanos que residen en la localidad correspondiente -a quienes se le atribuye la calidad de contri-buyentes-, pues cualquier individuo puede hacer uso del parque o jardn pblico, cualquier individuo puede hacer uso de dicho servicio municipal.

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Los arbitrios municipales establecidos por la Municipalidad Provincial de Lima, son incompatibles con las caractersticas jurdicas de la tasa prevista en la LTM. Citemos algunas: No existe individualiza-cin del contribuyente que usa el servicio, no siempre va existir prestacin efectiva a todos los individuos considerados como contribuyentes pues algunos no harn uso del parque y por consiguiente no se cobra en funcin del costo efectivo como manda la ley.

Por otro lado, en nuestra anterior le-

gislacin, la diferenciacin entre los arbi-trios y los derechos era que los primeros se exigan por servicios indivisibles mien-tras que los segundos por servicios divi-sibles. Eliminada esta distincin tendra razn de ser esta divisin de las tasas?. En pginas anteriores hemos dicho que no, aunque por sus caractersticas prcti-cas podra considerarse como hecho ge-nerador de los derechos, los servicios es-tatales individualizados prestados a soli-

citud del contribuyente; y como hecho ge-nerador de los arbitrios, los servicios esta-tales individualizados prestados al contri-buyente independientemente de su reque-rimiento.

Bajo esta perspectiva, la tasa de la

Municipalidad Provincial de Lima, creada mediante el Edicto N 184-93-MLM, de-nominada Derecho de parqueo sera un arbitrio, pues su hecho generador es la prestacin del servicio pblico individua-lizado de estacionamiento y guardiana municipal en determinadas zonas de la va pblica. Adems el servicio se presta al conductor del vehculo que lo estaciona en las zonas de la va pblica independiente-mente de que lo solicite o no.

De no emplear esta sutil diferencia,

deberamos llegar a la conclusin de que no hay motivo para que el legislador establezca categoras entre las tasas muni-cipales pues no hay ningn elemento ju-rdico que lo justifique.