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MISCELÁNEA MERCANTIL 2014.

Sociedad Anónima. Registro de garantías mobiliarias. Prenda.

Preparado por:

Jorge E. de Hoyos Walther

Karla S. Hernandez Olea

Rolando Escalante Aguilar

Ignacio F. Ochoa Alldredge

Karla Urrea Martínez

1.- Introducción.

El día 13 de junio de 2014 se publica en decreto de reformas al Código de Comercio, Ley General

de Sociedades Mercantiles, Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, entre otras. El

estudio constante y actualización es una de las características que distinguen a los abogados de

DHA. Como parte de tal labor se prepararon estas notas en las que se pretende presentar de

manera resumida una visión de los cambios más importantes introducidos con la miscelánea

mercantil antes indicada. Las modificaciones abarcan tres grandes temas: Sociedades Anónimas,

Registro de Garantías Mobiliarias y Prenda mercantil.

2.- Sociedades Mercantiles.

2.1- Corredores públicos.

Aun cuando la Ley de Correduría Pública ya había dado intervención a estos fedatarios desde

hace tiempo en materia de Sociedades Mercantiles, la reforma viene a fortalecer su papel,

mencionándolos expresamente en esta ley especial, y eliminando las referencias exclusivas que

se contenían para los notarios. Así, con esta modificación quedan claras sus facultades para:

Constitución y modificación de sociedades, es decir pueden constituirse a través de

escritura pública o póliza.

Protocolizar las actas de asamblea que no hayan sido asentadas en el libro respectivo y

las resoluciones de escisión.

Ser depositarios de títulos de acciones.

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2.2.- Publicaciones:

A efecto de dar mayor publicidad y agilidad a la consulta de actos relacionados con la vida

corporativa de las sociedades mercantiles, se suprime la publicación en los medios impresos

oficiales, y en su lugar, se ordena la publicación en el Sistema Electrónico creado por la Secretaría

de Economía, respecto de las siguientes publicaciones:

Acuerdo de Asamblea donde se haya aumentado o reducido el capital social.

Convocatoria para la reunión de la Asamblea General Constitutiva y para las Asambleas

Generales.

Cuando se decrete una exhibición cuyo plazo o monto no conste en las acciones.

Resultado del sorteo de designación de acciones amortizadas.

Informe anual aprobado por la Asamblea General de accionistas de una sociedad

anónima.

Resolución de escisión.

Balance final en la liquidación de sociedades anónimas y en comandita por acciones.

Balance anual general de la negociación de las sociedades extranjeras.

2.3. - Sociedad Anónima

2.3.1.- Convenios entre accionistas.

El artículo 198 de la LGSM contenía una prohibición total para restringir la libertad de voto de los

accionistas. Este artículo se modifica por completo, para disponer que los accionistas de las

sociedades anónimas podrán realizar convenios que en el pasado se hubieran podido cuestionar

en cuanto a su validez. Tales convenios podrán versar sobre la forma de ejercer el derecho de

voto, compra o venta de acciones, derechos de preferencia, y otros similares. A manera de

ejemplo, se podrá pactar la obligación de vender las acciones, bajo ciertas circunstancias, o bien,

la obligación de que solamente se puede vender cuando el adquirente compre las acciones de

dos o más de los socios.

2.3.2.- Responsabilidad de administradores.

Se modifica el artículo 157 de la LGSM, para indicar que los administradores deberán respetar la

confidencialidad sobre la información y asuntos de la sociedad que no sean públicos; salvo que

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los solicite una autoridad judicial o administrativa; misma responsabilidad que tiene toda la

duración de su cargo y hasta 1 año después de haberlo concluido.

2.3.3.- Estatutos de la Sociedad Anónima:

Uno de los cambios más importantes, se refiere a los estatutos de la Sociedad Anónima. Ahora,

más que nunca, será importante tener cuidado en no utilizar formatos pre elaborados, sino

analizar las necesidades especiales del grupo de accionistas que vayan a crear la sociedad.

Se agrega la fracción VII del artículo 91 de la LGSM, para indicar que los estatutos deberán

contener, en su caso, estipulaciones que:

Restrinjan la transmisión de propiedad o derechos sobre acciones de una misma serie o

clase, de manera diferente a la restricción del artículo 130 que establece que las

transmisiones deben ser pactadas con la autorización del Consejo de Administración.

Representen causales de exclusión de socios o para ejercer derechos de separación, retiro

o amortización de acciones.

Emitan acciones que no confieran derecho de voto a lo restrinjan, que otorguen derechos

sociales no económicos distintos al voto o exclusivamente este, y que confieran derecho

de veto.

Establezcan mecanismos a seguir ante un desacuerdo de los accionistas.

Sean referentes al derecho de subscripción preferente.

Limiten la responsabilidad en daños y perjuicios ocasionados por consejeros y

funcionarios.

Para ser congruente con la modificación al artículo 91 en cita, se reforma el artículo 113 de la Ley

para permitir las acciones puedan tener una equivalencia diversa a un solo voto.

2.3.4.-Derechos de las minorías.

Se modifican los artículos 163, 199 y 201 de la LGSM, a efecto de dar mayor protección a los

accionistas que representen una minoría. En ese sentido, se reduce el porcentaje de

representación de accionistas del 33% al 25%, para ejercer acción de responsabilidad civil en

contra de administradores, para aplazar la votación de cualquier asunto en una asamblea

general, y para oponerse judicialmente a resoluciones de la asamblea general.

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2.3.5.- Comisario:

El artículo 166 reformado de la LGSM acota el papel del comisario, al eliminar la facultad

“ilimitada y en cualquier tiempo” de vigilar las operaciones de la sociedad.

El artículo 170 de la LGSM ya les imponía el deber de abstenerse de intervenir en cualquier

operación en que tuviera un interés opuesto al de la sociedad. Con la reforma se le impone el

deber de notificarlo al Consejo de Administración o al Administrador único en un plazo máximo

de 15 días naturales a partir del conocimiento de la operación de la cual deba abstenerse.

3.- Garantías Mobiliarias

El registro único de garantías mobiliarias (RUG) fue creado en el Código de Comercio mediante

Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 27 de agosto de 2009. La exposición de

motivos de dicha reforma indica que la finalidad fue que las instituciones financieras y acreedores

pudieran inscribir en línea las garantías mobiliarias mercantiles que reciben de sus deudores,

obteniendo beneficios de publicidad y prelación ante terceros, y con ello ofrecer mejores

condiciones de financiamiento.

La reforma de junio 2014 fortalece el Capitulo regulatorio del RUG, principalmente porque se

precisan cuáles son los actos jurídicos que deberán inscribirse ante dicha dependencia, se

incluyen nuevas reglas para la inscripción o modificación de garantías ante la Secretaria de

Economía y se extienden los efectos de su inscripción.

3.1.- De los actos jurídicos inscribibles.

Previo a la reforma de 13 de junio de 2014, el artículo 32 bis 1 del Código de Comercio ya

señalaba el deber de inscribir las garantías mobiliarias en el RUG. Con las recientes

modificaciones se genera la obligación de registrar no solo el acto generador las garantías

mobiliarias mercantiles, si no su modificación, transmisión o cancelación, cualquier acto jurídico

que se realice con o respecto de ellas y, en general, cualquier gravamen o afectación, para que

puedan surtir efectos ante terceros.

Asimismo se incorporan los apartados A y B al mismo artículo. El primero de ellos señala que las

garantías mobiliarias comprenderán: (i) la prenda sin transmisión de posesión; (ii) la prenda

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ordinaria mercantil cuando no mantenga la posesión el acreedor prendario; (iii) la prenda en los

créditos refaccionarios o de habilitación o avío; y (iv) la hipoteca industrial sobre muebles.

Por su parte el inciso B) precisa cuales son los actos que necesariamente deben inscribirse en el

RUG; tales como el arrendamiento y factoraje financiero, el fidecomiso de garantía sobre bienes

muebles, resoluciones judiciales o administrativas incluyendo embargos sobre muebles y otros

análogos. Tratándose del embargo de bienes muebles, la reforma a este precepto se

complementa con la modificación del artículo 1395 del mismo ordenamiento, el cual de manera

congruente establece el mismo mandato. En el mismo sentido, el artículo 390 del mismo Código

se modifica para explicar que la cesión de un crédito producirá efectos contra terceros a partir

del acto de inscripción en el RUG.

3.2.- Reglas de inscripción.

Se incluyeron nuevas disposiciones que se deben observar al realizar el trámite de inscripción o

modificación ante la Secretaria de Economía subsistiendo sus reglas generales.

En efecto previamente el numeral 32 bis 4, contenía una presunción, en el sentido de que el

otorgante de la garantía mobiliaria esta anuente con su inscripción en el RUG. Con la reforma

que se comenta, tal presunción se hace extensiva a cualquier acto tendiente a modificar,

rectificar, transmitir, renovar, cancelar, o girar avisos o anotaciones preventivas. El mismo

precepto se modifica para simplificar la corrección de errores en las inscripciones registrales.

3.3.- Cancelación de inscripciones.

Uno de los puntos sobresalientes de la reforma, es que se consigna la responsabilidad de realizar

la cancelación de la inscripción, por parte de quien la realiza, con lo cual se pretende abatir un

problema existente de rezago de parte de los acreedores, quienes en ocasiones, al darse el

cumplimiento de la obligación, dejaban en el olvido la cancelación de la inscripción respecto de

la garantía.

Asimismo se incluye un procedimiento novedoso que favorece al deudor en caso de que el

acreedor no realice la cancelación o modificación de la garantía otorgada, pudiendo acudir ante

un Juez a solicitar la cancelación o modificación quien deberá pronunciarse dentro de los 10 días

hábiles siguientes al cierre de instrucción. La única defensa oponible por parte del acreedor será

la de falta de pago. Con esta reforma se dota al deudor de una herramienta para facilitar la

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cancelación de la inscripción, ante la omisión del acreedor. Por otra parte, se establecen las bases

para un reclamo por responsabilidad civil contra el acreedor, en el supuesto que el retraso

hubiera causado daños a quien otorgó la garantía.

4.- Prenda sin transmisión de posesión.

Con la reforma, se fortaleció la figura de la prenda sin transmisión de posesión con el objeto de

hacer más atractiva este tipo de garantía y facilitar la ejecución de la misma, beneficiando con

ello al acreedor.

4.1.- Prenda en segundo lugar.

Una de las novedades, es que se elimina la restricción para constituir prenda u otra garantía sobre

los bienes que ya se encontraban pignorados mediante prenda sin transmisión de posesión. Esta

limitación se encontraba contemplada en el segundo párrafo del artículo 353 de la Ley General

de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC), adicionado en la reforma de 23 de mayo de 2000.

Con este cambio las empresas podrán maximizar el uso de sus activos como garantía de crédito,

dado que en ocasiones el valor del bien otorgado en una primer prenda supera por mucho el

monto del crédito, lo cual permitirá que el mismo pueda ser usado como garantía en un segundo

crédito, tal como sucede por ejemplo con las hipotecas.

4.2.- Prenda sobre frutos o productos:

Si bien los bienes otorgados en prenda deben identificarse en forma individual, se adiciona un

párrafo final al artículo 355 de la LGTOC, el cual introduce el beneficio para el acreedor de que

quedarán comprendidos de manera automática como bienes pignorados, los frutos o productos

futuros, los bienes que resulten de procesos de transformación, y los bienes o derechos que el

deudor reciba o tenga derecho a recibir, en pago por la enajenación a terceros de los bienes

pignorados o como indemnización en caso de daños o destrucción de dichos bienes. Con este

cambio se facilitará que queden comprendidos dentro de la garantía los frutos o productos

obtenidos por ejemplo en el sector agrícola, pesquero o maquilador.

4.3.- Importación de bienes en prenda.

Se introduce como novedad, el artículo 363 bis, el cual tendrá tenderá a facilitar el otorgamiento

de garantías en el sector manufacturero o maquilador. Este numeral establece que en caso de

que la totalidad o parte de los bienes objeto de la garantía sean bienes de importación temporal,

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tratándose de ejecución de la prenda, el juez podrá autorizar que el acreedor tramite por cuenta

del deudor, la importación definitiva de los bienes para proceder a la venta de los mismos o para

efectos de que queden a disposición del acreedor. En ocasiones entran al País bienes o materias

primas para ser transformados, pero ingresan bajo un régimen fiscal especial, de manera

temporal ya que serán retornados al extranjero después de su transformación. La ley tributaria

ya permitía transformar la importación temporal en definitiva, pero tal potestad correspondía al

dueño de los bienes, no a los acreedores. Con esta reforma, el acreedor prendario tendrá la

opción de regularizar la situación fiscal de los mismos al ejecutar la prenda sobre los bienes

internados temporalmente. En esta hipótesis, deberá pagarse preferentemente al erario público

con el importe de la venta de los bienes, los impuestos y derechos que procedan por la

importación definitiva de los mismos.

4.4.- Perfeccionamiento de la prenda.

Se adiciona un segundo párrafo al artículo 365 de la LGTOC para reiterar que la prenda sin

transmisión de posesión es válida desde su constitución. El registro por lo tanto no tiene efectos

constitutivos, sino declarativos. En el mismo sentido, se reforma el artículo 371 de la ley para

señalar que la prelación de la garantía de prenda sin transmisión de posesión, se definirá a partir

de la fecha de inscripción en dicho registro, derogándose con ello las tres fracciones que contenía

dicho precepto.

4.5.- Transmisión a terceros de los bienes pignorados.

Presunción de mala fe: El artículo 373 de la LGTOC ya contenía una presunción de mala fe por lo

que respecta a los terceros adquirentes de bienes dados en prenda, sin embargo, con esta

reforma tal presunción se hace más fuerte, facilitando el derecho de persecución de la cosa en

favor del acreedor prendario.

Partes relacionadas: A efecto de evitar la transmisión fraudulenta de la prenda entre partes

relacionadas, el artículo 374 de la LGTOC ya contenía restricciones para enajenar los bienes dados

en garantía. La reforma bienes a dar mayor solidez a esta regulación, al exigir el permiso previo

para transmitir los bienes pignorados en favor de personas sujetas a un control corporativo

común con el deudor, o a miembros del Consejo de Administración de dichas personas morales.

El mismo artículo 374 explica que una persona tiene control corporativo común con el deudor,

cuando se encuentra facultada para llevar a cabo cualquiera de los siguientes actos:

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Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas,

de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros,

administradores o sus equivalentes, de una persona moral.

Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas

de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de

cualquier otra forma

4.6.- Designación de valuador:

El artículo 363 establece como obligación para las partes, la designación desde la celebración del

contrato, de un perito que determine el valor de los bienes para el caso de que la los mismos

disminuyan su valor, sin embargo la omisión no contiene sanción, solo se realiza la aclaración que

si las partes no lo hacen lo puede realizar el juez a solicitud de cualquiera de ellas.

5.- Fideicomiso.

En la reforma financiera de Enero de 2014, se introdujo en el artículo 382 de la LGTOC la

posibilidad de que las instituciones fiduciarias pudieran ser a su vez fideicomisarias en los

fideicomisos que tuvieran por fin servir como instrumentos de pago a su favor nombrándose para

ello por las partes un ejecutor o instructor, para el caso de conflicto de intereses.

En alcance de la reforma anterior, se establece en la reforma del 13 de Junio de 2014 la precisión

de que el ejecutor designado no puede estar vinculado con las partes, entendiéndose dicha

vinculación cuando los títulos representativos del capital social, así como las compras e ingresos

de dicha persona en el último ejercicio fiscal o del que esté en curso, a las partes, asciendan a

más del 10%.

En los casos de fideicomiso de bienes muebles también se determina que el fideicomiso de bienes

muebles surtirá efectos contra terceros a partir de su inscripción en la la Sección Única del

Registro Único de Garantías Mobiliarias del Registro Público de Comercio (antes establecía

diferencias dependiendo del tipo de mueble de que se tratara).

Se determina que el contrato de fideicomiso en garantía debe constar por escrito, y en el caso de

inmuebles, constar en escritura pública e inscribirse en el RPPC

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6.- Arrendamiento financiero.

Previamente se señalaba que la inscripción del contrato de arrendamiento financiero, era

opcional, sin embargo el texto de la reforma, señala la obligatoriedad de dicha inscripción en la

Sección Única de Garantías Mobiliarias del Registro Público de Comercio y en el folio electrónico

del arrendador y del arrendatario.

6.- Valor probatorio de mensajes de datos.

En materia procesal mercantil, se adicionó el artículo 1061 bis del Código de Comercio, a fin de

subsanar una falta de regulación expresa que generaba problemas, al momento de la admisión

de pruebas consistentes en mensajes de datos.

Los antecedentes que dieron origen a la adición del artículo 1061 bis, son los siguientes:

El comercio electrónico se encuentra regulado en nuestra legislación mercantil desde la

reforma del año 2000, cuando se incluyó en el Código de Comercio el título relativo al

comercio electrónico y se otorgó valor jurídico y probatorio a los mensajes de datos.

Dichos mensajes son definidos por la propia ley como “la información generada, enviada,

recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.”

Así, el artículo 89 Bis del Código de Comercio señala que “no se negarán efectos jurídicos,

validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo de información por la sola razón de que esté

contenida en un Mensaje de Datos”. De igual forma, el artículo 1205 del citado código

dispone que los mensajes de datos son admisibles como medios de prueba.

En cuanto a la regulación del valor probatorio de los mensajes de datos, el artículo 1298-

A del Código de Comercio señala que “para valorar la fuerza probatoria de dichos

mensajes, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido

generada, archivada, comunicada o conservada”.

Sin embargo, no obstante las normas antes citadas, en los casos en que la ley requiere que un

documento sea conservado y presentado en su forma original, la legislación mercantil no

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establecía expresamente cómo acreditar dicho requisito tratándose de mensajes de datos, lo cual

generaba problemas en la práctica para la admisión de las pruebas ofrecidas dentro de un juicio.

Ahora bien, el Código Federal de Procedimientos Civiles establece en su artículo 210-A que en los

casos en que la ley requiere que un documento sea conservado y presentado en su forma original,

dicho requisito quedará satisfecho si se acredita que el mensaje de datos se ha mantenido íntegro

e inalterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta

pueda ser accesible para su ulterior consulta. Los legisladores estimaron que esta solución es la

correcta y debe aplicarse a los juicios mercantiles, en virtud de que el Código Federal de

Procedimientos Civiles es supletorio del Código de Comercio.

Por lo anterior, se adicionó el artículo 1061 bis para señalar expresamente que en todos los juicios

mercantiles se reconoce como prueba los mensajes de datos y que su valor probatorio se regirá

conforme a lo previsto por el artículo 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles.