RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1280/2015 SENTENCIA Nº: 1469/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007810

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2014/0007810

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de Julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. JOSE LUIS ASENJO

PINILLA, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D.

JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Dª A y por el BANCO DE

SANTANDER, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de

Bilbao, de 1 de diciembre de 2014, dictada en proceso sobre Despido (DSP), y

entablado por la primera recurrente frente al segundo también recurrente, siendo

parte interesada en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien

expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y

terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

“1º.-) La actora Dª A, ha venido prestando servicios para la empresa BANCO

SANTANDER, S.A., con una antigüedad de 12/02/1996, categoría profesional de

operativa, Técnico Nivel VIII y salario anual de 34.749,65 euros con inclusión de parte

proporcional de pagas extra.

2º.-) Resulta de aplicación a las partes el XXII Convenio Colectivo de Banca

vigente para los años 2.011-2.014 publicado en el BOE de 5 de mayo de 2.012.

3º.-) La Sra. A se integró en la plantilla del BANCO SANTANDER en abril de

2.000 procedente del Banco Central Hispano, para el cual prestaba servicios en la

localidad de Bilbao comenzando a desarrollar su actividad laboral para el BANCO

SANTANDER en Ondarroa un mes y, posteriormente, a la oficina 0412 de Durango

sita en C/ San Agustin Alde, sucursal en la cual el 19/07/2001, mientras prestaba

servicios de caja, sufrió un atraco, en el transcurso del cual fue amenazada con un arma

de fuego. Como consecuencia de lo anterior la trabajadora cayó en situación de IT del

27/07/2001 al 12/08/2001 derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de

trastorno por estrés post-traumático.

4º.-) A los pocos días de la reincorporación de la trabajadora se procedió al

cierre de la sucursal donde venía prestando servicios, siendo trasladada a la sita en

Durango pero en C/ Andra Mari 2, continuando percibiendo tratamiento y consultas con

psiquiatra concluyendo el facultativo D. J en informe de 28/11/2002 que “Dña. A sufre

una reactivación de la sintomatología relacionada con el síndrome de estrés

postraumático, a raíz de una nueva exposición al elemento y/ o situación condicionante.

Trabaja en una caja de seguridad/ bunker de una sucursal bancaria, lugar en el cual

originariamente sufrió una atraco. La paciente citada sufre sintomatología de ansiedad y

clínica depresiva”. Pues de manifiesto lo anterior por la trabajadora al director y

subdirector de la sucursal, fue sacada de caja realizando funciones operativas fuera de la

misma.

5º.-) La trabajadora, a través de XXX interpuso demandas y reclamaciones de

antigüedad y cantidad entre los años 2.005 y 2.005 tal y como resulta de los documentos

2 a 9 de la Sra. A que se dan por íntegramente reproducidos.

6º.-) El 14/01/2006 BANCO SANTANDER comunicó a la trabajadora que a

partir del 17 de enero comenzaría a prestar servicios en otra sucursal de Durango sita en

C/ Landako, en la cual solo había otras dos personas, director y subdirector, por lo que

debería realizar operaciones de caja Dr. L, médico psiquiatra del CSM Bombero

Etxaniz informó el 23/01/2006 “Desde el mencionado atraco, su vida gira, básicamente

condicionada por el miedo a sufrir otra agresión. Esta situación es una secuela típica de

estos trastornos. Por ello y en mi opinión, debería facilitársele una actividad y ubicación

laboral que evoque lo menos posible el incidente mencionado. A este respecto y si la

paciente está satisfecha con su actual situación laboral, entiendo que es preferible no

modificar esta, por el riesgo que supone de reactivación del proceso”.

7º.-) El delegado de XXX de la empresa, sindicato al cual pertenece la Sra. A, el

24/01/2006, interpuso denuncia a te la Inspección de Trabajo ( documento 32 de la

actora que se da por reproducido) recogiendo entre otros extremos que el banco,

haciendo caso de un informe del gabinete psicológico Hazkunde, quitó a la trabajadora

del puesto de caja, dejándola en la relación de tareas de operativa interna en la misma

sucursal pero que con el traslado estaba obligada a realizar funciones de caja o que, aún

cuando no fuera así, no estaba capacitada para estar en una sucursal tan pequeña. La

Inspección de Trabajo giró visita a la sucursal de la C/ Landako el 7/02/2006 (

documento 33 y 34de la actora), encontrándose en el puesto de caja al subdirector D. M

y en otro distinto y diferenciado la demandante, realizando actividades de captación de

clientes y a la sucursal de C/ Andra Mari, donde el director y subdirector le

manifestaron que a esa sucursal se había incorporado una trabajadora de Ondarroa y que

quizás hubiera sido más conveniente que esta fuera a la sucursal de C/ Landako y

permaneciera la actora en la de C/ Andra Mari. El Inspector actuante requirió la

comparecencia de la mercantil el 16/02/2006 requiriéndola para que procediera a

evaluar las condiciones de trabajo de la Sra. A. El 28/02/2006 la mercantil presentó

escrito en la Inspección de Trabajo en el que se recogía que se había solicitado, a la luz

de las manifestaciones de la trabajadora a la Unidad Territorial de recursos Humanos,

de los servicios de prevención Ajenos UMI, con quien tenían concertada la vigilancia

de la salud, la realización de un examen de actitud psicofísica de la actora para el

desarrollo de las funciones propias de su nivel profesional en el nuevo destino, el cual

se había realizado el 27 de enero y que ante el resultado de NO APTITUD para

funciones inherentes al puesto de caja, se había dispuesto el retorno de la trabajadora a

su anterior destino el 27/02/2006.

8º.-) En virtud de escrito de 14/02/2013 BANCO SANTANDER comunicó a la

trabajadora que con efectos delo día 1/03/2013 y a fin de resolver la situación afectante

a la sucursal de Ermua, quedaría adscrita a la plantilla de dicha sucursal (documento 35

de la actora). La trabajadora cayó en situación de IT el 12/08/2013 que fue declarada

como derivada por Accidente de Trabajo en virtud de Resolución del INSS de

15/11/2013. La Mutua confirió el alta a la trabajadora el 12/06/2014 y, recurrido lo

anterior, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 16/10/2014 se declaró

indebida el alta médica, manteniéndose la situación de IT.

9º.-) El Informe del Médico psiquiatra D. P de 12/03/2013 recoge:

“A, nacida el XXXX y con Nº de SS XXXX, comenzó a acudir a este CSM el

25 de septiembre de 2002, tras ser remitida por su médico de cabecera.

El diagnóstico que se emitió fue de Trastorno por Estrés Post-traumático,

desarrollado –según refería- tras sufrir un atraco en su puesto de trabajo y reactivado

tras su reincorporación laboral. Desde el mencionado atraco, su vida gira, básicamente,

condicionada por el miedo a sufrir otra agresión. Esta situación es una secuela típica de

estor trastornos. Por ello, y en mi opinión, debería facilitarte una actividad y ubicación

laboral que le evoque lo menos posible el incidente mencionado. A este respecto

entiendo que es preferible que trabaje en grandes espacios y con muchos compañeros de

trabajo, en lugar de en espacios pequeños y con pocos compañeros de trabajo

(documento 48 de la actora)”.

10º.-) En el acta de reunión del CESS de 16/04/2013 expresamente se recoge

“G toma la palabra y comenta la situación de la empleada A, a quien se ha trasladado a

Ermua. Indica que en el 2002 su oficina sufrió un atraco y que desde entonces toma

medicación. Es cierto que desde entonces no realiza funciones de caja, algo que se le

prescribió médicamente, aunque tiene un informe médico que indica que recomienda

trabajar en oficinas grandes. J responde que la empresa retiró a la empleada de las

funciones de caja, conforme consta en el informe médico. Sin embargo, lo que ahora se

trae a colación, es totalmente nuevo, dado que nunca se había puesto de manifiesto que

tiene problemas en trabajar en oficinas no tan grandes como la actual, hasta que se le ha

comunicado el cambio (documento 36 de la actora).

11º.-) Por la Inspección de trabajo se emitió el 2/12/2013 informe que aportado

por la actora con el número 41 se da por íntegramente reproducido a consecuencia de

denuncia interpuesta ante el organismo y que, entre otros, extremos, recogía:

“Teniendo en cuenta las recomendación establecidas en el informe médico

emitido por el Doctor P de OSAKIDETZA, de fecha de 2-03-2013 y en uso de las

facultades conferidas por el Art. 7.3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre,

Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE 15-11-1997), se

REQUIERE a la empresa BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, SA ( CCC

XXX) para que se proceda a evaluar las condiciones especificas de trabajo de la

trabajadora A, desde la perspectiva de las actividades sanitarias y psicosociales,

teniendo en cuenta las condiciones y consecuencias de la adscripción de la trabajadora a

su nueva sucursal, prescribiendo, en su caso, las medidas preventivas pertinentes.

Todo ello se entiende sin perjuicio del cumplimiento del resto de las

obligaciones establecidas en la normativa de prevención de riesgos y demás normativa

vigente. Plazo de cumplimiento; INMEDIATO.

Con posterioridad a esta actuación, y en cumplimiento del Requerimiento

indicado, se ha realizado un nuevo examen a la trabajadora con fecha de 23-07-2013

por el Servicio de Prevención UMIVALE prevención de Valencia por el Doctor G.

En el examen médico, se le considera APTA para el desempeño de su puesto de

trabajo, el de Administrativa/Operativa.

Con fecha de 4 de octubre de 2013, se mantiene conversación telefónica con el

médico del servicio de prevención UMIVALE, que ha realizado el reconocimiento

médico a la trabajadora del día 23-07-2013.

En la conversación, manifiesta que la dolencia del accidente de trabajo

incapacita a la trabajadora para el puesto de cajera, pero su nuevo puesto de trabajo es el

de administrativa/operativa, para el cual se le considera APTA. La oficina de Ermua

donde presta servicios la trabajadora es una oficina mediana, en la que abajo se

encuentran habitualmente otras 4 personas y arriba donde presta servicios la trabajadora

se encuentra otra persona más.

Este informe médico, es según la trabajadora, contrario a los aportados por ella,

el del Dr P, Psiquiatra de Osakidetza y del Doctor F, especialista en medicina interna de

Osakidetza.

Con posterioridad, y con fecha de 11 de octubre de 2013, se ha dictado

Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la cual, reunido el

Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Bizkaia, se

propone, que la contingencia determinante de las lesiones del proceso de incapacidad

temporal comenzado el 12-08-2013 por A, es Accidente de Trabajo ( Recaída de las

lesiones sufridas en el Accidente de Trabajo previo)”

Teniendo en cuenta que el nuevo reconocimiento médico aportado por la

empresa, realizado con fecha de 23-07-2013, concluye que la trabajadora es APTA para

el puesto de trabajo de Administrativa/Operativa, que es puesto de trabajo que

actualmente desempeña la trabajadora, no procede realizar ninguna actuación inspectora

al respecto.

De todo lo anterior puede concluirse que, en el caso examinado, existe una

diferente interpretación y controversia en los resultados de los diferentes informes

médicos aportados por ambas partes, cuya resolución no es competencia de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por lo que se le informa a la denunciante del

derecho que le asiste de acudir a los órganos competentes para dirimir por la posible

discrepancia entre los informes médicos del servicio de prevención de la empresa y los

aportados por ella, y sin perjuicio de las ulteriores actuaciones inspectoras que pudieran

derivarse de ello.

12º.-) Por XXX se interpuso nueva denuncia ante la Inspección de Trabajo el 13

/01/2014 (documento 42 de la actora), emitiéndose informe el 18/03/2014 (documento

43 de la actora) en el que concluía que se requería al BANCO SANTANDER “para

que en el momento de la incorporación de la trabajadora A a su puesto de trabajo, se

proceda a la revisión de la evaluación de su puesto de trabajo, d e acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 16.2.a) (con ocasión de los daños para la salud que sean

producido) tras la declaración de las lesiones del proceso de incapacidad temporal

comenzado el 12-08-2013 por la trabajadora como accidente de trabajo”·

13º.-) Por OSALAN se emitió informe el 22/10/2014 que obrante en las

actuaciones se da por íntegramente reproducido y que, entre otros extremos, como

medidas preventivas, recogía:

“A pesar de que la trabajadora se encuentra actualmente en situación de

desempleo, una vez finalizada esta situación, el servicio médico correspondiente deberá

citarla para realizar un examen de salud. Dicho reconocimiento médico se llevará a

cabo teniendo en cuenta los criterios y contenido arriba expuestos, y como resultado del

mismo se deberá emitir el consiguiente certificado de aptitud.

El certificado que resulte como consecuencia del examen efectuado se deberá

entregar por escrito tanto a la empresa como a la trabajadora. En él deberá constar la

aptitud de la trabajadora para el puesto de trabajo al que se le va a asignar. En caso de

que la trabajadora presente limitaciones para su puesto de trabajo, éstas deberán constar

en la aptitud, de manera clara y concreta en cuanto a las tareas que se limitan.

Para las limitaciones se tendrá en cuenta la situación de la trabajadora, sus

condiciones de salud, el contenido de sus tareas y los riesgos a los que está expuesta de

la forma más objetivable y cuantificada posible. Se tendrán especialmente en cuenta

factores que puedan agravar o condicionar su estado actual de salud.

Es recomendable poner en marcha un procedimiento general para cambios de

puesto de trabajo por motivos de salud lo más objetivo y criterizado posible.

Sería aconsejable poner en marcha dentro de la empresa un equipo que

participara en la decisión de esos cambios. Tras el informe médico, la decisión del

cambio se tomaría en este equipo con participación de la empresa y de los

representantes de los trabajadores.

Esto ayudaría a hacer más visible el problema y a corresponsabilizar a todos en

estos cambios.

Se recomienda una nueva actualización de la evaluación de riesgos,

contemplando un procedimiento de actuación ante la presencia de trabajadores

especialmente sensibles: el documento de la evaluación de riesgos debe ser un

instrumento dinámico al servicio de una prevención de riesgos laborales eficaz y

efectiva.

Esto quiere decir que dicha evaluación debe ser reevaluada cada vez que se

produzcan modificaciones, bien en las condiciones estructurales de las instalaciones, en

los procesos de trabajo, en la incorporación de nuevas actividades o nuevos

profesionales, ante la detección de problemas de salud o enfermedades o lesiones que

puedan tener relación con las condiciones de trabajo etc….”

14º.-) Con fecha 17/12/2012 el Consejo de Administración de Banco Santander

acordó la integración de Banco Español de Crédito bajo la marca Santander,

aprobándose por los Consejos de Administración de ambas sociedades el proyecto

común de fusión con fecha 9 de enero de 2.013. Con motivo de esta fusión y la de

Banco Banif Banco Santander ha procedido a realizar numerosos traslados (600 según

el documento 11 de la demandada no impugnado), se han ofrecido bajas incentivadas y

prejubilaciones, salidas anticipadas.

15º.-) En abril de 2.013 existían 10 trabajadores en la sucursal de C/ Andra

Mari de Durango del Banco Santander, siendo 4 de ellos operativos, realizando

habitualmente 2 funciones de caja. En el informe de reestructuración del banco

aportado (documento 1) consta el exceso de 1 operativo. La oficina de Durando es la

mayor de la zona y, en los casos que en las oficinas de su territorio se producen

inasistencias o necesidad de personal operativo, se envía a uno de sus empleados,

siendo preciso que lleva a cabo operaciones de caja. La sucursal de particulares se

encuentra en el mismo espacio físico que la de empresas, la cual disponía de 7

empleados que se han reducido a 6 en junio de 2.014 . La oficina de Ermua dispone de

dos plantas, estando situada la trabajadora en la planta superior, alejada de la caja y

siendo con ella seis empleados en el local, existiendo en la actualidad 7 trabajadores. En

Vizcaya existen 66 sucursales, siendo solo tres las que cuentan con más de 10

empleados, 1 con 9, 1 con 8, 4 con 7, 6 con 6 y las restantes con menor número,

existiendo 14 con dos personas y 18 con tres personas (documento 9 de

BANCO SANTANDER).

16º.-) Por BANCO SANTANDER se ha aportado el informe sobre Evaluación

de Riesgos Psicosociales con el número 16, dándose por íntegramente reproducido.

17º.-) Dª Amaya Hernández Moreno ha percibido de U, Mutua, 3.188,4 euros

( documento 13 de la actora) durante la última situación de IT.

18º.-) La trabajadora obtuvo unas puntuaciones en la evaluación de desempeño

de 9,17 en el año 2.003, 9,32 en el año 2.004 (donde se apuntaba como comentario “y

reitero una vez más mi traslado a Bilbao), conforme en el año 2.005 donde el evaluador

en comentarios recogía “excelente profesional. Estamos contentos con su trabajo”,

cumple totalmente en el año 2.006 donde como comentario recogía “acercamiento a

Bilbao”, cumple totalmente en los años 2.007 y 2.008, rendimiento esperado en el año

2.009 , 2.010 (donde recogía como comentario la demandante que creía que podía

soportar toda la presión y ritmo de trabajo), 2.011, cumple totalmente en 2.012 y 2.013

donde se recogía “reubicación en oficina de gran tamaño por stress postraumático

generado por atraco en sucursal” y “Operativa que únicamente ha podido desarrollar su

trabajo durante 6 meses por baja de enfermedad. Ha cumplido adecuadamente con su

trabajo, el tiempo que ha estado en la oficina. Actualmente sigue de baja” (documentos

19 a 30 de la actora).

19º.-) Practicados reconocimientos médicos a la trabajadora, concluyeron:

21 de noviembre de 2.002, Apto para su puesto de trabajo habitual

27 de enero de 2.006, No Apto según el riesgo inherente al puesto de

administrativo-cajero.

4 de octubre de 2.006, Apto para su puesto de trabajo habitual.

5 de mayo de 2.009, Apto para el desempeño de puesto de trabajo de

administrativo/ operativo

7 de mayo de 2.013, Apto para el desempeño de puesto de trabajo de

administrativo/ operativo, y como comentario, debe cumplir las restricciones indicadas

oír su médico especialista: trabajar en grandes espacios, con muchos compañeros y

evitar atención directa al público.

26 de julio de 2.013, Apto para el desempeño de puesto de trabajo de

administrativo/ operativo

20º.-) En virtud de escrito de 5/06/2014 la demandada comunicó a la trabajadora

la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, conforme al artículo 52

a) ET, la cual aportada junto con la demanda se da por íntegramente reproducida.

21º.-) La actora se encuentra aliada a CCOO, siendo este hecho conocido por la

demandada.

22º.-) Se ha celebrado la conciliación previa".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que debo estimar en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dª A frente a la

empresa BANCO SANTANDER S.A. y debo declarar y declaro la improcedencia de la

decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 21/06/2014

acordada y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa a que en el plazo

de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del

trabajador o el abono de la indemnización de 69.499,30 euros –con descuento sobre la

anterior de la indemnización objetiva percibida por la trabajadora-, y, en caso de optar

la mercantil por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de

percibir desde la fecha del despido, 21 de junio de 2.014, hasta la notificación de esta

sentencia a razón de 95,20 euros/día".

TERCERO.- Como quiera que tanto la parte actora, como la empresa Banco

Santander SA (a partir de ahora el Santander), discreparan de dicha resolución,

procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de

Suplicación. Han sido impugnados de contrario.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 30 de junio de 2015

en esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sra. A solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en

curso y presentada el 6 de agosto de 2014, que se declarase la nulidad del despido

objetivo sufrido con efectos del anterior 21 de junio, con las consecuencias legales y

económicas inherentes a esa declaración, así como una indemnización adicional por

vulneración de derechos fundamentales y de legalidad ordinaria, que ascendía a

300.508,78 €, a lo cual añadía una carta de disculpa, pidiendo expreso perdón, que

habría de publicarse en los tablones de anuncio e intranet, durante 30días, o, en su caso,

esta sentencia de ser estimatoria; subsidiariamente, pedía la improcedencia del mismo, y

también con las consecuencias legales y económicas correspondientes.

La sentencia del siguiente 1 de diciembre y del Juzgado de referencia, estimó

parcialmente su reivindicación, al asignarle la improcedencia. Todo ello en base a los

hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los

fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por

reproducidos.

SEGUNDO.- Como quiera que son dos los Recursos formulados, iniciaremos

nuestro análisis con aquellos motivos de Suplicación que afectan a la relación de hechos

probados y que por tanto toman como base el art. 193.b), de la LRJS; referencia

procedimental que mantendremos para los siguientes motivos y hasta que no digamos lo

contrario. No obstante, igualmente precisamos, solo es la trabajadora quien los articula

en ese sentido.

Tiene como objetivo modificar el hecho probado primero de la resolución de

instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 32 a 64, 65 a 71 y 78 a

108 , de las presentes actuaciones. La modificación pretendida es la siguiente :

“…y salario anual de 35.265,03 euros brutos con inclusión de la parte

proporcional de pagas extras”

En anteriores resoluciones, hemos venido indicando que la petición que

pudiera formularse sobre un salario superior al declarado probado, no podría analizarse

en los términos propuestos en este momento. Así, la jurisprudencia de la Sala de lo

Social del Tribunal Supremo (TS), prohíbe incorporar al relato fáctico expresiones

predeterminantes del fallo, por ser ajenas a su naturaleza -sentencia de 20-4-72, y entre

otras muchas en parecido sentido-. Ello concurriría de aceptar el nuevo salario que

solicita, vista la importancia que tiene ese parámetro en un litigio de estas

características, así como que fue objeto de debate entre las partes. En ese sentido nos

remitiríamos al segundo fundamento de derecho de la resolución de instancia.

Sin embargo, el supuesto que aquí se nos plantea es distinto. A tal efecto, la

actora asume en su planteamiento la detracción de los tres conceptos que un principio

fueron discutidos y tal como reseña el fundamento de derecho de referencia. De tal

manera que ahora simplemente discute sobre los cálculos aritméticos efectuados por la

Juzgadora de instancia. Por tanto, es lugar adecuado el presente para determinar el

mismo. En consecuencia, siendo los cálculos de la trabajadora correctos y así también

lo reconoce la empleadora, habremos de asumir la petición.

TERCERO.- A continuación solicita modificar el quinto ordinal del relato

fáctico. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 18 a 51, de las

actuaciones en curso. Su propuesta se concreta en lo que sigue:

“…entre los años 2000 y 2005 tal y como…”

Lo asumiremos. La propia empresa reconoce la existencia de un error de

trascripción, por demás claro, no obstante lo tilda de irrelevante. Pues bien, aunque a

primera vista ese calificativo pudiera ser adecuado, vemos conveniente que ese tipo de

errores se subsanen y en aras a evitar su repetición futura, y ante una posterior

incidencia que en estos momentos no podemos evaluar.

CUARTO.- Ahora solicita añadir un nuevo párrafo al octavo hecho probado.

Reseña con esa finalidad la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres, dictada con

posterioridad a la elaborada en este litigio y que además indica que es firme. El tenor de

la solicitud es el que a continuación desglosamos:

"Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao se ha dictado la sentencia nº

473/2014 , de 11 de diciembre, en el procedimiento de determinación de contingencia

233/2014 , que resuelve desestimar la demanda interpuesta por U (Mutua),

confirmando que la contingencia del periodo de IT iniciado el 12/08/2013 es accidente

de trabajo. Dicha sentencia es firme".

No obstante, cuando la trabajadora impugna el Recurso del Santander, vuelve

solicitar un complemento de la su vez anterior propuesta y en base a los arts. 197.1 y

233.1 , de la LRJS. Acompaña a tal efecto una sentencia de esta Sala de 12-5-2015, rec.

765/2015 . El texto solicitado en este caso es el siguiente :

“La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en el

procedimiento de determinación de contingencia 233/2014, ha sido plenamente

ratificada por la Sala de lo Social del TSJPV, que confirma el carácter profesional de

la baja de la actora, dándose la misma por reproducida”

Aceptaremos con carácter general ambas peticiones, al tener el necesario

refrendo documental y relación directa con una de las cuestiones relatadas en el hecho

probado en origen, la contingencia asignada al periodo de incapacidad temporal (IT),

que se inicia el 12 de agosto de 2013.

No obstante, habrá que suprimir la frase: “…Dicha sentencia es firme", por

incierta y a la par insólita, pues no entendemos que pueda afirmarse con esa rotundidad

que la sentencia mencionada era firme, cuando realmente no lo era.

QUINTO.- Es el turno de los ordinales que califica de novedosos y el presente

daría lugar al vigésimo bis del relato fáctico y siempre de acuerdo a su numeración.

Relaciona a esos efectos el documento incorporado al folio 191, de las presentes

actuaciones. La redacción que propugna es la siguiente:

"Con fecha 8 de julio de 2014, D. P, médico psiquiatra del CSM de Bombero

Etxaniz, informa que la actora continuaba en tratamiento psiquiátrico en dicho CSM,

por presentar una psicopatología ansioso-depresiva, más intensa desde que fue

despedida de su puesto de trabajo, siendo medicada de manera continua con

antidepresivos y ansiolíticos".

Lo asumimos. Coincide con el informe médico referenciado y consiste en una

trascripción casi textual de lo allí expuesto, por lo que la presente solicitud no debería

tacharse de parcial e inconcreta por parte de la empresa. Asimismo, está emitido por un

facultativo de Osakidetza, que ha de presuponerse independiente a las partes en litigio.

Finalmente, la opinión del citado ha sido valorada positivamente por la Juzgadora,

desde el punto de vista probatorio, valga como ejemplo el décimo ordinal y el quinto

fundamento de derecho.

Y todo ello sin perjuicio de su trascendencia final, ya que al explicar el origen

de esa petición, la circunscribe a la indemnización de daños y perjuicios que anuda

igualmente a su reivindicación.

SEXTO.- A continuación pasaremos al que considera hecho probado vigésimo

ter. Cita a tal fin el documento incluido en el folio 193, de las actuaciones en curso. La

propuesta que defiende tiene el siguiente contenido:

"El 9 de julio de 2014 el Dr. D. J, MAP del Centro de Salud de Bombero

Etxaniz, emitió informe en el que indicó que la actora acudió el 12 de agosto de 2013 a

su consulta, con reagudización de su ansiedad, por recaída tras accidente laboral

sufrió atraco en el trabajo y se le ha puesto a trabajar en una sucursal casi sin personal

y se encuentra desprotegida y ello provoca su recaída".

El ahora en curso no puede correr la misma suerte que el anterior y por ende lo

rechazaremos. Sin perjuicio de que sea meramente referencial y sobre todo subjetivo,

las condiciones del centro de trabajo de Ermua, ya aparecen convenientemente

delimitadas en el décimo quinto hecho probado, el cual permanece inmutable al no ser

objeto de impugnación por los litigantes

SEPTIMO.- Seguimos con su específica numeración y en este supuesto

trataremos con el ordinal que denomina vigésimo quater. Menciona en ese sentido el

documento incorporado a los folios 127 y 128, de las presentes actuaciones. El

redactado que reivindica es el que acto seguido reseñamos:

"El Dr. D. Q, Doctor en Medicina y Cirugía y especialista en Psiquiatría, al

que la trabajadora fue derivada por la Mutua UMIVALE, realizó un informe el 13 de

abril de 2014, en el que concluye que Dª A presenta "un TRASTORNO MIXTO

ANSIOSO-DEPRESIVO (F41.2 CIE-10) en remisión, junto a un TRASTORNO DE

ANSIEDAD FÓBICA (f40.0 cie-10), enmarcado en una PERSONALIDAD DE

CARACTERISTICAS ANANCÁSTICAS (F60.5 CIE-10)". Concluye además que esa

psicopatología actual le "permite la incorporación laboral a un puesto de trabajo en el

que le sea facilitada una ubicación que le permita sustraerse a la exposición del

estímulo fóbico (empleo de cajera o sucursal con pocos trabajadores como por ejemplo

menos de tres o cuatro, puesto cercano a la puerta, etc.), como era el último destino en

el que se encontraba". Aun así le prescribe continuar con el tratamiento farmacológico

y terapia psicológica de apoyo para aprender a enfrentarse a la situación fóbica y

mejorar los rasgos de su personalidad".

Aunque el Santander lo tilda de irrelevante, también reconoce dicho informe

como acorde a la realidad psicológica de la trabajadora. Pues bien lo aceptaremos al

recoger su cuadro clínico de manera más pormenorizado que el que figura desglosado

en el ya invocado décimo ordinal.

OCTAVO.- Para terminar con sus reivindicaciones fácticas, analizaremos el

que relaciona como hecho probado vigésimo quinquies. Invoca los documentos

incluidos en los folios 208 a 222, y 223 a 389, de las actuaciones en curso. El texto que

solicita es el que sigue:

"Por el Dr. D. M, Médico Especialista en Medicina del Trabajo y en

Valoración del Daño Corporal, así como Perito Judicial en Riesgos Laborales, se

emitió informe pericial en fecha 21 de noviembre de 2014 (documento nº 59 de la

actora) y que se da por íntegramente reproducido".

No lo asumiremos. En ese orden de cosas y como ya vimos en nuestro segundo

fundamento de derecho, está vedado introducir expresiones predeterminantes del fallo;

olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec.

231/2013, estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones

jurídicas tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica. Todo

ello con independencia de su valoración jurídica y de que fuera necesario acudir a dicho

informe.

Con independencia de lo anterior y a mayor abundamiento, nos pide que

aceptemos el conjunto del informe sin discriminación alguna y a la par sin resaltar los

aspectos que pudieran ser más relevantes a los fines de este procedimiento. Lo cual no

es aceptable y por las causas que acabamos de resaltar.

Incluso, cuando se refiere a su anexo, compuesto de 166 folios, se produce la

cita de documentos “en masa”, situación que no cumple los requisitos establecidos por

la jurisprudencia del TS. Partiremos a tal efecto de lo establecido en el art. 196.3, de la

LRJS, y donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de

señalarse de "manera suficiente para que sean identificados"; en ese mismo orden de

cosas, la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009, recuerda que a estos fines es necesario:

"Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación

del juzgador"; más concreta aun, la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, resalta que el

recurrente debe mencionar: "el punto específico que ponga de relieve el error alegado,

razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido

del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende";

lo que no cumple, si: "se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido

muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del

juzgador".

NOVENO.- Como ya aconteció en nuestro quinto fundamento de derecho, la

Sra. Hernández pretende un segundo añadido en su escrito impugnatorio y de acuerdo a

los preceptos de la LRJS ahí consignados. El ahora involucrado y en orden a su

modificación, es el ordinal décimo quinto. Acompaña a esos efectos la que dice que es

una certificación del Comité de Empresa sobre la plantilla en la sucursal de Ermua y

fechada el 27 de mayo de 2015 La redacción que propugna se concreta en:

“…El Comité de Empresa certifica que la oficina 6032 de Ermua cuenta con

cinco empleados en la actualidad y al menos desde marzo de 2014…”

No podemos aceptarlo. A tal efecto, con independencia de su contenido, así

como de su certeza ante la no ratificación del mismo, es claro que no cumple los

requisitos que establece el art. 233.1, de la LRJS, y siempre recordando que por lo

excepcional que ese precepto resulta ha de ser objeto de una interpretación restrictiva

En ese sentido, aunque figure con una fecha reciente y desde luego con posterioridad a

la resolución de instancia, tal documento y por su propio contenido, pudo presentarse

sin problemas en la vista oral y no se hizo. Baste como ejemplo, la otra fecha que allí

aparece, recordemos el 17 de marzo de 2014, que se configura como referencia para la

posterior conclusión, y dicha fecha es anterior incluso al despido que hoy debatimos.

Por tanto, habrá que devolverlo a su origen.

DECIMO.- Es el turno del Recurso de la empleadora, pues para seguir

debatiendo sobre los argumentos relacionados por la Sr. A, es presupuesto

indispensable que no se convalide el despido objetivo que le fue comunicado en su

momento.

Su único motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de la

LRJS.

El Santander estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto

en el art. 52.a), del Estatuto de los Trabajadores (ET); así como la jurisprudencia

dictada a tal efecto, pero de la que no reseña ejemplo alguno y en el sentido del art. 1.6,

del Código Civil, invocación esta última que por tanto carece de efectos, ya que, cuando

menos, es preceptivo la cita expresa de las que considere aplicables –TS, sentencias de

17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006-.

La empresa indica que el despido en su momento acordado es ajustado a

derecho, al ser la única alternativa posible e igualmente cumplir los requisitos

legalmente establecidos para su declaración de procedencia. Destaca que nos

encontramos ante una ineptitud verdadera, general, de alto grado y permanente.

Asimismo, sigue diciendo, supone una disminución en el rendimiento de la trabajadora,

ya que no está capacitada para el desarrollo de las funciones encomendadas. Finalmente

destaca que la ineptitud ha sido sobrevenida, pues se ha conocido con posterioridad a su

colocación; en ese orden de cosas nos recuerda que por el atraco sufrido y el posterior

estrés postraumático que le generó, fue declarada no apta para las tareas en caja, y si

bien se entendió que podía estarlo para las funciones de operativa/administrativa,

adaptando su puesto a esa posibilidad, se ha producido un posterior proceso de IT que

no viene sino a confirmar la ineptitud defendida.

Para centrar el debate partiremos de la definición jurisprudencial del concepto

de ineptitud sobrevenida. Citaremos a tal efecto la resolución del TS de 2-5-1990, que

nos recuerda que: “…de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y

siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de

facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta

de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida

de sus recursos de trabajo-rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración,

etc…”.

Pues bien conforme a esa definición y lo que precisaremos seguidamente,

adelantamos, ya desde ahora, que el criterio de la Juzgadora de instancia es ajustado a

derecho. A saber:

- Aunque el Santander pretende minusvalorar la que se configura como la línea

argumental en la sentencia objeto de Recurso, es decir que la actora fue “declarada apta

en los reconocimientos médicos”, esa es también nuestra opinión.

En ese sentido, partiremos, aunque sea indirectamente, de lo establecido por el

TS en la sentencia de 22-7-2005, rec. 1333/2004. Allí se refrenda que acudir la empresa

a un Servicio de Prevención, es medio idóneo: “…para constatar si el trabajador

conservaba, o no, la aptitud necesaria para su desempeño profesional…”; añadiendo

con posterioridad y para ratificar esa conducta empresarial, que: “…tal decisión venía

determinada por el dictamen del Servicio de Vigilancia de Salud de la Mutua de

Accidentes de Trabajo consecuente al reconocimiento médico practicado en virtud de

lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales…”.

La empleadora efectivamente acudió al Servicio correspondiente para que le

practicaran el reconocimiento médico, incluso en dos ocasiones en el año 2013. Y tanto

en el de 7 de mayo, como en el posterior de 26 de julio, último que consta como

probado –décimo noveno ordinal-, fue declarada apta para trabajar como

administrativa/operativa. Luego carece de cualquier base médica para despedirla

acudiendo a la norma de la que se intenta valer, y, por ende, también de una prueba con

la suficiente consistencia para avalarlo.

- Pese a que a partir de aquí poco debemos añadir, la jurisprudencia insiste en

que la ineptitud ha de ser permanente y no solo circunstancial –sentencia de 14-7-1982-.

Visto lo cual, el que iniciara una situación de IT el 12 de agosto de 2013, carece de

relevancia decisiva, pese a la importancia que le concede el Santander, ya que es

temporal por su propia naturaleza y así lo ratifica la misma denominación.

En ese mismo orden de cosas, tampoco apreciamos una recurrencia en cuanto a

las bajas médicas y que pudiera insinuar de algún modo la permanencia requerida. Así,

era la segunda vez que pasaba a esa situación desde que sufrió el atraco a mano armada

el 19 de julio de 2001, la primera recordemos que fue de 27 de julio a 12 de agosto de

2001, es decir en fechas muy cercanas a ese evento –hecho probado tercero-.

- Dicha resolución judicial también exige que la ineptitud laboral ha de ser de

la suficiente entidad, lo que a su vez conlleva que la aptitud constatada ha de ser

sensiblemente inferior a la media. Admitido por la propia empresa que no puede

realizar labores de caja, se reconoce judicialmente y a través de la documentación

empresarial, que cumple adecuadamente las tareas posteriormente encomendadas de

administrativo/operario, calificativo que se le dio a su labor en el año 2013, último del

que figura la evaluación anual –ordinal décimo octavo-.

UNDECIMO.- Volvemos al Recurso de la trabajadora y que a partir de este

momento también se sirve de lo establecido en el art. 193.c), de la LRJS.

La Sra. A estima, en primer lugar, que la sentencia objeto de Recurso, infringe

el art. 26, del ET; puesto en relación con los arts. 53.5 y 56.1, de ese mismo Texto, y

con el art. 123.2, de la LRJS.

Reproduce en este momento, pero ya desde una perspectiva eminentemente

jurídica, lo que analizamos en nuestro segundo fundamento de derecho sobre el salario

módulo a efectos del despido. Como quiera que ese tema tuvo cumplida respuesta y en

sentido favorable a la actora, a lo argumentado en el mismo nos remitimos y en aras a

evitar inútiles repeticiones. Y todo ello con las consecuencias económicas de las que

nos haremos eco en la parte dispositiva de la sentencia ahora en curso

DUODECIMO.- Acto seguido y después de lo que parte actora denomina un

breve resumen de los hechos probados, que carece de cualquier relevancia por su

unilateralidad y falta de incardinación procesal, denuncia como infringidos los

apartados 3 y 4, del art. 6, del Código Civil (CC); así como la jurisprudencia del TS

establecida en la sentencia de 26-6-2014, rec. 219/2013.

La Sra. A argumenta que la causa extintiva alegada por la empleadora es falsa

y omite de esa manera cualquier respeto a su salud. Visto lo cual, concluye, incurre en

un fraude de ley y/o en un abuso de derecho.

Esta propuesta no es admisible. Nos remitiremos con carácter general al

argumentario que hemos desarrollado en nuestro décimo fundamento de derecho y que

damos por reproducido en aras a la brevedad. De su lectura inferimos que la ineptitud

sobrevenida alegada como causa extintiva por el Santander, no es conforme a derecho,

de ahí que ratificáramos la sentencia de instancia en ese punto. Sin embargo, tal alegato

empresarial no puede considerarse abusivo, de acuerdo al art. 7.2, del CC, que por

cierto no menciona la presente Suplicación, ya que existen ciertos datos fácticos y

jurídicos tanto en la carta de despido, como en su Recurso, que intentan avalar una

distinta interpretación que la que hemos configurado definitivamente y aunque sean de

una entidad menor, pero, insistimos, suficientes, en todo caso, a los fines que ahora nos

ocupan.

Asimismo, existe un reciente pronunciamiento del TS en relación a la cuestión

ahora suscitada y contrario a sus intereses; nos referimos a la sentencia de 5-5-2015,

rec. 2659/2013, que a su vez se remite a la de 29-9-2014, rec. 3248/2013, en ese mismo

sentido. Igualmente, la resolución de ese mismo Tribunal que invoca la recurrente en

nada altera el debate, ya que el supuesto de hecho y de derecho es distinto; en ese orden

de cosas se trata de un despido colectivo, y la declaración de nulidad tiene como base

una serie de deficiencias formales en las que incurrió la empresa autora del mismo.

Un último apunte. Sorprende que la empleadora alegue y de manera reiterada,

que las dos instituciones jurídicas sometidas ahora a debate son ajenas al derecho

laboral. Afirmación que es errónea, pues por la naturaleza del art. 6 y/o del art. 7, del

CC, esos preceptos han de incardinarse, aplicarse e interpretarse en este ordenamiento y

jurisdicción en su plenitud. Cuestión distinta es que a la hora de configurar sus efectos y

de entenderse vulnerados tales preceptos, la jurisprudencia no haya entendido de

aplicación automática la nulidad que conlleva su infracción en los supuestos de despido,

y tal como hemos explicado en los apartados que preceden.

DÉCIMO TERCERO.- A continuación señala que la resolución de instancia

infringe el art. 96.1, de la LRJS, así como los arts. 14 y 15, de la Constitución y la

jurisprudencia que se infiere de la sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 62/2007,

entre otras.

La parte actora defiende y de nuevo, que su despido tiene que declararse nulo.

Alega que ha proporcionado los suficientes indicios para que el Santander demuestre

que los cambios operados en la situación laboral de la actora, tienen una justificación

objetiva y razonable, lo cual, a su juicio, no se ha probado. Sigue diciendo que la

empleadora ha vulnerado los dos preceptos constitucionales arriba desglosados, bien

dolosamente o cuando menos de una manera negligente, pues ha atentado al derecho a

la salud y al trabajo, al afectar la conducta empresarial a su integridad psíquica.

Igualmente, señala que la elección en su persona para el cambio de sucursal operado,

únicamente se sustenta en sus limitaciones para realizar funciones de caja, lo que

constituye una discriminación. También destaca que la última baja médica se ha

declarado por la contingencia de accidente de trabajo, la cual no habría tenido lugar de

no haberse modificado su ubicación geográfica.

Cuestión previa a delimitar es que si bien la trabajadora reseñaba una serie de

derechos constitucionales como infringidos en la demanda origen de las presentes

actuaciones, no siempre de carácter fundamental, ahora limita sus diferencias

interpretativas a los arts. 14 y 15. Visto lo cual nos ceñiremos a esa doble

reivindicación. En consecuencia, omitiremos el debate sobre otras cuestiones de ese

rango y que podrían haber sido sugerentes.

Otra precisión a efectuar. La pretendida vulneración de derechos

fundamentales hay que contemplarla y exclusivamente, desde la perspectiva del despido

de la trabajadora y origen de las presentes actuaciones. Matiz que aunque parezca

obvio, tenemos que destacar porque la mencionada trasciende ese ámbito con

frecuencia en su argumentario.

Lo mismo podría decirse de la indemnización reivindicada a consecuencia de

dicha nulidad. De tal manera que pudiera darse el caso de que rechazada que fuera la

nulidad, no tendría derecho a indemnización alguna en este procedimiento, tomando en

cuenta la interdependencia que ella misma reconoce. Pero ello no excluiría y dicho a

efectos meramente dialécticos, que desde otra perspectiva pudiera haberse generado

algún daño indemnizable; lo cual parece apuntar la propia demanda cuando en el

suplico se reserva las posibles acciones de daños y perjuicios por hechos sufridos a lo

largo de su relación laboral.

Sentadas estas bases tenemos que adelantar que aun asumiendo que la parte

actora hubiera aportado los necesarios indicios para invertir la carga de la prueba –art.

96.1 , de la LRJS-, el Santander ha ofrecido una justificación objetiva y razonable de las

circunstancias que culminan con su despido. Visto lo cual, no se produce una infracción

del art. 14 de la Constitución, traído un poco a tras mano, y, sobre todo del art. 15, que

desde la perspectiva de la protección constitucional a la integridad física, podría ser el

más involucrado. Destacaremos a tal fin lo que sigue:

-Una vez más nos remitiremos a los fundamentos de derecho décimo,

especialmente, y por derivación al duodécimo, de la sentencia en curso, para ratificar

que la decisión extintiva tiene algún tipo de sustento, suficiente a los fines que ahora

nos ocupan y con el fin de evitar inútiles repeticiones. Es decir, no es esencialmente

injustificable y/o arbitrario tal despido.

- Es cierto que la sentencia del JS num. Tres declaró, y también lo ratificó esta

Sala, que la baja médica de 12 de agosto de 2013 tiene que calificarse como derivada de

la contingencia de accidente de trabajo. No obstante, si analizamos lo que explica en su

segundo fundamento de derecho, vemos que es una declaración en la que resultan

fundamentales sus antecedentes, concretamente el atraco sufrido en el año 2001, y,

sobre todo, sus personales vivencias a la hora de ratificar la indispensable relación de

causalidad. Pero también afirma la entonces Juzgadora, que a su juicio: “…la decisión

de la empresa,…, responde a los criterios médicos, en cuanto a funciones, ubicación, y

estructura o dimensión de la oficina a la que es trasladada…”.

-Enlazando con lo anterior y de acuerdo al décimo quinto ordinal del relato

fáctico, la actora fue trasladada de la sucursal de Durango a la oficina de Ermua. Centro

de destino donde no hacía labores de caja, ni tampoco tenía contacto con el público;

como igualmente ocurría en el de origen; organización laboral que a su vez era

coherente en sus aspectos principales con el informe psiquiátrico del anterior 12 de

marzo y recogido en el noveno hecho probado, que destacaba como negativas para su

psiquis la realización de esa clase de tareas, al igual que determinadas circunstancias.

Cuestión distinta es que el traslado como tal reactivara su cuadro fóbico y desde una

perspectiva subjetiva, ya que en principio no existían elementos objetivos que avalaran

dicha reacción.

- Siguiendo con ese tema, destacaremos otros datos fácticos. Así no se discute

que cuando se produce una reestructuración de la sucursal de Durango, la empleadora

constatara el exceso de un puesto de “operativo” de entre los cuatro existentes,

cualificación que era también la de la trabajadora; incluso y coincidiendo con su

despido, se reduce otro trabajador más de entre los allí adscritos a “particulares”, como

acontecía con la actora. Además y en el mismo hecho probado décimo quinto, se afirma

y tampoco es combatido, que esa oficina por su mayor volumen de personal,

proporcionaba personal a otras del territorio, para realizar labores de caja, y cuando en

la de destino se producían necesidades de ese tipo de personal. Es cierto que la sucursal

de Ermua era más pequeña desde el punto de vista de los trabajadores allí adscritos,

nueve en la de Durango una vez cambiada a la actora, frente a 7, pero tampoco parece

excesiva la diferencia cuantitativa para que este dato adquiera relevancia por sí mismo.

Por tanto, no parece irrazonable que la Sra. A fuera la elegida al no poder

realizar funciones en la caja ni en esa sucursal, ni, en su caso, a las que había que

apoyar coyunturalmente. A lo que unimos que la nueva oficina y las tareas encargadas

cumplían en líneas generales los requisitos antes comentados y con el fin de mantener

su salud psíquica.

- Un último apunte. El penúltimo párrafo del sexto fundamento de derecho de

instancia, recoge con auténtico valor fáctico un dato que consideramos importante en

este aspecto; recordemos que la empleadora le ofreció retornar a la sucursal de Durango

en el mes de febrero de 2014. Eso sí con una adscripción diferente, pues estaría en la

“sección de empresa” y mientras que antes estaba en la de “particulares”, como ya

dijimos. Pero no lo aceptó y al entender que era “un nuevo cambio de ocupación”.

Decisión que si bien no juzgamos desde el punto de vista de las labores a ejecutar y

tampoco nadie lo propone, satisfacería y en su integridad, las circunstancias en que la

actora defiende que tenían que desarrollarse la prestación de sus servicios, las cuales, a

su vez, ocupan el núcleo de la teoría que sustenta en este procedimiento.

DÉCIMO CUARTO.- Dirige el último motivo de Suplicación a denunciar la

vulneración por parte de la sentencia objeto de Recurso, de los arts. 93 y 96, de la

Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con

discapacidad; así como la que denomina doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de

la Unión Europea (TJUE) en la sentencia de 11-4-2013, asuntos acumulados C-335-11

y C-337-11; al igual que el art. 4.2.c).2ª, del Estatuto de los Trabajadores (ET) y el art.

14 de la Constitución.

El ahora en curso es último alegato para obtener la nulidad del despido. La Sra.

A argumenta en este caso que el concepto europeo de discapacidad le es de plena

aplicación, vistas las circunstancias concurrentes. De tal manera, continúa resaltando,

que la empleadora ha conculcado la doctrina del TJUE, al obviar esa condición, a la par

que el ser especialmente sensible y en los términos del art. 25, de la LPRL. Siempre

partiendo, concluye, de que ha sido reconocida como apta para el trabajo y, a su vez,

con unas limitaciones perfectamente definidas y conocidas por el Santander con

anterioridad.

De la sentencia del TJUE que considera vulnerada por la instancia,

destacaremos dos de sus conclusiones y al entender que podrían ser las que más relación

pudieran tener con el presente litigio. La primera es que: “…El concepto de

«discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de

noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad

de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende

una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable

o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de

dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede

impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida

profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación

es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no

es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable

este concepto…”.

Mientras que la segunda, tercera en dicha resolución, establece que: “…La

Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición

nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con

un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja

por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce

meses, cuando esas bajas son consecuencia de que el empleador no adoptó las medidas

apropiadas conforme a la obligación de realizar ajustes razonables prevista en el

artículo 5 de dicha Directiva…”

Pues bien, tras lo argumentado en el fundamento de derecho que precede, no es

trascendente el debate ahora propuesto. Incluso y como también allí apuntábamos,

excede de la perspectiva del despido ahora enjuiciado. Es decir, es indiferente su

consideración como discapacitada si la empresa adoptó en su momento medidas

razonables y apropiadas a su problemática psicológica.

DÉCIMO QUINTO.- El rechazo de la Suplicación formulado por la

empleadora conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia;

incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 1.000

euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en

consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito

efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo

Texto procesal.

DÉCIMO SEXTO.- A su vez y de acuerdo a lo argumentado en nuestros

fundamentos de derecho segundo y undécimo, la estimación parcial del Recurso

presentado por la trabajadora carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las

costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a

los litigantes y en ese exclusivo sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Banco

Santander SA, y a diferencia del formalizado por Dª A, que lo asumimos parcialmente,

contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 1 de

diciembre de 2014, dictada en el procedimiento; por lo cual, la revocamos también

parcialmente, ratificando la improcedencia del despido sufrido por la actora con efectos

de 5 de junio de 2014; y, en consecuencia, condenamos a la empresa a que a su opción

y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia,

opción que habrá de efectuarse ante esta Sala, le readmita en su puesto de trabajo y en

las mismas condiciones que regían con anterioridad, o que le abone una indemnización

que definitivamente asciende a 76.995,51euros, y que podrá ser compensada

parcialmente con la en su momento entregada; extendiéndose dicha condena, de optarse

por la primera de esas alternativas, al pago de los salarios de tramitación devengados

desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a

razón de 96,62 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal,

informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la

unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las

advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo

Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día

de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de

Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina

ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse

por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de

los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá

acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el

importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la

responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-

coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la

Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo

que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de

esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito

de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o

bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por

procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta

de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1280-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos,

se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el

campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de

cuenta 4699-0000-66-1280-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas,

quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen

en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la

Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad

Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de

pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de

que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mien