CAPITULO IASPECTOS PRELIMINARES

1.1. NOCIONES DE LA POSESIONUno de los temas ms trascendentes que aborda el derecho civil de ayer y de hoy, es el de la posesin. Prcticamente todos los bienes pasan por ella. Ciertos derechos, algunos reales como el usufructo, habitacin, uso, prenda, anticresis y otros personales como el arrendamiento, tocan la posesin. Por eso los juristas y autores le dedican una gran cantidad de estudios.[footnoteRef:1] [1: ANTONIO HERNANDEZ GIL. La Posesin Editorial Civitas, Madrid.]

La importancia de la posesin es tanta o quizs mayor que la de la propiedad. De algo si no cabe la menor duda es que la nocin de la posesin es anterior a la institucin de la propiedad, porque como asevera Messioneo, un poder del sujeto sobre las cosas pueden no ser propiedad, pero no puede dejar de ser al menos posesin.[footnoteRef:2] En el fondo de esta afirmacin late el principio de que la propiedad privada no es eterna, no ha existido siempre. Es fcil comprender que, cuando esta aparece, no solamente se torna obligatoria la diferenciacin, sino que la posesin pasa a un segundo plano. [2: MESSIONEO, F. Manual de derecho civil y comercial, T. III. P. 202]

La sociedad de clases hasta nuestro das privilegia la propiedad y ello se ha visto reflejado en todos los cdigos civiles del mundo occidental, independientemente de que la regulen en forma autnoma del contenido del propiedad. La relevancia de la posesin fundamentndose en que toda relacin del hombre con los bienes del mbito exterior se da, anota De Ruggieso, de dos modos distintos: como propiedad y como posesin.Se estima que el fenmeno posesorio es viejo y enigmtico instituto, uno de los ms incomprensibles y controvertidos, el ms grande tormento del a historia y de la doctrina.[footnoteRef:3] [3: BENDERSKY, MARIO. Acciones posesorias y Desposo, P. 8.]

1.2. ETIMOLOGIA En un principio probablemente, "propiedad" y "posesin" eran consideradas como una misma cosa: el hecho, la apariencia del derecho, debi ser el derecho mismo. Con el tiempo apareci la distincin; pero, a pesar de la intensa investigacin realizada, a un no se ha llegado a saber con seguridad ni como se llev a cabo en Roma la diferenciacin neta entre las nociones de posesin y propiedad, "el hecho y el derecho".En cambio, en las etapas plenamente conocidas del Derecho Romano, cuando surge la propiedad quiritaria y cuando, frente a ella, se comenz a tutelar la posesin en forma autnoma, o sea, independientemente de que el poseedor fuera propietario o no, lo cierto es que ambas instituciones aparecen perfectamente separadas y as mismo basadas en principios totalmente diferentes hasta el punto de que Ulpiano pudo decir que "Nada en comn tiene la propiedad con la posesin.Por otro lado no existe un criterio uniforme ni unnime sobre el origen del trmino posesin. Es uno de los ms complejos e inexplicables. Sin embargo la doctrina se inclina por sintetizar los pareceres en algunas grandes corrientes. En principio, deriva de la voz possessio (possidere, possideo, possessum). Palabra que a su vez procede de positio pedium o pedius positio que significa ponimientos de pies como tal la concibi las partidas de Alfonso el sabio. Era la concepcin de su tiempo, y es que para los antiguos, posesin es tenencia directa que el hombre tiene sobre las cosas corporales, con ayuda del cuerpo y del entendimiento.[footnoteRef:4] [4: HERNANDEZ GIL, A. Op. Cit., p. 28.]

Un segundo grupo de tratadistas estima que posesin deriva del vero sedere que supone sentarse, estar sentado, asentarse, establecerse en una casa determinada, al cual se agrega el prefijo post, que la refuerza. Post sedere significa por tanto despus de estar sentado, lo que presupone una nocin de tiempo.[footnoteRef:5] Es tal vez la tesis del mayor predicamento. [5: VALLET, p. 158; CASTAN, p. 30; HERNANDEZ GIL, pp. 26 29.]

Otros hacen derivar el trmino posesin de posse, voz de origen sanscrito, que implica poder, seoro (ARANGIO RUIZ).[footnoteRef:6] De suerte que posesin no solo significara sentarse o afirmarse, sino sentirse como un seor. [6: PEA GUZMAN, Op. cit. Pp. 186 187.]

En realidad en el momento actual no se acepta que el termino posesin equivalga a antigua possessio, pues aquella no solo alude al aspecto material, sino a su sentido jurdico de poder o seoro. Abona esta tesis el hecho que la posesin no cmpreme solo las cosas corporales, sino igualmente los derechos.Con todo, puede observarse ntidamente que la raz etimolgica no nos dice mucho, incluso contribuye a tomar ms espinoso el tema. Estima bien Antonio HERNANDEZ GIL, cuando afirma que poco aportan en este tema las acepciones etimolgicas, pues con la evolucin de las instituciones, estas alcanzan una conceptuacin propia, independiente de la etimologa.[footnoteRef:7] [7: EUGENIO MARA RAMREZ CRUZ, Tratados de derecho reales Posesin. Editorial Rodhas, tercera edicin.]

1.3. LA VISIBILIDAD DE LA POSESIN De todos los institutos considerados y protegidos por el derecho es la posesin el ms tangible y evidente. A diario percibimos que una persona ocupa un bien; de ello no podemos empero colegir que sea su propietario, si podemos ver, en cambio, que se trata de su poseedor. Aunque a pesar de esta evidencia prima facie, es fcil dar una definicin absoluta de la posesin.[footnoteRef:8] [8: HERNANDEZ GIL, A. Op. Cit., pg. 30]

Y es que toda persona tiene el derecho de poseer, continuar poseyendo un bien, a pesar que es cierto que en sus inicios puede haberse tratado de un simple hecho. Pero el ordenamiento positivo le confiere una proteccin especfica. De ah sacan la conclusin muchos juristas que la posesin es solo un hecho con consecuencias jurdicas pero la posesin ms haya de sr un hecho puede ser un derecho. CAPITULO IIANTECEDENTES HISTORICOS DE LA POSESION2.1. ORIGEN Como se puede apreciar los romanos consideraban la posesin estrechamente vinculada al ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, algunas corrientes de esa poca han considerado la posesin como un hecho que, aun cuando no era ejercida por su propietario, se encontraba protegida por el Derecho, produciendo efectos jurdicos. Existi entonces una discrepancia entre los jurisconsultos romanos, de modo que mientras Paulo consideraba a la posesin como un hecho, Papiniano sostena la opinin contraria, esto es, la consideraba como un derecho. Esta discrepancia se ha mantenido, con sus matices, durante la poca de los glosadores, as el glosador Olivart se adhiri a la primera de las opiniones antes citadas, mientras que Bartolo lo haca a la segunda. Las dificultades para establecer un concepto uniforme sobre la posesin han sido cada vez mayores. Pea Guzmn ha sealado que estas dificultades existen para explicar cmo se configur la posesin en Roma, ello se debe, refiere, a la carencia de documentos autnticos que pudieran servir para fundamentar un conocimiento decisivo sobre el particular, lo que ha dado lugar a la aparicin de diversas teoras. Jhering consideraba la posesin como la institucin molusco es decir blanda y flexible, en el sentido que no opone la resistencia a las ideas que se introducen en ella, que la que oponen otras instituciones, como la propiedad y la obligacin.[footnoteRef:9] [9: IHERING, cit. por PEA GUZMAN. Op. Cit, p. 187.]

Por otro lado Savignytambin seala que el origen de la posesin se encuentra en el ager publicus. Modalidad que antiguamente se aplicaba porel estadou otras entidades pblicas, donde cedan tierras gratuitamente o mediante el pago de una pensin a largotiempo.

2.2. LA POSESIN EN EL MUNDO PRIMITIVOEn los tiempos primitivos, la posesin est constituida por las labores de apropiacin como caza, pesca y recoleccin de frutos y de ocupacin de tierras que, para su manutencin, hace de la naturaleza que se le ofrece libremente. No exista, en este estadio, diferencia entre posesin y propiedad, por lo menos tal como hoy la entendemos.Siendo la posesin un poder de hecho, resulta casi indiscutible que ella antecedi a la propiedad. Aunque la forma posesoria debe haber sido la exteriorizacin inmediata y ms simple del poder del hombre sobre los bienes, la propiedad adviene mucho despus.

La ocupacin y apropiacin de bienes se mantuvo por las fuerzas fsicas, o quizs porque haya existido a la sazn, cierto orden jurdico que delimita los derechos y, por lo tanto, la coexistencia, proveniente del padre de familia del jefe guerrero, del jefe de tribu o de clan segn la poca histrica[footnoteRef:10]. [10: CFR. LAQUIS MANUEL ANTONIO. Derechos Reales, T.I. pp. 139-140.]

Resulta evidente que no existi la propiedad privada en la sociedad primitiva. Hubo de transcurrir mucho tiempo para que, al tornarse insuficiente la caza, disgregarse la comunidad y aparecer las primeras formas de propiedad individual, se afirmaran las primeras manifestaciones de propiedad.

2.3. POSESION EN EL DERECHO ROMANOEn el derecho romano se le llamo Possessio[footnoteRef:11], al poder de hecho que una persona ejerca sobre una cosa con la intencin de retenerla y disponer de ella como si fuera de su propiedad. Esta situacin de hecho al ser contemplada por el derecho, adquira relevancia jurdica. [11: Possessio: esta clase de posesin era plenamente protegida por los interdictos, por lo tanto, reciba el nombre de possessio ad interdicta, la cual se puede definir como una escenario de poder a travs del cual se ejerce sobre un objeto determinado, el acreedor prendario es un claro ejemplo de este tipo de posesin.]

En el derecho romano no encontramos desarrollada una teora, propiamente hablada, de la posesin. En el periodo clsico reina la oscuridad sobre esta materia.[footnoteRef:12] En la etapa post-clsica necesidades de orden prctico condujeron a la formulacin de una serie de principios generales en materia de posesin. De este modo los jurisconsultos romanos elaboraron reglas pertinentes a la adquisicin y prdida de la posesin, as como tambin sobre proteccin posesoria. La concepcin romana est representada ms bien por el entendimiento posterior, a muchos siglos de distancia, de la ordenacin romana. Ms que de una concepcin romana se trata de una concepcin romanista, que se va a contemplar en dos grandes juristas savigny y ihering.[footnoteRef:13] [12: Vd. PETIT. Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, trad. De la 9. Ed. francesa por J. Fernndez Gonzales. Madrid, Ed. Saturnino Calleja S.A., 1926; pg. 194.] [13: HERNANDEZ GIL, Antonio. La Posesin, Madrid, Ed, Civitas S.A., 1980; pgs, 61 62.]

Tal como la entendan los romanos y la mayor parte de las legislaciones modernas, la posesin es un estado de hecho, Eugene Petit afirma que puede ser definida as: el hecho de tener en su poder una cosa corporal, retenindola materialmente, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo hara un propietario.[footnoteRef:14] [14: PETIT, E. Tratado Elemental .., ob. Cit. pg. 194.]

Por otro lado en el desenvolvimiento del derecho romano, en relacin al concepto de posesin se distinguen tres momento o pocas diferentes: La poca ms antigua o republicana, tambin llamada pre-clsica, La poca imperial o clsica La poca post-clsica o justinianea En la roma antigua, la relacin del hombre con los bienes era fundamentalmente posesoria. En las antiguas vidas dicha vinculacin no reclamaba empleo de trabajo y dinero, pues era pastoril y no requera ostentacin de su propiedad. Se exteriorizaba como un seoro de hecho, que permita al pastor pasear su rebao cuando quera, comprendindose todo su contenido en un seoro econmico poltico ejercidos por los miembros del a aldea. Tal vnculo se manifestaba en ager publicus que eran las tierras conquistadas al enemigo, que constituyo a su vez el patrimonio de sus grandes familias.Posteriormente, durante la dominacin etrusca no desaparece el seoro bajo el cual se exteriorizaba la posesin, pero ya solo manifestaba a travs de la faz econmica, pues la poltica quedo reservada al rey. Adems, la posesin comunitaria fue sustituida por la individual, resultantes de las concesiones de los reyes etruscos.Durante la poca clsica y republican, fue la posesin la base de la economa agraria. Precisamente su monopolio revestido con la forma del ager publicus a manos de los patricios y los nobles, fue la causa de los grandes conflictos sociales que surgieron.[footnoteRef:15] [15: FRANCESCA BOZZA. Cit. por LAQUIS, pp. 142 145.]

En el derecho romano la idea de posesin no fue univoca como dice Diez Picazo existieron tres clases de situaciones:a) La simple tenencia de la cosa, sin proteccin jurdicab) Una situacin de poder sobre una cosa, protegida por los interdictosc) Un seoro de hecho sobre una cosa protegida por los interdictos y que poda convertirse en propiedad mediante la usucapin En conclusin la posesin sigui un curso evolutivo lineal, atraviesa y comprende el periodo pregracano, la repblica, la edad clsica y el periodo postclsico o Justinianeo. Y es as que tiene sus orgenes en la sociedad romana.

2.4. POSESION EN EL DERECHO GERMANO: LA GEWEREEn la poca antigua el derecho privado alemn no reconoca al individuo la propiedad privada especialmente la del suelo y la tierra. La gewere representa aqu el concepto unitario del seoro jurdico real.La "Gewere", segn Jos Manuel Prez-Prendes y Muoz-Arraco, constituye uno de sus fundamentos bsicos. Otro de los fundamentos bsicos de los derechos reales germnicos fue la radical distincin entre los bienes inmuebles y muebles, constituida por la necesidad de establecer con precisin que la propiedad de la tierra corresponda a los grupos y la propiedad del utillaje y armas a los individuos.[footnoteRef:16] [16: PEREZ-PRENDES MUOZ-ARRACO, Jos Manuel, "Interpretacin Histrica del Derecho". Editado por Servicio Publicaciones Facultad Derecho. Universidad Complutense Madrid. Laxes, SL. Ediciones. Espaa. 1996. Pg. 303.]

La evolucin del concepto trajo consigo el rompimiento progresivo del principio de materialidad, pues se lleg a aceptar la llamada Gewere corporal, esto es, como un hecho, y la Gewere ideal entendida como un derecho. Se presentan tambin, en esta evolucin las posturas intermedias de las Gewere inmediata y la Gewere mediata, que se refieren, por ejemplo a quien cultiva un fundo y adquiere directamente los frutos naturales y el dueo de la misma tierra cedida temporalmente para su explotacin agrcola, respectivamente. Precisamente, sta caracterstica de la Gewere germnica, que distingue poderes de hecho que se ejercen sobre cosas, tanto en el sentido material como el ideal, es lo que lo diferenciaba de la possessio romana.[footnoteRef:17] [17: VALECIA ZEA, Arturo. La Posesin Editorial Temis Bogot. 1968. Pg. 106]

Esta figura del derecho germnico antiguo nos acerca a la idea de la conocida posesin mediata y la posesin inmediata regulada en muchos cdigos civiles contemporneos. Ahondando en el concepto antes descrito, el autor alemn Wolff, refiere que la "Gewere" del derecho medieval alemn es, al igual que el hecho en la posesin en el moderno derecho, y por lo regular, un puro seoro de hecho sobre la cosa. El derecho alemn no distingue entre posesin jurdica y detentacin: tiene tambin "Gewere" el que carezca de animus dominantis.[footnoteRef:18] En el derecho germnico se conoca de otra categora, a la que se le denominaba Rechtegewere (gewere jurdica). [18: WOLFF, Martn. "Derecho de cosas", Dcima revisin efectuada por Martin Wolff y Ludwing Raiser. Tercera edicin. Bosh, Casa Editorial. Barcelona.1971. Pg. 34.]

Hernndez Gil seala que a esta figura se le reconoca como justa; sta era apoyada en un ttulo que, aun careciendo de validez, engendraba una apariencia sin que fuere necesaria la prueba ni la exhibicin del ttulo; en caso de impugnacin judicial era suficiente la afirmacin del mismo y el juramento respectivo; tal derecho poda obtenerse tambin con el transcurso del tiempo; para ello se requera el transcurso de un ao y un da; algunos refieren que se trata del antecedente inmediato de la posesin de un ao y da, recogida en la legislacin civil espaola.[footnoteRef:19] [19: HERNNDEZ GIL, Antonio. Op Cit. Pg. 82.]

En ambos sistemas jurdicos el de origen romano como el germnico, guardando las distancias, el seoro o la potestad inmediata que se ejerce sobre las cosas y la posibilidad de ejercer derecho subjetivo sobre ellas, esto es, el reconocimiento de la posesin como seoro de hecho y la posesin como derecho, se ha arribado luego de una natural evolucin de los conceptos, concordante, evidentemente al desarrollo social y econmico de los sistemas sociales.2.5. POSESION EN EL DERECHO CANNICOLa nocin de posesin regulada por el derecho cannico no difiere sustancialmente de la del derecho romano. No obstante representa matices respecto a dos tpicos:1. En la cuasiposesion (possessio iuris): el derecho feudal y el derecho cannico amplan el concepto de la posesin a toda clase de derechos, en la medida que fuesen susceptibles de un ejercicio continuado.2. El principio: spoliatus ante omnia restituendus. La aplicacin de este principio ensancha la proteccin posesoria. En esta poca durante la baja edad media se busca reprimir los actos violentos contra el detentador; en tal situacin est obligado a restituirla, imponindole la perdida de la propiedad.La iglesia juega un papel trascendente; a travs de este remedio pone fin a ciertos desordenes debido a la falta de proteccin posesoria, por medio de la actio spolii. Esta, que comienza como un procedimiento netamente eclesistico, ya que es privativa de los obispos, para derivar finalmente a los eclesisticos de menor rango, se convierte en un proceso del derecho comn. La consecuencia es lgica; hace avanzar grandemente esta doctrina.En resumidas cuentas el actio spolii era un remedio que persegua reponer o restituir las cosas al estado de hecho en que se encontraban en el momento de la perturbacin, molestia o despojo. Tal el origen de que la posesin y su tutela se extendieran a los derechos de estado, a los de familia, a los de obligacin, y aun hoy se habla de la posesin de un crdito.Laactio poliise extendi a los clrigos y tambin a los laicos vctimas de despojo, imponindole al juez el deber de reintegrarles en la posesin perdida. Se poda invocar en los juicios civiles y penales, en los tribunales eclesisticos y en los de Derecho comn. Se aplicaba tanto al poseedor como al tenedor de la posesin, a los bienes muebles como a los inmuebles, incluso a lasres incorporalis, a los oficios, prevendas, cargos honorficos. El Derecho cannico admita la pronta reintegracin en el goce de cualquier derecho de cuyo ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente, sin distincin de derechos de familia, reales, de crdito, etc.Por otro lado en el Derecho Cannico el concepto de posesin es ms amplio que el derecho romano extendindose la posesin a bienes incorporales y estableciendo la tutela posesoria como una de las frmulas necesarias para la recuperacin de la posesin.2.6. POSESION EN EL ANTIGUO Y MODERNO DERECHO ESPAOLLos orgenes de la gewere en Espaa penetran por el norte, probablemente merced a los Capitulares de Carlomagno, en varias de las cuales se habla de posesin de ao y da, que exigen tener el seoro sobre el bien, sin mencionar para nada las bases jurdicas en las que se apoya. La Edad Moderna, con su empeo asimilador a toda clase de instituciones a las correspondientes del derecho romano, ha implantado en lugar de la gewere la posesin romana, mero reflejo o presuncin de dominio, sin la rica variedad de contenido que ofrece la gewere.Las corrientes codificadoras de comienzos del siglo XIX inspiran a los legisladores espaoles. As los cdigos civiles austriacos, francs, italiano, portugus, establecen que la posesin es la simple tenencia de una cosa o el goce de un derecho real. El Derecho de nuestra poca en materia de posesin constituye una combinacin de principios romanos, germnicos y cannicos. Bsicamente pueden distinguirse dos grandes orientaciones que se diferencian sobre todo por el grado de acogida que tiene en ellas el concepto romano de posesin.[footnoteRef:20] [20: EUGENIO MARA RAMREZ CRUZ, Tratados de derecho reales Posesin. Editorial Rodhas, tercera edicin.]

a) La primera orientacin es seguida por las legislaciones latinas que, en principio, responden a la concepcin romana tal como la entendi Savigny, si bien aceptan correctivos y complementos de origen germnico y cannico que, a veces, oscurecen y rompen la armona de sus normas sobre la materia. b) La otra orientacin est representada por las legislaciones alemana, suiza, japonesa, brasilera y mexicana que han escogido la concepcin germnica de posesin si bien adoptan tambin numerosas ideas de origen romano. Dentro de esta corriente, en principio, se elimina el "animus" como el elemento especfico de la posesin y se equiparan posesin y detentacin; pero luego, de una manera u otra, se declara que no son poseedores ciertas personas que detentan las cosas en determinadas condiciones.

2.7. POSESION EN EL DERECHO PERUANOEl estudio de la posesin reviste en la actualidad suma importancia, pues constituye la realidad viviente de todo derecho real, ntimamente ligado con el desarrollo social en un pas.Dentro de nuestra legislacin, el antecedente primigenio lo encontramos en el cdigo civil de 1852, del cdigo napolenico, que trataba a la posesin conceptualizndola como un poder de hecho. El segundo cdigo civil de 1936, siguiendo la orientacin del principio de economa legislativa evito las definiciones y dejo, para la doctrina, estas precisiones. Contra dicha poltica codificadora, reacciona el cdigo civil vigente de 1984, definindola y desarrollando el instituto jurdico de la posesin en la seccin tercera, titulo primero del libro V de los derechos reales.

CAPITULO IIIFUNDAMENTOS Y DEFINICIN DE LA POSESIN3.1. TRASCENDENCIA DEL ESTUDIO DE LA POSESINEl estudio de la posesin es desde todo punto de vista importante pues como se ha dicho antes ella procede histricamente a la propiedad. Algunos cdigos como el suizo y el italiano derogado legislan antes a la propiedad. Esta fue adems la tendencia que sigui el legislador peruano en 1852, estudiando primero el dominio.Otros cdigos como el BGB, el argentino, muy por el contrario estudian en primer lugar a la posesin. El codificador nacional de 1936 vario su criterio primigenio, pasando a regular el fenmeno posesorio en primer trmino.[footnoteRef:21] [21: Vid. ROMERO R., ELEODORO. Derecho Civil. Los Derechos Reales, T. I. p. 71]

Los redactores del corpus de 1984 han seguido esa lnea, volviendo a legislar primero la posesin y luego la propiedad. Criterio con el cual estamos de acuerdo, aunque con otra fundamentacin; ambas son instituciones autnomas.El cdigo civil, en la mejor tradicin romanista, separa ntidamente ambos institutos. Posesin y propiedad estn reguladas en ttulos diferentes y autnomos. Lo que no impide que, al darles ubicacin, siga la corriente germnica del BGB de ubicar primero a la posesin.3.2. LA POSESIN COMO PODER DE HECHOLa posesin se entiende como un seoro o poder factico que se ejercita sobre un bien, y que permite el goce o disfrute de l, independientemente que se tenga un derecho real o no, constituye el basamento de la teora posesoria. Por ello mismo, es merecedora de la tutela, siquiera provisional, del orden jurdico. As la entiende el cdigo peruano y la regula y protege.Tradicionalmente se ha sostenido que el modo originario y normal de poseer un bien es a travs de la propiedad. A partir de Ihering, se entiende que la posesin es la manifestacin exterior del derecho de propiedad. Por eso merece la tutela provisional que en determinadas condiciones puede acabar en estado de derecho. Ello sucede cuando la posesin conduce a adquirir la propiedad pro medio de la usucapin. Lo que nos distancia de tal corriente, es que no solo ah resulta ser un derecho, la posesin es para todos sus efectos, un derecho.Por otro lado se estima que la posesin merece tutela no solo porque representa una manifestacin externa del dominio la cual menciona Ihering, sino porque exterioriza cualquier otro derecho ya sea real o personal. Ello es tanto ms cierto cuando apreciamos que en muchas naciones inclusive en la muestra la masa de poseedores es mucho mayor que la de propietarios. A partir de todo esto resulta que la proteccin posesoria estabiliza las relaciones sociales.Tambin tenemos la postura de Savigny que la posesin considerada en s misma es un hecho, pero sus consecuencias semejan un derecho; por lo tanto la posesin, para este autor, es a la vez un hecho y un derecho. La posesin es como quiere Wolff, un derecho provisional sobre una cosa, a diferencia de la propiedad y otros derechos reales que son definitivos.[footnoteRef:22] [22: WOLFF, M. Op. Cit., pp. 19 - 20]

La idea moderna de la posesin es, entonces, absolutamente clara; ah donde existe un estado o poder de hecho, fsico, vale decir una relacin directa e inmediata del hombre con un bien concreto, con el fin de obtener un aprovechamiento econmico, estamos frente a la posesin; este ejercicio se manifiesta por actos materiales, por signos exteriores, pudindose aplicar el concepto, en este sentido, a todos los derechos posibles. Y ya se ha dicho que este seoro factico es independiente de que se ejercite con derecho o sin l. Este es el pronunciamiento de un respetable sector de la doctrina.[footnoteRef:23] [23: Marin, P. Op. Cit., p. 4. /PEA BERNALDO DE QUIRS. p. 75./ PLANIOL RIPERT-PICARD. Tratado Practico de Derecho Civil Francs, T. III. p. 145.]

Por otro lado la doctrina romana separaba neta y ntidamente la posesin de la propiedad, pero puesto que la posesin era el poder de ejercer actos materiales y facticos de nominacin sobre el bien, y siendo exclusivo el ejercicio legal de tales atributos al derecho de propiedad, se puede afirmar con GIRARD, que la posesin es el poder de hecho sobre la cosa, cuyo poder de derecho es la propiedad. Vale decir que estando separadas ambas, tenan a la vez un punto en comn, tanto la una que es la posesin era el universo, la otra cara de la opuesta es la propiedad, poder factico y jurdico, respectivamente.[footnoteRef:24] [24: Cit. por MARIN. Op. Cit., P.4.]

Esta doctrina ha llevado a sostener a pocos juristas con el criterio que la posesin supone el uso, el goce y la disposicin de iure de los bienes.[footnoteRef:25] La cual muchos estn en desacuerdo por que la posesin aqu y ahora, confiere el uso y el goce del bien ms no la disposicin de bien. [25: En el Per, sostiene esta tesis: CASTAEDA. Op., pp. 76 78 y AVENAO.]

3.3. LA POSESIN DE DERECHOLa posesin, en un sentido clsico, es el poder de hecho sobre un bien, con prescindencia de que tenga derecho, justificacin o no de tal relacin material. Empero y por esto es complejo el concepto de la posesin esta idea no agota la nocin de la posesin.Sucede que tambin el propietario y con mayor razn, posee la posesin del bien. Esta possessio puede ser directa por si o indirecta por otro que la ejerce. La ltima hiptesis se da cuando se produce una desmembracin del derecho de propiedad: el propietario concede u derecho real; usufructo, uso, anticresis, etc., a otro. En tal caso, el dueo continua teniendo una posesin, que resulta, por as decirlo, espiritualizada.Claro est que para tal hiptesis el titular del derecho real desmembrado debe poseer, es decir, tener el poder efectivo de hecho sobre el bien, puesto que de lo contrario, no estamos frente a la posesin. Esta postura, no obstante, dista bastante de aquella otra que sostiene que la posesin de derecho no es posesin.[footnoteRef:26] [26: EUGENIO MARA RAMREZ CRUZ, Tratados de derecho reales Posesin. Editorial Rodhas, tercera edicin.]

3.4. LA POSESIN DEL DUEO La posesin es una antiqusima que se remota a cuando el hombre necesito de la aprehensin de las cosas para satisfacer sus necesidades vitales en su afn de supervivir, la posesin es la exteriorizacin o manifestacin de aquel poder de hecho que el hombre siempre ejerci sobre las cosas aun sin ser propietario. De esta manera se advierte la presencia del hombre sujeto, porque no existe un solo sujeto que no ejerza el poder de hecho sobre algn bien que le sea til. Ese poder sobre los bienes puede no ser de propiedad, pro al menos no puede dejar de ser posesin.La posesin en el cdigo civil es definida como el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes de la propiedad. Esta norma tiene la influencia del artculo 1141 del cdigo civil italiano, al sentar en su contenido de expresin un poder de hecho, cabe advertir que esta afirmacin implica que el ejercicio posesorio de un bien material es desgajado de un derecho subjetivo real. Los conceptos del Ius possessionis y el ius possidendi son muy pocos tratados y usados en la prctica jurdica, pese a tener gran injerencia en el manejo de ciertas pretensiones reales, en los interdictos, el desojo por ocupante precario, la declaracin del mayor derecho a la posesin, etc. Son conceptos muy antiguos pero vigentes en la doctrina y legislacin. El propsito que se busca es poder distinguir la mera posesin o la posesin como hecho de la posesin como derecho.IUS POSSESSIONIS: se habla de este derecho cuando la posesin se funda en s misma, denota el ejercicio efectivo e independiente de la posesin, pero no est sustentada en un derecho emanado de la propiedad, por tanto, carece de ttulo de posesorio. Se trata de simple o mero hecho posesorio, que ejerce el poseedor sin la titularidad del derecho subjetivo real. Es llanamente el derecho de poseer, el poseedor ad interdicto.El Ius possessionis presenta ciertas caractersticas: a) Se contrapone al derecho de propiedad o a otros derechos reales que tengan la titularidad para ejercer la posesin.b) Es el derecho de poseer o derecho de posesin, con respecto solo al hecho mismo de la posesin.c) Es la posesin considerada en s misma, es decir, donde la fundacin se fundamentan en la misma posesin.d) El poseedor no es titular del derecho subjetivo real, es simplemente mero poseedor.IUS POSSESSIONIS: es el derecho a la posesin, como consecuencia inmediata de ejercer la posesin en base a un ttulo posesorio derivado del derecho de propiedad que le confiere al poseedor el poder de ostentar el derecho a la posesin del bien. Se nota que el ius possidendi se haya vinculado a la calidad de titular de la posesin, el poseedor propietario, el usufructo, el anticresista acreedor, el superficiario, etc. Este derecho encubre a quien tiene el derecho a la posesin, este es, los poseedores legtimos. El Ius possessionis presenta ciertas caractersticas: Este es el derecho que goza el poseedor legtimo.a) Es el derecho subjetivo real que le faculta a titular la potestad de acceder a la posesin del bien. Que por derecho le pertenece, esta figura aparece en la pretensin fe desalojo por posesin precaria o en la reivindicacin contra el poseedor no propietario.b) Es el derecho al a posesin, que se funda en un ttulo de propiedad o posesorio, y puede ejercitarse ergos omnes. Es decir tener la posesin fundada en la titularidad derivada del derecho de propiedad, ejemplo el ttulo de propietario, el titulo posesorio que ostenta los que ejercen derechos reales sobre bienes ajenos.c) El derecho a la posesin corresponde exclusivamente al titular del derecho subjetivo.d) El titular del derecho a la posesin, tiene el derecho de accin para hacer valer la pretensin real correspondiente, si que sea neutralizada por quien carece de esa titularidad.

3.5. CARACTERES DE LA POSESIN En la teora contempornea existe acuerdo casi unnime, en que la posesin es el seoro o poder de hecho que le permite a una persona la denominacin econmica sobre el bien.Ello supone que es indubitablemente un derecho, y adems, un derecho real, toda vez que pone en relacin directa y sin intermediarios a una persona con un bien.Dicho seoro factico, por otra parte, es posible por cualquier persona, tanto la fsica como la jurdica.Esta relacin o contacto, a su vez, debe tener cierta continuidad o estabilidad en el tiempo y en el espacio; no es por consiguiente posesin, aquella fugaz y pasajera porque dara lugar a una tenencia o servicio de la posesin.En suma, como quiere WOLFF, deben darse al menos dos consideraciones: Relacin de espacio, o sea la conexin local entre persona y bien. Relacin jurdica, si bien no la relacin jurdica verdadera, sino aquella que aparece y estima como situacin de derecho.[footnoteRef:27] [27: WOLFF, M. Op cit., pp. 33 31.]

3.6. LA POSESIN3.6.1. DEFINICIN Y SENTIDOSEl anterior cdigo civil peruano de 1936 tuvo influencia del cdigo civil alemn (BGB) de 1900 que impresiono vivamente a los legisladores de entonces, y precisamente en el tema de posesin. No dudaron en asimilar la teora de Ihering que vena incluido en el BGB; sin embargo, hubo mucha discusin respecto a la definicin legal de la posesin. Y se trabaj con los cdigos civiles de Alemania, suiza y del Brasil. Finalmente, se tom como modelo el art. 485 de este ltimo cdigo, el cual define al poseedor como aquel que tiene de hecho el ejercicio pleno, o no, de alguno de los poderes inherentes al dominio o propiedad. Ntese la identidad conceptual entre esta definicin y el art. 824 del C.C. peruano de 1936: es poseedor, el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o ms de ellos. As mismo no ser difcil inferir que el art. 896 del vigente cdigo peruano, es casi una copia textual del anterior (de 1936), repitiendo as la influencia brasilea: es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad[footnoteRef:28] [28: VIDAL RAMIREZ, Fernando. Cdigo civil. Ed. Gaceta jurdica. Dcima segunda edicin. Reimpresin mayo del 2004. Miraflores 2004. pp384]

Segn el comentarista del cdigo de 1936, la adopcin de la tesis de Ihering se justifica pues tiene la ventaja de eliminar la distincin entre la posesin y tenencia, con lo cual desaparece el animus domini como requisito de la relacin posesoria. Por su parte el codificador de 1984 aplaude explcitamente la reforma introducida en el cdigo anterior en cuanto elimino el ya mencionado animus domini. Con ms influencia en el C.C actual de 1984. La posesin se delinea como un concepto derivado de la propiedad y que se ejerce como tal [footnoteRef:29]. [29: AVENDAO VALDEZ, Jorge. Exposicin de motivos del anteproyecto del libro de derechos reales. EN comisin reformadora del cdigo civil de 1936. proyectos y anteproyectos en la reforma del cdigo civil. Tomo I pp. 823-824. fondo Editorial- pontifica universidad catlica del Per. Lima, 1980. ]

Para muchos autores peruanos, el concepto manejado de poseedor en el C. C. de 1936 y en el actual C.C. no define a la posesin en trminos de la doctrina de IHERING; es ms nos atrevemos a afirmar que esta definicin se halla mucho ms cerca de la tesis de Savigny.El slo definir ejercicio de hecho ya estamos aceptando de alguna forma la teora de Savigny. La nocin restrictiva de la posesin contenida en el art. 896 del C.C. puede generar los siguientes problemas interpretativos: si la posesin implica un poder de hecho, un seoro o un vnculo efectivo sobre la cosa (sin perjuicio de los supuestos de posesin espiritualizada) entonces Por qu se requiere que ese poder factico se encuentra coloreado o no con la intencin de ejercer un poder inherente a las de la propiedad? se insiste en confundir la posesin con el uso o disfrute, cuando es bien conocido que esas nociones no son equivalentes, por ejemplo: el propietario de un lote de terreno que se limita a cercarlo, lo posee, aunque no realice ningn acto de uso o de disfrute. En cambio, de seguirse una interpretacin Literal de la norma proyectada, dicho propietario no sera poseedor, y carecera de tutela posesoria frente a cualquier injerencia de un tercero. Igualmente los depositarios o mandatarios (que no usan ni disfrutan) no podran ser calificados como poseedores, por cuanto en estricto no ejercen ningn poder anlogo a los inherentes a la propiedad.

La afirmacin de Savigny, muchas veces es repetido por algunos autores, la posesin es un hecho, lo que la propiedad es de derecho; parece un calco de nuestro artculo 895. En este artculo mencionado predomino el concepto de la posesin como un derecho subjetivo. Sin embargo de un estudio sistemtico de la ley sustantiva peruana, se aprecia la influencia de la teora objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la llamada posesin mediata y la inmediata de origen alemn, en virtud del cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para s, aun cuando no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.) reduciendo la figura de la detentacin de mera tenencia no posesin. Solo al caso de quien posee en relacin de dependencia de otro servidor de la posesin. Dentro de esta idea, a nadie se le ocurrira, en nuestro pas, pensar o sostener de quien tiene una casa de playa que ocupa solo los meses de verano enero a marzo de cada ao, pierde la posesin por el hecho de no tener contacto con ella durante los otros nueve meses del ao; en este caso, resulta vlido establecer que aquel slo perder la posesin cuando otro individuo ocupe el bien sin autorizacin, producindose un despojo de la posesin, en cuyo caso le corresponder ejercitar el derecho subjetivo que le asiste, a travs de la defensa posesoria, en la forma de accin interdictal, u otra de naturaleza posesoria. Por otro lado segn DIEZ PICAZO, la razn por la cual se protege al poseedor radica en la necesidad de preservar la continuidad de la vida jurdica. La continuidad de una situacin constituye un bien social en s mismo, con independencia de que tras dicha situacin exista o no un derecho subjetivo. El poseedor que carezca de derecho ceder ante el titular o propietario, pero slo una vez que el litigio haya sido ventilado ante los Tribunales. La proteccin de la apariencia jurdica de la posesin facilita, adems, el trfico jurdicoOtras definiciones:

PEA Y BERNALDO DE QUIRS:como el derecho real que consiste en una Potestad de inmediata tenencia o goce conferida por el derecho con carcter provisionalmente prevalente, conindependenciade que exista o no derecho real firme que justifique la atribucin definitiva de esa potestad.

JORDANO BAREA:destaca el aspecto externo de la apariencia o visibilidad exterior de un derecho real, con independencia de si se tiene o no.

3.7. FUNDAMENTO DE LA PORTECCION POSESORIAEl Derecho protege la simple posesin, tanto la legtima como la ilegtima, sea sta de buena o mala fe. Pero, por qu el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra los derechos del legtimo propietario?, qu justifica los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor del poseedor y en desmedro del propietario?Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las familias ejercieron un seoro de hecho sobre las villas para pastar sus rebaos. El ager publicus estaba constituido por las tierras, especialmente las conquistadas a los enemigos, donde las familias pastaban su ganado. Al seoro del grupo sobre el ager publicus se denomin possessio o possessores. Durante la dominacin etrusca la posesin comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos. El ager publicos fue el patrimonio de las grandes familias, de los patricios, primero y la nobilitas, despus. La posesin fue el medio de disfrute de la tierra y representaba el signo de la clase dirigente y de su poder poltico. La propiedad privada surge muchos siglos ms tarde, segn Weber con la Lex Thoria del 111 a.C. que transform las possessiones existentes en dominum ptimo iure. De este modo, los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en objeto de dominum.Bozza dice: que las familias patricias durante siglos poseyeron el ager publicus trasmitindoselo de generacin en generacin, al extremo de llegar a considerarlo como propio, excluyente de cualquier regulacin legal, a la cual opusieron siempre su poder de hecho. Si la nobleza hubiese tenido un mnimo apoyo jurdico a favor de los possessores, en l se habra atrincherado, y por consiguiente presentado un derecho incontestable e intangible. Ms ello no poda ser, pues la posesin constituy exclusivamente un seoro de hecho, un poder poltico-econmico, del cual deba excluirse cualquier idea del derecho objetivo".[footnoteRef:30] [30: BOZA, FRANCESCA, La posesin del ager publicus, cit. de LAQUIS, MANUEL ANTONIO, Ob, cit, p. 495]

La tutela de la posesin en la poca clsica romana no fue por la va del derecho, sino fue una tutela de carcter administrativo; el pretor intervena investido de imperium y con funcin de polica. Se protega el hecho de la posesin; los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conservar o recuperar la posesin. PROTECCIN POSESORIA SEGN SAVIGNY Segn Savigny, si la posesin no es un derecho su perturbacin no es contraria al Derecho, solamente lo ser si es que se viola a la vez a la posesin y a cualquier otro derecho. La relacin entre el hecho de la posesin y la persona que posee, determina la proteccin de la posesin contra toda turbacin que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbacin o despojo de la posesin mediante la violencia constituye una injusticia contra la persona, sta es la vctima de la violencia, y como toda violencia es injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para Savigny, el fundamento de la tutela posesoria radica en la interdiccin (prohibicin) de la violencia injusta contra la persona. Toda violencia es ilegtima y es contra esta ilegitimidad que est dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en comn: suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal.[footnoteRef:31] [31: SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON, Traite de la possession en droit romain, ed. Durand-P, Paris, 19870, p. 33 y ss.]

PROTECCIN POSESORIA SEGN IHERINGPara Rudolf von Ihering, la posesin es la propiedad en su estado normal, lo que determina que la proteccin de la posesin haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la proteccin de la propiedad. La posesin es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Para ser protegido como poseedor basta demostrar la posesin, por lo que dicha proteccin aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario, siendo sta una consecuencia absolutamente inevitable. La proteccin de la posesin complementa la proteccin de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que el poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario.[footnoteRef:32] [32: RUDOLF VON IHERING, Estudios jurdicos, vol, I, ed. Heliasta, vol. I, Buenos Aires, 1974, p. 182 y 183. Teora dela posesin El fundamento de la proteccin posesoria, Madrid, 1892, p, 57 y ss.]

La propiedad dejara de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho, tendra que recurrir cada vez a probar su propiedad. La proteccin de la propiedad requiere que su sola exterioridad, o sea la posesin, est respetada y protegida. Las acciones posesorias lo que para nosotros son los interdictos son los medios defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el medio ofensivo. Los medios defensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la propiedad, con independencia de la prueba de la propiedad. La posesin es una situacin de la propiedad jurdicamente protegida por s misma y erigida en un derecho independiente de la propiedad. La posesin como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relacin jurdica, sinnimo de derecho.Ihering fundamenta la proteccin de la posesin en la defensa de la propiedad. La proteccin de la posesin es un complemento de la proteccin de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho de propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los propietarios que no poseen.

CAPTULO IVNATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN4.1. LA POSESIN UN HECHO O DERECHO?4.1.1. LA POSESIN COMO UN HECHOLa crtica de Ihering a la teora inicialmente sostenida por Savigny, en el sentido que en la posesin no debe considerarse solo, en lo referente al hecho(corpus), como la tenencia fsica o de contacto directo con el bien, sino adems como un derecho subjetivo, de tal manera que, para que exista, basta la posibilidad fsica de acceder al bien aun cuando por determinados periodos no se halle en contacto directo con ste, ha sido superada histricamente, existiendo en la actualidad una opinin mayoritaria en la doctrina que coincide con esta apreciacin[footnoteRef:33]. [33: Ihering y Savigny como se cit en la tesis de Lama More, Hctor LA POSESIN Y LA POSESIN PRECARIA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulacin en el derecho civil peruano pg. 41 ]

4.1.2. LA POSESIN COMO DERECHO A LA VEZEn esencia, que la posesin es un hecho, pero que se le debe proteger por sus efectos. As tenemos, por ejemplo, al profesor espaol Puig Brutau, quien sostiene que la discusin de si la posesin es un hecho o un derecho, se supera del siguiente modo: es un hecho en cuanto se refiere al seoro efectivo sobre una cosa, con independencia de la causa o fundamento jurdico de ese poder o dominacin, pero es un derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurdicas del hecho de la posesin[footnoteRef:34]. Tal opinin es en esencia similar a la formulada por Savigny, pues considera que a la posesin es un hecho, pero que se protege por sus consecuencias jurdicas; sin considerar que se trata, en realidad, de un derecho real por s mismo. [34: PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, Volumen I. Cuarta edicin. BOSCH. Casa Editorial S.A. Barcelona1994. Pg. 40.]

4.1.3. LA POSESIN COMO DERECHOComo se ha indicado, es opinin mayoritaria en la doctrina que la posesin es un derecho, y que por tal razn tenga pocos contradictores; Borda[footnoteRef:35] ha sealado que la posesin es un derecho real, porque rene todos los caracteres de tal: relacin directa con la cosa, accin erga omnes, falta de sujeto pasivo determinado. [35: BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot. Buenos Aires. Argentina. Pg. 34.]

Opinin distinta, es la del jurista espaol Hernndez Gil[footnoteRef:36], quien identifica a la posesin como un derecho real, y que debe ser protegida per se, es decir por si misma; ste sostiene que el seoro del no encuentra proteccin solamente mientras subsiste el hecho, sino que el poseedor, como los dems titulares de derechos reales, tiene a su disposicin instrumentos jurdicos para recobrar su seoro cuando lo haya perdido. Agrega el citado jurista espaol, que, como cualquier otro derecho real, la posesin funda un deber general de abstencin, el que alcanza incluso al propietario, pues el poseedor est protegido incluso contra los actos arbitrarios del propietario; finaliza sealando que solo cuando ste acta por las vas legales y demuestra su mejor derecho, cede la posesin ante la propiedad. [36: HERNNDEZ GIL, Antonio La Posesin. Op. Cit. Pg. 56.]

CAPTULO VELABORACIN TERICA DEL CONCEPTO DE POSESIN5.1 CONCEPTO DE SAVIGNI Los romanos se caracterizaban por tener un espritu eminentemente prctico, razn por la cual no se inclinaron a la construccin terica sistmica de las instituciones jurdicas. En efecto, al dar soluciones a una serie de situaciones concretas contribuyeron a travs de las mismas a perfilar instituciones jurdicas que en el derecho moderno an mantienen su configuracin original. Tal es el caso de la institucin de la posesin. No hay una teora romana de la posesin. De all que sobre los mismo textos hayan surgido dos interpretacin antitticas, la de Savigni y la de Ihering. Nos detendremos particularmente en el anlisis de dos aspectos que revisten gran importancia en esta materia y sobre los cuales ha girado fundamentalmente la polmica entre ambos juristas. En primer lugar abordaremos la concepcin de savigni en torno a la nocin de posesin y al fundamento de la proteccin posesoria para luego plantear las ideas de ihering de tales cuestiones.5.1.1 LA NOCION DE POSESION Y SUS ELEMENTOSSavigni en un principio mantuvo la tesis acerca de la naturaleza fctica de la posesin. Posteriormente adopta una posesin intermedia, en cuanto declara que la posesin es en principio un hecho, pero por las consecuencias jurdicas que el mismo alcanza constituye un derecho. Albertario sostiene que esta teora no es intermedia sino en la apariencia, ya que nadie niega que las consecuencias que se derivan de la posesin sean jurdicas[footnoteRef:37]. En la doctrina iuscivilista muchos juristas mantienen la anttesis hecho- derecho, tales como Thibaut, Kuntze, Bruns, Laurent, Covarrubias, entre otros, otros siguen a savigni en su posicin intermedia, entre ellos se encuentra Brinz, Appleton, Garca Valdecasas, etc. [37: ALBERTRIO EMILIO. Corso di Diritto Romano, Possesso e Quasipossesso. Milano, Dott. A. Giufre Editore, 1943; pg. 84]

Al formular el concepto de posicin savigni afirma que la misma est constituida por dos elementos: Materia: el corpus Espiritual: el animus El primero se refiere a la detencin, a la disponibilidad fsica de la cosa. El corpus est dado por la cosa y no por el contacto directo con la misma, pues se puede adquirir la posesin de una cosa mueble por el mero derecho de que haya sido puesta en la casa del poseedor, aun cuando este estuviera ausente. El corpus debe entrense como la posibilidad fsica de la cosa, es decir la posibilidad de actuar o disponer de ella[footnoteRef:38]. Savigni se apoya en un texto del jurisconsulto Paulo que admita la adquisicin de la posesin sin que fuera necesario tomar la cosa materialmente y con las manos, sino que poda hacerse con la vista y la intencin[footnoteRef:39]. [38: SAVIGNY, F.C. de. Traite de la possession en droit romain. Fraivre D Andelange de la 10a. ed. Pars, edit. Joubert libraire, 1842; pg. 216] [39: Vd. El digesto de Justiniano, trad. A. D Ors, F. Hernandez-Tejero. P. Fuenteseca, M. Garca Garrido y j. Burrillo. Pamplona, Ed. Aranzadi, 1975; Libro 41, Ttulo II, 1.]

Llego savigni a formular la teora de la custodia apoyndolo en un texto de otro jurisconsulto, Celso, quien sostuvo que si se autorizara al vendedor a vender un fundo vecino al del comprador, se le mostrara a este desde su torre, pero dicindole que se lo entregaba libre de ocupantes, deba considerarse adquirida la posesin como si hubiera puesto los pies en el mismo. En conclusin, para savigni de nada se es ms dueo que de la casa propia y por ello se tiene la custodia de cuanto all se encuentra[footnoteRef:40]. [40: Vd. SAVIGNY, F. C.C de. Traite de laob. Cit.; pg. 235. ]

El segundo elemento de la posesin es el animus domini, expresin que no aparece en los textos romanos, pues estos apenas si hablan de animus possidendi. Fue savigni quien acuo aquel trmino a partir de los textos del digesto atribuidos a Paulo: ... No tena la posesin de la misma, ya que tena yo el nimo de retener la posesin y el arrendatario no lo tiene de adquirir[footnoteRef:41] . si dijramos que no adquieren para nosotros la posesin que toman en nuestro nombre, resultara que no poseera ni aquel a quien esa posesin se entreg, pues no tena intencin de poseer, ni tampoco el que la entrego, pues haba dejado de poseer [footnoteRef:42]. [41: Dig. L. 13. T. VII, 37.] [42: Dig. L. 41, T. II, 1.]

Savigni erige al animus domini en el elemento esencial de la posesin. Quien posee una cosa, no solo debe estar en condiciones de disponer fsicamente de ella, sino que tambin debe actuar con la firme intencin de comportarse como propietario, opinio domini, no interesando si la cosa pertenece o no al poseedor o si este tiene o no la conviccin intima de ser el verdadero propietario. Para este autor, si quien detenta la cosa no reconoce el derecho de propiedad en otro y adems tiene la intencin de ejercer dicho derecho como propietario, es poseedor; en cambio, si ejerce el derecho pero reconociendo el dominio en otro, no es un poseedor sino un mero detentador[footnoteRef:43]. [43: Vd. SAVIGNY, F.C. de. Traite de la, ob. Cit, pg. 254]

En el derecho romano, legislacin a partir de la cual savigni construye su doctrina, se extendi la proteccin posesoria al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario, quienes carecen de animus domini. Savigni justifica la proteccin interdictal en dichas situaciones a partir de la nocin de posesin derivada[footnoteRef:44]. Se trata aqu de una posesin trasmitida a una persona por el titular originario. Al respecto opina Albertario que no se debe presumir que la posesin derivada se tenga cada vez que el verdadero poseedor as lo quiera. Si esto ocurre se derogaran los principios relativos a la posesin, lo cual no se puede admitir sino en los casos reconocidos expresamente por el derecho positivo[footnoteRef:45]. [44: Ibid, pgs. 314 324] [45: Vd. ALBERTTARIO, E. Corso di, ob. Cit.; pgs. 2 - 4 ]

5.2 . CONCEPCIN DE IHERING5.2.1. LA NOCIN DE POSESIN Y SUS ELEMENTOSIhering parte de la idea de que la posesin es un poder de hecho sobre la cosa. La propiedad vendra a ser el poder de derecho. Tal es la anttesis a que se reduce la distincin entre la posesin y la propiedad. La posesin es justa cuando el propietario transigiere a otro nicamente la posesin manteniendo la propiedad, e injusta cuando la posesin le es arrebatada al propietario contra su voluntad y puede acabar con ella mediante una accin en justicia. ahora bien; una vez adornado con esta facultad, resulta que tiene el derecho de poseer. En su persona, la posesin no tiene, en la del poseedor injusto, el carcter de una relacin de puro hecho, sino el de una relacin jurdica; la posesin del propietario lleva consigo el derecho de poseer (jus possidendi)[footnoteRef:46]. [46: IHERING, RUDOLF VON. traite de la.., ob. Cit, pg. 397]

La importancia de la posesin est dada por constituir el contenido del ius possidendi. La posesin es el contenido o el objeto de un derecho. Tambin puede ser considerada desde otros dos puntos de vista: La posesin como condicin para el nacimiento de un derecho y La posesin como el supuesto para el otorgamiento de la proteccin posesoria. En el primero, el derecho a poseer puede conducir al nacimiento de un derecho, es decir, la posesin ejercida por una persona, ms el cumplimento de otras condiciones, puede dar origen al derecho de propiedad. En el segundo el ius possessionis le otorga al poseedor el derecho de prevalerse de su relacin de su relacin posesoria hasta que se encuentre con alguno que lo despoje por la prueba de su ius possidendi. Por lo tanto el derecho a poseer que le corresponde al poseedor le otorga la proteccin posesoria[footnoteRef:47]. [47: Vd. Ibid, pgs. 170 172]

Para ihering la nocin de la posesin no se detiene en constituir una mera relacin de hecho. El otorgamiento de la proteccin jurdica la reviste el carcter de relacin jurdica, es decir, la erige un derecho. Ihering parte de la siguiente definicin acerca de los derechos: son los intereses jurdicamente protegidos , no puede de haber la menor duda de que es necesario reconocer el carcter de derecho a la posesin. Hemos expuesto ms arriba el inters que implica la posesin: constituye la condicin de la utilizacin econmica de la cosa . que esta utilizacin resulta as posible para el derechohabiente, como para el que no tiene derecho, no nos importa; en todo caso, la posesin presenta inters como pura relacin de hecho: en la llave que abre el tesoro, y es tan precioso para el ladrn como para el propietario. A este elemento sustancial de toda nocin jurdica de un derecho. Si la posesin como tal no estuviera protegida, no constituira, en verdad, ms que una relacin de puro hecho sobre la cosa; pero desde el momento en que es protegida, reviste el carcter de relacin jurdica lo que vale tanto como derecho[footnoteRef:48]. [48: Ibid, pgs. 190 191. ]

Segn ihering la posesin est constituida por dos elementos: Corpus AnimusA la doctrina de savigni sobre este particular la llama teora subjetiva o de la voluntad porque de acuerdo con este autor el requisito esencial de la posesin es la voluntad del individuo de comportarse como dueo; es decir, con animus domini. En cambio denominada teora objetiva a la suya propia, porque para el lo fundamental en la configuracin de la relacin posesoria es que siempre concurran los dos elementos, corpus y animus, a menos que una disposicin legal prescriba que solo hay existencia. Ambos elementos existen, pues, tanto en el tenedor como en el poseedor, y si el primero tiene, no la posesin, no la posesin, sino la simple tenencia, el fundamento de esto est, segn la teora objetiva, en el hecho de que movido por motivos prcticos, el derecho en ciertas relaciones ha quitado los efectos de la posesin al concurso perfectamente relacionado, de las condiciones de esta ltima[footnoteRef:49]. [49: IHERING, RUDOLF VON. la voluntad en la posesin con la crtica del mtodo jurdico reinante, La Posesin, Trad. Adolfo Posada. 2da Edicin. Madrid, Ed. Reus, 1926; pg. 305.]

En torno al elemento fsico el corpus, ihering desarrolla su propia concepcin y siempre en anttesis con las ideas formuladas al respecto por savigni. Dice ihering: savigny hace constituir la nocin de la aprehensin de la posibilidad fisca de obrar inmediatamente sobre la cosa y de evitar toda accin extraa. Como condicin esencial para la posibilidad, exige tanto para los inmuebles como para las cosas muebles, la presencial inmediata cerca de las cosas: la presencial material es la que extraa la facultad de disponer libremente de las cosas se presente como real e inmediata al espritu de quien quiera adquirir la posesin. As savigny tiene buen cuidado, en algunos textos que no mencionan esta condicin de presencia, de suponerla como cosa natural: los esclavos, a los cuales, segn la L. I. Cod. De dont. Se ha entregado la posesin y la propiedad por la simple entrega de los ttulos de propiedad, estaban presentes al acto: el comprador de L.I. prrafo 21 De poss, estaba presente en el comercio cuyas llaves le han sido entregadas. La posibilidad de la adquisicin de la posesin mediante la custodia, es irreconciliable con la necesidad de la presencia personal de aquel que aprehende, y apenas se puede comprender como savigni cree lograr evitar tal contradiccin diciendo: que no hay nada de que se sea ms dueo que de su morada y que por esto mismo se tiene la custodia de todo lo que all se encuentra. En efecto ese poder solo no es suficiente, segn savigni mismo; es preciso, adems, la posibilidad de una accin inmediata cerca de la cosa y esta posibilidad no existe para el sino all donde el que aprende est presente cerca de la cosa[footnoteRef:50]. [50: IHERING, Rudolf von. El fundamento del a proteccin possesoria, la posesin, ob. Cit, pgs. 190 191.]

Considera ihering que la tesis de savigny sobre la aprehensin como la posibilidad de obrar inmediatamente sobre la cosa conduce a contradicciones palpables. En algunas situaciones la presencia de la cosa es necesaria, en otras no, para algunos casos la seguridad del poder fsico basta, para otros no. Adems, el derecho romano aminita la posesin en varios casos en que no hay vigilancia personal sobre la cosa, ni medidas reales para la seguridad. Por ejemplo, la posesin de los fundos lejanos y de los montes invernales o estivales, aunque dejemos de estar en ellos por temporadas. La continuacin de la posesin en estos casos no puede ser explicada por el poder fsico sobre las cosas, solo all donde se est cerca de las cosas, o bien donde se le guarde de tal manera que sea imposible tomarla por el primero que llegue. El poder fsico sobre la cosa tampoco puede configurarse por la posibilidad de reproducir voluntariamente el estado originario. Esta posibilidad, mientras existe y la seguridad de la posesin no descansan en un elemento fsico, sino en el elemento jurdico y moral de la posesin; es decir, en la proteccin jurdica que el legislador le otorga a la posesin[footnoteRef:51]. [51: Vd. Ibid, pgs. 195 y ss. ]

Enfatiza ihering la relacin existen entre la propiedad y la posesin al expresar que la posesin es la exterioridad de la propiedad y tiende por esta el estado normal externo de la cosa, baja l cual cumple el sentido econmico de servir a los hombres. El aspecto exterior de este estado vara segn el tipo de cosa, para unas se confunde con las detencin o posesin fsica de la cosa, para otras no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real, otras quedan sin proteccin ni vigilancia. Para que exista la posesin, es decir, el corpus debe existir siempre la posibilidad de usar la cosa conforme a su destino[footnoteRef:52]. [52: Vd. Ibid, pgs. 208.]

El segundo elemento de la posesin que debemos analizar, tal como lo concibe la teora objetiva, es el animus. Para ihering la distincin entre la posesin y la tenencia no viene determinada por la voluntad de poseer, es decir, por un criterio subjetivo sino por un criterio objetivo, la causa possesionanis. Sin embargo, ihering se vio en dificultades en dificultades cuando tuvo que aprobar a causa possessionis lo que hizo que optara por acudir a una presuncin legal. Ihering a travs de la formula algebraica quiere contribuir a aclarar y poner de manifiesto las relaciones tericas acerca de la tenencia y la posesin. De este modo procede a designar a la posesin con una x, a la tenencia con y, al corpus con una c, al animus que segn la teora objetiva debe tener tambin el tenedor con una a, con una al elemento dems que de acuerdo con esta misma teora se aade a la posesin y con una n la disposicin de la ley que niega la posesin en ciertas relaciones.De conformidad con lo expuesto la formula par la teora subjetiva seria: x = a + + c y = a + cPara la teora objetiva es: x = a + c y = a + c - n.[footnoteRef:53] [53: Vd. Ihering, Rudolf Von la voluntad en Ob. Cit.; 306]

Segn estas frmulas ambas teoras toman como base toda relacin posesoria el animus y el corpus. Lo que sucede es que para teora subjetiva la reunin de a + c solo engendra tenencia y para que se d la posesin propiamente dicha se requiere del otro elemento que Ihering califica de positivo: + . Por el contrario la teora objetiva considera que la reunin de la a + c engendra posesin. En la tenencia se requiere de un factor negativo: -n. agrega Ihering que la tesis objetiva tiene por punto de partida la posesin y la tesis subjetiva la tenencia; para aquella, la adicin de elemento diferencial cambia la posesin en tenencia, la relacin posesoria desciende del grado en que se encontraba en un principio; para esta, la detencin es que la se convierte en posesin, la relacin posesoria sube del grado inferior, la tenencia se eleva as a la posesin. El movimiento dialectico de la nocin de posesin es, por tanto, diametralmente opuesto en ambas teoras; en uno se produce de abajo a arriba, de lo menos a lo ms; en el otro de arriba abajo, de lo ms a lo menos[footnoteRef:54]. [54: Ibd., Pgs. 306-307]

CAPTULO VI CLASES DE POSESIN6.1. SEGN SU ORIGEN6.1.1. POSESIN LEGTIMALa posesin legtima es la que se conforma con el derecho. En efecto, la posesin legtima no es de buena ni de mala fe; o, en todo caso, la creencia del poseedor respecto de su presunta ilegitimidad no tiene consecuencias jurdicas alguna cuando el poseedor es legtimo[footnoteRef:55]. [55: AVENDAO V., JORGE. La posesin ilegtima o precaria. En: Themis- Revista de derecho. Publicacin editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.N 4, 1986, p. 59-63.]

Es poseedor legitimo el titular de un derecho real (propietario, usufructuario, arrendatario, etc.) esta posesin no puede ser calificada de mala fe, es una posesin pura y simple. El titular del derecho real es un poseedor legtimo, ejercita un derecho que le pertenece[footnoteRef:56].El poseedor legtimo cuenta con un ttulo vlido. El poseedor legtimo se deriva de un ttulo (posesin con derecho), entendido este como la causa eficiente generadora de la posesin. [56: ]

6.1.2. POSESIN ILEGTIMALa posesin ilegitima la define como la que carece de ttulo, indicando que es la que se adquiere de quien no tena derecho a poseer el bien o que careca de derecho para transmitirlo. La posesin ilegtima se obtiene sin ttulo, como la posesin del ladrn, del estafador, del usurpador, o por cualquier ttulo invlido, como la posesin del donatario de un inmueble cuya escritura pblica de donacin es nula (art, 1625), o cuando se adquiere de un tradens que no tena derecho de poseer el bien o no lo tena para transmitirlo, como el que vende como propio un bien ajeno.Es la que carece de ttulo vlido o bien la de quien habindola tenido, este ha fenecido o caducado, pero tambin ser ilegtima la que se obtenga de quien no tena derecho de poseer el bien o careca derecho de transmitirla (CASTAEDA). La posesin que transfiere el usurpador es ilegtima. Es por eso que el poseedor precario es ilegtimo porque bien, no tiene ttulo, sino es invlido, o ya ha fenecido.Es la posesin que no proviene de ningn contrato o acuerdo. Tambin existe una posesin ilegtima cuando proviene de un acuerdo que no se encuentre conforme a ley.6.1.2.1. POSESIN DE BUENA FEEs poseedor de buena fe quien cree o est convencido que tiene derecho a la proteccin, ya sea porque realmente le corresponde dicho derecho (posesin legtima) o ya porque est en error o ignora el vicio que invalida su ttulo (posesin ilegtima de buena fe).a) Ignorancia: Desconocimiento de su ilegitimidadb) Error: Creencia equivocada.Prevista por el artculo 906 del Cdigo Civil, La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o por error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo. La buena fe es la conviccin que tiene el poseedor de que su ttulo es legtimo y eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo.La norma se refiere a un poseedor ilegtimo de buena fe, puesto que el poseedor legtimo es aquel que posee conforme a derecho, lo cual no admite su clasificacin: no es de buena ni de mala fe, es legtimo; por tanto su presupuesto es el artculo 906 referente a la posesin ilegtima de buena fe.Es pues ese poseedor el que tiene esa potestad: la de hacer suyos los frutos.[footnoteRef:57] [57: SAMUEL GLVEZ TRONCOS como se cit en Cdigo Civil comentado, tomo V, editorial: Gaceta Jurdica, s.f; pg. 136.]

6.1.2.2. POSESIN DE MALA FEEs aquella que se ejercita cuando el poseedor tiene conocimiento que no tiene ttulo o el que tiene padece de nulidad. La mala fe es una posesin ilegtima y viciosa sin ttulo o con ttulo viciosa, sin ttulo o con ttulo invlido, la mal fe empieza cuando termina la creencia de la legitimidad de la posesin al descubrirse el error o vicio que invalida el ttulo.El poseedor de mala fe sorprende a quien es el titular del bien y es consciente de la ilegitimidad de su derecho, ya que sabe que est utilizando un bien ajeno.[footnoteRef:58] [58: PRANK ALMANZA ALTAMIRANO como se cit en Cdigo Civil comentado, tomo V, Jurista editores, pg. 145.]

6.2. SEGN SU EJERCICIOProviene esta clasificacin del derecho germnico, aunque la acoge tambin nuestro derecho:6.2.1. POSESIN MEDIATAEs aquella posesin que se ejerce de forma primigenia, es decir a nombre propio.De acuerdo como lo expresa el profesor Hernandez Gil[footnoteRef:59], El poseedor mediato no posee por s solo, requiere el concurso (no para compartir sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedor inmediato, hay una yuxtaposicin vertical y hasta en cierto sentido, jerarqua de posesiones. [59: HERNANDEZ GIL, ANTONIO La Posesin. Op. Cit. Pg. 78.]

Es aquella posesin que se transmiti el derecho en favor del poseedor inmediato. Poseedor mediato es el titular del derecho, por ejemplo, el propietario, es aquel que cede la posesin quien confiri el ttulo.

6.2.2. POSESIN INMEDIATAConforme expresa el profesor Hernandez Gil[footnoteRef:60], la posesin inmediata es la que se ostenta o tiene a travs de otra posesin correspondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relacin de donde surge una dualidad (o pluralidad) posesoria, por lo que el poseedor mediato ostenta o tiene y no ejerce, porque en la posesin mediata predomina la nota de la atribucin o el reconocimiento antes que la del ejercicio propiamente dicho. [60: HERNANDEZ GIL, ANTONIO La Posesin. Op. Cit. Pg. 79.]

Es decir, la que se tiene a travs de un mediador posesorio, a travs de la posesin de otro. Es susceptible de varios grados. Ej: subarrendamiento.Ej: uno arrienda una vivienda, el arrendador entrega la casa, se desarrolla la posesin, conservando el arrendador la posesin material (posesin de derecho), y adquiriendo el arrendatario la posesin inmediata (posesin de hecho).Son casos en los que hay dos posesiones sobre un mismo objeto y las personas de los poseedores estn unidas por una relacin jurdica, de la que surge esa divisin de posesiones que hace que el poseedor inmediato reciba esa posesin de la que el otro es poseedor mediato. La posesin mediata puede tener varios grados; depender de las personas que tengan posesin mediata.6.3. SERVIDOR DE LA POSESINFigura que est regulada en el artculo 897 del Cdigo Civil .Es aquel que no es poseedor, porque se encuentra en relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin a nombre del otro tanto sus rdenes e instrucciones.El servidor de la posesin, no obstante que ejercita un poder efectivo sobre el bien, lo usa ,lo ostenta la posesin, la misma que le pertenece a quien la cedi el uso del bien, y ante quien est sometido como consecuencia de una relacin laboral, domstica, profesional, por razn de cargo, etctera. La relacin jurdica entre el poseedor y el servidor, es una relacin de subordinacin por la cual el servidor est subordinado o sometido al poseedor. El sometimiento del servidor en cuanto debe conservar la posesin en nombre del poseedor y cumpliendo las ordenes e instrucciones de ste, impide que el servidor sea poseedor. Expresa Hernandez Gil Falta en el servidor un poder decisorio, que corresponde al poseedor. Y esta falta excluye la posesin para el servidor, aunque no es indispensable que la dependencia se traduzca en la constante presencia personal del titular del poder.[footnoteRef:61] [61: HERNANDEZ GIL, ANTONIO como se cit en Gonzales Barrn Gunter Tratado de derecho Registral inmobiliario,pp.363]

CAPTULO VII POSESIN PRECARIA7.1. EL PRECARIO7.1.1. ORIGEN Y EVOLUCIN EN ROMALa palabra precario, refieren Colin y Capitant[footnoteRef:62], es una expresin romana que en sus primeros momentos designaba un vnculo jurdico, al parecer, nacida de lo que se conoca como clientela. Un gran propietario conceda fundos a sus clientes, a peticin de ellos mismos; quienes cultivaban la tierra y vivan de ella, debiendo restituirla a voluntad del concedente. [62: COLIN, Ambrosio y CAPITANT H. Curso elemental de Derecho Civil De los bienes y de los derechos reales principales. Tomo Segundo. Volumen II. Madrid. Instituto Editorial Reus. 1942. Pg. 898. Refieren los citados profesores de la Universidad de Pars, que precario viene de la palabra preces . (Ver Ulpiano I pr. D. de precario, XLIII, 26).]

Seala Eugene Petit[footnoteRef:63] que al lado de cada familia patricia se encuentra un cierto nmero de personas agrupadas, a ttulo de clientes, bajo la proteccin del jefe, que viene a ser su patrn. Se cree que los clientes formaban parte de la gens; en todo caso, se conoce que la clientela crea derechos y deberes; el patrn debe a sus clientes socorro y asistencia, toma su defensa en justicia y les concede gratuitamente tierras, a efecto de que vivan de ellas; por su parte el cliente debe al patrono respeto y abnegacin; asistan a su jefe, siguindole a la guerra; entre otras. [63: PETIT Eugene. Obra citada. Pag. 426.]

La existencia de los clientes dada de antes de la fundacin de Roma, de hecho dicha institucin se encontraba ya, en esa poca, en la mayor parte de las ciudades de Italia.Eran ager publicus los territorios de las poblaciones vencidas por Roma, que pasaban a ser propiedad del Estado romano; se conoce que una parte de stas tierras pasaban a incrementar la propiedad privada, apareciendo el ager privatus. Una parte de estas tierras eran cultivadas, las que eran enajenadas en beneficio de los particulares; otras, no cultivadas, eran entregadas para su cultivo a cambio de pagar un censo al Estado; ello no los haca propietarios, solo mantenan la possessio, por lo que dichas extensiones de territorio permaneca como ager publicus. ste derecho de ocupacin solo era ejercido por los patricios; eran considerables los territorios que eran cultivados por los esclavos o los clientes, a quienes hacan concesiones a ttulo esencialmente revocable (precarium).Como se puede apreciar el precario tuvo su origen en el primitivo derecho de gentes (derecho comn a todos los hombres, ciudadanos y extranjeros-, existiendo mucho antes que el ius civile[footnoteRef:64]) derecho propio de la ciudad, aplicable slo a los ciudadanos-, ya que el ius gentium tuvo principio al mismo tiempo que los hombres[footnoteRef:65], idea en la que todos los historiadores coinciden. [64: ORTOLAN M Explicacin histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano.Quinta edicin revisada y aumentada. Tomo I, Libros I y II de la Instituta. Madrid, Librera de D. Leocadio Lpez, Editor. 1884. En la Pg. 33 de sta obra el Profesor Ortolan explica: Resumiendo cuanto hemos dicho acerca del derecho natural, el derecho de gentes y el derecho civil de los romanos , qu definicin debe sacarse de todo respecto de cada uno de estos derechos?. 1 El derecho natural (derecho de los seres animados) es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales; 2 el derecho de gentes (derecho de los hombres) es aquella parte del derecho privado que procede de las relaciones y de la razn natural de los hombres, y que es aplicable lo mismo a los extranjeros que a los ciudadanos; y 3 el derecho civil (derecho de los ciudadanos) es aquellaparte del derecho privado que el pueblo ha constituido slo para sus individuos, y que slo esaplicable a los ciudadanos.] [65: MORENO MOCHOLI, Miguel El precario. BOSCH, Casa Editorial- Barcelona. Espaa 1951. Pg. 24. Refiere el autor que Gayo seala lo siguiente: ya que el derecho primitivo de Gentes tuvo principio al mismo tiempo que los hombre, es necesario tratar primero de l (D. 41, 1; Gayo, 1).]

7.1.2. POSESIN PRECARIA EN EL PERSimilar evolucin, respecto de la que tuvo en la jurisprudencia espaola, se produjo en nuestro pas, as tenemos que los tribunales peruanos establecieron en los ltimos 60 aos, que precario es aquel que ocupa un bien sin ttulo alguno y sin pagar renta o merced conductiva[footnoteRef:66]. [66: EN REVISTA DE TRIBUNALES (R. de T.) de 1940, pgina. 336, se public la siguiente jurisprudencia: El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del artculo 970 del Cdigo de Procedimientos Civiles, es de ocupante sin ttulo alguno, con asentimiento tcito del dueo, sin pagar merced conductiva.]

Como es por todos conocido, hasta antes de la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil(noviembre de 1984)la regulacin de la figura del precario se encontraba regulada de modo puntual en las norma procesales; y como lo hemos reseado anteriormente; an en dichas disposiciones procesales - artculo 970, segundo prrafo, del Cdigo de Procedimientos Civiles y artculo 14, inciso b) del Decreto Ley 21398, Ley del inquilinato- no se estableci definicin alguna de sta figura, por lo que el concepto se obtuvo de la doctrina y las fuentes romanas.La inexistencia de una tipificacin positiva de la precariedad, y su correspondiente consagracin normativa, como lo sostena la profesora Lucrecia Maisch von Humboldt, dio origen a una jurisprudencia contradictoria y a mltiples polmicas doctrinarias, por ello para terminar con dicha problemtica, la citada profesora sanmarquina, incluy en el proyecto del Cdigo Civil, la definicin normativa de la posesin precaria, consignando en el artculo 80 del proyecto que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha caducadoFinalmente el legislador tom la propuesta variando slo el trmino caducado por un trmino mucho mas amplio: fenecido; as consagr en el artculo 911 del actual Cdigo Civil peruano, la definicin de la posesin precaria, bajo el siguiente texto: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido.[footnoteRef:67] [67: LAMA MORE, HECTOR La posesin y la posesin precaria en el derecho civil peruano. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulacin en el derecho civil peruano pg. 41 ]

7.2. JURISPRUDENCIA CAS. N. 1926-03 Lima[footnoteRef:68] que, al respecto, cabe indicar que el poseedor precario es aquel que carece de ttulo que sustente la posesin que viene ejerciendo sobre determinado bien, independientemente si dicho ttulo es uno vlido o no, asunto que en todo caso corresponde ser dilucidado en la va pertinente y no en la presente causa. [68: Fecha de Publicacin en el Diario Oficial El Peruano: 02 de agosto de 2004, boletn Sentencias deCasacin (Pg. 12521)]

CAS. N. 870-2003 Huaura[footnoteRef:69] Que, de conformidad con el artculo novecientos once del Cdigo Civil, en el proceso de desalojo por ocupacin precaria, no solo habr de discutirse la calidad de propietario del accionante, sino tambin la existencia o no, de ttulo alguno que justifique la posesin ejercida por el demandado, cuya validez no puede ser materia de discusin en el presente proceso (sumarsimo). [69: Fecha de Publicacin en el Diario Oficial El Peruano: 30 de junio de 2005, Boletn Sentencias deCasacin (Pg. 14345)]

CAS. N. 2239-2003 HUANUCO[footnoteRef:70]. que en consecuencia se evidnciala existencia de un contrato de arrendamiento y el demandado no puede ser considerado como ocupante precario, pues esa situacin se configura por la ausencia absoluta de cualquier circunstancia justificativa del uso y disfrute del bien, y en este caso, la demandante acept el ofrecimiento de pago. [70: Fecha de Publicacin en el Diario Oficial El Peruano: 03 de mayo del 2005, Boletn Sentencias de Casacin. (Pg. 14033)]

CAS. N. 1911-2003 LAMBAYEQUE[footnoteRef:71] Por ello, se exige en el proceso, que el accionante acredite plenamente la calidad que ostenta sobre el inmueble, en ese sentido, versando el petitorio de la demanda sobre el desalojo de un inmueble por la causal de ocupacin precaria corresponda establecer si los justiciables reunan las condiciones de sujetos activo y pasivo en el desalojo (....), consecuentemente al no cumplirse el presupuesto inicial sealado, esto es, la acreditacin del derecho de propiedad de la parte accionante en el desalojo de un inmueble por ocupacin precaria, a fin de ejercitar el derecho reclamado, ya no resultaba necesario calificar la condicin de precariedad de la parte demandada. [71: Fecha de Publicacin en el Diario Oficial El Peruano: 28 de febrero de 2005, Boletn Sentenciasde Casacin (Pg.. 13577)]

7.3. ES PRECARIO QUIEN POSEE UN BIEN CON TTULO MANIFIESTAMENTE ILEGTIMO?Sobre este tema, los Vocales Superiores civiles de los diferentes Distritos judiciales de la Repblica, reunidos en el IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna a fines de agosto del ao 2000, acordaron por unanimidad que es precario quien posee un bien con ttulo manifiestamente ilegtimo[footnoteRef:72]. [72: Del 23 al 26 de Agosto del ao 2000, se realiz en la ciudad de Tacna el IV Pleno Jurisdiccional Civil Convocado por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. En este pleno se abordaron diversos temas de la especialidad civil, entre ellos el tema de la "posesin ilegtima y la posesin precaria", a raz de la publicacin de la Casacin No. 1437-99- Lima. de fecha 16-11-99, publicada en el diario Oficial El Peruano el da 26 de Diciembre de 1999, en la que se establece que la "posesin ilegtima no puede equipararse con la posesin precaria". El pleno indicado acord, de modo implcito, lo contrario, pues se lleg a la conclusin de que "la posesin precaria es una variedad de posesin ilegtima."]

Con este acuerdo los Vocales Superiores civiles, concurrentes a dicho evento, establecieron que en el proceso de desalojo por precario, no resulta vlida la defensa del demandado sustentada en el argumento que cuenta con un "ttulo" si ste es manifiestamente invlido. Los Vocales Superiores concluyeron, luego de un intenso debate, que la posesin precaria es una variedad de posesin ilegtima, y con ello brindan un mensaje positivo a la sociedad, advirtiendo que no ser amparada la pretensin del demandado, en un proceso de desalojo por precario, cuando ste "fabrique" un ttulo (por ejemplo una compra-venta fraudulenta, etc.), evidentemente ilegtimo o manifiestamente nulo, con el objeto de oponerlo al de propiedad que acredita el demandante.

7.4. OCUPANTE PRECARIO EN LA SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO CASACIN N2195- 2011- UCAYALIEn este Pleno Casatorio se estableci como jurisprudencia vinculante los siguientes puntos: 1. Una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin ttulo para ello, o cuando dicho ttulo no genere ningn efecto de proteccin para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.2. Cuando se hace alusin a la carencia de ttulo o al fenecimiento del mismo, no se est refiriendo al documento que haga alusin exclusiva al ttulo de propiedad, sino a cualquier acto jurdico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesin del bien, puesto que el derecho en disputa no ser la propiedad sino el derecho a poseer.3. Interpretar el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido que por restitucin del bien se debe entender como entrega de la posesin que protege el artculo 911 del Cdigo Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no.4. Establecer, conforme al artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimacin para obrar activa no slo puede ser el propietario, sino tambin, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitucin de un predio. Por otra parte, en lo que atae a la legitimacin para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situacin a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesin, porque nunca lo tuvo o el que tena feneci.5. Se consideran como supuestos de posesin precaria a los siguientes:5.1. Los casos de resolucin extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil. En estos casos se da el supuesto de posesin precaria por haber fenecido el ttulo que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastar que el Juez, que conoce el proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolucin prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolucin. Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podr resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no as la improcedencia.5.2. Ser caso de ttulo de posesin fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artculo 1704 del Cdigo Civil, puesto que con el requerimiento de la devolucin del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituir un caso de ttulo fenecido el supuesto contemplado por el artculo 1700 del Cdigo Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuacin del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolucin del bien. Dada esta condicin, recin se puede asumir que le poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su ttulo.5.3. Si el trmite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del ttulo posesorio, conforme lo prev el artculo 220 del Cdigo Civil, slo analizar dicha situacin en la parte considerativa de la sentencia sobre la nulidad manifiesta del negocio jurdico-, y declarar fundada o infundada la demanda nicamente sobre el desalojo, dependiendo de cul de los ttulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.5.4. La enajenacin de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros pblicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueo, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artculo 1708 del Cdigo Civil.5.5. Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo sea de buena o mal fe-, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo nico que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a discutir de la posesin que invoca, dejndose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.5.6. La mera alegacin del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usurpacin, no basta para desestimar la pretensin de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que est facultado para decidir sobre la usurpacin. Siendo as, se limitar a establecer si ha surgido en l la conviccin de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensin de usucapin, puesto que el usucapiente tendr expedito su derecho para solicitar la inejecucin del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolucin del inmueble.6. En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podr expedir una sentencia inhibitoria, sino que deber de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el que corresponda, conforme a los hechos y la valoracin de las pruebas aportadas.7. En lo que concierne a lo dispuesto por el artculo 601 del Cdigo Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensin interdictal, el accionante no podr optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperacin de su bien.

CAPITULO VIIIINSTITUCIONES POSESORIAS 8.1. PRESUNCIONES LEGALES EN FAVOR DEL POSEEDOR Entre los efectos de la posesin debe contarse las presunciones. El poseedor resulta beneficiado aunque sea provisionalmente. Las presunciones son normas jurdicas que dan por verdaderos o ciertos, determinados supuestos de hecho, sea absolutamente, sea relativamente. De lo cual se infiere que hay dos tipos de clases de presunciones, a saber: presunciones de derecho y presunciones simples. 1. Presuncin iuris et de iure, o presuncin de derecho, es la considerada determinada situacin o hecho como verdadero, cierto, sin admitir prueba en contrario. Su valor por tanto es indiscutible, apodctico. Estas presunciones son las menos en el derecho civil.2. Presuncin iuris tantum, o presunciones simples, le otorga al hecho un valor relativo, esto es, mientras no se pruebe lo contrario. Se puede decir que estas ltimas son las que ms se presentan en el derecho civil que no puede ser, por definicin, absoluto, sino relativo.Toda presuncin supone el presumir, el creer, el suponer, el conjeturar, puesto que hay fundamento para ello, lo cual requiere necesariamente de la buena fe del poseedor, por el contrario no existe cuando el poseedor es consciente de su legitimidad e igualdad, y muestra adems reiteracin en su actitud al seguir poseyendo el bien, no solo sin ningn derecho, sino atropellando el de otro[footnoteRef:73]. [73: Cfr. MAISCHA, L. Exposicin y Comentarios..., p. 169.]

El sistema jurdico civil peruano reconoce cinco clases de presunciones iuris tantum:a) Presuncin de propiedadb) Presuncin de posesin de los accesoriosc) Presuncin de posesin de los mueblesd) Presuncin de buena fee) Presuncin de continuidad posesoriaDe todas estas el cdigo del 1936 solo reconoca la primera y la ltima, o sea las presunciones de propiedad (artculo 827) y de continuidad posesoria (artculo 828). 8.2. PRESUNCIN DE PROPIEDADLa presuncin de propiedad consagra en favor del poseedor, la cual se encuentra ubicada en el artculo 912 de nuestro cdigo civil vigente. Este artculo tiene su antecedente directo en el artculo 827 del Cdigo Civil de 1936 que a la letra estableca que "el poseedores reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no puede oponerse a aqul de quien recibi el bien". Como se aprecia, son dos lasdiferencias entre la norma actual y su antecedente: 1.- En la norma anteriorse denominaba al poseedormediato como "aquel de quien recibi el bien" es decir, no se aluda, de manera directa, a la relacin de mediacin posesoria en virtud de la cual existe un poseedor inmediato y un poseedormediato. La concurrencia de posesionesaparece hoy determinada con precisin y permite establecer con nitidezuna primera limitacin a la presuncin de propiedad. 2.- La norma actual establece un lmite adicional al alcance de la presuncin, cuando seala que ella tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. Esta ltima parte es nueva yrevela el reconocimiento del derecho a la proteccin superior que brinda el Registro. El sentido de la presuncin se orienta a prote