PRESENTACIN

Navaja de Ockham, cuyo nombre corresponde a un principio de investigacin cientfica mediante el cual la explicacin ms sencilla, suele ser la correcta es una revista Especializada en Derecho Penal, Sistema Penal Acusatorio y Filosofa del Derecho que busca llevar a los operadores judiciales de todo el pas soluciones prcticas y sencillas a los principales problemas jurdicos que se presentan a diario en la praxis judicial mediante una adecuada aplicacin de la jurisprudencia en los estrados; creando espacios de investigacin crtica, expresin y soluciones jurdicas, enmarcadas con altos estndares de calidad acadmica de la Facultad de Derecho en el rea Penal y el Centro de Investigaciones de la Universidad Libre de Ccuta.

sta corresponde a la primera edicin de la Revista Navaja de Ockham que trimestralmente se estar publicando en forma fsica y electrnica, y en cuya estructura se encontrarn las siguientes secciones: (i) un aparte de la revista para las cartas de los lectores, (ii)una seccin para publicacin de artculos cientficos, artculos de opinin y ensayos que se llamar: Opinin y Crtica, (iii) una seccin principal para la publicacin de los trabajos de investigacin que darn respuesta, mediante lneas jurisprudenciales o doctrina, a los problemas jurdicos de los jueces, fiscales y litigantes del pas que se llamar: Dilema y Solucin, (iv) una seccin para la publicacin de artculos relacionados con la Filosofa del Derecho y la Teora Jurdica, desde la cual se puedan llevar a cabo crticas doctrinales de los ms variados temas jurdicos y brindar soluciones a diversos problemas normativos, constitucionales o penales que se plantean en la cotidianidad acadmica y la praxis judicial llamada: Filosofa y Derecho, y (v) una Miscelnea en la cual se plasmarn caricaturas y aforismos para darle un toque fresco y variado a la revista.

De este primer nmero de la Revista Navaja de Ockham, es importante destacar en la seccin Dilema y Solucin el problema jurdico Debe y puede ser incorporado en Juicio Oral el informe del perito, para que se produzca satisfactoriamente la prueba pericial o sta ltima slo se produce con el dicho del testigo experto? por cuanto el artculo que lo desarrolla brinda una solucin jurisprudencial, doctrinal y legal clara y contundente, pretendiendo dejar de lado las mltiples ambigedades que siempre se generaban al abordar el tema dentro de la praxis judicial colombiana. As mismo, se informa a la comunidad jurdica y acadmica que las secciones Opinin y Critica y Filosofa y Derecho abren con esta Revista una convocatoria para los lectores interesados en realizar artculos de opinin, artculos cientficos y ensayos para la segunda edicin, los cuales sern recepcionados en nuestros medios electrnicos, y posteriormente seleccionados y publicados.

Para terminar esperamos que Navaja de Ockham haga honor a su nombre y que mediante las investigaciones aqu expuestas, se logre comprender que la explicacin ms sencilla suele ser siempre la correcta y que, como dira Ciorn, quizs debamos casi la totalidad de nuestros conocimientos a nuestras violencias, a la exacerbacin de nuestro desequilibrio por lo que muy seguramente habremos de encontrar en la locura, la lucidez de un sistema jurdico actualmente oscurecido por el formalismo, el poder y la ritualidad burocrtica.

ESTRUCTURA Y APLICACIN DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA.

Una visin desde la Constitucin Poltica de 1991

Jos Mara Pelez Meja

1. PRELIMINARES

El acto legislativo 03 de 2002 a travs del cual se reform la Constitucin Poltica de Colombia buscando incluir variadas instituciones del sistema acusatorio anglosajn, trajo consigo no slo una transformacin del derecho procesal penal en sus fases y desarrollo, sino adems la edificacin de una nueva cultura jurdica cuyas caractersticas fueron la renovacin de los principios y garantas procesales, la reestructuracin del rgimen probatorio en cuanto a su produccin y aduccin en el juicio y la nueva tcnica de argumentacin oral mediante audiencias pblicas y concentradas. En tal sentido, los extensos memoriales que antes llenaban los anaqueles de papel y de citas antitcnicas, descontextualizadas y plagados de miles de oraciones meramente retricas se convirtieron en cosa del pasado.

Sin embargo, an es posible observar como muchos abogados disfrazan de oralidad el ritualismo de la tinta y el papel que no han podido abandonar, llevando en plenas audiencias por escrito las preguntas de los interrogatorios, los alegatos iniciales y finales y la transcripcin inexacta de autos y sentencias de la Corte Suprema de Justicia segn la conveniencia del momento. Es fcil observar entonces como de manera indiscriminada llaman a todo lo que encuentran a sus manos precedente y piensan que con slo leer amplios prrafos de decisiones de las Altas Corporaciones del pas ya el Juez de la Repblica se encuentra vinculado. Lo risible, en todo caso, es ver que ni las partes en litigio ni el funcionario jurisdiccional mismo elaboran un correcto ejercicio argumentativo al respecto y al final del proceso penal se termina resolviendo el asunto, no por el empleo de un precedente jurisprudencial, sino por la utilizacin de la falacia lgica ad verecundiam segn la cual se construye un razonamiento falso pero con apariencia de verdadero recurrindose al argumento de autoridad, al sentimiento de respeto que se tiene hacia esa autoridad y la vergenza que debera producir el rechazo de su opinin, como prueba de la verdad de una conclusin.

De esta manera nos encontramos con que el litigante ganador ser aqul que llegue con la ltima sentencia del momento, la que sea ms reciente, puesto que a partir de frases como la Corte acaba de decir que se cree respaldar de manera adecuada la pretensin defendida ante el Juez que preside la audiencia. Lastimosamente, el problema jurdico no termina siendo solventado por el funcionario jurisdiccional poniendo en evidencia que el argumento en cuestin se encuentra plagado de falacias sino que acude a un criterio similar al del litigante y busca otra sentencia an ms reciente para rebatir el ejercicio argumentativo que leyera la parte en conflicto, como si la argumentacin jurdica consistiera en eso y se basara simplemente en la transcripcin extensa de una sentencia o un auto cuya fecha demuestre ser la ms prxima al da en que se tomara la decisin del proceso penal.

Bajo dicha ptica se pretende con este artculo brindar a los operadores jurdicos una serie de elementos conceptuales desde los cuales se logre clarificar la estructura y aplicacin de los precedentes judiciales en Colombia, de tal manera que cuando vaya a respaldarse un argumento a partir de la utilizacin de alguna decisin proferida por la Corte Suprema de Justicia o Corte Constitucional se emplee de la forma adecuada y conforme a los parmetros mnimos de racionalidad que exigen a nivel general las ms variadas teoras de la argumentacin jurdica.

2. TIPOLOGA DE PRECEDENTES

La primera distincin de la que se debe partir es aquella segn la cual en Colombia operan tres tipos de precedentes; uno de obligacin absoluta (generados nicamente por la Corte Constitucional colombiana en sentencias de control de constitucionalidad), otro de obligacin semi-absoluta (tan solo hallado en el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a travs de la ratio decidendi en sus sentencias de tutela) y finalmente los de obligacin relativa (cuya gnesis se puede encontrar tanto en la Corte Suprema de Justicia como en la misma Corte Constitucional, segn se explicar ms adelante).

ste concepto de precedente es en gran medida diverso de la denominada jurisprudencia como criterio auxiliar, ya que con base en el primero se presenta una vinculacin absoluta, media o relativa para el funcionario jurisdiccional que fallar un determinado caso, mientras que con el segundo no se producir ningn tipo de obligacin o ligamen para el juez o tribunal encargado de resolver el problema jurdico en cuestin, siendo ms bien una luz cuya funcin ser la de darle una mayor visibilidad al sendero de la decisin ltima que va a ser prximamente tomada.

Sobre ste ltimo punto la Corte Constitucional mediante sentencias C-836 de 2001 y C-539 de 2011 explicit la distincin entre precedente y jurisprudencia como criterio auxiliar, aclarando que el sentido del artculo 230 de la Constitucin Poltica no se poda interpretar en el sentido que la jurisprudencia elaborada por las altas Cortes constituya solo un criterio auxiliar de interpretacin, sin verdadero vinculatoriedad, por razones de (i) coherencia del sistema jurdico, (ii) garanta del derecho a la igualdad, (iii) seguridad jurdica, (iv) interpretacin armnica de los principios de autonoma e independencia judicial y otros principios y derechos fundamentales como la igualdad. En tal sentido, habr que conocerse la metodologa adecuada para la construccin de precedentes judiciales con el objeto de diferenciarlos de los simples criterios auxiliares para as respaldar de manera adecuada los argumentos que sustentarn la toma de una decisin final.

Frente a toda esta distincin tipolgica cabe abordar y responder a un cuestionamiento Qu nivel de aplicacin prctica tiene diferenciar los tipos de precedente entre s y el criterio auxiliar de aqullas tipologas? Bsicamente el siguiente:

Precedente de obligacin absoluta: Debe ser entendido como la norma jurdica o regla de derecho (es decir, el significado del enunciado normativo) que ha sido fijado mediante la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad y mediante la cual se determina la estructura y el alcance de la proposicin normativa constitucional o legal examinada. Se denomina de obligacin absoluta porque no es posible apartarse del mismo. En consecuencia, el funcionario jurisdiccional habr de cumplir con dicha regla de derecho, sin importar que le resulte odiosa o equivocada.

Precedente de obligacin semi-absoluta: Consiste bsicamente en la doctrina constitucional integradora de la Corte Constitucional mediante la cual esta Alta Corporacin de Justicia a travs de una regla jurdica (que puede estar acompaada de subreglas y calificadores modales) fija el alcance de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitucin Poltica o en el Bloque de Constitucionalidad y cuya produccin surge nicamente en el seno de las acciones de tutelas resueltas a travs del mecanismo de la eventual revisin. Al respecto puede decirse que esta tipologa jerrquicamente hablando constituye la segunda categora de precedente en grado de vinculatoriedad, ya que se trata de interpretar la Constitucin misma, lo cual debe tener un efecto multiplicador aplicable a los casos similares o anlogos, por cuanto de lo contrario se desvirtuara su verdadera esencia y se convertira tan solo en otra instancia de una jurisdiccin. Sin embargo, la obligatoriedad de dicho precedente no es absoluta, ni tampoco relativa porque posee una mayor fuerza de ligamen que la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia en sus distintas salas de casacin, constituyndose por lo tanto en un precedente de obligacin media ya que aun cuando las autoridades pblicas, tanto administrativas como judiciales, estn obligadas a acatar los precedentes que fije la jurisprudencia constitucional, lo cierto es que en ltimas stas podrn apartarse de dicha postura de la Corte cuando se verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto, o que existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera ms coherente o armnica la institucin jurdica, en cuyo caso se exige una debida y suficiente justificacin. Precedente de obligacin relativa: Tambin ha de definirse como una regla de derecho fijada mediante el empleo de una providencia judicial a travs de la metodologa de caso anlogo o a travs de la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia (como ms adelante ser explicado). Al respecto ha de sealarse que tales precedentes resultan vinculantes por cuanto permiten la coherencia del sistema jurdico, la seguridad jurdica, la interpretacin armnica de los principios de autonoma e independencia judicial y otros principios y derechos fundamentales como la igualdad. No obstante, el grado de obligacin de dicho precedente ser relativo por cuanto existir en el funcionario jurisdiccional la posibilidad y potestad de apartarse del mismo siempre y cuando cumpla con dos cargas argumentativas: (i) la carga de transparencia, segn la cual la autoridad judicial deber sealar expresamente que conoce el precedente y que se apartar de l y (ii) la carga de argumentacin (llamado en lgica jurdica como principio de razn suficiente y asociado ntimamente con el deber de motivacin consagrado en la Constitucin Poltica) a partir de la cual el funcionario tendr que exponer las razones jurdicas que lo llevan a considerar su criterio hermenutico como superior al precedente judicial desechado, ya que se prohbe el cambio jurisprudencial discrecional, arbitrario o caprichoso dada la gran cantidad de principios constitucionales que estn en juego y que fueran reseados lneas atrs. Esta ltima carga argumentativa se cumple cuando se presentan alguna de las siguientes hiptesis en torno al precedente del cual se apartar el funcionario jurisdiccional: a) si se lleva a cabo un trnsito legislativo, b) cuando por un cambio social, poltico o econmico se vuelva diferente la situacin actual examinada de aquella en la que se produjo el precedente, c) si hay anfibologa u oscuridad en el precedente, y d) cuando la regla de derecho fijada en el mismo contrare materialmente los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurdico Criterio auxiliar: Este ha de entenderse como aquel razonamiento jurdico proposicional o no, llevado a cabo por la Corte Constitucional o la Corte Suprema de Justicia que no resulta vinculante para el funcionario jurisdiccional y del cual es posible apartarse sin ningn tipo de motivacin, ya que tan slo sirve de gua interpretativa de la ley y su nivel de obligatoriedad es nulo por cuanto posee la misma jerarqua de ligamen que la equidad, los principios generales de derecho y la doctrina jurdica, segn as se desprende del artculo 230 de la Constitucin Poltica colombiana y conforme al sentido que a dicho precepto le ha otorgado nuestra Corte Constitucional.De igual manera resulta de vital importancia distinguir el precedente (sin importar la clase de que se trate) del criterio auxiliar porque cuando se viola el primero por parte del funcionario jurisdiccional la providencia proferida por ste pasa a convertirse en una flagrante va de hecho que podra llegar a ser anulada mediante una accin de tutela interpuesta contra la misma o configurar a nivel objetivo el delito de prevaricato por accin. Por el contrario, el apartarse del simple criterio auxiliar incluso de manera inmotivada! no trae aparejado ningn tipo de perjuicio o responsabilidad penal o disciplinaria para el funcionario que lo haga, por cuanto ningn grado de vinculatoriedad tiene ste.

Sobre la configuracin de este defecto, susceptible de ser amparado a travs de la accin constitucional, la Corte nos ha dicho lo siguiente:

Causal de procedibilidad por desconocimiento del precedente judicial. Reiteracin de jurisprudencia.4.4.1. La actividad judicial implica la interpretacin permanente de las disposiciones jurdicas, lo que conlleva a que en cada proceso el funcionario determine la norma aplicable al caso concreto. De modo que no resulta extrao que los diversos jueces no tengan un entendimiento homogneo del contenido de una misma norma jurdica y, por ende, deriven de ella diferentes efectos.

Frente a la situacin descrita, el sistema jurdico ha previsto la figura del precedente, bajo el supuesto de que la independencia interpretativa es un principio relevante pero que se encuentra vinculado por el respeto del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley y por otras prescripciones constitucionales que fijan criterios para la interpretacin del derecho.

4.4.2. La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como:

() aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habr de resolver, que por su pertinencia para la resolucin de un problema jurdico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.

La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evala como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurdico semejante, o a una cuestin constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.

En ese sentido, el precedente debe ser anterior a la decisin en la que se pretende aplicar y, adems, debe presentarse una semejanza de problemas jurdicos, escenarios fcticos y normativos.No podr predicarse la aplicacin de un precedente en ausencia de alguno de estos elementos.

4.4.3. Siguiendo lo anterior, esta Corporacin tambin se ha referido y ha distinguido entreel precedente horizontal y el precedente vertical. El primero es aquel que debe observar el mismo juez o corporacin que lo gener u otro(a) de igual jerarqua funcional; el segundo es aquel que proviene de un funcionario o corporacin de superior jerarqua, concretamente de aquellas que en cada uno de los distintos mbitos de la jurisdiccin se desempean como rganos lmite.

De modo que para garantizar un mnimo de seguridad jurdica a las personas, los operadores judiciales se encuentran vinculados en sus decisiones por la norma jurisprudencial que ha establecido el rgano unificador para el caso concreto. As, verbi gratia, en la jurisdiccin ordinaria, cuando se trata de un caso susceptible de casacin, este rgano es la Corte Suprema de Justicia, mientras que en aquellos asuntos que no son susceptibles de dicho recurso, los Tribunales Superiores de Distrito se encargaran de establecer el modelo hermenutico en materia judicial.

4.4.4. Ahora bien, las autoridades judiciales pueden apartarse del precedente en algunas circunstancias en virtud de la autonoma que les reconoce la Constitucin Poltica, empero tal alternativa siempre estar sometida a requisitos estrictos, como: i) presentar de forma explcita las razones con base en las cuales se apartan del precedente, y ii) demostrar con suficiencia que la interpretacin brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales. Lo anterior se sustenta en que en el sistema jurdico colombiano el carcter vinculante del precedente est matizado, a diferencia de como se presenta en otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el stare decisis.

Debe aclararse, sin embargo, que lo anterior no habilita a las autoridades judiciales para el ejercicio indiscriminado de su autonoma y, por ende, al desconocimiento injustificado del precedente. En esa medida, no podrn admitirse las posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente o sustenten un cambio jurisprudencial en el entendimiento particular que el juez o tribunal tenga de las normas aplicables al caso. En efecto, esta Corporacin ha reconocido que las decisiones arbitrarias que desconocen de manera injustificada el contenido y alcance de una regla jurdica establecida por una alta corte, puede configurar el delito de prevaricato, ya que en esos casos el operador no solo se aparta del precedente judicial sino tambin del ordenamiento jurdico, pues, en los trminos del artculo 230 de la Constitucin, esos pronunciamientos hacen parte del concepto de ley en sentido material. (Las negrillas pertenecen al texto)Sin embargo, lo acabado de expresar hasta ahora deber enlazarse con una correcta metodologa para la construccin de precedentes, segn se trate de la Corte Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, como lo veremos a continuacin.

3. EL PRECEDENTE EN LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

Heidegger nos dijo que el lenguaje es la casa del ser y la morada de los hombres. As mismo Wittgenstein afirm que la irresolubilidad de la mayor parte de los problemas (filosficos) de los hombres se origina en la falta de comprensin de la lgica de nuestro lenguaje. En ese orden de ideas, y siguiendo de alguna manera la premisa antes enunciada, pasaremos a dar clarificacin a mltiples significantes que en la mayora de la praxis judicial se emplea de manera indiscriminada y equivocada.

Comencemos entonces afirmando que es comn encontrar un uso sinonmico de los siguientes trminos: jurisprudencia, precedente, jurisprudencia en vigor, doctrina constitucional vigente, jurisprudencia constitucional, antecedente jurisprudencial o lnea jurisprudencial consolidada. Sin embargo, las diferencias de tales significantes es evidente y por lo tanto las consecuencias de su distincin muy amplia. Entonces Qu diferencias o similitudes existen entre ellos?

Pues bien, al respecto ha de decirse que las denotaciones antecedente jurisprudencial y jurisprudencia son sinnimos, y se refieren a aquellos anlisis jurdicos, criterios interpretativos o efectiva interpretacin que una sentencia aislada y no reiterada lleva a cabo sobre un derecho fundamental determinado o cualquier otro canon de ndole constitucional que si bien constituyen una herramienta til para el anlisis de las reglas sobre el entendimiento de los mismos, sus contenidos no resultan de manera alguna obligatorios en cuanto a su aplicacin, sirviendo tan solo como un criterio auxiliar prescindible o gua hermenutica para la toma de una decisin cualquiera.

Ahora, en cuanto a los trminos precedente, jurisprudencia en vigor, doctrina constitucional vigente o integradora, jurisprudencia constitucional y lnea jurisprudencial consolidada existe una definicin comn a todos ellos que los convierte igualmente en sinnimos. La Alta Corporacin nos ha explicado que los mismos hacen referencia a aquella regla de derecho especfica en torno al contenido y alcance de una disposicin constitucional concreta que ha sido reiterada de manera uniforme por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de mltiples sentencias. Sin embargo, y teniendo en cuenta que hay varios tipos de sentencias analicemos la manera como se construye un precedente de acuerdo con cada una de ellas.

3.1 Tipologas de sentencias y formacin del precedente

La honorable Corte Constitucional emite tres tipos de sentencias: las C (sentencias de constitucionalidad), las T (sentencias de tutela) y las SU (sentencias de unificacin). Miremos qu parte de dichas providencias pueden edificar una regla de aplicacin obligatoria y cmo se construye la misma.

a) Sentencias tipo C: Las sentencias de constitucionalidad son las encargadas de examinar si una disposicin contiene una norma ajustada o no a la Constitucin Poltica. En caso de que ello no sea as, la Alta Corporacin procede a declararla inexequible y por lo tanto sale del ordenamiento jurdico vigente. En tal sentido los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucionaly ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin. Es claro entonces, que el decisum de este tipo de sentencias constituye per se una regla negativa (por inexequibilidad) o positiva (por exequibilidad total o condicionada) de aplicacin obligatoria ineludible. Empero, estas sentencias en su cuerpo considerativo tambin tienen otras partes que las estructuran; es decir, una ratio decidendi (las razones de la decisin) y una obiter dicta (los dichos de paso).Cul de estas dos estructuras vienen a configurar el precedente? nicamente la ratio decidendi ya que en ella se edific la carga argumentativa racional y razonable a partir de la cual se lleg a la conclusin de la constitucionalidad de la disposicin. Mientras que los obiter dicta tan solo constituyen muestra de erudicin de la Corte, tangenciales explicaciones del contexto normativo pero no la definicin del contenido y alcance de un parmetro constitucional.

Qu nivel de vinculatoriedad posee la ratio decidendi de una sentencia tipo C? Es un precedente de obligacin absoluto, lo cual implica que ningn juez o autoridad del pas podr apartarse del mandato all establecido, habida cuenta que esa regla de derecho se integra precisamente con el decisum por hacer parte de la fundamentacin que condujo a la declaratoria de exequibilidad de la disposicin y como bien lo dice el art. 243 de la Constitucin Poltica la decisin tomada al respecto (que por ser una institucin jurdica compleja e integral tiene como engranajes nsitos, concurrentes e indisolubles la ratio decidendi y el resuelve) har trnsito a cosa juzgada constitucional.

Cuntas sentencias tipo C deben reiterar una ratio decidendi para que sea considera obligatoria? Slo una, ya que en tratndose de sentencias de constitucionalidad la decisin tomada de fondo es definitiva y por sentenciarse en Sala Plena lograr adems contarse con el pensamiento unificado de la Corte Constitucional respecto a una disposicin concreta de nuestra Carta Magna.

b) Sentencias tipo T: Las sentencias de tutela son falladas por Salas de Revisin de la Corte Constitucional y en ellas se examinan casos concretos en los que puedan presentarse posibles vulneraciones a algn derecho fundamental. En tal sentido, se caracterizan por generar tan solo un efecto inter partes, a diferencia de las sentencias tipo C cuyos efectos son erga omnes. Sin embargo, existen razones constitucionales de peso para considerar que los razonamientos jurdicos all expresados tienen un carcter de precedente vinculante y no meramente auxiliar, ms all de las partes a las cuales se les resolvi el litigio. Dichas razones son: los principios fundamentales de igualdad, seguridad jurdica, confianza legtima, y supremaca de la Constitucin.

No obstante, la metodologa para la construccin del precedente en este tipo de sentencias es diversa a la explicada para las de constitucionalidad debindose distinguir entre las dos formas existentes para hacerlo: (i) la de doctrina constitucional integradora por emplear alguna de las terminologas sinnimas clarificadas lneas atrs y (ii) la de caso anlogo. Miremos cada una de estas metodologas:

(i) Doctrina constitucional integradora: Esta es definida por la Corte Constitucional como aquella que ante una laguna, suple un vaco jurdico en el ordenamiento. Lo que a juicio de la sentencia que se cita precisamente la hace obligatoria, en la medida en que responde a una aplicacin directa de la Constitucin fundada en la interpretacin autorizada de la Carta realizada por la Corte Constitucional ante la ausencia de disposicin legal. As mismo, se ha entendido como una regla de derecho constitucional consistente en el sentido, alcance y pertinencia otorgados a las disposiciones de nuestra Carta Poltica y que de manera uniforme se ha reiterado en mltiples sentencias de tutela. Y agreguemos otro pasaje de la misma Corte cuando nos dice que la doctrina constitucional es la Constitucin misma que, dada su generalidad, tiene que ser aplicada a travs de los usos concretos de la misma, hechos por su intrprete natural.

Ahora preguntmonos Qu grado de vinculatoriedad posee la doctrina constitucional integradora? Corresponde al denominado precedente de obligacin semi-absoluta, segn el cual los jueces tienen el deber prima facie de respetar la regla de derecho establecida a partir de la configuracin del mismo. Adems, dicho precedente ser superior a cualquiera establecido por la jurisdiccin ordinaria otorgndosele as un plus y una jerarqua especial de vinculatoriedad, cuyo nivel ser intermedio entre el precedente de obligacin absoluto y el precedente de obligacin relativo. Recurdese entonces que la posibilidad de apartarse de ste se encuentra muy limitada y sera bastante difcil que se presentaran las condiciones bajo las cuales fuera viable hacerlo. Sin embargo, en caso de que se produjeran, el funcionario jurisdiccional tendr que cumplir las mismas cargas argumentativas que en el precedente de obligacin relativo aunque de manera ms estricta si decide apartarse del mismo: 1 Que en virtud de la carga de transparencia declare de manera expresa conocer la jurisprudencia en vigor y querer apartarse del ella y 2 Que exponga las razones por las cuales su nueva posicin jurdica resulta mejor o superior que la que deja atrs; es decir, que el operador jurdico d a conocer los motivos suficientes y razonables que justifican el abandono de la doctrina constitucional de la Corte. Motivos que en el caso de este tipo de precedente de obligacin semi-absoluta podrn ser nicamente la verificacin de que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto, o que existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera ms coherente o armnica la institucin jurdica. As mismo se tiene que la Alta Corporacin ha explicado al respecto lo siguiente: De acuerdo a este pronunciamiento, teniendo como norte la homogeneizacin de la interpretacin de los derechos fundamentales (C.P., art. 241 num. 9), la Corte ha establecido que la existencia de uno o varios precedentes relevantes obligan, por regla general, a que todos los operadores jurdicos los acojan y apliquen como parte fundamental de las razones para definir un litigio. Sin embargo, a diferencia de las sentencias proferidas dentro del control abstracto, lo anterior no obsta para que el juez se aparte de la lnea de decisin una vez establezca y consigne determinados mviles con entidad y relevancia constitucional.

En este punto resulta tambin importante reiterar que existe una diferencia diametral entre el concepto y alcance de los trminos precedente y criterio auxiliar a que hace alusin el artculo 230 de la Constitucin Poltica, debindose afirmar para tales efectos que el primero se edifica a partir de una regla de derecho (ratio decidendi) reiterada en varias sentencias de tutela de manera uniforme, adquiriendo la misma la caracterstica de ser un precedente de obligacin semi-absoluta lo cual implica el respeto y acatamiento por parte de los jueces de la repblica de la doctrina constitucional integradora fijada en el seno de la Corte Constitucional (aunque con la posibilidad de apartarse de la misma segn las excepcionales y estrictas circunstancias expuestas en el prrafo anterior). En el otro extremo nos encontramos con el antecedente jurisprudencial que reviste el carcter de criterio auxiliar y que se encuentra conformado por los denominados obiter dicta de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, as como por la ratio decidendi de una sola sentencia de tutela que NO ha sido reiterada por otras decisiones de la Corte Constitucional (salvo que sta ltima pretenda ser empleada a travs de la metodologa del caso anlogo que ms adelante se expondr).

En ese orden de ideas esta distincin resulta ser fundamental porque los criterios auxiliares enunciados por el artculo 230 de la Constitucin Poltica no tienen el carcter de obligatorios, ni siquiera de manera relativa, siendo simplemente guas para los operadores judiciales en su actividad jurisdiccional.

(ii) Caso anlogo: Esta forma de emplear una sentencia de tutela se lleva a cabo cuando no existe una regla de derecho reiterada por la Corte Constitucional. Ante tal situacin, el intrprete al encontrar un caso con (i) identidad fctica y (ii) identidad de problema jurdico, podr aplicar con autoridad de precedente (dado el principio de igualdad y seguridad jurdica) la sentencia de tutela hallada. Ahora bien, la parte que tendr fuerza vinculante para aplicar a su caso ser la regla de derecho (ratio decidendi) mediante la cual se interpret algn parmetro de la Constitucin Poltica y con la que finalmente se tom la decisin amparo constitucional.Miremos entonces y para mayor claridad qu es lo que realmente constituye precedente y cul es el marco de aplicacin en tratndose de caso anlogo:

En este sentido, y dada su importancia, surge, sin embargo, la siguiente inquietud a la hora de determinar un precedente: debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio? La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definicin de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qu es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido especfico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolucin del problema jurdico en estudio o no. En este sentido, en el anlisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el precedente es relevante o no:

i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente.

ii. La ratio debi haber servido de base para solucionar un problema jurdico semejante, o a una cuestin constitucional semejante.

iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido ser razonable que cuando en una situacin similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez est legitimado para no considerar vinculante el precedente.

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De all que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibicin, orden o autorizacin- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurdico, o una cuestin de constitucionalidad especfica, semejantes.

c) Sentencias tipo SU: Si bien es cierto que las SU son sentencias de tutela y por ende parecera que debieran emplearse de la misma forma que las T, lo cierto es que a nivel de manejo de precedentes existen dos notables diferencias que hacen de aquella un tipo especial de decisin: 1 Las SU son falladas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, lo cual significa que las reglas de derecho creadas en este tipo de sentencias corresponden al pensamiento inequvoco de la Alta Corporacin en su totalidad y 2 La unificacin se produce con el fin de hacer unnime el criterio de la Corte respecto a la interpretacin, contenido y alcance de un derecho fundamental especfico o parmetro de constitucionalidad ligado al ncleo esencial de alguno de los derechos fundamentales que protege nuestro ordenamiento jurdico para de esta manera garantizar la justicia material y la seguridad jurdica.

En tal sentido, comincese por decir en este punto que al igual que en las sentencias anteriormente analizadas, constituye precedente de obligacin semi-absoluta la ratio decidendi de la SU y slo esta parte tendr el carcter de vinculatoriedad general. Es decir, que no se necesitar, como en las sentencias tipo T, una regla de derecho que se reitere en mltiples oportunidades, sino que bastar con la norma interpretativa fijada por la Corte Constitucional en una SU para tener un precedente de obligacin semi-absoluta.

Teniendo en cuenta que la ratio decidendi es lo que conforma el precedente en las distintas tipologas de sentencias vistas, pasaremos brevemente a mostrar la forma como es posible identificar dicha regla de derecho transliterando lo que la misma Corte Constitucional ha dicho al respecto:

Puede considerarse que se ha identificado adecuadamente la ratio de una sentencia de constitucionalidad, cuando: i) La sola ratio constituye en s misma una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitucin. Lo que resulte ajeno a esa identificacin inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica, en s misma, una autorizacin, una prohibicin o una orden derivada de la Constitucin; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurdico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se bas la Corte para abordar dicho problema jurdico. ()Esta Corporacin ha indicado que la ratio decidendi sobre un tema jurdico puede consolidarse en una oportunidad posterior, esto es, cuando de manera reiterada se reafirma la regla del fallo inicial en otros casos.

3.2 El precedente en la honorable Corte Suprema de Justicia

Es necesario comenzar diciendo que la Honorable Corte Suprema de Justicia no produce precedentes de obligatoriedad absoluta, ni semi-absoluta sino tan solo relativa, existiendo por ende la posibilidad jurdica de apartarse de los mismos si son expuestos argumentos suficientes y razonables que justifiquen dicha decisin. As mismo tendr que decirse en torno a las decisiones emitidas por esta alta corporacin que existen dos formas de utilizacin de sus precedentes: la doctrina probable y el caso anlogo. Cualquier otro uso de la jurisprudencia ordinaria tendr nicamente un valor indicativo o de mero criterio auxiliar del cual podrn apartarse los operadores jurdicos sin que sea necesaria ni siquiera una mnima motivacin al respecto.

a) Doctrina probable: Sobre este punto el artculo 4 de la ley 169 de 1896 establece que tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. En tal sentido es posible observar que la doctrina probable es una regla de derecho que opera no por analoga fctica, sino porque constituye la interpretacin probablemente correcta dada a una disposicin legal, agregndose a ello que dicha doctrina se construye a partir de tres decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia como rgano de cierre de la jurisdiccin ordinaria.

Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C- 836 de 2001 consider que los jueces inferiores que desearan apartarse de la doctrina probable dictada por la Corte Suprema de Justicia, estn obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia, es decir, se garantiza la autonoma e independencia de la rama judicial y se establece por ende un precedente de obligatoriedad relativa.

Ahora bien, en cuanto a las razones que justificaran a juez apartarse de la doctrina probable traemos a colacin lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casacin Penal:

La jurisprudencia deja de ser obligatoria, siempre que el inferior funcional la encuentre irrazonable a partir de la demostracin de alguno de las siguientes hiptesis: (i) Que a pesar de la similitud entre dos supuestos de hecho, de todas formas existan diferencias relevantes que no fueron consideradas en el primer caso, las cuales al ser analizadas, derivan en situaciones dismiles; (ii) Debido a un cambio social posterior a la primera decisin, la misma resulta inadecuada para volverse a aplicar por lo diferente del contexto social; (iii) Que el juez concluya que la decisin es contraria a los valores y principios en los que estructura el ordenamiento jurdico y (iii) Variacin de la norma legal o constitucional interpretada en la decisin de la cual el juez pretende apartarse.

Ahora bien, para verificar la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia se requieren cumplir lo siguientes presupuestos: 1 Que sea una regla general de derecho mediante la cual se haya interpretado la ley y no simplemente una subregla elaborada para solucionar un caso concreto, 2 La regla extrada debi haber sido el fundamento jurdico de la decisin tomada por la Corte Suprema de Justicia, 3 Esta regla de derecho debe haber sido reiterada de manera uniforme en tres decisiones ms por la Alta Corporacin, y 4 Las subreglas que amplen el alcance de la regla, excepcionndola para ciertas situaciones o precisndola en cuanto a su aplicacin, al ser reiteradas de manera uniforme en tres decisiones de la Corte, se integrarn con la regla y por ende constituirn doctrina probable.

b) Caso anlogo: Cuando no exista doctrina probable sobre el tema en el cual se busque una solucin jurdica, pero s se encuentra una sentencia con identidad fctica e identidad de problema jurdico, en virtud del principio de igualdad podr ser empleada con fuerza de precedente ya que en virtud de la sujecin a los derechos, garantas y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces estn obligados a respetar los fundamentos jurdicos mediante los cuales se han resuelto situaciones anlogas anteriores.Bajo tal perspectiva se tiene entonces que una sola sentencia o auto de la Corte Suprema de Justicia no constituye precedente sino un mero criterio auxiliar del que es posible apartarse sin mayores consideraciones (salvo que se est empleando, segn se acaba de explicar, bajo la metodologa del caso anlogo).

4. CONSIDERACIONES FINALES

De manera constante se ha hablado en el presente artculo de la expresin regla de derecho, por cuanto es necesario dejar en claro que cuando el operador jurdico o el litigante en una audiencia pretende respaldar su argumento mediante la utilizacin de algn tipo de precedente, lo correcto no ser la extensa cita de la jurisprudencia que consider conveniente para su caso, sino que lo adecuado lo constituir la extraccin literal del enunciado dentico que subyace tcita o expresamente a las mltiples consideraciones que la Corte Constitucional o Suprema de Justicia han realizado. En consecuencia, ser ese enunciado proposicional y no un amplio prrafo de las consideraciones el que sirva para respaldar el argumento que han enarbolado las partes en conflicto o el Juez mismo al brindar un significado y alcance preciso al enunciado normativo en discusin.

As las cosas me gustara concluir afirmando que todo puede ser clarificado a partir del lenguaje, ya que como lo dijera Wittgenstein los lmites del lenguaje significan los lmites de mi mundo y por ende el enigma no existe. Si una pregunta puede llegar a plantearse entonces tambin se le puede dar una respuesta.

Bibliografa

Libros y artculos empleados

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.

BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los Derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2008.

El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2009 FERNNDEZ RUIZ, Graciela. Argumentacin y lenguaje jurdico. Aplicacin al anlisis de una sentancia de la suprema corte de justicia de la nacin. Mxico: UNAM, 2011. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 605

FETERIS, Eveline T. Fundamentos de la Argumentacin Jurdica. Revisin de las teoras sobre la justificacin de las decisiones judiciales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2007.

HART, H.L.A. El concepto del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004.

HEIDEGGER, Martin. Carta sobre el Humanismo. Madrid: Alianza Editorial, 2006.

KLUG, Ulrich. Lgica jurdica. Bogot: Editorial Temis, 2004. LEIBNIZ, Gottfried W. Monadologa. Buenos Aires: Ediciones Orbis, S.A. 1983.

LPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Bogot: Editorial Legis, segunda edicin, 2008.

WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus lgico-philosophicus. Madrid: Editorial Tecnos, 2011, pg. 234Legislacin empleada

Constitucin Poltica de Colombia de 1991

Ley 153 de 1887

Providencias utilizadas

Corte Constitucional

A-181 de 2007 A-223 de 2006

A-223 de 2008 C-083 de 1995

C-836 de 2001

C-335 de 2008 C-433 de 2010 C-539 de 2011

SU-047 de 1999

SU-1219 de 2001

T-125 de 1995

T-566 de 1998

T- 068 de 2000.

T-439 de 2000

T-569 de 2001 T-1317 de 2001

T-330 de 2005 T-254 de 2006

T-292 de 2006

T-683 de 2006 T-014 de 2009 T-441 de 2010 T-656 de 2011Corte Suprema de Justicia

Sentencia 34853 (01-02-12), CSJ, Sala de Casacin PenalHACINAMIENTO CARCELARIO Y ALGUNOS LINEAMIENTOS DE POLTICA CRIMINAL

Por: Kenny Sanguino Cullar

A mediados del ao 2012 la Comisin Asesora de Poltica Criminal (CAPC), creada un ao antes con el propsito de apoyar la formulacin de la poltica criminal del pas y realizar recomendaciones al Gobierno Nacional en torno a ella , entreg el informe final que contena el diagnstico y la propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano, con el fin de construir una poltica criminal coherente, racional y eficaz en el marco de un Estado social y democrtico de derecho, principal labor que le fue encomendada.

Esta CAPC, integrada por acadmicos de diversas reas afines con el derecho, la sociologa y la ciencia poltica, dedicaba un apartado especial a la importancia inmanente a la idea del derecho penal como ratio ltima de proteccin de bienes jurdicos en la poltica criminal, desarrollando all las medidas alternativas a las penas privativas de la libertad y el enfrentamiento de la crisis del sistema carcelario y penitenciario.

Actualmente el congreso adelanta tres proyectos de ley referentes a la modificacin de la ley 63 de 1993, el actual Cdigo penitenciario y carcelario (CPYC). Dos de estos corresponden al proyecto del nuevo Cdigo penitenciario y carcelario (proyecto 201 de 2013), y al proyecto del Sistema integral de salud penitenciaria (proyecto 198 de 2013), que fueron acumulados en el pasado mes abril para debatirse al mismo tiempo. El otro proyecto, al cual no se har mencin por no contener los lineamientos y las recomendaciones de la CAPC y, adems de esto, por realizar una mera modificacin al actual cdigo penitenciario vigente sin tocar los problemas de fondo, corresponde al 256 de 2013, que fue aprobado por la cmara de representantes en segundo debate, el cual es iniciativa del gobierno y que pasar a tercer debate a partir del 20 de julio en el senado.

Estos proyectos (198 y 201 de 2013) incluyeron en sus disposiciones aspectos que son importantes sealar, pues existe en su articulado algunas de los lineamientos y recomendaciones entregados por la CAPC, siendo las siguientes, las ms importantes:

Un ttulo destinado a tomar medidas contra el hacinamiento carcelario, donde se dispone la creacin de juzgados extraordinarios de descongestin carcelaria, as como la creacin del sistema de informacin sobre hacinamiento carcelario y condiciones de reclusin. Sin embargo, no queda claro el por qu utilizar eufemismos para este tema, como cuando se menciona que habrn tres grados de hacinamiento (grado temprano, grado crtico y grado extremo), as como al momento de calcular el grado de hacinamiento carcelario en establecimientos penitenciarios, pues seala que se har a partir del contraste entre la oferta de cupos y de condiciones de reclusin y el tamao vigente de la poblacin reclusa, basando este clculo en la informacin disponible en el Sistema de Informacin de Sistematizacin Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (SISIPEC).

De aqu surgen varias preguntas: Qu pasar en el eventual caso de que sea aprobado, debido a que fue archivado por trnsito de legislatura, pero a pesar de esto, podr ser debatido en las sesiones que inician el 20 de julio- con el inminente estallido carcelario que viene denuncindose desde hace un ao, pues la implementacin de esta ley empezara a darse a principios de 2014? Qu medidas urgentes tomar el gobierno mientras se debate este proyecto de ley? Al establecer que El sistema penitenciario y carcelario propender por garantizar a cada recluso un espacio mnimo vital y digno en los establecimientos penitenciarios no deja abierta la puerta a la interpretacin amaada de los encargados de dirigir el Sistema Penitenciario y Carcelario (SPC), al igual que cuando menciona que Al legislar sobre reformas a la normatividad penal o de procedimiento penal, el Congreso de la Repblica tendr en cuenta el impacto que estas tengan en las condiciones de reclusin del sistema penitenciario y carcelario de reclusin?

Merece detenimiento el ttulo que se refiere a las Polticas de enfoque diferencial, sugerido tambin por la CAPC, que tiene como finalidad promover la igualdad entre los diferentes sectores de la poblacin reconociendo las particularidades derivadas del derecho a la diferencia y las necesidades especficas que resultan de la pluralidad de identidades, donde se especifican unos grupos de poblacin a los cuales se les deben brindar una especial atencin por parte de las autoridades carcelarias, como son las personas con discapacidad fsica, los adultos mayores y la poblacin carcelaria LGBTI, grupos a los que la ley an vigente ni siquiera menciona y a los cuales, a travs de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se les han venido reconociendo gradualmente derechos que anteriormente les eran negados. En este aspecto se deja la puerta abierta para que la Escuela Nacional de Penitenciara (ENP) pueda contar con la participacin de las organizaciones sociales y acadmicas que defienden los derechos de la poblacin LGBTI para el diseo del mdulo de capacitacin sobre enfoque diferencial relacionado con dicha poblacin as como la obligacin de incluir en los mdulos de derechos humanos que dicta la ENP sobre los derechos de esta poblacin especfica, con el objetivo de capacitar a los funcionarios relacionados directa o indirectamente con la misma.

As mismo tambin relaciona disposiciones especiales para la reclusin de mujeres, resaltando aquellas que se encuentran en estado de gestacin, a las madres lactantes y a las que tienen hijos menores de tres aos, a las cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deber brindar supervisin, asesora y acompaamiento.

El principal fin de todo tratamiento penitenciario debe estar dirigido a la resocializacin y reincorporacin a la sociedad de la persona que comete un delito sancionado con prisin, para esto debe disponerse de herramientas idneas que conduzcan hacia all. En este caso el proyecto de ley dispuso de un programa de actividades educativas, deportivas, laborales y socio-comunitarias que tienen el carcter de ser obligatorias mientras dure la pena privativa de la libertad. All se obliga al gobierno nacional a establecer estmulos tributarios a las empresas pblicas o privadas que se vinculen a estos programas, por tanto, este aspecto deber evaluarse a mediano plazo y para el cual, la sociedad debe ser quien pedaggicamente empiece a dejar atrs los estigmas frente a las personas que delinquen, pues es aqu donde se probar uno de los principales lineamientos sugeridos por la CAPC, que se vincula ntimamente con el diseo e implementacin de penas alternativas en nuestro sistema jurdico:

Dentro de estas penas y medidas alternativas se encuentran: i) reparacin a las vctimas del delito (i); internamiento voluntario en establecimientos de terapia sico-social; ii) trabajo en medio rural; iii) libertad asistida por el juez u otra autoridad o persona; iv) trabajo a favor de la comunidad; v) prisin abierta; vi) prdida de la licencia de conduccin o inhabilitacin para el ejercicio de una profesin, arte oficio, industria o comercio; vii) arresto domiciliario; viii) reserva del fallo; ix) arresto durante el tiempo libre o en el fin de semana; x) amonestacin o apercibimiento; xi) liberacin anticipada con fines laborales o educativos; xii)

Permisos o reclusin en centros de transicin; xiv) asistencia a cursos de formacin, a cursos de manejo del tiempo libre o la rabia o la intolerancia, o a cualquier curso que se proponga con fines preventivos del delito.

Para dar aplicacin a lo anterior, tambin se desarroll un acpite llamado regmenes penitenciarios, en donde se pasa a establecer un perfil de la poblacin que corresponda a cada uno de ellos, diferenciando de menor a mayores restricciones- la poblacin del rgimen de reclusin parcial, rgimen intermitente, rgimen cerrado-flexible y rgimen cerrado, teniendo en cuenta para ello, principalmente, la cantidad de la pena impuesta, los antecedentes y la gravedad del delito, para lograr as establecer cul es el rgimen aplicable a los delitos especficos cometidos y diferencindose del uso generalizado de la prisin como respuesta a todos los delitos por igual. Previendo igualmente respuestas a las conductas criminales que sean verdaderas alternativas al encarcelamiento, de forma que se avance en la proteccin de los derechos fundamentales de los reclusos, pero, adicionalmente, en el logro de los objetivos de seguridad ciudadana, al establecer mecanismos de reaccin que tiendan ms efectivamente a la resocializacin de los delincuentes

Por ltimo, se deben resaltar dos propuestas prcticas que realiz la CAPC, que fueron incluidas en el proyecto de ley comentado y que podra ser una de las soluciones al actual hacinamiento carcelario. Se trata de un certificado de disponibilidad carcelaria, segn el cual no podra un juez ordenar la reclusin de una persona, salvo que se certifique que hay un cupo carcelario digno y, adems de esto, que no podan aprobarse leyes que aumentaran la poblacin carcelaria sin que existieran los cupos para recluir dignamente a ms personas

Previendo que esta propuesta no deje en libertad a personas que han cometido crmenes graves a causa de no existir cupo carcelario, se sugiri por parte de la CAPC- la posibilidad que el Gobierno, mientras se creaba la disponibilidad para estas personas, liberara temporalmente o diera casa por crcel a otras que se encontraban prximas a obtener su libertad. Sin embargo, contrario a esta postura resulta el actuar del gobierno a travs del ministerio de justicia, pues a raz de una decisin reciente del Tribunal Superior de Medelln que orden suspender el ingreso de presos a la crcel Bellavista de Antioquia por problemas de higiene, saludad y hacinamiento, la ministra de justicia rechaz este pronunciamiento. Situacin que genera desconcierto por dos cosas: la primera de ellas es Qu medidas deben tomarse entonces frente a la vulneracin de los derechos fundamentales de la poblacin carcelaria? Proceder el gobierno de la misma forma con una eventual aprobacin del proyecto de ley?

Teniendo en cuenta que la Comisin Asesora de Poltica Criminal y el Consejo Superior de Poltica Criminal son dos entes distintos, el primero de estos sugiri al segundo en el informe varias veces citado que fuera este la instancia responsable de la planeacin estratgica y direccin de la poltica criminal as como del monitoreo y evaluacin del funcionamiento de la justicia penal. Adems deber adelantar tareas en relacin con la prevencin del crimen, es decir, el desarrollo y promocin de estrategias para la prevencin, monitoreo y evaluacin de los programas nacionales, y adelantar acciones de cooperacin internacional en la lucha contra la criminalidad. Por otro lado, tambin deber tener funciones respecto del diseo de estrategias para el correcto funcionamiento de la justicia penal y la implementacin de la poltica penitenciaria as como la post-penitenciaria, como tambin la preparacin de la legislacin para la modernizacin de la justicia penal e implementacin de las penas. Es conocido que an existe timidez por parte del Consejo al momento de asumir las labores que le asigna la ley, de lo contrario existiera un pronunciamiento acerca del proyecto de ley 205 de 2013 que ya pas el primer debate en el congreso y en el cual se continuar despus del 20 de julio de este ao; o un pronunciamiento acerca de las medidas de urgencia a tomar, por parte del gobierno, tendientes a evitar la continuidad de la vulneracin de los derechos fundamentales de la poblacin carcelaria del pas en estado de hacinamiento.

Es vlido recordar que la Corte Constitucional, en revisin de tutela, se pronunci acerca del hacinamiento que aquejaba a la poblacin carcelaria, declarando que exista un estado de cosas inconstitucionales (ECI) por la falta de garanta de las condiciones mnimas de vida digna de las personas detenidas en centros penitenciarios que presentaban hacinamiento crtico en las tutelas T-153 de 1998, T-606 de 1998 y T-607 de 1998. En estas tres ocasiones, el alto tribunal decidi tutelar los derechos a una vida digna, a la salud y a la integridad personal y declarar en materia de salud y asistencia mdica un ECI, procediendo a ordenar al Ministerio de Hacienda, de salud y de justicia iniciar los trmites administrativos presupuestales y de contratacin indispensables para constituir un sistema de seguridad social en salud para la poblacin carcelaria, adems de ordenar un plan de construccin y refaccin carcelaria tendiente a garantizar a los reclusos condiciones de vida dignas en los penales. Por tanto, los pronunciamientos de los jueces respecto a estos temas, a falta de efectivas medidas para remediar la situacin, resultan procedentes, ya sea que se pronuncie la Corte Constitucional en sede de revisin de tutela y declarando un ECI; o cualquier juez de la repblica al tener conocimiento de unos hechos similares, tal como lo hizo el Tribunal Superior de Medelln al evitar el ingreso de ms personas presas a un centro carcelario hacinado.

Por ltimo, se reconocen algunos avances en el proyecto del nuevo CPYC que se tramita en el congreso, pero se resalta la soledad en la que camina ste frente a los dems lineamientos y las recomendaciones entregadas por la CAPC, y frente al proyecto de ley de iniciativa gubernamental que, posiblemente, sea aprobado sin que se haya tenido en cuenta las recomendaciones de la CAPC que, paradjicamente fue creada por el entonces ministerio del interior y de justicia para apoyar esa labor.

Es necesario entonces que estos aspectos se desarrollen en conjunto para cumplir las garantas que recubren la poltica criminal y as se logre una estabilidad en el tiempo sin que esto signifique una petrificacin de las tres fases en las que se divide sta, siendo la primera, las garantas que fijan los principios constitucionales del derecho penal; continuando con las garantas constitucionales relacionadas con el proceso penal; y, por ltimo, las establecidas para que la ejecucin de la condena no contrare la constitucin ni los derechos humanos de las personas sentenciadas a pagar una pena de prisin.

Por esto resulta vital que las organizaciones sociales, los defensores de derechos humanos y los centros de estudio de las universidades del pas, vigilen de cerca el tratamiento dado por las ramas del poder pblico a lo que sucede en estas tres grandes fases jurdicas en la que se divide la poltica criminal de un Estado, en las que el comn denominador resulta ser, nada menos, que la limitacin de derechos fundamentales de personas en nombre de la sociedad.

Bibliografa

Libros y doctrina utilizada

Informe de Poltica Criminal de la la Comisin Asesora de Poltica Criminal (CAPC) RODRGUEZ GARAVITO, Csar, Ms all del desplazamiento, o cmo superar un estado de cosas inconstitucional, pg. 441. Bogot. Ediciones Uniandes.Fuentes electrnicas va web

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http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=201&p_consec=35353 http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-130626-12_minjusticia_rechaza_decisiones_que_suspenden_ingreso_de_presos/noti-130626-12_minjusticia_rechaza_decisiones_que_suspenden_ingreso_de_presos.asp?Miga=1&CodSeccion=84

http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-430187-arremetida-de-minjusticia-contra-jueces-ordenan-cierre-de-carcel http://www.elcolombiano.com/bancoconocimiento/g/galeria_hacinamiento_carcelario_una_fuente_de_rentas_ilicitas/galeria_hacinamiento_carcelario_una_fuente_de_rentas_ilicitas.asp http://www.congresovisible.org/proyectos-de-ley/por-la-cual-se-adiciona/7146/#tab=0 http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=205&p_consec=35700 http://www.ideaspaz.org/images/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdfProvidencias utilizadas

Corte Constitucional

T-153 de 1998

T-606 de 1998

T-607 de 1998

C-075 de 2007

C-577 de 2011

APELACIN DE AUTOS QUE DECRETAN PRUEBASPROBLEMA JURDICO

Procede el recurso de apelacin contra el auto proferido en audiencia preparatoria que admite la prctica de una prueba en audiencia de Juicio Oral?

Por: Jos Mara Pelez Meja

1 DELIMITACIN Y GNESIS DEL PROBLEMA JURDICO

Uno de los principios naturales y fundamentales de cualquier Estado de Derecho moderno es sin lugar a dudas el de doble instancia. Al respecto el poder constituido de 2004 lo consagr como norma rectora en el nuevo cdigo de procedimiento penal de la siguiente manera:

ARTCULO 20. DOBLE INSTANCIA. Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la prctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este cdigo, sern susceptibles del recurso de apelacin.

El superior no podr agravar la situacin del apelante nico.

Descomponiendo la norma rectora se tendra que:

a) Todas las sentencias son apelables

b) Todos los autos que se refieran (i) a la libertad del imputado o acusado, (ii) que afecten la prctica de pruebas o (iii) que tengan efectos patrimoniales son apelables.

c) No sern apelables los anteriores autos nicamente cuando el cdigo mismo plantee la excepcin

d) Cuando se trate de apelante nico, sin importar la clase de providencia recurrida, no podr agravarse la situacin del mismo

Lo anterior implicara que la norma rectora est protegiendo bajo el rasero de prevalencia la regla general de posibilitar la apelacin de los autos referidos nicamente a las tres temticas especiales acabadas de enunciar en el literal b), sin que con tal permisin se comprenda a su vez una prohibicin para impugnar los autos que se refieran a otras situaciones jurdicas diferentes.

Ante tal situacin, Qu desarrollo normativo le da la ley 906 de 2004 a los autos dictados en audiencias que resuelven temticas diversas de la libertad del imputado y no afectan la prctica de las pruebas ni tienen efectos patrimoniales? Bsicamente se le da el siguiente tratamiento:

ARTCULO 176. RECURSOS ORDINARIOS. Son recursos ordinarios la reposicin y la apelacin.

Salvo la sentencia la reposicin procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia.

La apelacin procede, salvo los casos previstos en este cdigo, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria.

En efecto, una lectura aislada del presente artculo, principalmente en su tercer y ltimo inciso, nos llevara a una conclusin muy sencilla frente a nuestro problema jurdico: todos los autos que se profieran durante cualquier audiencia pueden ser apelados. En ese orden de ideas, ningn tipo de inconveniente conllevara entonces el preguntarnos si procede el recurso de apelacin contra el auto proferido en audiencia preparatoria que admite la prctica de una prueba en audiencia de Juicio Oral, ya que la respuesta ms evidente sera un s, dado que dicho auto estara comprendido dentro de los que se profieren durante el desarrollo de las audiencias y que conforme a la normatividad en cita resultaran totalmente apelables. Sin embargo, un enunciado normativo posterior nos dice lo siguiente:

ARTCULO 177. EFECTOS. La apelacin se conceder:

En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profiri la decisin objeto de recurso se suspender desde ese momento hasta cuando la apelacin se resuelva:

()

4. El auto que niega la prctica de prueba en el juicio oral (Negritas fuera del texto)

Como puede observarse el enunciado especial parcialmente transliterado lleva a cabo una lista de los autos en los que es viable interponer el recurso de apelacin no incluyendo en la misma todos los autos proferidos durante el desarrollo de las audiencias, sino tan solo una enumeracin muy concreta de las providencias que pueden ser apeladas, y en el caso de la cita normativa en cuestin, se circunscribe a hablar del auto que niega la prctica de prueba en el juicio sin que en normas posteriores se incluya el auto que admite la prctica de una prueba en el juicio, por lo que podra deducirse sobre este punto que a partir de ello contra tal providencia no procedera al menos el recurso de apelacin.

Tomando las normas en su conjunto surgen las siguientes conclusiones objetivas:

Primero: que existe una norma rectora prevalente (Art. 20, L. 906/04) encargada de proteger la posibilidad de apelar los autos que se refieran exclusivamente a la libertad del imputado o acusado, afecten la prctica de pruebas o tengan efectos patrimoniales

Segundo: que existe una norma comn de mbito general (Art. 176, inc. 3, L. 906/04) cuyo enunciado expresa la posibilidad de recurrir todos los autos proferidos durante el desarrollo de las audiencias. Tercero: que existe una norma comn de mbito especial (Art. 177 inc. 2, num. 4, L. 906/04) en donde se elabora una lista de los autos que pueden ser apelados incluyendo nicamente el auto que niega la prctica de prueba en el juicio y dejando por fuera el que admite la prctica de la misma.

Ante tal panorama ha surgido como recurrente problema jurdico el sealado al principio de este texto: Procede el recurso de apelacin contra el auto proferido en audiencia preparatoria que admite la prctica de una prueba en audiencia de Juicio Oral? Pues bien, sobre este punto las respuestas dadas por los abogados litigantes, fiscales y funcionarios jurisdiccionales han ondulado entre el s y el no, afirmando algunos que tal posibilidad desde el punto de vista constitucional es totalmente procedente ya que la doble instancia es una garanta procesal irreductible, mientras que otros han optado por negar la concesin del recurso de apelacin contra dicha providencia y, en el caso de los tribunales que han conocido del mismo, se han inhibido de fallar por considerar que tal recurso es a todas luces improcedente (fundamentndose bsicamente en el Art. 177 inc. 2, num. 4, L. 906/04).

2 LNEA JURISPRUDENCIAL

En relacin a la Corte Constitucional se tiene que ningn pronunciamiento ha llevado a cabo en torno al problema jurdico concreto que es objeto de investigacin. Por el contrario, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mediante auto en siete (7) oportunidades y una vez ms en sede de tutela.

A partir del siguiente grfico ser posible visualizar el comportamiento jurisprudencial de la Sala de Casacin Penal:

Procede el recurso de apelacin contra el auto proferido en audiencia preparatoria que admite la prctica de una prueba en audiencia de Juicio Oral?

S

37298 (30-11-11)

M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

36562 (13-06-12)

M.P. Jos Leonidas Bustos Ramrez

39848 (26-09-12)

M.P. Jos Luis Barcel Camacho

39747 (17-10-12) M.P. Jos Luis Barcel Camacho

39516 (20-03-13)

M.P. Gustavo Enrique Malo Fernndez

41003 (15-05-13)

M.P. Gustavo Enrique Malo Fernndez

T-66829(16-05-13)

M.P. Jos Luis Barcel Camacho

41106 (22-05-13)

M.P. Jos Leonidas Bustos Ramrez

No

2.1 Fundamentacin de las decisiones que negaron la posibilitad del recurso de apelacin (37298 y 39516)

Bsicamente ellas tuvieron en cuenta las siguientes reglas:

La adecuada interpretacin de la norma rectora contenida en el artculo 20 de la ley 906 de 2004 nos indica que slo son apelables los autos que afecten la prctica de una prueba

Por afectacin de la prctica de una prueba, la Corte Suprema de Justicia entendi que ella se daba nicamente al negar la produccin de la misma durante el juicio, excluyndose as la admisin del medio de conocimiento.

As mismo el artculo 177 de la L. 906/04 dice que contra la determinacin que ordena la prctica o incorporacin de pruebas en el juicio, o que niega su exclusin, rechazo o inadmisin, cuando han sido solicitadas por las partes, no procede el recurso de apelacin, pues tal posibilidad no se encuentra cobijada con la garanta de acceso a la segunda instancia, como lo dispuso el legislador

En conclusin respecto de la decisin que ordena la prctica o incorporacin de pruebas en el juicio, o que no accede a excluir, rechazar o inadmitir alguna, no procede el recurso de apelacin.

2.2 Fundamentacin de las decisiones que aceptaron la posibilidad del recurso de apelacin

Bsicamente ellas tuvieron en cuenta las siguientes reglas:

La interpretacin adecuada que debe hacerse al sistema acusatorio es la sistemtica buscando que sea comprensiva de un estudio correlacionado de los artculos 20 y 359 con los artculos 176, 177 y 363 ejusdem, como tambin del papel que debe cumplir la audiencia preparatoria en este sistema y la necesidad de asegurar la realizacin de los principios de depuracin y eficacia probatoria. El artculo 176, en su inciso tercero, establece, en el carcter de clusula general, que el recurso de apelacin procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan tres condiciones, (i) que tengan la naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia, y (iii) que el recurso no est exceptuado por la ley.

Las decisiones que deciden sobre la exclusin, admisin, rechazo o prctica de pruebas tienen a no dudarlo la condicin de autos, entendidos por tales los que resuelven algn incidente o un aspecto sustancial, de acuerdo con la definicin que de ellos trae el artculo 161 ejusdem, en cuanto se erigen en expresiones del derecho a probar y a la controversia probatoria, previsto en el artculo 29 de la Constitucin Nacional.

El artculo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisin susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la prctica de prueba en el juicio oral (estipulacin cuarta), pero tambin, el auto que decide sobre la exclusin de una prueba del juicio oral (estipulacin quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la decisin, previsin esta ltima de la que se sigue que la apelacin procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusin.

El mismo precepto, en el inciso segundo, incluye como decisin contra la que procede el recurso de apelacin en el efecto devolutivo, el auto que admite la prctica de la prueba anticipada (estipulacin sexta), precepto del que igualmente se establece que la regla acogida por los estatutos procesales anteriores, en los que el derecho de impugnacin solo proceda contra las decisiones que negaban pruebas, no es la que preside el modelo de enjuiciamiento acusatorio.

Esta nueva orientacin se reitera en el artculo 363, que consagra como motivo de suspensin de la audiencia preparatoria, el trmite de la apelacin de las decisiones relativas a las pruebas, hasta cuando el superior jerrquico resuelva, expresin que, al igual que las anteriores, no distingue entre el sentido de la decisin, resultando comprensiva tanto de las decisiones que niegan como de las que autorizan.

Aclara la Corte Suprema de Justicia que en virtud de la coherencia el efecto en el que tiene que concederse el recurso es en el suspensivo.3 ENUNCIACIN DE LA REGLA DE DERECHO COMO PRECEDENTE Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURDICO PLANTEADO

La regla de derecho que enunciara la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, y que fuera reiterada en 4 decisiones es la siguiente:

El recurso de apelacin procede no solo contra las decisiones que niegan la prctica de la prueba (trtese de exclusin, inadmisin o rechazo), sino tambin contra las que ordenan su aduccin, admisin o aceptacin, y que la concesin del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.

4 METODOLOGA DE UTILIZACIN DEL PRECEDENTE Y TIPO VINCULATORIEDAD DEL MISMO

Teniendo en cuenta que la anterior regla de derecho sentada en 36562 (13-06-12) se ha reiterado de manera inclume y sin variantes en 39848 (26-09-12), 39747 (17-10-12), 41003 (15-05-13), T-66829(16-05-13) y 41106 (22-05-13), es posible decir que hay doctrina probable sobre la posibilidad de apelar los autos que admiten la prctica de las pruebas en el juicio oral. Y esto se afirma por cuanto la ley 153 de 1887 afirma que: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable.Ahora bien, en cuanto al grado de vinculatoriedad de dicha doctrina probable, habr de decirse que estaramos en presencia de un precedente de obligacin relativo ya que en principio el funcionario jurisdiccional debe acatar lo preceptuado mediante la regla de derecho fijada por la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casacin Penal, existiendo sin embargo la posibilidad de apartarse del mismo, siempre y cuando cumpla con la doble carga argumentativa de transparencia y principio de razn suficiente.

Ante tal situacin, habr de decirse finalmente que las dos decisiones, mediante las cuales se neg la posibilidad de apelar el auto que admita la prctica de una prueba, jams fueron precedente sino un simple criterio auxiliar. En tal sentido, como estamos en presencia actualmente de doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia no bastar para cambiar de precedente el que surja otra providencia que vare la posicin inicial, sino que se necesitar la fijacin de una nueva regla de derecho cuya reiteracin se haga de manera invariable en dos decisiones ms de la alta corporacin.

Bibliografa

Libros y artculos empleados

PELEZ MEJA, Jos Mara. Estructura y aplicacin del precedente judicial en Colombia. Una visin desde la Constitucin Poltica de 1991. Revista Navaja de Ockham, Vol 1, Universidad Libre de Colombia, Seccional Ccuta, Centro de Investigaciones. URBANO MARTNEZ, Jos Joaqun. La nueva estructura probatoria del proceso penal. Hacia una propuesta de fundamentacin del sistema acusatorio. Bogot: Ediciones Nueva Jurdica, Segunda Edicin, 2011Legislacin empleada

Ley 153 de 1887

Ley 906 de 2004

Providencias utilizadas

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal

37298 (30-11-11) 36562 (13-06-12)

39848 (26-09-12)

39747 (17-10-12) 39516 (20-03-13) 41003 (15-05-13)

T-66829(16-05-13)

41106 (22-05-13)

PROBLEMA JURDICO

Al cometerse un accidente de trnsito en estado de embriaguez debe tipificarse subjetivamente como dolo eventual o culpa consciente?

Por: Jos Mara Pelez Meja

1 DELIMITACIN Y GNESIS DEL PROBLEMA JURDICO

Una de las claves para la delimitacin correcta de los problemas jurdicos es que estos no deben llegar el extremo de ser casusticos, sino que, por el contrario, su formulacin ha de llevarse a cabo de manera general para que la resolucin del mismo se convierta en una premisa cuya posibilidad de aplicacin e interpretacin resulte til para la solucin de los ms variados casos y asuntos, normativos o fcticos, elevados a controversia dentro de un estrado judicial.

As las cosas, es posible evidenciar que el problema jurdico que hoy en da en la praxis judicial colombiana se est presentando en relacin con los accidentes de trnsito en estado de embriaguez, no es ms que un seudo-problema o mejor dicho un cuestionamiento mal formulado y falaz, cuyo planteamiento casi cotidiano ha generado absurdas anfibologas y soluciones que por caricaturescas habran de ser tan solo risibles, si no fuera porque las consecuencias de las mismas metamorfosean en un ser extrao a la dogmtica jurdico-penal y arrastra hasta los valles del peligrosismo populista la materializacin del derecho penal en Colombia.

En ese orden de ideas, debemos decir que el seudo-problema jurdico tal y como se est planteando en el diario vivir jurisdiccional y litigioso, es el encabezado al principio de este artculo. Sin embargo, la manera correcta como debi ser enunciado es la siguiente: Cules son los criterios jurdicos que permiten diferenciar la aplicacin del dolo eventual de la culpa con representacin o consciente?

Miremos un poco la normatividad que regula la materia, para luego de ello explicar la razn del surgimiento de tan tergiversada forma de problematizar los casos de accidentes de trnsito en estado de embriaguez. En tal sentido, pasemos a transliterar los enunciados normativos que contienen las normas jurdicas en cuestin:

ARTICULO 22. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar.

ARTICULO 23. CULPA. La conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confi en poder evitarlo.

Como puede observarse en los apartes resaltados, correspondientes al dolo eventual y la culpa con representacin respectivamente, no se hace alusin a criterios de diferenciacin entre uno u otro cuando se trata especficamente de accidentes de trnsito bajo estado embriaguez, aparejando ello como conclusin inmediata el afirmar que los parmetros de distincin para dichos casos resultan ser inevitablemente los mismos que vendran a ser utilizados para cualquier otro tipo de circunstancias, por lo que le correspondera al Juez, en un trabajo de valoracin probatoria, establecer realmente en el caso concreto ante qu modalidad de conducta punible es que se encuentra el sujeto activo en cuestin.

nicamente ya determinada la modalidad subjetiva en la que se encuadrar el tipo penal es que, a nivel de la culpa, hallamos unas regulaciones especficas para accidentes de trnsito y delitos imprudentes bajo estado de embriaguez, siendo stas las siguientes (C.P.):

ARTICULO 110. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA PARA EL HOMICIDIO CULPOSO. La pena prevista en el artculo anterior se aumentar:

1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia fsica o squica y ello haya sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentar de la mitad al doble de la pena.

2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisin de la conducta, la pena se aumentar de la mitad al doble de la pena.

3. Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia de conduccin o le ha sido suspendida por autoridad de trnsito, la pena se aumentar de una sexta parte a la mitad.

4. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales, la pena se aumentar de una cuarta parte a tres cuartas partes.

5. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando nios o ancianos sin el cumplimiento de los requisitos legales, la pena se aumentar de una cuarta parte a tres cuartas partes.

ARTICULO 121. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA POR LESIONES CULPOSAS. Las circunstancias de agravacin previstas en el Artculo 110, lo sern tambin de las lesiones culposas y las penas previstas para este delito se aumentarn en la proporcin indicada en ese artculo.

Sin embargo, dichas regulaciones legales slo entran a hacer parte del problema jurdico cuando ya se ha determinado con claridad que se est en presencia de un delito culposo y no antes. Por ende, para delimitar acertadamente la pregunta cuya respuesta llevar a extraer una serie de conclusiones tiles para el operador judicial y el litigante, habr primero que absolver un cuestionamiento la jurisprudencia colombiana a travs de doctrina probable o de mero criterio auxiliar ha establecido criterios especiales de distincin y aplicacin del dolo eventual y la culpa con representacin, en casos de accidente de trnsito bajo estado embriaguez? La respuesta a esa pregunta es sin lugar a dudas un rotundo NO. Mltiples han sido las providencias en las que la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Penal, ha abordado el tema de los criterios de distincin entre culpa consciente y dolo eventual (cuya lnea veremos desarrollada en el acpite siguiente del presente artculo). No obstante, dicha Corporacin nicamente ha abordado el tema de la distincin conceptual entre tales modalidades de conductas punibles, en tratndose de casos de accidentes de trnsito bajo estado de embriaguez, en tres (3) oportunidades: 17019(27-10-04), 27431(26-09-07) y 32964(25-08-10). En tales casos toc el tema de la distincin entre dichas formas de tipicidad subjetiva cuando se presentan las situaciones antes descritas, pero sin llegar a formular criterios especiales de separacin entre ellos cuando el caso se refiera a un accidente de trnsito en estado de embriaguez. De igual manera en dichas providencias tampoco se fija una regla conforme a la cual ante tales eventos siempre tenga que imputrsele al sujeto activo la modalidad conductual dolosa, sino que el caso concreto otorga los criterios para realizar la ms correcta imputacin.Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones, vayamos al planteamiento y la gnesis de lo que constituye el verdadero problema jurdico que debe ser formulado y analizado por el funcionario jurisdiccional, el fiscal o el abogado defensor desde la perspectiva de la teora del delito. Desde tal ptica comencemos por hacer una diseccin a los enunciados normativos transcritos lneas atrs mediante la cual se nos permita poner en evidencia las dificultades presentes en stos a la hora de lograr determinar las normas que posibilitaran el marco de separacin o lnea fronteriza entre el dolo eventual (Art. 22, C.P.) y la culpa con representacin (Art. 23. C.P.):

Elementos estructurales subjetivos del dolo eventual

(Art. 22 C.P.)

Para que haya dolo eventual se requiere que:Elementos estructurales subjetivos de la culpa con representacin

(Art. 23 C.P.)

Para que haya culpa con representacin se requiere que:

A nivel cognoscitivo

la realizacin de la infraccin penal haya sido prevista como probable

A nivel cognoscitivo

el resultado tpico, producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado, haya sido previsto

A nivel volitivo

su no produccin se deje librada al azar

A nivel volitivo

se confe en poder evitarlo

Desde el punto de vista legal, afirma un primer grupo de la doctrina, es posible evidenciar que en el plano cognoscitivo existe identidad de elementos configurativos tanto para el dolo eventual como para la culpa con representacin, ya que en ambos se requiere que el sujeto activo haya previsto el resultado tpico, por lo que podra afirmarse que el punto de diferenciacin no se encontrara en el estadio intelectivo (dada la equiparacin entre uno y otro), sino ms bien en el mbito de la voluntad. Ntese, entonces, que segn estos doctrinantes sera all donde la ley ha establecido el marco de referencia para la separacin de dichas modalidades de conductas punibles, porque el dolo eventual se estructurara cuando la no produccin del resultado tpico previsto se deja librado al azar, mientras que se dara la imprudencia consciente cuando dicho resultado previsto se confara en poder evitarlo.

Empero, otro sector doctrinal ha interpretado esos enunciados normativos de manera diversa, afirmando que la distincin conceptual de dichas tipologas subjetivas se encuentra es a nivel cognoscitivo puesto que el legislador expresamente consagr que el dolo eventual se presenta cuando el resultado ha sido previsto como probable lo cual es sustancialmente diferente de lo que la ley 599 de 2000 establece cuando considera que la culpa con representacin se configura por la simple previsin del resultado, sin que se le exija como en el dolo eventual tan alto grado de precognicin. De esta manera se afirma categricamente por tal sector doctrinal que no es lo mismo el simple prever de un resultado, que el prever como probable un dao, concluyendo que las diferencias sustanciales entre el dolo eventual y la culpa con representacin se producen es a nivel cognoscitivo.

Ahora bien, estas dificultades hermenuticas provienen principalmente de la pugna entre dos grandes corrientes del pensamiento dogmtico penal: la teora del consentimiento (o de la aprobacin) y la teora de la probabilidad (o de la representacin). Al respecto, pueden resumirse los postulados de cada una de ellas trayendo a colacin lo expuesto por el tratadista espaol Santiago Mir Puig:

aa) Para la teora del consentimiento, o de la aprobacin, lo que distingue al dolo eventual de la culpa consciente es que el autor consienta en la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo apruebe. Suele expresarse esa idea acudiendo a un juicio hipottico: si el autor hubiera podido anticiparse a los acontecimientos y hubiera sabido que su conducta haba de producir el resultado tpico, la habra realizado igual? Si la respuesta es afirmativa, existe dolo eventual. Por el contrario, hay culpa consciente si el autor slo lleva a cabo su actividad abrazndose a la posibilidad de que no se produzca el delito, y dicindose: si yo supiese que ha de tener lugar el resultado delictivo, dejara enseguida de actuar.

()

bb) A estas crticas no queda sujeta la teora de la probabilidad, o de la representacin. Para ella, lo nico decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor. Aunque la opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado de probabilidad que separa el dolo y la culpa, existe acuerdo en este sector en afirma la presencia de dolo eventual cuando el autor advirti una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de culpa consciente cuando la posibilidad de ste reconocida por el autor era muy lejana. No importa la actitud interna del autor de aprobacin, desaprobacin o indiferencia frente al hipottico resultado, sino el haber querido actuar pese a conocer el peligro inherente a la accin.

Es a partir de la pugna jurdica de estas dos teoras y de las dificultades hermenuticas y de aplicacin que presentan las disposiciones legales frente a la distincin entre las modalidades de tipicidad subjetiva antes vistas, que surge el siguiente problema: Cules son los criterios jurdicos que permiten diferenciar la aplicacin del dolo eventual de la culpa con representacin o consciente?

En relacin a ello, valga reiterarse que el problema jurdico planteado en el encabezado del presente artculo slo se enunci para efectos pedaggicos, puesto que la estructura del mismo aun cuando reiterada en la praxis judicial es, segn se dijo lneas atrs, equivocada, constituyndose en el verdadero interrogante por solucionar el cuestionamiento acabado de sealar en el anterior prrafo, ya que slo a partir de su respuesta ser posible valorar cada caso en concreto que se presente sin importar que se trate de accidentes de trnsito en estado de embriaguez o no y lograr resolverlos satisfactoriamente.

2 LNEA JURISPRUDENCIAL

En relacin a la Corte Constitucional se tiene que ningn pronunciamiento ha llevado a cabo en torno al interrogante que es objeto de investigacin. Por el contrario, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia tomando como punto de partida el ao 2002 se ha pronunciado mediante providencias de distinta ndole en X oportunidades.

Ahora bien, para construir la presente lnea jurisprudencial (en la bsqueda por saber si la Corte Suprema de Justicia cuenta con una doctrina probable como precedente de obligacin relativo) nicamente se utilizarn las providencias en las que se hayan fijado criterios de distincin entre el dolo eventual y la culpa consciente a partir de reglas o subreglas de ratio decidendi.

De igual manera ha de decirse inicialmente que existe doctrina probable en torno a considerar que nuestro cdigo acoge la teora de la probabilidad como criterio de definicin del dolo eventual. As las cosas, tendramos que