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R-DCA-023-2010
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación
Administrativa. San José, a las trece horas del veintitres de setiembre de dos mil diez.----------------
Recursos de apelación interpuesto por BN VALORES PUESTO DE BOLSA S.A. y BAC SAN
JOSE PUESTO DE BOLSA S.A. en contra del acto de adjudicación dictado por la Caja
Costarricense de Seguro Social, Gerencia de Pensiones, en procedimiento de licitación pública
2009LN-000003-9125 promovida para la “Contratación de Servicios de Intermediación Bursátil a
través de Puesto de Bolsa, recaído a favor de INS Valores Puesto de Bolsa y BCR Valores Puesto de
Bolsa S.A.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
RESULTANDO:
I.- Que las sociedades BN VALORES PUESTO DE BOLSA S.A. y BAC SAN JOSE PUESTO
DE BOLSA S.A. presentaron recurso de apelación en contra del acto de adjudicación dictado por la
Caja Costarricense de Seguro Social, Gerencia de Pensiones, en procedimiento de licitación pública
2009LN-000003-9125 promovida para la “Contratación de Servicios de Intermediación Bursátil a
través de Puesto de Bolsa, recaído a favor de INS Valores Puesto de Bolsa y BCR Valores Puesto de
Bolsa S.A.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
II. - Que mediante auto de las ocho horas del treinta de junio de dos mil diez se confirió audiencia
inicial a la Administración y a las adjudicatarias, la cual fue atendida en tiempo por todas las partes
mediante escritos presentados ante esta Contraloría. ---------------------------------------------------------
III.- Que mediante auto de las ocho horas del veintiséis de agosto de dos mil diez, se otorgó
audiencia especial a las empresas apelantes para que se refirieran a las respuestas que con relación a
la audiencia inicial, hicieran la Administración y las sociedades adjudicatarias. En ese mismo auto
se comunicó la prórroga del plazo para resolver los recursos incoados. -----------------------------------
IV.- Que mediante auto de ocho horas del nueve de setiembre de dos mil diez, se convocó a las
partes a audiencia final oral de conclusiones, la cual se celebró el pasado 20 de setiembre del año en
curso, en presencia de todas las partes señaladas. --------------------------------------------------------
V. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales y reglamentarias y, --------------
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CONSIDERANDO:
I.- Hechos Probados: 1) Que la Caja Costarricense de Seguro Social, en delante (C.C.S.S.)
promovió procedimiento de licitación pública 2009LN-000003-9125 para la “Contratación de
Servicios de Intermediación Bursátil a través de Puesto de Bolsa, cuya adjudicación recayó en
favor de INS Valores Puesto de Bolsa y BCR Valores Puesto de Bolsa S.A. 2) Que el cartel de la
licitación indicó en su folio 7, punto 6.1 lo siguiente: “Criterios de evaluación: Los criterios que se
han definido para la calificación son: 1) Costo: Serán evaluadas las estructuras de costos por rangos
y montos de negociación previamente establecidas por la administración. 2) Experiencia y solidez:
En este punto se han de tomar en cuenta los años de funcionamiento del puesto de bolsa, con un
mínimo de cinco años, considerando la certificación de servicios prestados por tipo de actividad
bursátil. 3) Profesionalidad (Sanciones bursátiles y financieras): La profesionalidad tanto del
puesto de bolsa participante como del equipo de trabajo propuesto para atender las transacciones de
Dirección Ejecutiva del FRAP será evaluada mediante certificación de la SUGEVAL la cual
indicará si el puesto como sus miembros han sido objeto de apercibimientos o acciones correctivas.
Que en ese mismo folio, el punto 6.1.1. indica que para el Costo de la contratación se da un (70%) y
en los folios 8 y 9 del cartel se indica: para el tema de experiencia y solidez en el punto 6.1.2 (20%),
refiriendo en lo relevante que por 5 años en el mercado se le otorga ponderación de 10%, de 6 a 8
años un total de 15% y de 8 a 10 años el 20%, y para el tema de sanciones (folio 9 referido), un
total (10%) según punto 6.1.3, indicando en lo que interesa que de poseer una sola infracción se le
otorgará ponderación de 0% y si por el contrario no ha sido sancionado a la fecha se le otorgan
10%. 3) Que el cartel en el punto 6.1.1 indicó: Costo de la Contratación (70%) El puesto oferente
deberá ofrecer la totalidad de opciones tarifarias que ofrece bien sea por contratación de volúmenes,
rangos de tarifación, comisiones anualizadas o por transacción, por tipo de producto y servicio o
cualquier otra que le posibilite la legislación vigente y las regulaciones de bolsa. En igualdad de
condiciones, el criterio de menor costo de los servicios y máxima rentabilidad sostenida de los
productos transados en los últimos cinco años, serán particularmente considerados. Para las tarifas
se deberá utilizar los rangos anotados en la siguiente tabla:
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Para operaciones en colones:
Monto de inversión Porcentaje
DE ¢0 A ¢100.000.000 5%
DE ¢100.000.001 A ¢250.000.000 5%
DE ¢250.000.001 A ¢500.000.000 12%
MAS de ¢500.000.000 13%
Total 35%
Para operaciones en dólares
Monto de inversión Porcentaje
DE $0 A $200.000 5%
DE $200.001 A $500.000 5%
DE $500.001 A $1.000.000 12%
MAS de $1.000.000 13%
Total 35%
Se debe mencionar si las comisiones en transacciones menores a 360 días son anualizadas y las
transacciones mayores a 360 días son flat. 4) Que en la minuta No.1 del Comité Contratación
Servicios Intermediación Bursátil visible en el folio 2151 del expediente de licitación se indica:
“…Para identificar el puesto de bolsa que ofertó la menor tarifa o comisión, tanto para gestiones
en colones como en dólares, aplicando la tabla que se presentó en la licitación, se asignó para
cada rango un porcentaje, específicamente para el primer rango de 0 a 100 millones de colones,
5% para el segundo rango de 100 a 250 millones de colones, 12% para el tercer rango de 250 a
500 millones de colones y el cuarto rango, de forma tal que el producto de multiplicar cada tarifa
porcentual ofrecida para cada rango y para cada puesto por el porcentaje asignado para cada
rango, primero para las operaciones en colones y posteriormente para las operaciones en dólares,
se sumaron y se utilizaron los resultados en la fórmula para calcular el precio: precio de la oferta
menor X 70 dividido entre el precio de la oferta a evaluar. Con la aplicación de esta fórmula para
cada uno de los oferentes, se obtuvo el porcentaje con respecto al 70% para cada uno de los
participantes”. 5- Que según acta de adjudicación visible en el folio 2296 del expediente de
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licitación, las ofertas que quedaron en condición de adjudicatarias fueron BCR VALORES
PUESTO DE BOLSA con un puntaje de 98.60% e INS VALORES PUESTO DE BOLSA con un
puntaje de 100%. Que en el folio 2299 del expediente de licitación, se presenta documento
denominado “Descripción de los cálculos efectuados para la evaluación de ofertas de los puestos de
bolsa” que en lo que interesa expone: “…1-Para efectos de evaluación, los rangos indicados en la
licitación fueron establecidos por la administración con el propósito de homologar las cotizaciones
de los oferentes y hacerlas 100% comparativas. 2- Para el primer y segundo rango de 0.00 a 100
millones de colones y de porcentaje de 5% de peso en la oferta, por tratarse de rangos de poca
importancia para los fondos administrados por la CCSS, dado el volumen de negociación. Para el
tercer rango de 250 a 500 millones de colones, toma mayor relevancia por el volumen de
transacción y por lo tanto se asigna un 12% de peso en la oferta, y finalmente un 13% del peso de
la oferta para el último rango de 500 a 1,000 millones de colones, rango en el que habitualmente
se realizan transacciones diarias en el portafolio de IVM. 3- Al Multiplicar la tarifa ofertada por
cada puesto de bolsa por el porcentaje de peso en la oferta para cada rango, se obtiene un
producto o resultado para cada uno de los rangos, totalmente relacionado con la oferta (precio o
tarifa). 4- Se hace la sumatoria de los productos o resultados y se obtiene un nuevo producto, que
reúne el conjunto de productos de cada oferta y por cada rango. 5-Al hacer ejercicio para las
ofertas en colones y para las ofertas en dólares, se logra obtener un nuevo producto que reúne los
resultados para lo cotizado por cada puesto de bolsa para las operaciones en colones y para las
operaciones en dólares. 6- El resultado de la sumatoria por oferente, se incluye en la fórmula
indicada para calcular el precio de la siguiente forma: Precio= Precio de la oferta menor x 70%
dividido entre precio el Precio de la oferta a evaluar (cada puesto de bolsa). En ese sentido, el
precio de la oferta menor corresponde a la sumatoria por oferente que presentó el menor resultado,
y el precio de la oferta a evaluar, corresponde al resultado de la sumatoria por oferente que
presentó el menor resultado, y el precio de la oferta a evaluar, corresponde al resultado de la
sumatoria de cada uno de los oferentes. 7-Con esta operación matemática, se entiende que la
sumatoria de los valores calculados para las operaciones en colones más los valores calculados
para las operaciones en dólares, multiplicados por el 70% que corresponde al porcentaje del
precio y dividido entre los valores calculados para las operaciones en colones más las operaciones
en dólares de la oferta menor (menor precio o tarifa), se obtiene el porcentaje de cada uno de los
oferentes con respecto a la mejor oferta, que para la CCSS es la que cobre menos por transacción
según el rango y la sumatoria de los mismos. En este sentido, el oferente que ofertó el menor
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precio, obtuvo el 100% en el rubro de precio, y cada uno de los oferentes restantes obtuvo el
porcentaje correspondiente. Se adjunta versión final de la hoja electrónica con los cálculos que se
utilizaron para evaluar las ofertas de los puestos de bolsa”. Que según consta en el folio 2302 a la
empresa apelante con la fórmula descrita se le asigna un puntaje de 57.17% en el rubro de precio, de
un total de 70%. 6) Que se observa en el folio 116 del expediente de apelación, correo electrónico
enviado por el Señor Christian Hernández Chacón funcionario de la CCSS al Señor “Ernesto” del
BAC ([email protected]), en el que se indica: “…En atención a la consulta respecto de
la fórmula de precio aplicada a las ofertas de la licitación de servicios de intermediación bursátil,
te comento que las misma corresponde a la utilizada y avalada para las licitaciones que lleva a
cabo la Institución para la contratación de los diferentes servicios que brinda o recibe. En este
sentido, el detalle de la fórmula es el siguiente:
Precio (70) Formula= Precio de la oferta menor X70%
Precio de la oferta a evaluar
La lógica de la fórmula está en que la oferta de menor precio tenga un peso del 100% del 70%
asignado al precio, de ahí que se escoge la de menor precio y se comparan todas las demás ofertas
con la de menor precio, y de esta forma se define cuánto de ese 70% obtienen los demás oferentes.
La oferta de menor precio en comisiones es la que ofrece las condiciones más ventajosas a la
Administración, ya que implica el menor costo en la cancelación de comisiones por las
transacciones realizadas por la Institución…”. II) DEL RECURSO DE BAC SAN JOSE
PUESTO DE BOLSA S.A. De la legitimación: Se considera que la empresa apelante se encuentra
legitimada para recurrir ante esta sede, por cuanto, presentó formal propuesta ante la CCSS pero no
obtuvo la puntuación mínima (90%) para ser adjudicataria, y alega que su exclusión es
improcedente en el tanto se hace a partir de una metodología de evaluación no referida en el cartel.
A esos efectos, y por el tema en discusión, se procede a conocer su recurso. Así, se expone como
sigue: En el primer hecho de su recurso, describe que la CCSS promovió la licitación de marras, y
el objeto de la misma. En el segundo hecho de su recurso, menciona que los criterios de evaluación
empleados para determinar la calificación de los oferentes fueron el costo de la contratación, al cual
se le asignó un 70% del valor de la calificación final, la experiencia solidez del oferente, al cual se
le asignó un valor del 20% de la calificación final y a la inexistencia de sanciones recibidas por
infracciones bursátiles y financieras, al cual se le asignó un valor del 10% del valor de la
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calificación final. En el hecho tercero menciona que en cuanto a costo de la contratación, el cartel
establecía para su calificación los rangos visibles en el folio 12 del expediente de licitación. En el
hecho cuarto agrega que el mismo pliego estableció que la contratación se adjudicaría a quienes
adquieran un porcentaje mayor al 90%. En el hecho quinto, señala en los folios 3 y 4 de su recurso
los costos de la contratación que ofertaron. Para el hecho sexto, menciona que por experiencia e
inexistencia de sanciones le asignaron 30% pero con relación al costo de contratación su oferta fue
calificada con 57.17%. En el hecho sétimo refiere que según acto de adjudicación la oferta de BCR
VALORES PUESTO DE BOLSA obtuvo un 98.60% y la de INS VALORES PUESTO DE
BOLSA obtuvo un 100%, según tarifas que describe en los folios 4 y 5 de su recurso. En el hecho
octavo, menciona la apelante que procedió a tomar las tarifas ofrecidas por el INS las cuales
recibieron la calificación máxima del 100% (correspondiente a un 70% de la calificación total), para
verificar la exactitud de la calificación que correspondía a su propia oferta y que tras elaborar el
cálculo correspondiente, la apelante señala que determinó que se le debía asignar una calificación
de 60.90% en los costos de la contratación, el cual sumado al otro 30% obtenido en los otros rubros
tomados en cuenta para la calificación total, le daba una nota de 90.90%. Menciona que para
alcanzar esa nota, se utilizó la fórmula que tomaba como parámetro la oferta con la máxima
calificación y la comparaba tomando en cuenta el porcentaje de peso relativo que se le da a cada
rango de conformidad con lo establecido por la Dirección de Inversiones de la CCSS en el cartel.
Manifiesta entonces que con esa calificación es suficiente para que ella sea adjudicataria del
concurso. En el hecho noveno del recurso agregó que ante esa circunstancia y tomando en cuenta
que en la aplicación del mecanismo utilizado por el BAC a la oferta del Puesto de Bolsa del BCR
daba una nota análoga a la asignada a dicha entidad en el acta de adjudicación (sic), formularon la
consulta respectiva a la Dirección de cita solicitando aclarar la fórmula aplicada para la calificación
de las ofertas de costos de contratación, señala que dicha Dirección indicó que la utilizada fue la
siguiente: h
Precio de la oferta menor X 70%
precio de la oferta a evaluar
Entonces menciona en el hecho décimo que se realizó el cálculo correspondiente aplicando la
fórmula que la CCSS le proporcionó con la cual se obtuvo una calificación de 61.91% con relación
a los costos de la contratación lo cual sumado al 30% obtenido en los otros rubros, suman 91.91%,
nota que es suficiente para ser adjudicataria. Expone que aún y cuando en la licitación no se
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indicaba la respectiva fórmula para el cálculo, de buena fe, partiendo de los cálculos que se han
hecho para obtener el método de cálculo de las entidades que sí resultaron adjudicadas, la realidad
según la apelante es que cuenta con los puntos y calificación suficiente al igual que las plicas
adjudicadas. En el hecho décimo primero, menciona entonces el BAC que bajo cualquier fórmula
que se aplique, obtuvo la calificación necesaria para ser adjudicataria. En el apartado fundamentos
de derecho de su recurso, expuso lo siguiente: Que tras aplicar las dos fórmulas que podrían ser
razonables para obtener la calificación de BAC en concepto de costo de la contratación, se concluye
que hubo una equivocación de cálculo de la calificación que se le asignó. Expone en la página 7 de
su recurso que la fórmula utilizada por el BAC para hacer los cálculos de costos de contratación
toma en cuenta la calificación o porcentaje de peso relativo que se le da a cada rango de
conformidad con lo establecido por la Dirección mencionada en el cartel, y añade que el cálculo se
hace para ambas monedas y se suman los resultados respectivos, lo cual da como resultado la
calificación correspondiente al costo de contratación. Expone que el resultado es de 90.90% según
ejercicio y procedimiento que describe en los folios del 9 al 10 de su recurso. En cuanto al cálculo
con la fórmula aplicada por la CCSS refiere que ante su consulta el Lic. Christian Hernández
Chacón, Jefe a.i. del Área de Colocación de Valores y firmante del acta de adjudicación, indicó la
fórmula que había sido utilizada para calcular las calificaciones de cada oferente en la presente
licitación, y menciona que adjunta como prueba copia certificada de correo electrónico, en el cual
dicho Licenciado respondió la consulta que planteó Ernesto Jiménez. Transcribiendo lo que
menciona ese correo, (ver folio 11 del recurso de la apelante), menciona que si se hacen los cálculos
utilizando estrictamente la fórmula de la CCSS que se adjunta en el correo, el resultado es más
beneficioso para el BAC y agrega que ese cálculo no pondera el peso relativo de cada uno de los
rangos que la CCSS estableció en la licitación y en consecuencia, en vista de que los últimos dos
rangos tienen un mayor peso relativo, el resultado de la aplicación de la fórmula beneficia la
propuesta del BAC. Haciendo entonces ejercicio con la fórmula que le da la CCSS, (ver folios 12 al
14 del recurso), la apelante señala que obtendría un puntaje total de 91.91%. Para la recurrente, los
anteriores sistemas representan la manera correcta de calcular la nota de los participantes y que no
cabría utilizar un sistema diverso para llegar a determinar la calificación correspondiente al costo de
la contratación. Adiciona que cabe resaltar que, en vista de que el BCR utilizó una tarifa fija para
todos los rubros, si dichos sistemas son aplicados al caso del BCR, ambos resultan en una
calificación de 98.6%, es decir una nota análoga a la detallada en el acto de adjudicación
comunicado al BAC. Mencionan la apelante que la equivocación en el cálculo vulnera los derechos
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de su representada al tratarla de manera desigual con relación al INS y BCR, pese a que tuvo más
de 90%. Expone que ese error infringió las condiciones del cartel, lo cual deja al BAC en
desventaja, violando entre otros principios de igualdad y libre competencia. También considera que
la adjudicación violenta el artículo 84 de la Ley de Contratación Administrativa, a lo cual adiciona
que de la lectura de ese artículo, se concluye que es parte del interés de la Administración que las
contrataciones se adjudiquen a aquellos oferentes que ofrezcan las mejores condiciones para los
fines de la licitación, de allí la importancia de un adecuado proceso de calificación de ofertas, lo
cual apoya en resoluciones del Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV, según folio 16 de
su recurso. Refiere además la apelante que ante la equivocación mencionada, el acto de
adjudicación violenta las normas y principios básicos del derecho administrativo, y que el
ordenamiento jurídico costarricense establece que la Administración Pública se expresa a través de
actos administrativos y que éstos tienen elemento s cuya ausencia o vicio los convierten en relativa
o absolutamente nulos. Haciendo referencia a normativa relacionada con el régimen de nulidades,
elementos del acto administrativo, ejecución de actos nulos, entre otros (ver folios 16, 17, 18 y 19
de su recurso, expone que conforme a las razones expuestas, el acto de adjudicación deviene nulo
porque es disconforme con el ordenamiento jurídico y que se debe anular la adjudicación efectuada
y se proceda a efectuar la recalificación a la luz del cartel de manera que su oferta sea tenida como
adjudicataria. Por último, transcribiendo lo que es de su interés del artículo 42 inciso c) de la Ley de
Contratación Administrativa y el 51 del Reglamento a dicha Ley, expone que si bien el cartel
contenía una descripción de los criterios de evaluación, no indicaba claramente la fórmula que sería
utilizada para el cálculo de la calificación de los oferentes por criterio de costo de la contratación.
Menciona que esa omisión es la que ha causado la confusión narrada con anterioridad con relación a
la forma correcta en que debía ser calculada la calificación. Adiciona que a pesar de que consideran
que aplicando la fórmula que la propia CCSS manifestó haber utilizado, obtienen la nota suficiente
para ser adjudicatarios y que, en consecuencia, su principal pretensión es que se corrija dicho error,
en caso de que existiesen criterios adicionales no revelados que llevasen a otorgar una nota inferior
a la resultante de los cálculos detallados por el BAC en su recurso, proceden a impugnar la validez
de la licitación como un todo por haber incumplido con dicho requisito esencial y haber con ello,
lesionado sus derechos como participantes. Sus pretensiones son que se declare que el BAC obtuvo
la calificación suficiente para ser entidad adjudicada, de no acogerse lo anterior, se anule el acto de
adjudicación y se ordena a la CCSS que se abstenga de ejecutar dicha adjudicación y que proceda a
adoptar un nuevo acto de adjudicación tomando en cuenta todas las ofertas que resultan elegibles
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según cartel, y que en caso de no acogerse esas pretensiones principales, se anule el cartel y se
proceda a ordenar nueva realización de la licitación. Al atender la audiencia especial conferida por
este Despacho, el BAC indicó de lo expuesto por la CCSS en la audiencia inicial lo siguiente: Que
debido a un error material se consignaron valores que no corresponden en el escrito de apelación
presentado ante este órgano contralor, por lo que hacen las siguientes correcciones y exponen: que
las tarifas de comisión por operaciones en dólares ofrecidas por el BAC deben leerse de
conformidad con lo expuesto en el folio 2 de la respuesta a dicha audiencia. Menciona además que
debido a un error material en el hecho sétimo se consignaron en forma incorrecta las tarifas de
negociación en dólares y colones ofrecidas por el INS visibles a folio 5 del recurso de apelación,
los cuales deben leerse de conformidad con las tablas del folio 3 de la respuesta a la audiencia
especial. Exponen que esos errores materiales en la exposición de hechos del recurso de apelación,
concretamente en los hechos 5 y 7, en nada afectan los cálculos de las calificaciones realizadas en el
recurso, y que en ese sentido del folio 9 al 15 del recurso, es posible observar la correcta aplicación
de las cifras correspondientes a las ofertas del BAC y del INS en el cálculo de las calificaciones
respectivas. Adiciona además el BAC que tal y como consta en el expediente de licitación, la
CCSS omitió indicar en el cartel de la licitación cuál fórmula emplearía para evaluar las ofertas, y
se limitó a indicar en el cartel punto 6.1.1 el porcentaje que se asignaría a cada rango por los
puestos de bolsa. Que en ese sentido, una vez emitido el acto de adjudicación el 28 de mayo de
2010, el BAC procedió a calcular la calificación que le correspondía, comparando las ofertas
tarifarias del INS que obtuvieron la máxima calificación con sus propias ofertas, para determinar el
porcentaje que le correspondía según tabla de rangos del cartel. Menciona el BAC que hasta ese
momento era la única información con la que contaba para proceder con el cálculo de su
calificación del costo, pues el cartel no indicaba fórmula para calificar las ofertas, de manera que el
método empleado en un primer momento por BAC era el único posible, llegando a la conclusión de
obtener un puntaje total de 90.90% (ver folio 5 de la respuesta de audiencia especial). Enuncia la
apelante que el método que utilizó resulta matemáticamente lógico y es más exacto en tanto toma en
cuenta los porcentajes de comisión ofrecidos por el INS y los compara con los del BAC por
separado, para posteriormente realizar las calificaciones del BAC por rango de monto de inversión
y así obtener la calificación final correspondiente al costo de la contratación, que por ese rubro sería
de 60.90%, el cual sumado a las calificaciones obtenidos en los otros rubros da el total de 90.90%.
Expone además que la CCSS alega que el método empleado por el BAC al comparar su oferta con
la mejor tarifa obtenida por el INS rango por rango, difiere con el que esa Institución usó, pues se
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había usado un método de calificación por rangos y pesos relativos para llegar a la tarifa nota 100
(la del INS) procedimiento en el que, precisamente BAC no alcanza la nota pretendida. Expone la
apelante que hasta ese momento no constaba ni en el cartel ni en ningún otro documento la fórmula
empleada por la CCSS para calificar las ofertas, y por ende, era imposible para el BAC conocer el
método empleado para el cálculo respectivo. Menciona que se procedió rango por rango
precisamente porque en el cartel se le asigna un porcentaje mayor de la calificación conforme
aumentan los montos de inversión. Adiciona que para determinar con exactitud la calificación, era
necesario tomar en cuenta el porcentaje asignado a cada rango por separado, sobre todo si se
considera que los porcentajes van aumentando conforme aumentan los montos de inversión. Que en
ese sentido, una calificación favorable en los últimos rangos, los cuales fueron fijados por la misma
CCSS, representa un beneficio para la calificación general en esta licitación. Reitera que
precisamente la calificación dada con el método descrito, es la que lleva a BAC a realizar la
consulta a la CCSS, con el fin de esclarecer el proceso por medio del cual se asignaron las
calificaciones, ante lo cual se informa la metodología utilizada según lo que transcribe en el folio 7
de su respuesta a la audiencia especial, y agrega que el correo de la CCSS adjunta una tabla en la
cual contenía los precios de las ofertas del INS y BCR donde se comprobaba que las mismas
representaban los menores costos para la CCSS para la calificación de su propia oferta. Reitera que
con esa fórmula, obtiene una puntuación total de 91.91%, pero añade que la CCSS detalla en la
audiencia inicial una forma diversa de calificar las ofertas conforme a la fórmula expuesta, y que en
ese sentido, es contrario al principio de buena fe e intangibilidad de los actos propios de la
Administración, que esa Institución pretenda aplicar la fórmula en forma diversa a la del correo
respectivo, y que en la audiencia inicial aplica la fórmula utilizando las tarifas porcentuales, método
que resulta en una calificación menor para BAC en lo que a costo de contratación se refiere.
Menciona la apelante que el cartel nunca detalló cuál sería el método para calificar las ofertas, lo
cual contraviene el inciso c) del artículo 42 de la Ley citada anteriormente y el artículo 51 del
Reglamento a dicha ley. Nuevamente expone el BAC que el cartel, únicamente incluía una
descripción de los criterios de evaluación, omitiendo incluir la fórmula que sería utilizada para el
porcentaje de costo de la contratación. Mantiene la posición de impugnar la validez de la licitación
como un todo por haber incumplido con dicho requisito esencial y haber con ello, lesionado sus
derechos. En cuanto a lo que alega el INS en la audiencia inicial, expone el BAC que ese Instituto
señala que la etapa procesal para impugnar el cartel ha vencido, enuncia entonces la apelante que
no le asiste razón al INS y que si BAC presenta el reclamo hasta después del dictado de la
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adjudicación, es porque hasta ese momento la CCSS reveló una fórmula para la calificación de las
ofertas a la cual en ningún momento hizo referencia durante el trámite de la licitación respectiva,
conforme a la información disponible en el cartel original, hubiera sido asignar la calificación
máxima a la oferta más favorable y conforme esta oferta calcular la calificación de los demás.
Menciona el BAC que hasta ese momento se percata de que se está haciendo uso de una fórmula a
la cual nunca se hizo referencia en el cartel, no pudiendo plantear reclamo alguno antes en razón de
desconocer esa circunstancia. Alega que de conformidad con el artículo 176 de la Ley de
Contratación Administrativa, el BAC está legitimado para recurrir la adjudicación. Por último
menciona que con relación al cálculo de la calificación que de la oferta del BAC hace el INS, se
pone de manifiesto la confusión que ha generado el hecho de que la CCSS no haya especificado
claramente como aplicaría la fórmula de calificación de las ofertas, pues según consta en el folio 6
del escrito del INS (audiencia inicial), al aplicar la fórmula obtiene un resultado diverso (42.64%)
por costo de contratación, que el obtenido por la CCSS que fue un 57.17%. Refiere entonces el
BAC que ni el mismo adjudicatario de la licitación tiene claro cómo aplicar la fórmula de
calificación de ofertas utilizada por la CCSS, es decir que ni para el mismo adjudicatario el cartel es
claro, suficiente y concreto en lo que al sistema de evaluación de ofertas se refiere. La
Administración: Al atender la audiencia inicial, reconoce como ciertos, los hechos 1, 2, 3, 4, 6 y 9
del recurso del BAC. En cuanto al hecho quinto, refiere que no es cierto porque se observa una
inconsistencia en los porcentajes de las tarifas de operaciones en dólares entre las anotadas en el
recurso y las de la oferta, según folio 1059 del expediente de licitación, a partir del rango que va de
$200,001.00 a $500,000.00 y los dos subsiguientes, pasando de un 0.07%, 0.05% de la oferta a
0.7%, 0.5% en el recurso, detalle que puede alterar los resultados de calificación que se verá más
adelante. Tampoco la CCSS reconoce como cierto el hecho sétimo, y refiere que se observa una
inconsistencia en los porcentajes de las tarifas del INS entre las anotadas en el recurso y las del acto
de adjudicación, tanto en colones como en dólares. Agrega que en el recurso se anotó para todos
los tantos de colones y dólares una tarifa de 0.49% cuando lo correcto es de 0.049% para todos los
casos, lo que puede alterar significativamente el detalle de los resultados de la calificación, como se
explicará más adelante. En cuanto al hecho octavo del recurso, menciona la CCSS que no es cierto
porque se debe hacer una aclaración en cuanto al procedimiento en que se fundamenta el recurrente,
cita “Para llegar a dicha nota, se utilizó una fórmula que tomaba como parámetro la oferta con la
máxima calificación y la comparaba tomando en cuenta el peso relativo que se le da a cada rango
conforme a lo establecido…”. La CCSS señala entonces que la ponderación de los rangos es previa
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para obtener la oferta con el menor precio (en términos del recurrente la oferta con la máxima
calificación), y no como lo anota el recurrente dado que lo que se compara es la oferta de menor
precio contra un 70% y obtener un peso relativo contra la oferta a evaluar, tal y como se indica en el
punto noveno del recurso. Añade la CCSS que siguiendo con el planteamiento de la apelante, el
cual define una calificación de 60.91% y no de 57.17% en el rubro de precio y conforme a la
fórmula para calificar a todos los oferentes, procede a explicar el procedimiento por el que se llegó
a la calificación del acto de adjudicación. Entonces, expone el cuadro visible en el folio 186 del
expediente de licitación y menciona: 1) Para efectos de evaluación, los rangos indicados en la
licitación tanto para las operaciones en colones como para dólares, fueron establecidos por la
Administración con el propósito de homologar las cotizaciones de los oferentes, y hacerlas
totalmente comparativas. Enuncia que esos rangos aparecen en las primeras dos columnas del
cuadro No. 1 del folio señalado. 2- Que para el primer y segundo rango de ¢0.00 a ¢100 millones y
de ¢100 a ¢250 millones para operaciones en colones y de $y 0.00 a $200 mil y $200 mil a $500 mil
para las operaciones en dólares, se estableció un porcentaje de 5% de peso en la oferta, por tratarse
de rangos de poca importancia para los fondos administrados por la CCSS, dado el volumen de
negociación. Para el tercer rango de ¢250 a ¢500 millones para las operaciones en colones y de
$500 mil a $1 millón para las operaciones en dólares, según la experiencia de los años anteriores,
toma mayor relevancia por el volumen de transacción, y por lo tanto, se asigna un 12% de peso en
la oferta. Finalmente se asignó un 13% del peso de la oferta para el último rango para más de ¢500
millones y $1 millón, según la moneda de las operaciones, y es el rango en el que habitualmente se
realizan transacciones diarias en el portafolio más importante administrado por la CCSS. 3- Enuncia
que al multiplicar la tarifa ofertada para cada puesto de bolsa, por el porcentaje de peso en la oferta
para cada rango, es decir, los porcentajes de la columna indicada con una “a)” (cuadro folio 186
expediente apelación), por los porcentajes indicados en la columna con una “b)” (del mismo
cuadro), se obtiene un producto o resultado para cada uno de los rangos, totalmente relacionado con
la oferta de cada participante (precio o tarifa). En el caso del BAC corresponde a un 0.021% para
las operaciones en colones y 0.021% para las de dólares. 4) Que se hace la sumatoria de los
productos o resultados y se obtiene un nuevo producto, que reúne el conjunto de productos de cada
oferta y por cada rango, tanto para las operaciones en colones como para las de dólares, y que es el
producto identificado con letra “d)” en el mismo cuadro enunciado. Agrega que en el caso del BAC
equivale a un 0.042%. 5) Que al hacer el ejercicio para las ofertas en colones y para las ofertas en
dólares, se logra obtener un nuevo producto que reúne los resultados para lo cotizado por cada
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puesto de bolsa, para las operaciones en colones y para las de dólares y que ese resultado se
identifica con una “e)” en el cuadro mencionado, siendo que para el caso del BAC es de 57.17% de
un valor máximo de 70%. 6) Que el resultado de la sumatoria por oferente, se incluye en la
fórmula indicada para calcular el precio de la siguiente forma: Precio por oferente = precio de la
oferta menor X 70% dividido entre el precio de la oferta a evaluar (cada puesto de bolsa). En ese
sentido, el precio de la oferta menor corresponde a la sumatoria por oferente que presentó el menor
resultado, y el precio de la oferta a evaluar, corresponde al resultado de la sumatoria de cada uno de
los oferentes. 7) Que con esa operación matemática, se entiende que la sumatoria de los valores
calculados para las operaciones en colones más los valores calculados para las operaciones en
dólares multiplicados por el 70% que corresponde al porcentaje del precio y dividido entre los
valores calculados para las operaciones en colones más las operaciones en dólares de la oferta
menor (menor precio o tarifa), se obtiene el porcentaje de cada uno de los oferentes con respecto a
la mejor oferta, que para la CCSS es la que cobre menos por transacción según el rango y la
sumatoria de los mismos. En ese sentido, expone la CCSS que la oferta de menor precio obtuvo un
100% en el rubro de precio, y cada uno de los oferentes restantes obtuvo el porcentaje
correspondiente. 8) Que para efectos de ampliar el crédito y mejor resolver, la CCSS procedió a
realizar un ejercicio adicional de calificación, esta vez tomando cada rango en su respectiva moneda
con todos los oferentes y jerarquizando las tarifas por ellos ofrecidas con el objetivo de asignar la
puntuación siguiente el criterio de “a menor tarifa mayor puntaje y viceversa”, congruente con el
Principio de eficiencia de la Ley de Contratación Administrativa. Refiere entonces que los
resultados son los visibles en la tabla del folio 188 del expediente de apelación. Adiciona que el
razonamiento es general de este esquema (sic) es ordenar tarifas de menor a mayor y asignar los
puntos en cada rango conforme a los resultados, así por ejemplo para el primer rango en colones,
en el lado izquierdo de la tabla citada se tiene: Columna a: tarifa respectiva de cada oferente.
Columna b: Inverso de la tarifa (1/x) para lograr establecer el razonamiento de “a menor tarifa
mayor puntaje y viceversa” como se describe a continuación. Columna c: Se pesa cada inverso de
la tarifa con relación al (sic) la sumatoria, es decir cada cifra dividida entre 80.908, la sumatoria de
esta columna es 1. Columna d: Se asigna el puntaje que obtiene cada oferente, según el peso del
inverso de su tarifa, se observa que por ejemplo las tarifas del Banco Popular son las más altas, por
tanto obtienen el menor puntaje: 0.0247, contrariamente, la de menor precio que corresponde al INS
de 0.049 obtiene un puntaje mayor 1.261, y que esa columna suma 5.000 que son los puntos que se
asignaron en colones a este rango. A todo lo anterior, agrega la CCSS que el razonamiento
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continua a la derecha de la tabla de cita, para el caso de dólares bajo el mismo mecanismo y
sucesivamente, y se nota que a la derecha está la columna de totales en donde se suma cada puntaje
por oferente para un total de 10 puntos que corresponden a 5 en colones y 5 en dólares y
sucesivamente. Manifiestan que en la tabla visible en el folio 189 del expediente de apelación, se
obtiene el total de puntos por oferente por cada rango en las dos monedas, es decir, cada línea de
cada rango de la columna de totales; seguidamente se procede a medir el peso relativo del puntaje
de los restantes oferentes uno a uno con relación al mayor, es decir a los 14.1 del INS quien es el
ganador y por tanto ostenta el total de los 40 asignados, luego se asigna el puntaje multiplicando el
porcentaje contra 70. Entonces, menciona la CCSS que bajo este procedimiento generalizado de
tarifas, tampoco el BAC alcanza la nota pretendida y por tanto no le alcanza para lograr el mínimo
fijado en el cartel. Concluye entonces la CCSS que se mantiene la posición de que el BAC obtiene
una nota de 57.17% del 70% correspondiente al rubro de precio. También refiere la CCSS que no
es correcto lo indicado por la apelante en el hecho noveno de su recurso, pues según el
procedimiento que explicó la CCSS para no compartir el hecho octavo del recurso, y aplicando la
siguiente fórmula del folio 190 del expediente de apelación, da un puntaje de 87.17% según
menciona la CCSS, y agrega que por tanto se refuta nuevamente la calificación de 61.91% del
precio y de 91.91% de la calificación total obtenida por la recurrente en ese hecho. Por último,
refuta la CCSS el hecho décimo primero del recurso de la apelante, y enuncia que dados los
resultados explicados y obtenidos en los hechos octavo y décimo, tanto el procedimiento como los
resultados dejan en evidencia que no existe error administrativo y que las calificaciones obtenidas
corresponden a un cálculo en igualdad de condiciones y objetividad. En cuanto al tema
fundamentos de derecho expuesto por la apelante en su recurso, expone la CCSS: En cuanto al
cálculo de la calificación utilizando la fórmula ponderada planteada por el BAC, que
metodológicamente, el proceso del cálculo del BAC es improcedente e inválido por las siguientes
razones: i) Que tal y como se indicó, la definición de una tabla con rangos y pesos relativos obedece
al interés de la Administración por obtener un servicio acorde a sus necesidades y simultáneamente,
al menor precio de mercado. Que por ello la ponderación de rangos difiere conforme al interés
institucional, es decir, que en los rangos de mayor interés de contratación, se otorga mayor peso de
ponderación y viceversa. ii) Que en el procedimiento detallado en el hecho octavo queda evidencia
de que el BAC no alcanza la nota pretendida, lo anterior en igualad de condiciones respecto de los
demás oferentes. iii) La columna que indica “Tarifa nota 100” expuesta por la apelante en el
recurso, compara la mejor tarifa la ofertada por el INS y la ofertada por BAC rango por rango, lo
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cual es un elemento que difiere completamente con el procedimiento empleado por la CCSS, y que
ese cálculo es inválido porque lo que pretende el BAC con la tabla propuesta es precisamente lo que
el procedimiento de rangos y pesos relativos ya obtuvo en un paso previo mediante el que se llegó
al resultado que utilizan en la columna “Tarifa nota 100”, procedimiento en el que, precisamente el
BAC no alcanza la nota pretendida, y que es evidente y manifiesto que el modelo del BAC rompe
con el procedimiento de la Dirección de Inversiones aplicado a los demás oferentes. iv) Que en el
modelo del BAC no se puede utilizar la información de la columna “Tarifa nota 100” de INS
porque precisamente esa información procede de una etapa previa en la que ya la oferta presentada
por la apelante se evaluó, ponderó y sumó para la respectiva nota tal y como la del INS, por tanto no
puede ser utilizada nuevamente con afanes de calificar otra vez su propia oferta. Concluye la CCSS
que queda demostrado que la evaluación del tramo de 70 puntos, se llevó a cabo con una
metodología en igualdad de condiciones para todos los oferentes, y que incluso, aplicando un
ejercicio adicional de ordenamiento de tarifas por rango, moneda y por oferente, arroja resultados
congruentes a la metodología original y en el sentido de que el BAC no alcanza la nota de los 70
puntos pretendida. Por lo expuesto, la CCSS rechaza las pretensiones de la recurrente. La
adjudicataria BCR VALORES S.A. Expone en los apartados denominados antecedentes y hechos
generales, al atender la audiencia inicial, que la CCSS solicitó la aclaración con relación a la oferta
de servicios de intermediación bursátil presentada en lo relativo a los rangos de los montos de
inversión anotados en el folio 36 de la oferta, razón por la cual se les solicitó aclarar lo relacionado
con las tarifas y su aplicación. Adiciona que en fecha 27 de mayo de 2010, aclaró que los
porcentajes que inicialmente se ofertaron en la tabla de comisiones son en firme y definitivos y que
se dejara sin efecto lo indicado en el párrafo segundo de página 20 que indica textualmente: “en
aquellos casos cuando la comisión establecida no cubre los costos de bolsa y del puesto, se
establecerá una comisión mínima por operación de ¢25.000,00 y de USD$ 50,00; según
corresponda. Además de lo anterior, transcribiendo lo que indica el punto 6.1.1 del cartel (ver
páginas 4 y 5 de la respuesta a la audiencia inicial), menciona que en apego de dicho requerimiento
presentaron oferta, según se puede observar en transcripción que hacen en los folios 6 y 7 de la
misma audiencia. Advierte entonces que BCR actuó en todo momento con el mayor apego a las
leyes dentro de un proceso de libre escogencia promovido por la CCSS, la cual, según indica la
adjudicataria, observó el procedimiento descrito en los folio 9 de la respuesta a la audiencia inicial.
Refiere el BCR que sus actuaciones son tan lícitas que por eso es adjudicataria. Posteriormente
refiere un apartado de hechos específicos y argumenta en relación con el recurso de la empresa BN
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VALORES PUESTO DE BOLSA S.A. (ver folios del 10 al 27 de la respuesta a la audiencia
inicial), pero no se refiere en términos específicos al recurso de BAC, incluso en la petitoria del
recurso solicita se rechaza en todos sus extremos el recurso por BN. La adjudicataria INS
VALORES PUESTO DE BOLSA S.A. señala como antecedentes, que presentaron oferta en el
procedimiento de marras y que la CCSS solicitó aclaración en relación con las tarifas y su
aplicación de acuerdo a lo consignado en los párrafos segundo y tercero de la página 7 de la oferta
del INS, y que en fecha 27 de mayo, contestaron: “Favor omitir los párrafos segundo y tercero de la
página 007, que son en realidad machotes de otro tipo de contratos que se han firmado con
anterioridad, disculpe la confusión que les hemos generado”. Adiciona que fueron adjudicatarios del
concurso y que obtuvieron una calificación de 100%. En cuanto al recurso de la apelante BAC,
indicaron: Citando el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, expone
que los representantes del BAC, tuvieron acceso al cartel y a toda la información en él consignada
antes de presentar su oferta, lo cual en forma tácita afirman en la página 14 de su recurso cuando
señalan: “Consideramos que dicha fórmula (que no fue oportunamente relevada) no es la más
adecuada”. Para el INS con esa afirmación significa que el BAC si revisó el cartel y sus
condiciones, pero no fue sino hasta después que se da la adjudicación y a través del recurso, que
consideran detalles que para ellos son importantes y relevantes, pero que constituyen objeciones al
cartel, siendo eso un aspecto al que tiene derecho de objetar el BAC, pero antes de la apertura de
ofertas. Señala el INS que presentar objeciones a la fórmula para calificar las ofertas, era un aspecto
que tuvo que considerarse antes de presentar la oferta, inclusive, no después de la adjudicación,
pues ello es improcedente al tenor del artículo 60 del Reglamento de cita. Expone el INS que
vencido el plazo para objetar el cartel, el mismo se considera aceptado por los posibles oferentes,
quienes deben ajustarse a todo lo en él consignado. Refuerza el INS el hecho de que el BAC se
cuestiona aspectos del cartel que pudieron objetar o consultar en el momento procesal oportuno, que
sería el primer tercio del plazo para presentar ofertas, pero que fue hasta después de la adjudicación
que se cuestionan y consultan con la CCSS. Manifiesta además el INS que no se puede dejar de
lado que su plica es la más baja, y que por lo tanto, la que obtiene la calificación máxima, pero que
además sirve de parámetro de medición utilizado por la CCSS, para revisar el resto de ofertas,
confirmando que el cálculo que el BAC pretende indicar como correcto, es erróneo, de manera que
aún considerando la fórmula presentada en el recurso:
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Precio de la oferta menor X 70%
Precio de la oferta a evaluar
la calificación del BAC, siempre es menor al 90% que es el mínimo pedido en el cartel para ser
adjudicatario, según ejercicio que se observa en el folio 6 de la respuesta del INS. Para el INS el
BAC obtiene una puntuación total de 72.64%, por lo que menciona entonces que el recurso debe
rechazarse por haber vencido el plazo para objetar el cartel al ser la fórmula de calificación de las
ofertas un aspecto propio del cartel y además porque el método de calificación que han tratado de
considerar para su oferta, es incorrecto. Criterio para resolver: De lo expuesto y argumentado por
la aquí apelante, se puede indicar que en concreto su argumentación central consiste en no
compartir la puntuación total que le asignó la Administración licitante, a partir de la cual se
determinó que no era merecedora de la adjudicación. La apelante ha señalado no compartir
específicamente la puntuación que se le otorgó en el rubro de precio, uno de los tres aspectos a
considerar por la CCSS a la hora de seleccionar las ofertas adjudicadas según hecho probado No. 2,
y que es la consecuencia de no obtener la nota mínima de 90%, pues al fin de cuentas ese rubro
influye en la calificación final. Adicionó en esa argumentación haber hecho dos ejercicios con los
cuales comprueba, según su análisis, tener puntuación mayor a 90% y con ello ser merecedora de la
adjudicación del concurso, señalando al respecto que por un lado utilizó bajo su propio criterio, una
fórmula que tomaba como parámetro la oferta con máxima calificación (la del INS) y la comparaba
tomando en cuenta el porcentaje de peso relativo que se le da a cada rango de conformidad con lo
establecido en la Dirección de Inversiones de la CCSS, y que con ello obtenía un total de 90.90%,
pero adicionó que ante ese ejercicio que hizo, a partir de la nota que del mismo obtiene, y una vez
comunicada al BAC la adjudicación del concurso, solicitó a la CCSS que le aclarara cuál formula
había utilizado para calificar el rubro precio de las ofertas, y que la CCSS le brindó vía correo
electrónico una fórmula que fue detallada con anterioridad (la del hecho probado No. 6), y a partir
de la cual la apelante considera que es merecedora de una puntuación total de 91.91%, y por ende
debe ser adjudicataria del concurso. No obstante los ejercicios que hace la apelante, menciona en su
argumentación, que si bien en su criterio el cartel contenía una descripción de los criterios de
evaluación, no indicaba claramente una fórmula a utilizar para calcular la calificación de los
oferentes por criterio de costo de la contratación, aludiendo que ello ha causado confusión con
relación a la fórmula correcta a aplicar, enunciando que si es que se han dado por parte de la CCSS
criterios adicionales que no se hayan revelado y que implique una nota inferior al BAC (se entiende
18
inferior a la que ella se asigna en su recurso) y que por ende impida su adjudicación, impugna la
validez de la licitación como un todo, por haberse incumplido con un requisito esencial. Esta línea
de argumentación la sostuvo la apelante al atender la audiencia especial conferida por esta División,
pues el BAC señaló en ese entonces que el cartel omitió indicar cuál fórmula emplearía para evaluar
las ofertas, pues en el punto 6.1.1. del pliego sólo señala un porcentaje a asignar a cada rango por
los puestos de bolsa y agregó que al no detallar el cartel fórmula se violentan los artículos 42 inciso
c) de la Ley de Contratación Administrativa y el numeral 51 del Reglamento a dicha Ley, y que al
final de cuentas, se trata de una fórmula revelada por la CCSS, más no incluida en el pliego de
condiciones, que crea confusiones. También se destaca que esa misma forma de argumentación la
mantuvo el BAC en la audiencia final de conclusiones. A partir de lo expuesto, para esta División
es claro percibir que ante todo, deviene necesario analizar si el cartel del procedimiento de marras,
contenía o no una metodología de evaluación que permitiera a los oferentes tener pleno
concomiendo de la fórmula con la que iban a ser evaluadas las ofertas, máxime que la apelante, tal y
como se indicó, ha impugnado la validez de la licitación al considerar que si se utilizó por la CCSS
un método no revelado la invalidez del concurso procede. Es vital entonces verificar si se está en
presencia de un cartel que presenta carencias en el sistema de valoración de ofertas, en el caso
concreto en el tema rubro de costos o precio que es el tema central impugnado, lo cual bien podría
conllevar a una nulidad del procedimiento. A esos efectos se debe tener presente que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley de Contratación Administrativa,
entratándose de licitaciones públicas como lo es el presente caso, se establece lo siguiente: “…El
procedimiento de licitación pública se desarrollará reglamentariamente y se respetarán los
siguientes criterios mínimos: (…) c) El desarrollo en el cartel de un sistema de evaluación de las
ofertas orientado a que la administración escoja la oferta que satisfaga mejor el interés público.
La Administración deberá motivar en el expediente la incorporación al sistema de evaluación de
otros factores de calificación adicionales al precio, tales como plazo y calidad, entre otros, que en
principio deberán regularse en cláusulas de requisitos de cumplimiento obligatorio…” Por su parte
el artículo 55 del Reglamento a dicha Ley dispone en lo conducente que es en el pliego cartelario
del procedimiento licitatorio en donde se debe establecer un sistema de evaluación en el cual se
contemplen los factores ponderables, el grado de importancia de cada uno de ellos y el método para
valorar y comparar las ofertas con relación a cada factor, siendo entonces facultad de la
Administración, al tenor de la misma norma de cita, el poder incluir en dicho sistema de evaluación,
otros factores de calificación distintos al precio y en el tanto impliquen una ventaja comparativa
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para la selección de la oferta más conveniente, advirtiendo a la vez la norma la imposibilidad de
ponderar dentro de esos factores requisitos mínimos legales, técnicos o financieros que fueren
indispensables para la contratación. Se debe tener presente entonces que el método de calificación
persigue tener una finalidad. Sobre este tema, deviene reiterar lo dicho por este Despacho en
resolución R-DCA-647-2008” la cual en lo que interesa expuso: “…La finalidad de este método de
evaluación iría enfocada a “… reglar la decisión administrativa contenida en el acto de
adjudicación. Con ello, se pretende avanzar en una finalidad básica del derecho público, la
erradicación de decisiones arbitrarias por parte de la Administración (interdicción de la
arbitrariedad) y, además, con la de dar a conocer a quienes participan en los procedimientos de
contratación administrativa, los elementos que van a ser tomados en cuenta para la elección de la
oferta que resulte más conveniente al interés general, lo que constituye una garantía de que se
observan los principios de igualdad y transparencia. Finalmente, el sistema de evaluación facilita la
revisión o fiscalización de la decisión y constituye su fundamento…” (Véase en ese sentido oficio de
este órgano contralor No. 1390 (DGCA-1544-99 del 11 de febrero de 1999). Lo anterior no implica
que con la existencia y exigencia de un sistema de evaluación a la Administración licitante se le hayan
suprimido las facultades discrecionales de las que goza a la hora de elaborar el pliego cartelario, sino
que, tal y como lo ha indicado este órgano contralor, “… lo que se pretende es que en lo fundamental
se ejerzan en una fase anterior a la de estudio de ofertas y selección del adjudicatario; a saber,
cuando se debe preparar el cartel. Es en ese momento cuando la Administración, ejerciendo sus
facultades discrecionales, debe seleccionar los parámetros de evaluación más apropiados en función
del objeto, conferirles un peso específico o porcentaje en la calificación total y, finalmente, seleccionar
el método de evaluación más objetivo para ponderar cada factor…” (Véase oficio de este órgano
contralor No. 1390 (DGCA-1544-99) del 11 de febrero de 1999). Así, en uso de esa facultad
discrecional, se espera que la Administración establezca un sistema de evaluación que sea “completo,
proporcional, pertinente, trascendente, aplicable y obligatorio…” (Ver Resolución RC-333-2001
que cita el oficio No. 1390 DGCA 154-99, del 11 de febrero de 1999), con lo cual aquel debe
entonces comprender los factores a evaluar, la distribución porcentual de esos factores, así como
la metodología de aplicación -con parámetros claros y objetivos- a partir de la cual se determinará
la asignación del porcentaje que corresponde a cada uno de los participantes, permitiendo de esa
manera que el sistema de evaluación sea no sólo aplicable, sino que el mismo guarde concordancia
con los principios constitucionales de seguridad jurídica, legalidad e igualdad, evitándose de esa
manera que en uso de la discrecionalidad de la administración licitante, la decisión se tome
20
basada en parámetros inciertos o desconocidos por los oferentes o a partir de una decisión
arbitraria o infundada, pues ha de tenerse presente que el acto de adjudicación tal y como ya lo ha
indicado este órgano contralor debe “… tener como norte principal la aplicación del principio de
eficiencia, es decir, seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del interés general.
Esta premisa se ve reflejada (…), en la obligación de la Administración de incorporar una serie de
factores de calificación y una metodología de aplicación que, de forma objetiva, conlleve a
determinar cuál es, precisamente, esa oferta más conveniente; entonces, podría concluirse que, si
el cartel base de una Licitación no establece un sistema de valoración de ofertas objetivo,
principalmente en cuanto a una metodología para su aplicación, en principio, no sería posible
determinar a ciencia cierta, cuál de las ofertas sometidas a concurso es realmente la más
conveniente y, en consecuencia, el acto de adjudicación estaría viciado de nulidad por carecer de
una adecuada motivación y, principalmente, por violentar el principio de eficiencia ya
referenciado…” (Ver resolución RC-331-2001 emitida por este Despacho)…”. Habiéndose
expuesto lo anterior procede analizar el caso concreto. Así, de la lectura del pliego de condiciones
emitido por la Administración y de conformidad con lo expresado en el hecho probado No. 2 se
iban a calificar las ofertas considerando tres rubros o aspectos, el costo, la experiencia y solidez, y
la existencia o no de sanciones recibidas por infracciones bursátiles y financieras, asignando para el
costo un 70%, para el tema de experiencia y solidez un 20% y para el tema de sanciones 10%. De
este mismo hecho probado, se puede identificar con claridad cómo se iba a obtener la puntuación en
los temas de experiencia y sanciones, sin embargo de conformidad con el hecho probado No.3,
únicamente se observa que para el punto 6.1.1. que refiere al tema de costo, se indica que el mismo
iba a ser evaluado con una puntuación máxima de 70%, y se estableció una tabla de montos o
rangos de inversiones, y el porcentaje máximo de ese 70% que se obtenía para cada rango de
inversión, pero no se observa que se describa en ese punto cartelario cómo se asignaría esa
puntuación de 70% a cada una de las ofertas para luego poder adicionar lo que obtuviera al resto de
aspectos a ponderar (experiencia y sanciones). Revisando el expediente de licitación, y al tenor de
lo indicado en los hechos probados 4 y 5, se observa que la CCSS una vez hecha la apertura de
ofertas describe una metodología de evaluación, sin embargo esa descripción no fue detallada en el
cartel, -que es en el momento en que se definen los requerimientos técnicos, administrativos,
financieros de evaluación y de otra índole necesarios para la selección de plicas-, ni se considera
que tal mecanismo se puede desprender de la redacción del punto 6.1.1 del cartel transcrita en el
hecho probado No. 3 de manera que pudiera conocerse desde el momento de publicitar el concurso
21
y ofrecer a los potenciales oferentes el cartel, cómo se obtendría esa puntuación de 70%. Es decir,
no se observa que se haya dispuesto en el pliego de condiciones una metodología que relacionada
con ese factor costo, permitiera de manera objetiva seleccionar la o las ofertas a adjudicar. Carece
entonces el cartel de un parámetro claro y objetivo a partir del cual determinar la asignación del
porcentaje que corresponde a cada participante y además, como se realizaría la comparación entre
los diferentes oferentes una vez que se tenga la calificación individual. Tampoco se observa que la
fórmula que se comunicó por parte de la CCSS al BAC por medio de correo electrónico para aclarar
cómo fue evaluado el rubro de costo o precio, (detallada en el hecho probado No. 6) y con la cual
pretende comprobar en su recurso de apelación llegar a obtener un 91.91% de puntuación total y
por ende ser adjudicataria, se pueda entender comprendida o advertida dentro de ese mismo punto
6.1.1 del cartel. Se desprende en criterio de este Despacho, y con claridad, que la Administración
licitante hizo una valoración del rubro costo (o precio) al amparo de una metodología que bien pudo
ser del conocimiento de quienes la emitieron, más no publicitado o dado a conocer en el cartel para
todos los potenciales presentantes de plicas. El método descrito por la CCSS a lo largo del
expediente de licitación y con posterioridad a la apertura de ofertas a efectos de evaluar el rubro en
mención, no está amparado en una metodología de aplicación plasmada en el cartel, sino por el
contrario, fue omitido en dicho pliego, definida a posteriori por la Administración licitante, y por
medio de la cual una vez aplicada varias ofertas quedan excluidas. El cartel nunca dispuso un
método para valorar y comparar las ofertas con relación al factor en mención, lo cual era necesario
al tenor de lo regulado en el artículo 55 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa
citado con anterioridad. Se debe destacar que si bien la CCSS en la audiencia final oral de
conclusiones refiere en lo conducente que la fórmula por ella definida para calcular ese rubro se
aplicó en igualdad de condiciones, que es una medición que no pasa de ahí, que no beneficia ni
perjudica a nadie, que cumple con el principio de eficiencia siendo la razón para optar por ella y
que es el ejercicio oportuno para sus beneficios, dicha entidad reconoció en esa misma audiencia
que la metodología no se encontraba en el cartel. A pesar de que en un principio habría afirmado
que la misma sí estaba contemplada en pliego de condiciones, en momento posterior en esa misma
audiencia, lo que pudo realmente afirmar era que el pliego de condiciones sí contenía una referencia
clara y precisa pero del hecho de que al rubro de costo se le asignaba un 70%, tema que no pone en
duda este Despacho, al tenor de los hechos probados No. 2 y 3. Situación muy similar se dio con el
INS, pues en una primera instancia en la audiencia final oral argumentó que el cartel sí contenía la
fórmula de cálculo para ese rubro, ello se desprende cuando en lo conducente expresó que el BAC
22
hace una fórmula de calificación en su apelación pero que eso no era viable pues ya eso había sido
determinado de previo en el cartel, y agregó que no era correcto decir que la CCSS estaba sacando
una fórmula, pues la misma estaba consignada en el expediente e incluso proyectó en dicha
audiencia una filmina en la que describía la fórmula de ponderación, pero con posterioridad
expuso, y también citamos en lo conducente la siguiente línea de pensamiento: Que la fórmula que
plantea (el INS), al no ser ellos la Administración, fue que ellos buscaron la fórmula con la cual
se podía justificar de la mejor forma lo que la CCSS estaba realizando en su calificación, pero que
los detalles tan específicos que la CCSS haya considerado no los sabían. Todo lo anterior refleja
entonces que en el caso concreto se ha dado una forma de evaluación al rubro de precio que no fue
revelada en el pliego de condiciones ni expuesta a los oferentes -llevando en ese sentido razón la
apelante, sino que fue definida por la misma CCSS bajo su propia línea de criterio, incluso
calificándola de apegada al principio de eficiencia y como apta a sus necesidades (así lo hizo ver en
la audiencia final oral referida). Para este Despacho la omisión destacada, violenta el Principio de
Seguridad Jurídica y el de eficiencia de conformidad con lo expuesto líneas arriba, aunado a una
violación al principio de transparencia, destacando con mayor propiedad que en cuanto al primer
principio de cita, ha sido claro por lo expuesto que los oferentes han podido percibir fórmulas
diferentes a la que la CCSS planteó y que bajo su percepción unas plicas merecen ser adjudicatarias
y otras no, incluso el BAC ha afirmado que la fórmula que ellos describen y “corren” en su recurso
(ver folios del 7 al 10 del recurso), es matemática y financieramente lógica y exacta, el INS por su
parte y según lo expuesto refirió que ellos buscaron una que le permitiera justificar de la mejor
forma lo que la CCSS estaba realizando en su calificación, pero afirmó desconocer detalles, lo cual
refleja que ante pensamientos tan disidentes, hay un quebranto de la seguridad jurídica y
transparencia que debe procurar el pliego de condiciones y el procedimiento licitatorio en general,
quebranto que se sustenta además ante el hecho de que la fórmula de cálculo del rubro precio no
fue revelada al cartel, sino descrita por ella en el expediente una vez presentadas las plicas, e
incluso, al no estar en el cartel, se limitó la posibilidad de objetar esa metodología de evaluación.
Se puede entonces concluir que ante la ausencia de parámetros o metodología de evaluación
completa, clara y precisa para uno de los rubros especifico a ponderar, como sucede en el caso
concreto, cualquier posición que asuman las personas encargadas de emitir una recomendación de
adjudicación o de dictar la adjudicación misma, estaría basada en un análisis indeterminado,
indefinido y desconocido por los oferentes, (al menos en el tema del porcentaje de precio y en la
comparabilidad de ofertas), y ante la omisión cartelaria de un elemento esencial para la selección
23
objetiva de la oferta más conveniente y en detrimento de potenciales oferentes, procede la anulación
del cartel del concurso, lo que implica per sé la anulación del procedimiento licitatorio efectuado
por la Administración licitante, como en efecto se hace en este acto. Como consecuencia de la
anulación referenciada y al tenor de lo dispuesto en el artículo 183 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa deviene innecesario entrar a conocer cualquier otro extremo del
recurso presentado por BAC, o entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto por BN
VALORES PUESTO DE BOLSA S.A. ------------------------------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución
Política, 28, 30 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Nº 7428 del 7 de
setiembre de 1994; 42, 84,86 de la Ley de Contratación Administrativa; 55, y 183 del Reglamento a
la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar con lugar el recurso
presentado por BAN SAN JOSE PUESTO DE BOLSA S.A. y anular el procedimiento de la
licitación pública 2009LN-000003-9125 promovida para la “Contratación de Servicios de
Intermediación Bursátil a través de Puesto de Bolsa, recaído a favor de INS Valores Puesto de Bolsa
y BCR Valores Puesto de Bolsa S.A. 2). Por lo resuelto en el punto anterior y por innecesario, se
deja de resolver el recurso de apelación presentado por BN VALORES PUESTO DE BOLSA
S.A. 3) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa
se da por agotada la vía administrativa. ------------------------------------------------------------------------
NOTIFIQUESE . --------------------------------------------------------------------------------------------------
Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada
Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Lic. Elard Gonzalo Ortega Perez Gerente Asociado Gerente Asociado Ni: 11439, 11840, 12332, 1335, 13576, 13657, 16777,16947, Ci: Archivo cental NN: 09132 (DCA-0073-2010) G: 2010001505-1