¿Puede el legislador discriminar por razón de género? Análisis constitucional de los

arts. 4 y 20 de la Ley 20.66 de Violencia Intrafamiliar.

Sergio Luis Arenas Benavides

Resumen: La ley 20.066, en sus arts. 4 y 20, contienen disposiciones que favorecen a las

mujeres dentro del problema de la violencia intrafamiliar. En especial, encarga al Servicio

Nacional de la Mujer una participación clave, destacando la elaboración de políticas

públicas en la materia y la defensa de mujeres víctimas. En este trabajo se discutirá el

problema de estas normas en relación con los principios constitucionales de igualdad ante

la ley, no discriminación arbitraria e igualdad de género y derecho al debido proceso y a

la defensa jurídica, y los deberes que éstos imponen al legislador.

Introducción

La Ley de Violencia Intrafamiliar (Nº 20.066) representa un gran avance en la lucha del

Estado chileno y la sociedad nacional contra el problema del maltrato doméstico que sufren

día a día miles de chilenos. En especial, esta ley hace hincapié en la obligación de eliminar,

sobre todo, la violencia contra la mujer, dando al organismo encargado de su defensa

(Servicio Nacional de la Mujer) un papel preponderante. Sin embargo, cabe preguntarse ¿se

justifica por parte del legislador un trato preferente a la mujer, aún contra lo dispuesto por

el constituyente en torno a la igualdad y la no discriminación arbitraria? ¿Justifican las

medidas a favor de la mujer una discriminación negativa hacia otros grupos, como los

varones? ¿Es competente para elaborar políticas que afectan a toda la población

Nuestro análisis consistirá, ante todo, en averiguar el sentido y alcance que tiene para el

constituyente la concepción de igualdad, y el deber que impone al legislador. Luego,

haremos un análisis de la ley en comento, en especial los arts. 4 y 20, que es donde se da

con mayor énfasis la discusión, destacando sobre todo el análisis de su gestación

legislativa. Con ello, podremos dar un diagnóstico acerca de la constitucionalidad de estas

normas y sobre la tendencia existente en el derecho a favorecer a grupos determinados en

determinadas circunstancias, para terminar con una proposición general acerca de la

institución de la discriminación positiva en nuestro derecho.

1. Igualdad ante la ley

Concepto y alcances

La Real Academia de la lengua define igualdad como “conformidad de algo con otra cosa

en naturaleza, forma, calidad o cantidad”1. En nuestra opinión, la igualdad es aquella

actitud por la cual se observa similar trato para dos o más situaciones que sean similares, en

relación a tal similitud. Así, surgen conceptos como igualdad de oportunidades, igualdad

ante la ley, desigualdad y, por supuesto, discriminación.

La igualdad a que nos referiremos en este trabajo es a la igualdad ante la ley. Ésta se define

como la situación en la cual todos los individuos poseen los mismos derechos, por lo que

1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academia Española <en línea>, 22ª Edición,

Madrid, España, 2001 [citado 22 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide Web: <www.rae.es>.

deben ser tratados como iguales ante la ley2. Este principio es considerado, junto con la

libertad, una de las bases del sistema democrático liberal3. El principio de igualdad ante la

ley se opone, a su vez, a la existencia de castas o estamentos donde los derechos y deberes

varían en cada nivel. La igualdad jurídica tiene también asidero en la idea de la ley como

norma abstracta y general, que se aplica a un universo y no a sujetos determinados4. En

definitiva, y como veremos en el análisis jurídico, la igualdad ante la ley tiene como

fundamento principal la existencia de un Bien Común que debe ser asegurado y respetado

por el Estado.

Dijimos que la igualdad jurídica constituye un principio fundamental del estado

democrático, y fue en la Revolución Francesa, una de las primeras manifestaciones de corte

liberal, donde se reconoce por primera vez como un principio general del Derecho. Así, la

Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, emanada de la Asamblea

Nacional Francesa, declara en su artículo 1 que “Los hombres nacen y permanecen libres e

iguales en derechos”. Luego de los procesos revolucionarios liberales y socialistas, y tras la

Segunda Guerra Mundial, las convenciones internacionales la reconocen como un principio

fundamental del orden jurídico internacional. Así, la Declaración Universal de Derechos

Humanos establece en su art. 1 que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos”. Asimismo, el art. 2 establece un principio general de igualdad ante la

ley al disponer que “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta

Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o

de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición”. Por último, el art. 7 establece que “Todos son iguales ante la ley

y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual

protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda

provocación a tal discriminación”. Derivado de ésta podemos mencionar el Pacto de

Derechos Civiles y Políticos, que desarrolla en forma más extensa estos postulados en sus

arts. 2 a 5.

En nuestro continente, en tanto, el principal instrumento en materia de Derechos Humanos

es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José

de Costa Rica, que en sus arts. 1 y 24 reconocen este derecho en similares términos que la

Declaración de Derechos Humanos.

Diferenciación legítima e ilegítima

Ahora bien, no puede pretenderse que esta igualdad ante la ley sea aplicada de forma

absoluta, sin desconocer que los seres humanos poseen diferencias naturales o sociales

entre sí. De esto deriva que la igualdad sólo puede ser en lo esencial, es decir, en aquellas

cuestiones esenciales del ente humano (igualdad inicial), y que en los demás aspectos puede

haber diferencia de trato y disfrute5. El principio de igualdad ante la ley, entonces, no busca

una igualdad estática, uniforme, sino una dinámica, de oportunidades; inclusive si existiese

2 SANTAOLALLA L., Fernando, Derecho Constitucional, Madrid, España, Librería-Editorial Dykinson,

2004, p. 242. También, PÉREZ L., Antonio, Dimensiones de la Igualdad, Madrid, España, Librería-Editorial

Dykinson, 2007, p. 22. 3 SANTAOLALLA, op. cit., p. 84

4 PÉREZ L., op. cit., p. 22.

5 SILVA B., Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional. 2ª Edición, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de

Chile, 1997 (Tomo IV), p. 32.

una igualdad absoluta, la fuerza de los hechos conduciría de todas maneras a que se den

situaciones de desigualdad6.

Rawls estableció un “principio de desigualdad”, que recoge los postulados de lo que

debería ser esta diferencia de trato congruente con el principio de igualdad. Según este

filosofo, La diferencia de trato debe darse con el objeto de que, primero, sean un aliciente

para quienes estén en una posición desmejorada (un “principio de diferencia”), y segundo,

esta diferencia debe radicarse sólo en aquellas instancias abiertas a todos en condiciones de

equitativa igualdad de oportunidades (un “principio de igualdad”)7. La definición de Rawls

nos lleva a considerar que, dentro de este principio general de igualdad, se pueden autorizar

ciertas diferencias de trato cuyo fin último sea estimular a la sociedad y a los individuos a

eliminar tales diferencias.

Este juicio fue observado desde el instante mismo en que se pensó en dar forma a la

igualdad, y fue reconocido luego por las instancias correspondientes. Así, la Declaración de

Derechos del Hombre y Ciudadano, en el mismo art. 1, coloca como frase complementaria

a la disposición inicial “Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad

común”. Luego, a lo largo de la Historia, podemos observar que han sido las desigualdades

y la injusticia los alicientes necesarios para otorgar un trato especial, pero siempre con el

objeto de que sea la sociedad toda el beneficiario último de esa diferencia.

Por lo anterior, esta distinción de trato tiene que tener un fundamento, o sea debe ser

razonada. Es así que se prohíbe la discriminación arbitraria, que puede definirse como “una

diferencia irracional y contraria al bien común”8.

La diferencia de trato puede ser positiva, para favorecer a un grupo, o negativa, para

desfavorecerlo. También, puede ser activa, con hechos concretos, o pasiva, con omisiones.

Las que predominan en el derecho, y en especial en el caso específico de este escrito, son

las acciones positivas. Especialmente en el caso de la discriminación por causa de sexo, se

ha pasado de una diferenciación negativa a una positiva, es decir, si antiguamente la ley

discriminaba negativamente a la mujer (o positivamente al varón), hoy día se busca revertir

esta tendencia, teniendo como motivo que ambos sexos estén en igualdad de condiciones,

para lo cual se hace necesario, a ratos, dar más espacio a la mujer que al varón9.

Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos no contempla una regla de

diferenciación legítima, diversos instrumentos internacionales han establecido a los Estados

suscriptores un deber de preferencia a cierta clase de personas o grupos. Podemos dar por

ejemplo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas (arts. 11 a 21, 22, 27, 30), el Convenio 169 de la Organización Internacional del

Trabajo (arts. 2, 4, 5, 6, 8), el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2

y 4), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Principios 2 y 8), o la Convención

de Derechos del Niño (arts. 3, 4, 18, 40), todos éstos ratificados por Chile.

En el caso específico de la discriminación por causa de sexo, el instrumento principal en la

materia es la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación

contra la Mujer, el cual en su art. 2 establece el compromiso de los Estados para establecer

medidas legales y fácticas para promover la igualdad de género y prohibir la discriminación

6 PÉREZ, op. cit., p. 28.

7 CALLINICOS, Alex, Igualdad, Madrid, España, Siglo XXI de España Editores, 2003, pp. 61-62.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 203 de 6 de diciembre de 1996, citada por DIEZ U., Sergio,

Personas y valores: su protección constitucional, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 195. 9 SILVA B., op. cit., p. 26.

por esta causa, a la vez que su art. 4 establece que las medidas positivas tomadas por los

Estados en tal sentido no implicarán discriminación. En el caso específico de América,

destaca la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia

contra la Mujer (Belem do Pará) que en sus arts. 7 y 8 establecen el deber de los Estados de

realizar las adaptaciones sociales y legales pertinentes para erradicar la violencia contra el

sexo femenino, lo cual incluye acciones positivas y de favoritismo a la mujer. Ambos

instrumentos han sido ratificados por nuestro país.

Podemos decir que las medidas de discriminación positiva tienen su fundamento en la

distinción que existe entre igualdad formal y la igualdad material, y las falencias que

aquélla presenta para crear ésta. En el caso de la desigualdad de sexos, la existencia de estas

medidas positivas se hace necesaria pues la sola consagración del principio de igualdad

entre los géneros en la ley es insuficiente para contrarrestar la situación fáctica de

discriminación de la mujer en la sociedad10

.

El principio de igualdad en la Constitución

La Constitución chilena pone la igualdad como un valor fundamental, tan importante que

da inicio al texto constitucional. En efecto, el primer artículo de nuestra Carta Fundamental

parte en su inciso primero con la siguiente frase: “las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos”. Así, el constituyente fue claro en señalar que ambos valores, libertad

e igualdad, tienen importancia capital no sólo para el ordenamiento jurídico, sino también

para la organización social del país11

.

En el mismo art. 1, el inciso final señala que “es deber del Estado (…) asegurar el derecho

de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Aquí se

establece un deber general de establecer las condiciones necesarias para una efectiva

igualdad jurídica. Este inciso completa lo dicho por el anterior (4º), en orden a que el

Estado está al servicio de la persona humana y su función es promover el Bien Común12

.

Podría pensarse que esta disposición permitiría implícitamente una “discriminación

positiva”, cosa que pensamos que si bien puede interpretarse de ese modo, requiere para

ello de mención expresa en la normativa, por tratarse de una excepción a un principio

general.

Ahora, pasando a los derechos fundamentales garantidos por nuestra ley fundamental, el

art. 19 establece en el Nº 2 el derecho a “la igualdad ante la ley”. A continuación, como

corolario de la primera regla, instituye que “en Chile no hay persona ni grupo

privilegiados”. En el inciso segundo, da una regla a los poderes públicos en el sentido de

que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Por último, en

el inciso primero se agregó en 1999 una frase final, que dice “hombres y mujeres son

iguales ante la ley”, referida expresamente a la igualdad entre los sexos.

10

JORGE A., Ana, Mujeres en los Medios, Mujeres de los Medios: Imagen y Presencia Femenina en las

Televisiones Públicas, Barcelona, España, Icaria Editorial, 2004, pp. 85-86. También, VARIOS AUTORES,

Comentario a la Constitución: la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, España, Editorial

Ramón Areces, 1993, p. 71. 11

. Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 19, de 27 de octubre de 1983, en VERDUGO M., Mario, y

PFEFFER U., Emilio, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Constitución Política de la

República de Chile 1980, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p.1. También, SILVA B., op. cit.,

p. 21 12

Ibíd, p. 3.

Relacionado con el anterior, y centrado más específicamente en lo relativo a la función

jurisdiccional, el Nº 3 del art. 19 consagra “la igual protección de la ley en el ejercicio de

sus derechos”. Más adelante, se destinan diversas disposiciones, como por ejemplo “toda

persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o

individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere

sido requerida”, o “la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica

a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”.

La igualdad, y en especial la igualdad ante la ley, constituyen un imperativo para el

legislador, no sólo por ser un derecho garantizado por la Constitución, sino por ser una base

institucional, que debe guiar la actuación de todo ente público, en este caso el Poder

Legislativo y, cuando corresponda, el Ejecutivo. La principal obligación del Estado, en este

ámbito, es reconocer la existencia de igualdades y propender a su protección, impidiendo

que se produzcan diferencias injustas. Y si de hecho existiesen tales diferencias, el Estado

tiene el deber de eliminarlas, sea prohibiéndolas (si fueren normativas), sea creando

espacios de equidad (si fueren fácticas).

Caso aparte, pero relacionado con el tema, es el de las convenciones internacionales

ratificadas por Chile, que según el art. 5 inc. 2º de nuestra Constitución constituyen un

medio para la protección de los derechos emanantes de la naturaleza humana, y por tanto un

límite al ejercicio de la soberanía. La pregunta es si estas convenciones tienen rango

constitucional o legal, ya que una opción u otra tienen efectos muy diversos en materia de

constitucionalidad de la ley. Si queremos establecer un “término medio”, debiéramos

aceptar que los tratados están al mismo nivel que la Constitución, lo que significaría, eso sí,

que sus disposiciones no anulan, sino que deben armonizar con los preceptos

constitucionales, ya que el límite al ejercicio de la soberanía no está en el tratado, sino en el

derecho que ese tratado consagra. Por tanto, el tratado debe complementar lo establecido en

la Carta Fundamental, mas no derogar tácitamente su contenido.

2. Ley 20.066 de violencia intrafamiliar

Pequeño resumen y artículos a analizar

La ley 20.066, promulgada el 22 de septiembre de 2005, establece una nueva normativa

sobre violencia doméstica, derogando la legislación existente hasta el momento (Ley Nº

19.325). En su art. 1 establece la misión principal de ella, que es “prevenir, sancionar y

erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma”. Entre

las disposiciones más importantes, podemos señalar los arts. 3 (establece obligaciones del

Estado en materia de protección y apoyo), 5 (definición de los actos de violencia

intrafamiliar), 12 (registro de sanciones y medidas accesorias), 14 (establece el tipo penal –

delito- de violencia intrafamiliar habitual) y 19 (No procedencia de los acuerdos

reparatorios en materia penal). La jurisdicción de los casos quedará en el Juzgado de

Familia, cuando la violencia no sea constitutiva de delito (párrafo 2º), o en el respectivo

Juzgado de Garantía, cuando se sospeche del delito señalado en el art. 14 (párrafo 3º).

Los artículos en que vamos a detenernos tienen importancia para nuestro estudio dado que

plantean un problema a propósito del principio de igualdad ante la ley. Estos artículos son

el 4 y el 20.

El primero de estos artículos forma parte del primer párrafo, referido a normas y principios

generales sobre la violencia intrafamiliar y su combate. Al respecto, este artículo radica en

el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) un rol determinante, cual es proponer las

políticas públicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley 20.066, para lo cual

deberá formular un plan nacional de acción. Luego establece una lista de funciones que

debe cumplir el SERNAM, las cuales entendemos derivadas de las disposiciones generales

mencionadas anteriormente. Me permito detenerme en la última de ellas, mencionada en la

letra d), que establece como función del SERNAM en relación con la violencia

intrafamiliar el “promover la contribución de los medios de comunicación para erradicar la

violencia contra la mujer y realzar el respeto a su dignidad”13

.

El artículo veinte de esta ley vuelve a poner al SERNAM en una función concerniente al

combate a la violencia intrafamiliar, y se refiere al deber que tiene este organismo de

otorgar defensa jurídica del SERNAM a aquellas personas de sexo femenino que ostenten

la calidad de víctimas de hechos de violencia doméstica. Nótese que deben tener esas dos

cualidades, mujer y víctima, y sólo si es mayor de 18 años14

.

¿Por qué se incluyeron estos dos preceptos en la Ley 20.066? Eso requiere, para ser

respondido, analizar su elaboración, lo que haremos a continuación.

Discusión parlamentaria

El origen de la ley 20.066 está en una moción de las diputadas María Antonieta Saa y

Adriana Muñoz presentada en 1999, con el objeto de modificar ciertos aspectos de la ley de

violencia intrafamiliar existente (ley 19.325)15

. Dos años después, a esta moción se agregó

una indicación sustitutiva del Ejecutivo, para completar ciertos aspectos no contemplados

en la moción16

. Cabe destacar que en estos proyectos originarios no se contemplaban

artículos que estableciesen un rol preponderante del SERNAM ni establecían figuras

expresamente favorecedoras de la mujer, si bien en el segundo de ellos hay mención a los

compromisos internacionales del Estado chileno en materia de protección a la mujer.

13

Texto completo del artículo:

Art. 4: Corresponderá al Servicio Nacional de la Mujer proponer al Presidente de la República las políticas

públicas para el cumplimiento de los objetivos de esta ley.

En coordinación y colaboración con los organismos públicos y privados pertinentes formulará anualmente un

plan nacional de acción.

Para los efectos de los incisos anteriores, el Servicio Nacional de la Mujer tendrá las siguientes funciones:

a) Impulsar, coordinar y evaluar las políticas gubernamentales en contra de la violencia intrafamiliar;

b) Recomendar la adopción de medidas legales, reglamentarias o de otra naturaleza para prevenir, sancionar y

erradicar la violencia intrafamiliar;

c) Prestar asistencia técnica a los organismos que intervengan en la aplicación de esta ley que así lo requieran,

y

d) Promover la contribución de los medios de comunicación para erradicar la violencia contra la mujer y

realzar el respeto a su dignidad. 14

Texto completo:

Art. 20: Representación judicial de la víctima. En casos calificados por el Servicio Nacional de la Mujer, éste

podrá asumir el patrocinio y representación de la mujer víctima de delitos constitutivos de violencia

intrafamiliar que sea mayor de edad, si ella así lo requiere, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 109

del Código Procesal Penal.

Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, el Servicio podrá celebrar convenios con entidades

públicas o privadas. 15

Moción Parlamentaria, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 7 de abril de 1999. En:

Historia de la Ley 20.066, p. 5 <en línea>, Sitio de la Biblioteca del Congreso Nacional [Citado 16 de mayo

de 2009]. Disponible en World Wide web:

<http://www.bcn.cl/histley/histley/lfs/hdl-20066/HL20066.pdf>. 16

Indicaciones del Ejecutivo, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 30 de agosto de 2001.

En: Ibíd, p. 19.

En el Primer Informe de la Comisión de Familia Cámara de Diputados, queda establecido

algunos supuestos fácticos que motivan la reforma a la ley de violencia intrafamiliar:

primero, se acepta que la Violencia Intrafamiliar se relaciona principalmente con el abuso

de poder dentro de la familia, lo que conlleva a que los conflictos suscitados al interior de

ella se resuelvan casi siempre por la vía de la fuerza y la ley del más fuerte; segundo, se

acepta por parte de los legisladores que en la sociedad humana, y especialmente en la

chilena, ha existido históricamente una relación desigual entre varones y mujeres,

especialmente dentro del ámbito matrimonial, donde el marido ejercía un poder legal y

fáctico muy fuerte sobre su cónyuge, expresada preferentemente por la vía de la agresión,

lo que revela el mayor índice de victimización femenina frente a la masculina. También se

habla sobre las deficiencias de la ley vigente y su necesidad de reformarla para hacerla más

efectiva. Así, el proyecto se aprueba con pocos cambios, y sin que haya mención expresa al

SERNAM o a los derechos de la mujer17

. Similar situación se da en las etapas posteriores

durante la tramitación en la Cámara de Diputados, hasta que el proyecto es aprobado y pasa

al Senado18

.

La cosa empieza a cambiar durante el segundo trámite legislativo ante la Cámara Alta. El

Gobierno presenta con fecha 16 de marzo de 2005 una serie de indicaciones cuyo objeto es

modificar el proyecto existente incluyendo en varios de sus artículos una expresa mención

de la protección a la mujer en el marco de la violencia intrafamiliar19

. Podemos mencionar

a modo meramente ejemplar la indicación para sustituir el art. 1 del proyecto por el

siguiente: “Artículo 1°.- Objeto de la ley. Esta ley tiene por objeto prevenir, sancionar y

erradicar la violencia contra la mujer y la familia”. En estas indicaciones se incluyen por

primera vez los esbozos de lo que serían los actuales arts. 4 y 20 de la ley20

.

La discusión sobre estos artículos tiene lugar luego dentro de la Comisión de Constitución

del Senado. En esta instancia, la Ministra del SERNAM expone ante los senadores el

porqué de incluir a la mujer como un sujeto especial dentro de la ley en proceso, a lo cual

la secretaria de estado argumenta que existen obligaciones del Estado chileno ante la

comunidad internacional que obligan a dar protección a la mujer, citando como ejemplos

las Convenciones Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación en contra de la Mujer, e Interamericana para Prevenir, Sancionar y

Erradicar la Violencia contra la Mujer (C. de Belém do Pará). Señala la ministra que, en los

hechos, el 98% de los casos denunciados de violencia intrafamiliar corresponden a

violencia contra la mujer, por lo que la legislación debería ser explícita en manifestar su

preocupación particular por la violencia que al interior de la familia se ejerce contra la

mujer21

.). Termina su intervención diciendo que el fin último de la ley es terminar con una

situación histórica de inferioridad de la mujer respecto del varón, reflejada sobre todo en el

caso de la violencia intrafamiliar22

. Estas indicaciones reciben la crítica de algunos

senadores, como Andrés Zaldívar, para quien incluir a la mujer como sujeto especial dentro

17

Primer Informe Comisión de Familia, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 12 de junio de

2003. En: Ibíd, p. 37. 18

Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 5

de noviembre de 2003. En: Ibíd, p. 232. 19

Boletín de Indicaciones, Segundo Trámite Constitucional: Senado, 16 de marzo de 2005. En: Ibíd, p. 272. 20

Ibíd., p. 273. 21

Segundo Informe Comisión de Constitución, Segundo Trámite Constitucional: Senado, En: Ibíd. pp. 298-

299 22

Ibíd., p. 306.

de la ley daría la impresión de que la mujer no fuera parte de la familia, y propone que en

vez de indicar a la mujer y a la familia en forma separada se use la palabra “intrafamiliar”

para englobar a todo el entorno familiar23

. Finalmente, el proyecto es aprobado por la

Comisión con las indicaciones hechas por el Ejecutivo más algunas correcciones hechas

dentro de la instancia. El proyecto luego sigue su trámite normal, hasta que es aprobado y

promulgado por el Presidente de la República el 22 de septiembre de 2005.

3. Problemática: la constitucionalidad en los arts. 4 y 20 de la ley 20.066

Consideraciones previas

Una vez analizados el texto legal y la historia legislativa, es hora de preguntarnos por la

constitucionalidad de los preceptos legales mencionados. Como hemos expuesto al inicio

de este trabajo, nuestro análisis va dirigido en el camino de determinar si el legislador ha

observado o no las reglas que le ha impuesto el constituyente en materia de igualdad ante la

ley y no discriminación arbitraria. Y, en este sentido, el deber de igualdad debe considerar,

por un lado, las obligaciones emanadas del texto constitucional, y por el otro, las

obligaciones contraídas por el Estado chileno ante la comunidad internacional. Nuestra

opinión, como hemos dicho ya, es que los tratados internacionales, en el mejor de los casos,

tienen un rango similar al de la Constitución, por lo que deben armonizar con ella para la

interpretación de su contenido y alcance.

Bien, ahora pasaremos a analizar cada artículo y ver cuáles son sus congruencias o

problemas con el mandato constitucional.

I. Artículo cuatro

Referido al rol que tiene el SERNAM como proponedor de políticas en materia de violencia

intrafamiliar y elaborador de planes nacionales de acción en tal sentido.

La ley 19.023, que crea el Servicio Nacional de la Mujer, define en su artículo 2 que es el

organismo encargado de “colaborar con el Ejecutivo en el estudio y proposición de planes

generales y medidas conducentes a que la mujer goce de igualdad de derechos y

oportunidades respecto del hombre”. Podemos concluir, entonces, que el SERNAM tiene

un fin favorecedor de la mujer respecto del varón, por lo que no puede tomar una visión

neutral de su rol tanto general como en el caso específico de la ley 20.066. Su misión, tal

como lo dice su ley orgánica, es promover a la mujer y buscar la eliminación de su

situación de inferioridad, por lo que su actuar no puede sino conducirse con preferencia al

sexo femenino en detrimento del masculino.

Entonces, la participación del SERNAM en las políticas destinadas a prevenir y erradicar la

violencia intrafamiliar no puede ser neutral, sino que necesariamente tiene que favorecer al

sexo femenino. Y esta situación contrasta, primero, con el principio de igualdad de los

géneros establecido en el art. 19 Nº 2 de la Constitución, ya que no hay una participación

equilibrada que permita que ambos sexos tengan igual participación, directa o indirecta, en

la elaboración de estas directrices. Y esto nos lleva a lo dispuesto en el art. 1 inciso final,

que obliga al legislador a asegurar el derecho a la participación de las personas en igualdad

de oportunidades en la vida nacional, incluyendo por cierto la participación pública. Cabe

destacar que, a diferencia de lo que ocurre con las mujeres, los varones carecen de una

23

Ibíd., p. 298.

instancia similar al SERNAM que los represente ante el Estado, por lo que la visión

masculina está ausente de las discusiones para tratar el tema.

En segundo término, y relacionado con lo anterior, el art. 4 de la ley establece también una

diferencia arbitraria, ya que sólo invoca al SERNAM como elaborador de políticas en la

materia, sin considerar que un grupo importante de víctimas de violencia intrafamiliar son

los niños y jóvenes, que están representados ante el Estado por el Servicio Nacional de

Menores (SENAME). Si bien durante la tramitación del proyecto algunos parlamentarios

plantearon la posibilidad de que este organismo participara en la elaboración de directrices

en materia de violencia intrafamiliar, finalmente no fue considerado en el texto. Tampoco

se consideró a otros grupos, como adultos mayores, trabajadores de casa particular, etc, que

también a veces sufren de violencia. No hablaremos de la ausencia de representantes

masculinos, por haberse explicado ya anteriormente.

También, el art. 4 estaría infringiendo la garantía constitucional de que no habrá personas ni

grupos privilegiados, ya que el rol preponderante de SERNAM, en los hechos, implica que

las mujeres son tratadas en forma privilegiada en esta ley al incluirse su realidad de forma

preferente a la hora de enfrentar el problema del maltrato familiar.

Ambas leyes, la 20.066 y la 19.023, invocan la Convención sobre la Eliminación de Todas

las Formas de Discriminación contra la Mujer como una de sus bases. En efecto, esta

convención internacional establece la obligación del Estado de adecuar sus normas y

establecer medidas positivas para eliminar la discriminación contra la mujer. Pero

¿establece algún deber de legislar con favoritismo hacia las mujeres? De ningún modo. En

efecto, el art. 2 de esta Convención ordena consagrar el principio de igualdad de los

géneros y adoptar medidas positivas a favor de ello, pero no indica que deba establecerse en

la legislación un principio de diferencia permanente. Aún más, el art. 4 establece que, si

bien las medidas que adopte un país en favor de las mujeres no será considerada

discriminación, estas medidas no deben crear desigualdades legales entre varones y

mujeres, y lo que es más importante, estas medidas deben terminar cuando se hayan

alcanzado los objetivos de igualdad de los sexos. Es decir, la Convención busca como gran

propósito la igualdad, no la diferencia.

II. Artículo veinte

Con respecto a esta norma, que otorga al SERNAM la aptitud para representar a mujeres

víctimas de violencia, podríamos reiterar todas las objeciones puestas a propósito del art. 4,

pues también se dan los supuestos allí señalados. No obstante, creemos que también existen

otros problemas de constitucionalidad específicos para esta norma, que vamos a analizar.

En efecto, el art. 20 de la ley establece la defensa de mujeres víctimas de violencia

intrafamiliar mayores de 18 años. Los requisitos son taxativos: el candidato a defensa debe

ser de sexo femenino, mayor de 18 años y debe ostentar la calidad de víctima, es decir, de

sujeto pasivo del acto de violencia. Por tanto, podríamos decir que, en el tenor literal de la

norma en comento, existe una doble infracción: hay una diferencia arbitraria y no se

garantiza el derecho a una defensa24

.

24

Se entiende que sólo en el tenor literal no se cumple, ya que en el hecho el derecho a defensa está

garantizado tanto en sede civil como en sede penal (en el primer caso, por la Corporación de Asistencia

Judicial; en el segundo, por la Defensoría Penal Pública; en ambos, por la institución del abogado de turno).

Lo que se critica acá es el sesgo que la normativa hace a la hora de establecer el beneficiario de la defensa que

ofrece SERNAM.

La discriminación arbitraria se da en el sentido de que el SERNAM asume la defensa sólo

para las mujeres víctimas. No hay defensa para varones víctimas de violencia, los que,

aunque en menor medida que las mujeres, también existen. En este caso, además, no se

cumple con el principio de igualdad entre varones y mujeres. También hay diferencia

arbitraria cuando se observa que el SERNAM no asume la defensa en el hipotético caso de

que haya mujeres acusadas de cometer violencia. Y decimos arbitraria porque la misión

principal de este organismo, según el art. 2 de su ley orgánica, es promover a todas las

mujeres, sin hacer distinción alguna, por lo que preferir sólo a las víctimas en vez de

considerar a todas las mujeres involucradas es ante todo una discriminación arbitraria.

La negación al derecho de defensa, que es un derivado del derecho a la igual protección de

la ley en el ejercicio de derechos, se basa aquí ante todo en la arbitrariedad de la norma. No

vamos a reiterar lo dicho ya, pero tenemos que agregar algo: es incongruente que el mismo

órgano encargado de elaborar políticas en materia de violencia intrafamiliar sea a su vez un

ente defensor. Podría estar erigiéndose en juez y parte dentro del proceso, lo que le quita

independencia a su proceder.

Otros problemas

Una vez analizados los artículos seleccionados de la ley 20.066, queda por analizar un tema

que no sólo atañe a esta ley, sino que a lo que es la legislación en general, y se refiere a la

actitud de los gobiernos ante el problema de la igualdad de oportunidades (en la cual se

enmarca la igualdad entre los sexos) y su opción por tomar medidas fácticas y/o establecer

cánones normativos que se dirijan en tal sentido.

En efecto, una diferencia esencial entre una norma jurídica y una medida o acción de la

autoridad consiste en su temporalidad. La ley tiende a ser permanente, el legislador busca

establecer una regla que pueda perdurar en el tiempo y establecer un patrón de conducta a

largo plazo, que se sobreponga a los cambios de criterios políticos25

. En cambio, las

medidas de la autoridad son por regla general temporales, buscan un efecto a corto o

mediano plazo, y son esencialmente sustituibles conforme cambien las directrices políticas.

Relacionada con esta, hay otra gran diferencia, que se refiere al campo de acción. La ley

frecuentemente tiene un alcance general, es decir, busca ejercer su poder sobre un universo

social, o sea tiende a la aplicación a la mayor cantidad posible de personas, lugares y

situaciones26

. En cambio, las medidas de la autoridad son más limitadas, ya que se dirigen a

solucionar problemas más específicos o que no requieren la amplitud que ofrece el

legislador.

Como dijimos antes, la Convención sobre Eliminación de todas las formas de

Discriminación contra la Mujer establece a los Estados suscriptores dos deberes

fundamentales: uno, establecer una legislación que consagre la igualdad de género; dos,

tomar medidas para acabar con la discriminación femenina. Es claro el porqué de esta

obligación y la distinción entre ambas. En primer lugar, la Convención, como lo dice su

preámbulo, tiene por fin último lograr la efectiva igualdad de derechos entre varones y

mujeres, y acabar con todo tipo de desigualdad. Ése, y no otro, es el objeto de este tratado.

25

NOVOA M., Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, Ciudad de México, México, Siglo XXI

Editores, 1997, p. 33. 26

ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio. Tratado de Derecho

Civil Partes Preliminar y General, 6º edición, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998 (Tomo I), p.

31.

En segundo término, no establece el favorecimiento de la mujer como una política

permanente, sino como un estado excepcional que pueden y deben adoptar los Estados para

el solo efecto de lograr el objetivo principal de esta convención.

Entonces, una ley como la 20.066, cuyo fin último es acabar con la violencia intrafamiliar,

debe ser inspirado por un principio de igualdad y no de diferencia. Sin embargo, lo

dispuesto en los arts. 4 y 20 de esta ley van en un sentido diverso, ya que al poner a la

mujer como sujeto especial de protección obra en el sentido de imponer la diferencia antes

que la igualdad. En cuanto a la diferencia ley permanente-medida transitoria, es claro que

no cumple con la idea de temporalidad del favoritismo a la mujer, ya que su inclusión en

una ley tiene el efecto de que esta preferencia pueda perdurar en el tiempo aunque se hayan

logrado los objetivos propuestos. Supongamos que en veinte años más Chile sea un país

donde exista un alto índice de igualdad de género ¿se justificaría tener normas como la de

esos artículos? Obvio que no. Y lo que es más, si llegara a ocurrir eso, paradójicamente,

conseguiría un efecto contrario a la intención del legislador, ya que se produciría una

discriminación por causa de sexo, sólo que aquí las víctimas serían… los varones.

Por otro lado, la violencia intrafamiliar es una situación que engloba no sólo un conjunto de

actos de fuerza desmedida o de crueldad, sino también contempla otros aspectos, como las

relaciones de autoridad padre-hijo, la (des)igualdad entre los cónyuges, la educación de la

juventud, etc. Por eso, la legislación que se dicte en tal sentido debe aspirar a atacar el

problema como un todo, involucrando a todos los sectores afectados. Si, en cambio, se

busca atacar problemas específicos (en este caso la violencia contra la mujer), esto debe ser

mediante acciones más que mediante normativas. Resumidamente, la ley debe encargarse

de los fines primordiales de la acción del Estado, en tanto que los objetivos más específicos

deben dejarse a medidas más fácticas27

.

En suma, podemos decir que los arts. 4 y 20 de la ley 20.066 son, al decir de Alessandri,

“normas de excepción”, cuyo carácter principal es no estar sometidas a las reglas propias de

las normas generales, especialmente a sus caracteres de generalidad y permanencia, debido

a su objetivo de proteger ciertos individuos o supuestos que necesitan protección especial

dada la incapacidad del derecho común28

. En este caso, el sujeto protegido especial es la

mujer víctima de violencia.

4. Conclusiones y aportes

Conclusiones

Resultado de este análisis constitucional, podemos sentar un juicio acerca de la ley 20.066.

Y en ese sentido, debemos decir que esta ley, y en especial sus artículos 4 y 20, violan el

principio de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria, ya que en ambos preceptos

se otorga participación relevante a un órgano del Estado, el SERNAM, que por su

naturaleza y misión no puede obrar de modo neutral, sino que favorece a un sector de la

sociedad, las mujeres, en desmedro de otro sector, los varones. Así, incumple el mandato

constitucional de no otorgar a una persona o grupo el carácter de privilegiado consagrado

en el art. 19 Nº 3 de la Constitución. También incumple la garantía de igualdad entre

27

Cuando hablo de “medidas fácticas”, incluyo los decretos o resoluciones que estén en un rango inferior al

legal. Aquí acepto que no hay una frontera nítida entre lo fáctico y lo normativo, por lo que pueden existir

elementos que estén en un punto intermedio o compartan ambos caracteres. 28

ALESSANDRI R., op. cit., pp. 52-53.

varones y mujeres, creando una discriminación arbitraria que favorece a éstas y desfavorece

aquéllas. Y lo que es más grave, viola un principio esencial de nuestro ordenamiento

jurídico, base de nuestra institucionalidad, que es el de igualdad de oportunidades (art. 1

inciso final), deber que debe guiar a nuestro legislador en su obra, no sólo en esta ley, sino

en cualquiera otra.

No hay duda de que hay ciertos grupos que merecen una mayor protección, como pueden

ser las mujeres, los niños, los ancianos, etc., sobre todo en casos donde presentan mayor

vulnerabilidad como la violencia intrafamiliar. Pero esta distinción no puede hacerse sin

una base que la justifique. Así, en primer término, no debe ser arbitraria, esto es, debe tener

un fundamento plausible, que en el caso mencionado es la eliminación de una situación de

desventaja e injusticia, y que una vez conseguida esta eliminación la diferenciación acaba

por el solo ministerio de la ley. En segundo lugar, obviamente, esta diferenciación debe ser

acorde a los principios constitucionales, en especial las bases de la institucionalidad y las

garantías constitucionales. Sólo así podremos cumplir con el estándar de igualdad

progresiva que plantea Rawls y que mencionamos anteriormente.

Antes de hacer mis propuestas al efecto, creo mencionar un asunto: si en el pasado y en el

presente ha habido discriminación contra la mujer, eso no significa justificar la situación

contraria, es decir, que de ahora en adelante es lícita la discriminación hacia el varón. Hoy

en día, el proceso equiparador de los sexos dentro de la sociedad ha traído importantes

progresos, pero también ha conllevado nuevos problemas, y entre ellos destaca, a más del

aumento de la violencia contra la mujer, el surgimiento de la violencia contra el varón. La

ley 20.066, a diferencia de su antecesora, no parece responder a este nuevo fenómeno, y

más bien pareciera confirmar el sesgo de género que en los últimos años ha impregnado el

tema29

. Es cierto: en Chile todavía la mayor parte de la violencia intrafamiliar la sufren las

mujeres (alrededor de un 50% en la Región Metropolitana el 2001)30

, y se hace necesario

acabar con este flagelo por parte del Estado. Pero el problema atañe a toda la sociedad, y

todas las visiones deben hallarse presentes para establecer el cómo y el para qué de la

solución.

Propuestas de solución del problema

No quiero dejar hasta aquí el trabajo sin hacer un aporte, por modesto que sea, para

solucionar el problema que ha motivado este documento. Al tratarse de una cuestión de

29

FONTENA V., Carol, y GATICA D., Andrés, La Violencia Doméstica hacia el Varón: factores que

inciden en el hombre agredido para no denunciar a su pareja. <en línea> Ponencia presentada en el Congreso

Internacional de Políticas Sociales celebrado por la Universidad del Biobío el año 2000 [citado 24 de mayo de

2009]. Disponible en World Wide Web: <http://www.ubiobio.cl/cps/ponencia/doc/p10.4.htm>. Para una

mayor información sobre el tema de la violencia de género contra el varón, véase TRUJANO R., Patricia,

Nuevos posicionamientos de género: varones víctimas de la violencia de sus mujeres, En: Revista La

Manzana, Vol. II Nº 3 julio-septiembre 2007 <en línea>, Red Internacional de Estudios sobre Masculinidades,

Universidad Autónoma de Puebla, Puebla, México [citado el 23 de mayo de 2009]. Disponible en World

Wide Web: <http://www.estudiosmasculinidades.buap.mx/num3/art7.htm> 30

SERNAM, Informe 2002 del Servicio Nacional de la Mujer de Chile a la Comisión Interamericana de

Mujeres, p. 2 <en línea>, presentado ante la XXXI Asamblea de Delegados de la Comisión Interamericana de

Mujeres de la Organización de Estados Americanos celebrada en 2004 [citado el 16 de mayo de 2009].

Disponible en World Wide Web:

<http://www.oas.org/cim/XXXI%20Asamblea%20de%20Delegadas/INFORME%20NACIONAL%20CHILE

%20VERSION%20FINAL.doc>.

orden jurídico, resulta claro que la solución debe ser en ese orden. Bueno, haciendo honor

al tiempo, voy a hacer una breve presentación de las propuestas para enmendar el error

constitucional del legislador:

1. Creo necesaria una modificación de la Constitución, para colocar allí una excepción al

principio de igualdad, en el sentido de que se permite al legislador o a la autoridad

establecer una diferencia de trato para cierto tipo de personas o grupos, para el solo objeto

de prevenir o eliminar una situación de desventaja o injusticia, situación que no será

considerada como discriminación arbitraria. Sugiero establecer una regla parecida a

propósito de la igualdad entre varones y mujeres, para el caso de la discriminación contra la

mujer, en orden a los compromisos del Estado en la materia ante la comunidad

internacional.

2. Modificaciones a la ley 20.066: La alternativa más radical sería eliminar los arts. 4 y 20.

Sin embargo, sugiero su modificación. En el primer caso, habría que sacar al SERNAM de

la elaboración de políticas, y colocar en su lugar a un órgano que dé garantía de

imparcialidad. Podría ser uno existente (ej: Ministerio de Justicia), o crear uno ad-hoc,

donde puedan participar todos los sectores interesados. En el caso del art. 20, debiera

quedar claro allí que toda persona tiene derecho a defensa cuando no pueda proveérsela por

sí misma. Y digo toda, pues incluyo tanto a víctimas como a acusados, ya que ambos tienen

el mismo derecho. Por otro lado, pondría allí una regla que diga que el órgano pertinente

puede actuar en los procesos judiciales representando el interés público, pudiendo ser

cualquier organismo del estilo de SERNAM, SENAME, etc.

3. Otras medidas que a mi entender podrían no sólo enmendar esta ley, sino dar su

verdadero sentido y alcance a los objetivos del Estado en materia de violencia intrafamiliar

y de igualdad de género debieran ser:

a) Creación de una instancia similar a la del SERNAM pero que atienda a las necesidades

que tienen las personas de sexo masculino en cuanto grupo social y en cuanto a su relación

con el otro género. Podríamos llamarla “Servicio Nacional del Varón”; y

b) Creación de un “Ministerio de la Familia”, que atienda los problemas del que es

consagrado en el art. 1 inc. 2º de la Constitución como la base de la sociedad, tales como el

matrimonio, los hijos, la vida familiar, etc. Dentro de este nuevo ministerio deberán

refundirse algunos órganos actuales, como el mismo SERNAM y el SENAME, y crear

órganos que representen a otros segmentos, como los varones, las minorías sexuales, etc.