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ACERCA DE LA NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO EMANADO DE LA CONCESIN MINERA Carlos Claussen Calvo, Magster en Derecho de Minera

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INTRODUCCION

La discusin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica del vnculo del Estado con los concesionarios mineros ha sido tras largos aos de somnolenciarecientemente reeditada, con un inusitado vigor. Las distintas posiciones jurdicas con las cuales se pretende explicar dicha naturaleza jurdica han servido a dos facciones polticas aparentemente irreconciliables para rechazar, una y respaldar, la otra, el declarado propsito gubernamental de aplicar un royalty o regala a la actividad minera. No obstante la ingente importancia de dicho debate y las consecuencias que de l se derivan, sorprende advertir que el estado de la doctrina nacional a ese respecto poco ha avanzado en los ltimos cincuenta aos, mantenindose mal disimuladamente- la clsica dicotoma entre el dominio regalista o patrimonial y el dominio eminente del Estado sobre las minas, lo que en buenas cuentas significa intentar dar una explicacin de derecho comn a una institucin regida por principios de derecho pblico. El desarrollo de este trabajo que forma parte de la Tesis de Grado para optar al ttulo de Magster en Derecho de Minera de la Universidad de Atacama- ha conllevado un anlisis histrico de las instituciones mineras ms relevantes, todos los cuales permiten, a la luz de principios de derecho pblico, intentar una explicacin distinta acerca de la naturaleza jurdica del derecho de los concesionarios mineros. Ello exige intentar, previamente, sendas definiciones acerca de la naturaleza jurdica del dominio del Estado sobre las minas y acerca del magnfico instrumento de que se dota aqul para permitir la explotacin de estas por los particulares, cual es la concesin minera.

2.- EXISTENCIA DE UN DOMINIO PUBLICO MINERO Como se seal, la controversia doctrinal ms reciente en relacin al dominio del Estado sobre las minas se ha seguido desenvolviendo en el plano del derecho privado, dividindose las opiniones entre aquellos que sostienen un dominio perfecto

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del Estado sobre las minas (conservado la antigua nomenclatura de regalista o patrimonial), cuyas cualidades de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible tan firmemente asentadas por la Constitucin- no permitiran la existencia de otro derecho real sobre aquellas ( ); y aquellos otros que le atribuyen al Estado un dominio eminente sobre las mismas, que constituye una emanacin de la soberana, careciendo el Estado de las facultades de usar y gozar de ciertas minas y permitiendo el ordenamiento jurdico entregar la facultad exclusiva de apropiarse de esa riqueza a quien cumpla con los requisitos que establezca la ley ( ). Pese a la enconada pugna ideolgica que surgi en relacin al tema, lo paradjico del caso es que la creencia de que el constituyente opt por el sistema de dominio regalista de las minas fue compartida muy a su pesar- por el legislador minero del ao 1983, quien atribuy esa consagracin del dominio patrimonial del Estado sobre las minas a un inesperado conflicto surgido al interior del gobierno de la poca, proponindose dicho legislador soslayar el mandato del constituyente del ao 1980, a travs de la elaboracin de una legislacin de rango constitucional que asegurara derechos slidos de propiedad en el emblemtico y potencialmente rico sector minero ( ). Estimamos, siguiendo a Vergara Blanco, que tal dicotoma descansa en un grave error conceptual, cual es la aplicacin de principios iusprivatistas a una materia que, claramente, est regida por principios de derecho pblico, cuales son los nicos que explican adecuadamente, a su vez, la relacin jurdico-concesional que nace entre la Administracin y los titulares de esos derechos. En estricto rigor, las minas integran la categora de bienes pblicos o nacionales, cuya caracterstica principal es la de no poder ser adquiridas en dominio por las personas, rigiendo esa inapropiabilidad general no slo para todo tipo de personas, naturales o jurdicas (particulares) y otras personas de derecho pblico (como el Estado/fisco, los gobiernos regionales y las municipalidades, que actan en1 2 3

1 Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Ro, Alberto; y Verdugo Marinkovic, Mario, en su informe en Derecho Anlisis Constitucional del Proyecto de Ley que establece una Regala Ad-Valorem y Crea un Fondo de Innovacin para la Competitividad, de agosto de 2004, sostienen que la Constitucin Poltica de 1980 adscribe sin reservas al sistema de dominio minero regalista o patrimonial. Por lo tanto, el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas . 2 Silva Bascuan, Alejandro, informe Royalty a la Minera? , del mes de julio de 2003, distribuido por la Sociedad Nacional de Minera. 3 Piera Echenique, Jos, Fundamentos de la Ley Constitucional Minera, Edit. Economa y Sociedad Ltda., 2003, pgina 18.

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materia de bienes igual que los particulares) sino que tambin para el propio Estado, entendido este trmino en sentido genrico histrico. En virtud de ello, incluso no sera jurdicamente acertado sealar que existe una titularidad estatal de las minas, ya que lo adecuado sera sealar que ellas son de la nacin toda, no siendo bice a esta ltima conclusin el tenor perentorio del inciso 6 del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin, puesto que la atribucin del dominio de las minas al Estado se debe a razones de arrastre histrico y como mera cuestin semntica, para aquietar una pugna patrimonialista/estratgico-militar contra el dominio eminente/liberal, que no hace cambiar su verdadera naturaleza ( ). Tal planteamiento supera, por cierto, la visin maniquea de ambos regmenes, que mira a tales derechos como islas enteramente independientes e inconexas entre s, en algunos casos antagnicas; considerndolos, antes bien, como integrantes de un mismo ordenamiento constitucional, radicando su elemento diferenciador en el predominio de la justicia distributiva en el derecho pblico y de la justicia conmutativa en el derecho privado. Acertadamente se ha sealado que no es misin del constituyente establecer un Cdigo de Derecho Pblico, sino un conjunto de principios y normas fundamentales a las que por jerarqua debern supeditarse las dems ( ). De la misma manera, tambin se ha superado la visin del derecho Pblico como una disciplina que slo estudia la organizacin y administracin del Estado, puesto que -acorde a la moderna doctrina iuspublicista- aqul se ha hecho extensivo, con particular acento, en la persona o administrado y en la proteccin de sus derechos. Tal tendencia ha producido fuertes proximidades entre uno y otro derecho, que han generado zonas de confluencia, uno de cuyos casos es, como veremos, el derecho emanado de la concesin minera. Y cuales seran dichos principios de derecho pblico que rigen esta materia? Creemos que respecto del dominio que se ejerce sobre las minas, aquellos coinciden con las caractersticas que sobre todas ellas el constituyente le otorg al dominio estatal (caso nico, segn explicaremos), esto es, la inalienabilidad, la exclusividad y la imprescriptibilidad, expresados stos como principios aplicables en comn a todos los bienes de dominio pblico. Resulta irnico advertir que los4 5

4 Vergara Blanco, Alejandro, artculo La Summa Divisio de Bienes y Recursos naturales en la Constitucin de 1980, contenida en la Revista Ius Publicum N 12 /2004, pgina 112. 5 Corral Talciani, Hernn, en su artculo La responsabilidad de los rganos del Estado: Rgimen Constitucional o Rgimen Civil?, en Cuadernos de Extensin Jurdica 7, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, 2003, pgina 31

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adjetivos que el constituyente del ao 1980 otorg al dominio estatal sobre las minas (inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad) y que han servido de base a aquella parte de la doctrina nacional que sostiene un dominio regalista o patrimonial del Estado, hayan sido sealadas por el legislador espaol siguiendo la rica doctrina surgida en dicho pas sobre el particular- precisa y expresamente, no como fundamento de un dominio privado y perfecto del Estado sobre las minas, sino como principios del dominio pblico( ), en general, incluyendo por cierto a las minas. De la condicin de bien de dominio pblico de las minas surge la figura de la concesin, de que trataremos seguidamente.6

3.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA CONCESIN MINERA 3.a) Concepto: Por concesin minera entendemos aquel acto de autoridad, manifestado a travs de una sentencia judicial, en virtud del cual se constituye a favor de un particular, una vez concluidos los requisitos que establece la ley, el derecho a investigar (concesin de exploracin) o a investigar y explotar (concesin de explotacin) una mina -como bien sta de dominio pblico- dentro de una extensin territorial, que tambin establece. Acogemos parcialmente con esa precisin la crtica que Alejandro Vergara Blanco ( ) hace con laudables fines propeduticos- a la utilizacin indiferenciada e inadvertida de dicho concepto -en tanto causa como efecto- que cierta doctrina ( )7 8

6 El artculo 9 de la Ley 3/2001, de 21 de junio de 2001, sobre Patrimonio de la Comunidad de Madrid, dispone: Art. 9 Principios de dominio pblico.- Los bienes y derechos de dominio pblico de la Comunidad de Madrid son inalienables, imprescriptibles e inembargables. 7 Vergara Blanco, Alejandro, Principios y Sistema del Derecho Minero. Dogmtico, Editorial Jurdica de Chile, 1992, pgina 285. Estudio Histrico

8 Julio Ruiz Bourgeois - en su obra Instituciones de Derecho Minero Chileno, Editorial Jurdica, 1949, pginas 184 y 186- denomina constitucin de la propiedad minera a la serie de exigencias legales de carcter formal tendientes a asegurar sus derechos al descubridor de yacimientos mineros y a singularizar, ms o menos perfectamente y dentro de los marcos de la ley, el terreno mineral objeto de la concesin , con lo cual, si bien hace una diferenciacin entre el acto causal y el efecto que produce, utiliza el concepto concesin como sinnimo del derecho. Juan Luis Ossa Bulnes en su obra Derecho de Minera, Editorial Jurdica, 1989, pgina 52- y Samuel Lira Ovalle en su obra Curso de Derecho de Minera, Editorial Jurdica, 1992, pgina 89- si bien efectan una distincin apropiada entre acto de concesin (correspondiente a lo que nosotros denominamos derechamente concesin minera) y derecho de concesin (refundiendo en uno slo los distintos derechos emanados de aquella), a rengln seguido los mismos identifican plenamente el vocablo concesin con el derecho que emana de ella. Sergio Gmez Nez, en su obra Manual de Derecho de Minera Editorial Jurdica de

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e, incluso, el legislador, han efectuado. Sin embargo, estimamos que an cuando efectivamente la utilizacin de la expresin concesin minera o simplemente concesin (que constituye las ms de las veces), como sinnimo del derecho especial que nace para el concesionario minero, puede inducir al receptor a olvidar su otro significado causal, ello no es producto de un nimo reprochable de quien la profiere, sino que -a nuestro juicio- ha sido motivado por la histrica ambivalencia legislativa que sobre el concepto de concesin minera ha existido, desde que el legislador minero comenz a utilizar dicha expresin, esto es, desde el Cdigo de Minera de 1888 en adelante( ), a consecuencia de un inadecuado manejo doctrinal en relacin al tema. Conviene recordar que el legislador de los aos 1930 y 1932 utiliz de manera tan clara y expresa como el legislador del ao 1983- el trmino concesin como sinnimo de derecho minero sobre el carbn, con el agravante que aqul denomin expresamente a ese derecho como propiedad minera (artculo 5 Cdigo de Minera de 1932), como as tambin identific plenamente el trmino concesin de exploracin con el derecho que de sta emanaba (artculo 26 del mismo Cdigo). Por lo dems, ya en la doctrina decimonnica francesa exista el uso de concesin como sinnimo de derecho minero, como lo revela Emilio Tagle, en su obra Legislacin de Minas ( ). Resulta igualmente pertinente considerar que9 10

Chile, 1991, pgina 73- define la concesin minera como el derecho que se confiere por medio de los tribunales ordinarios de justicia, sin hacer distincin alguna entre acto concesional y el derecho emanado de la concesin. Mario Seda Espejo, en su obra De la Defensa de la Concesin Minera Editorial EdiarConosur, 1989, pgina 7- confunde igualmente ambos conceptos. 9. El Cdigo de Minera de 1874 no se refiri a la concesin, sino derechamente a la mina, estableciendo el artculo 13 de ese cuerpo que la ley concede la propiedad de las minas a los particulares bajo condicin..., concordante ello con lo dispuesto en el artculo 1 de ese mismo cuerpo, el cual sealaba que son objeto del presente Cdigo las minas..... El Cdigo de Minera de 1888, pese a mantener en numerosos artculos la expresin mina, estableca en su artculo 134 que la concesin minera o mina slo caducar por falta de la patente... 10. Tagle Rodrguez, Emilio, Legislacin de Minas, Imprenta Chile, 1918, Tomo Primero, pgina 28. En esta obra el autor se refiere a la discusin habida en la doctrina francesa en relacin a la nacionalizacin de las minas, citando para ello a Mr. Renard, quien en su obra Le Socialisme a levre seala: Es necesario no equivocarse sobre el sentido de la palabra concesin. En el espritu del legislador de 1810 esta concesin no es un permiso temporal dado por el Estado y sometido a la obligacin de servir el inters general, como son o han sido despus las concesiones de ferrocarriles y de ciertos servicios pblicos. La concesin minera es en el espritu de esta ley una verdadera propiedad de la mina. La nica diferencia entre esta propiedad y la del suelo o bienes inmuebles es que la propiedad minera es un don gracioso del Estado hecha a un individuo o a un grupo de individuos.

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tanto el Cdigo de Minera Argentino ( ) como el Cdigo de Minera de Bolivia ( ) y tambin la Ley General de Minera del Per ( ) reconocen expresamente a la concesin como derecho, hecho ste indiciario de la utilizacin general de dicho concepto en el sentido indicado. A mayor abundamiento, debe sealarse que ha sido el propio constituyente quien ha usado el trmino concesin no slo como ttulo sino tambin como derechos del concesionario que emanan de aqul, siendo este significado las ms de las veces. En efecto, el inciso sptimo del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece, en su inciso sptimo, que Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin..., lo que revela inequvocamente el sentido de derechos que tiene la expresin comentada, pues slo stos se constituyen y tienen duracin; incurriendo en la contradiccin sealada, a rengln seguido, al declarar que las concesiones ...conferirn los derechos e impondrn las obligaciones..., esto es, utilizando el significado de ttulo de aquellas. A partir de esta declaracin, el constituyente slo usa el trmino concesin como sinnimo de derechos, refirindose en ese mismo inciso sptimo a la obligacin impuesta correlativamente a esos derechos (La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento; refirindose el inciso octavo al rgimen de amparo de la concesin minera como derecho (Su rgimen de amparo ser establecida por dicha ley...); y sealando que ser competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extincin de tales11 12 13

11. El artculo 270 del Cdigo de Minera Argentino (texto oficial aprobado por Decreto N 456, de 1997, con modificaciones de la Ley N 25.225) dispone Durante los cinco (5) primeros aos de la concesin, contados a partir del Registro, no se impondr sobre la propiedad de las minas otra contribucin que las establecidas en el artculo precedente ni sobre sus productos, establecimientos de beneficio, maquinaria, talleres y vehculos destinados al laboreo o explotacin. El destacado es nuestro. 1 12 El artculo 4 del Cdigo de Minera de Bolivia (Ley N 1.777, de 17 de marzo de 1997) dispone que La concesin minera constituye un derecho real distinto al de la propiedad del predio en que se encuentra, aunque aquella y este pertenezcan a la misma persona. Es un bien inmueble, transferible y transmisible por sucesin hereditaria. Puede constituirse sobre ella hipoteca, y ser objeto de cualquier contrato que no contrare las disposiciones del presente Cdigo 13 El artculo 9 de la Ley General de Minera del Per dispone que: La concesin minera otorga a su titular el derecho a la exploracin y explotacin de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un slido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectngulo o poligonal cerrada..., lo que tcnicamente es correcto; sin embargo, a continuacin de ello el inciso segundo de ese mismo artculo dispone que La concesin minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada, con lo cual se cae en la confusin denunciada.

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concesiones. Ratifica lo anterior el reconocimiento que la Constitucin hace, en el inciso noveno, del dominio que el titular tiene sobre dicha concesin, pues es evidente que se refiere al dominio sobre los derechos mineros de que es titular el concesionario, y no al acto que le dio origen ( ). A su vez, tanto la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras (en adelante Ley Orgnica) como el Cdigo de Minera, definen a la concesin minera como un derecho real inmueble (artculo 2 en ambos cuerpos legales), esto es, atribuyndole una acepcin vinculada casi exclusivamente al efecto que el acto concesional produce en el peticionario, hecho ste que no ha impedido la infiltracin de la acepcin causal del trmino, nsita en el artculo 92 del Cdigo de Minera, al referirse a la tradicin de los derechos emanados de la concesin. Teniendo presente lo anterior, creemos que el legislador no se distanci en esta materia del constituyente, ya que tanto ste como aqul no fueron precisos en el uso del concepto concesin, utilizndolo indistintamente en sus acepciones de causa y efecto ( ). De tal manera, ya no resulta posible atribuir al legislador un oculto propsito( ) de desnaturalizar la institucin jurdica concesin minera, intentando asimilarla al derecho de dominio que de ella emana, puesto que si algn reproche existe por la confusin conceptual ya comentada ste debe dirigirse al constituyente y no al legislador, siendo este ltimo un mero repetidor de ese equvoco. En relacin al constituyente, no resulta jurdicamente admisible atribuirle el haber autorizado su propio fraude, de manera tal que la confusin conceptual en la cual efectivamente incurri debe buscarse no en segundos propsitos, sino como se dijo- en un mal manejo doctrinal histrico en relacin al tema, que hasta hoy subsiste. A la luz de lo expuesto, resulta completamente justificada la necesidad de diferenciar adecuadamente la utilizacin del concepto concesin en tanto causa14 15 16

14 En igual sentido, Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 52. 15. Contra esta posicin, Vergara Blanco (Obra citada, pgina 286) seala que tanto en el Cdigo de Minera como en la Ley Orgnica Constitucional se confunde la concesin con el derecho mismo, y de este modo se separa, en alguna medida, de la clara concepcin que est explcita en la Constitucin. 16 Vergara Blanco, Alejandro, ibdem. Seala el autor que este distanciamiento del legislador del claro texto de la Constitucin, y de la obvia naturaleza jurdica de la concesin (que no es un derecho, sino un ttulo en virtud del cual, precisamente, nace tal derecho), est latente, oculto, pero implcito, su deseo de consagrar, para la relacin del concesionario con la mina, algn ttulo lo ms cercano a la propiedad (lo que, si de seguridades se trata, como hemos dicho, es loable), o, en lo posible, algo que se le pueda confundir o asemejar con ella. El deseo de consagrar una propiedad minera para el particular ha llevado nuevamente a desnaturalizar una institucin jurdica como la concesin, haciendo variar su contenido, desde el acto jurdico que es, naturalmente, a un derecho....

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como efecto -llamando al primero concesin minera y al segundo derecho emanado de la concesin minerapues slo as ser posible identificar adecuadamente la naturaleza de la relacin que se crea entre el Estado y el concesionario, a consecuencia del acto de concesin sobre un bien pblico, lo cual es -a nuestro juicio- la esencia de nuestro Derecho de Minera. b) Naturaleza jurdica de la concesin minera.- Corresponde, a esta altura del trabajo, preguntarnos Cul es -entonces- la naturaleza del ttulo que permite el nacimiento de un derecho no ya sobre los minerales extrados (que no es ms que el derecho de dominio) sino sobre la mina misma a favor del concesionario minero? Previo a intentar respuestas a esta pregunta resulta necesario considerar que la Constitucin ha sealado expresamente -en el inciso 7 del nmero 24 de su artculo 19- que las concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial, y que la ley orgnica -en su artculo 5- as tambin lo ha hecho, especificando esta ltima que dicha resolucin debe emanar de los tribunales ordinarios de justicia ( ). As entonces, no existe duda respecto de cual es el rgano a travs del cual el Estado acta en el procedimiento concesional minero, no obstante lo cual ello, per s, no contesta la pregunta que nos ocupa, puesto que es sabido que lo que determina la naturaleza del acto no es el rgano del cual emana, sino la substancia o contenido del mismo ( ). Para determinar, entonces, la naturaleza del acto concesional minero debemos atender a la funcin del Estado de la cual aqul emana ( ). Sabemos que los tribunales ordinarios de justicia conocen, bsicamente, de dos tipos de asuntos: los contenciosos y los no contenciosos o voluntarios. Segn lo establece el artculo17 18 19

17 El ex Ministro de Minera Jos Piera Echenique, en su obra Legislacin Minera Fundamentos de la ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras (Editorial Jurdica, 1987, pg. 54), seala que la Carta fundamental, si bien estableci que la constitucin de los derechos de los concesionarios mineros deba hacerse por la va judicial, no especific la clase de tribunal encargado de la materia, aunque s entreg a los tribunales ordinarios la jurisdiccin sobre toda controversia relativa a su subsistencia o extincin. Al respecto, la ley orgnica excluye la intervencin de tribunales especiales y establece que la resolucin del tribunal ordinario que declara la constitucin de la concesin no es susceptible de objetarse administrativamente. 18 Verdugo Marinkovic, Mario y Garca Barzelatto, Ana Mara, Manual de Derecho Poltico Instituciones Polticas, Editorial Jurdica, 2000, Tomo I pgina 197. 19 Verdugo M. y Garca B. (ibdem) sealan que se suele confundir la funcin con el rgano que realiza la funcin. En efecto, la funcin justifica al rgano, pero no a la inversa, pues puede haber rganos sin funcin o que duplican la funcin realizada por otros rganos paralelos. Adems, es posible que un mismo rgano realice varias funciones y que una misma funcin sea realizada por varios rganos.

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34 del Cdigo de Minera, las concesiones mineras se constituyen por resolucin judicial dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervencin decisoria alguna de otra autoridad o persona; estableciendo el artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil, por su parte, que procedimiento no contencioso o voluntario es aqul que segn la ley requiere la intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes. Dado que lo propio de la jurisdiccin es resolver conflictos jurdicos y los asuntos no contenciosos, por esencia, no resuelven conflicto alguno, se ha discutido en la doctrina si estos ltimos corresponden o no al ejercicio de la funcin jurisdiccional( ). La doctrina procesal mayoritaria ( ) sostiene que este tipo de asuntos constituyen una actividad administrativa confiada a los rganos jurisdiccionales (tribunales) por el legislador, y que tal como han sido entregados a los tribunales, podran, tambin, ser confiados a otras autoridades. Dentro de esta corriente se ha expresado que la resolucin con la cual el juez ejercita dicha actividad voluntaria -no denominada ms como jurisdiccin- es un tpico acto administrativo que por razones histricas y de conveniencia no la ha dictado el poder ejecutivo o la administracin pblica sino un representante de la funcin jurisdiccional del Estado ( ). Esta doctrina considera que estos actos, an cuando puedan en determinados supuestos implicar una declaracin de derecho, lo cierto es que -al no ser consecuencia de una contienda entre partes- no tienen la virtud de producir autoridad de cosa juzgada, pues esta institucin es propia slo de la funcin jurisdiccional, lo que demuestra la condicin administrativa de aquellos ( ).20 21 22 23

20 Si bien se ha discutido en doctrina si la funcin jurisdiccional como se prefiere denominar aquella que consiste en resolver conflictos jurdicos, en lugar de funcin judicial- constituye o no una actividad estatal independiente de la funcin ejecutiva, asumimos derechamente la hiptesis positiva, por haberlo as consagrado nuestra Constitucin. 21 Segn Jaeger Cousio, Pablo y Maturana Senz, Francisco en su obra Los Actos No Contenciosos y su Prctica Forense, Editorial La Ley, 1992, pgina 29- comparten esta posicin, en Italia: Lugo, Redenti, Allorio, Chiovenda, Calamandrei, Liedman, Laudi-Potenza; en Fracia: Glasson et Tissier; en Alemania: Wock, Hellwing, Laband; en Espaa: Prieto Castro, Guasp, De la Plaza; en Chile: Hoyos y Quezada. 22 Avsolomovich, Alex; Lhrs, Germn; y Noguera, Ernesto. Nociones de Derecho Procesal, Edit. Jurdica, 1969, pgina 74; citados por Jaeger C. y Maturana S., obra citada, pgina 30. 23 Jaeger Cousio, Pablo y Maturana Senz, Francisco, obra citada, pgina 45. A ese respecto, resulta oportuno mencionar que el Profesor Enrique Silva Cimma -en su obra Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes, Edit. Jurdica, 1995, pgina 266- cita a Bielsa, Alessi y Resta y Zanobino, quienes sostienen que la cosa juzgada slo es aplicable a los actos jurisdiccionales sean de fuero comn o de lo contencioso administrativo, pero no as a los actos de la Administracin activa . La opinin personal de Silva Cimma es, tambin, la de negar aplicacin de la institucin de la cosa juzgada al campo de los actos de la Administracin.

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Aplicando los postulados de la doctrina procesalista antes invocada, es posible concluir que la concesin minera como resolucin judicial dictada en un procedimiento no contencioso- es un acto administrativo emanado de un rgano judicial. A esta posicin se suma aquella otra que -sin siquiera considerar los aspectos procesales antes sealados- sostiene que la naturaleza administrativa de la concesin minera es la nica que puede explicar adecuadamente la ntima relacin que existe entre sta, por un lado, y el dominio pblico de las minas, el derecho de aprovechamiento que surge para su titular (que se califica de real administrativo) y la intervencin administrativa (que no se limita slo al acto constitutivo, sino a toda la relacin posterior con el titular, en lo que se ha denominado relacin jurdicoconcesional), por el otro ( ). Otra parte de la doctrina nacional niega la naturaleza administrativa de la concesin minera, destacando -si bien con escaso nivel de desarrollo- que la condicin judicial del acto de concesin le otorga caractersticas peculiares que hacen de l un acto jurdico especial, que se aparta del concepto y los alcances que se atribuyen habitualmente a la concesin, sobre todo la administrativa ( ). El profesor Samuel Lira Ovalle, corifeo de esta doctrina, seala que la razn que indujo al constituyente a establecer la constitucin judicial de la concesin, como as tambin la de su extincin, no ha sido otra que revestir de la mxima seguridad el acto de autoridad en cuya virtud nace o expira el derecho a explotar las minas, agregando que el Poder Judicial da garantas de probidad e imparcialidad en la constitucin del ttulo minero, en el cual muchas veces hay cuantiosos intereses24 25

24 Vergara Blanco, Alejandro, Obra citada, pginas 274, 285, 293. Este autor sostiene que la concesin siempre ser la misma institucin, sea que se otorgue en sede administrativa o judicial, ya que, por un lado, en ambos casos dichas sedes cumplen una funcin netamente administrativa y, por otro, la institucin concesional no vara de naturaleza, ella continuar siendo la misma, pues conferir los mismos derechos y las mismas obligaciones. Por lo tanto, no se vean aqu motivos de mayor o menor seguridad jurdica para el derecho concedido, sino una mera eleccin del legislador por una sede ms cercana a los numerosos conflictos que en Chile- suscita la constitucin de las concesiones mineras. Por su parte, Mario Maturana Claro en su artculo La Nulidad Constitucional del Acto Concesional en Materia Minera, publicado en la Revista de Derecho de Minas, vol. 5, 1994, pgina 43- seala que el acto jurdico concesional es un acto del Estado, por consiguiente puede calificarse genricamente como un acto administrativo, en cuanto es un acto de administracin de bienes del estado, las minas, aun cuando este especial acto de administracin se desarrolle y perfecciones en sede judicial, sede que es, precisamente, uno de los poderes del Estado. Al respecto, nos parece que la calificacin de administrativo como necesaria consecuencia de ser un acto del Estado no es correcta, puesto que los actos jurisdiccionales tambin tienen esta ltima caracterstica. 25 Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pginas 53

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comprometidos ( ). Por su parte, Armando Uribe Herrera sostuvo ya en el ao 1960- que, pese a que la tendencia del derecho moderno minero es la de entregar la constitucin del dominio (as denomina a la concesin minera) a la autoridad administrativa por estimar que los actos de jurisdiccin voluntaria son actos de ndole administrativa, en nuestro derecho minero ello no ocurre, puesto que el Cdigo de 1874 despej a nuestra legislacin de toda intervencin de la citada autoridad, para entregar, en forma exclusiva, a la judicatura, lo relacionado con la constitucin del dominio minero, porque esta gestin requiere de la independencia que se le reconoce de manera indiscutible al Poder Judicial( ). Arturo Marn Vicua es tambin contrario a la naturaleza administrativa de la concesin minera, asignndole a la concesin minera otorgada a travs del poder judicial una naturaleza sui generis, que denomina concesin en propiedad, la cual, en concepto de este autor, habra sido el origen de muchas otras especies de dominio ( ). Nuestra opinin al respecto es la de considerar que la concesin minera tiene una naturaleza jurdica administrativa, al crear derechos ex novo sobre un bien de dominio pblico( ), cualidad sta que no se reconoce a la funcin jurisdiccional ( ). Estimamos que el acto que otorga la concesin no slo hace nacer derechos administrativos sobre dicha mina, que puede existir o no, sino ciertamente tambin lo hace sobre el subsuelo en donde aquella exista o se espera que exista. Pese a que el subsuelo ostenta una naturaleza jurdica distinta a la de la26 27 28 29 30

26 Lira Ovalle, Samuel, obra citada, pgina 100 27 Uribe Herrera, Armando. Manual de derecho de Minera, Editorial Jurdica, 1960, pgina 105 28 Marin Vicua, Arturo; artculo Propiedad Minera: Pasado y Presente, Revista de Centro de Estudios Pblicos N 16, ao 1984, pgina 180. Este autor seala que quienes consideran la concesin minera como administrativa lo hacen fundados en un error, cual es que la forma natural de expresar la voluntad estatal proviene de la administracin, olvidando que el Estado tambin se manifiesta por otros poderes, como el judicial. 29 En ese mismo sentido, Alejandro Vergara Blanco, obra citada, pgina 262. 30 Carlos Marn Salas en su obra Las Sentencias de Mera Declaracin, Editorial Jurdica, 1965, pgina 80- seala es indiscutible que la sentencia es la ltima etapa de un proceso de individualizacin. La norma fundamental y primera es la Constitucin poltica. Seguidamente las normas jurdicas se actan en abstracto a travs de la ley. El pasaje de lo genrico a lo especfico se realiza por la sentencia. Ella es la ley especial del caso concreto. Hay una absoluta conexin entre ley y sentencia. El juzgador no puede desentenderse de la primera. La diferencia entre ambas no es de contenido sino de extensin. No se crea una norma nueva. Slo se declara la vigencia de la ley genrica concretada para el caso singular. Se trata de hacer efectiva la tutela y no de completar la norma general Las partes no acuden al juez pidiendo creacin de derecho sino que pidiendo la simple aplicacin del derecho preexistente.

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mina -al ser slo un bien privado, fiscal, pero privado ( ) y no pblico- estimamos que el Estado realiza, a travs del mismo acto concesional, un acto de gestin, que no afecta ni modifica la naturaleza administrativa de la concesin. Aclaramos que esta posicin se ha adoptado por aplicacin de aquella recta doctrina que clasifica los actos estatales no por el rgano que lo emite sino por la funcin de cuyo ejercicio emana. Dicha doctrina, empero, no es la seguida por el constituyente, el legislador ni por la doctrina minera mayoritaria ( ), al haber establecido stas -por el contrario- precisamente una plena identificacin entre el rgano y el acto, llamando por una parte concesin administrativa a aquella que emana de un rgano de la Administracin y concesin minera a aquella que emana de los tribunales ordinarios de justicia. Tal confusin ha producido un -a nuestro juicio- artificial debate, puesto que la naturaleza administrativa de la concesin minera, por expreso mandato constitucional y legal, no conlleva las tan temidas caractersticas de discrecionalidad ni revocabilidad, asociadas mas no esenciales- al acto administrativo. En efecto, an cuando los tribunales ordinarios de justicia obren como autoridad al otorgar la concesin (ejercitando un acto de imperio) ( ), tal ejercicio de la autoridad debe estar siempre circunscrita a las facultades y deberes que la Constitucin y la ley le otorgan e imponen, de tal manera que si stas le sealan que su acto concesional no ser intuito personae, sino por el contrarioque se deber conceder a favor de aqul que lo solicite y cumpla los requisitos legales; y, asimismo, que tampoco ser revocable, sino slo anulable por las31 32 33

31 Vase respecto a esta categora de bienes, Vergara Blanco, Alejandro, artculo La Summa Divisio de Bienes y Recursos naturales en la Constitucin de 1980, contenida en la Revista Ius Publicum N 12 /2004, pgina 112. 32 Como ejemplo de ello, considrese que en el debate tenido lugar en la Sesin 171 de la Comisin Constituyente de la nueva Constitucin, celebrada en Jueves 4 de diciembre de 1975 -contenida en las Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, sesin 171, pgina 7- el Profesor Samuel Lira Ovalle (miembro de la Subcomisin de Derecho de propiedad) seal: ...esta concesin de tipo administrativo que podra recaer sobre las minas (consagrada en el artculo 10 N 10 inciso sexto de la Constitucin del ao 1925)tendra las caractersticas que tiene toda concesin de esa especie: temporal, revocable, otorgada por va de la autoridad administrativa y esencialmente precaria y discrecional. Estas caractersticas de una concesin minera, que seran la consecuencia lgica de esta disposicin, no se avienen en absoluto con las caractersticas de la industria minera. La discrecionalidad, vale decir, el hecho de poder otorgar un descubrimiento minero sin considerar a quien gast los esfuerzos y las inversiones para lograrlo, naturalmente es un factor negativo para el desarrollo y desenvolvimiento de la industria minera. 33 Asumimos as la posicin doctrinal que atribuye a la concesin la naturaleza de acto unilateral, en contraste con la que le asigna una naturaleza contractual. Una extensa explicacin de las distintas teoras sobre la naturaleza jurdica de la concesin se encuentra en Vergara Blanco, obra citada, pginas 260 y siguientes.

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causales tambin sealadas por el legislador, el rgano concedente estar obligado a cumplir estrictamente ese mandato. As, podemos afirmar que la concesin minera corresponde a lo que la doctrina administrativista denomina acto administrativo reglado, esto es, aqul sometido a normas, en que el rgano no acta discrecionalmente y respecto del cual la regla general es no ser revocable ( ). Creemos que la naturaleza administrativa de la concesin minera, lejos de ser un factor de inestabilidad de los derechos que emanan de ella, puede llegar a constituir un mecanismo efectivo de los concesionarios mineros para defender tales derechos en contra de la intervencin arbitraria y/o abusiva del Estado y sus organismos, all donde al derecho privado no le es posible hacerlo. No debe olvidarse que durante el procedimiento concesional interviene activa, ms no decisoriamente, un organismo administrativo (Servicio Nacional de Geologa y Minera), como consecuencia directa de la potestad estatal que se ejerce sobre las minas. Tanto en esa etapa, como as tambin una vez constituidos los derechos emanados de la concesin, el derecho administrativo puede proporcionar herramientas jurdicas -nicas, propias- que permitirn al titular de esos derechos defender sus intereses frente a la progresiva intervencin de la Administracin, siempre tentada de interpretar exclusivamente a su favor el inters pblico envuelto en el otorgamiento de las concesiones mineras ( ).34 35

34 Enrique Silva Cimma obra citada, pgina 154- seala Es la norma general la revocabilidad de un acto administrativo o la irrevocabilidad del mismo? Este es un principio que se ha planteado en la doctrina y que an no se resuelve de manera definitiva. Hasta hace poco se deca que los actos administrativos eran esencialmente revocables. A nuestro juicio y despus de un detenido estudio, llegamos a concluir que dicho parecer no es exacto, por qu? Porque la revocabilidad no es un requisito de la esencia del acto administrativo y no lo es porque puede faltar sin que falte el acto administrativo. De manera que no podemos hablar de que los actos administrativos son esencialmente revocables, sino tan slo de que generalmente sern y podrn ser revocables; ...el acto administrativo reglado es aquel que est sometido a normas. Respecto de estos actos podra sustentarse la misma tesis general de la revocacin? A nuestro juicio hay ciertas restricciones. En lneas generales puede decirse que el acto reglado no es revocable general y absolutamente, por qu? Porque en estos casos los efectos del acto estn perfectamente regulados desde el instante mismo que nace a la vida jurdica, pues entra a producir ciertos efectos que la ley ha legislado y no podra, por norma general, el administrador resolver que estos efectos dejen de existir cuando la ley est sealando los procedimientos para modificar ese acto, para cambiarlo por otro, o para hacerlo desaparecer . 35 En ese mismo orden de ideas, Alejandro Vergara Blanco -obra citada, pgina 39- seala en esta materia de los bienes pblicos, por mltiples causas..los juristas han venido prestando atencin slo al aspecto estatal de ellos. Nosotros pensamos que el derecho administrativo en esta materia debe mirar principalmente al individuo, al particular, al administrado, pues se trata de verificar, en el fondo, su libertad, sus derechos ante unos bienes que son pblicos, no del Estado; l es un mero administrador de estos bienes, con las facultades o potestades que se quiera, pero su principal funcin es entregar su aprovechamiento al populus.

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Estimamos que, pese al innegable avance que ha experimentado en el ltimo tiempo nuestro derecho pblico, que ha dado muestras de su propsito de desembarazarse del pesado lastre estatista que caracteriz a la Administracin durante dcadas -y que, sin duda, ha sido la causa de la desconfianza del constituyente y del legislador hacia ella en materia minera- la atribucin a los tribunales ordinarios de justicia de la facultad exclusiva de emitir el acto concesional minero sigue siendo, a nuestro juicio, la decisin ms acertada y conveniente, en atencin a existir un sistema consolidado de impugnaciones ante decisiones erradas de la autoridad, que an no se alcanza en materia propiamente administrativa. En relacin a lo anterior, cabe destacar que si bien histricamente la intervencin de la Administracin en el procedimiento concesional minero general no ha sido completamente rechazada por el constituyente y el legislador nacional, es indudable que cierta desconfianza hacia ella permaneci subyacente a lo largo de nuestra historia jurdica independiente. As, es posible advertir que antes de la primera codificacin minera nacional, el otorgamiento de la concesin minera estuvo a cargo, inicialmente, de organismos integrados por mineros no letrados elegidos por sus pares -denominados Diputaciones de Minas- los cuales fueron reemplazados, posteriormente, por los Gobernadores ( ). A contar del Cdigo de Minera de 1874 y hasta el ao 1891, el procedimiento concesional minero estuvo a cargo de los jueces letrados, pudiendo asumirlo slo ante ausencia de aquellos y en calidad de subrogantes los Alcaldes Municipales ( ). Despus de aqul ao 1891, las36 37

3 36 El Ttulo VI, artculo 4 de las Ordenanzas de Nueva Espaa estableci un procedimiento constitutivo a cargo de la Diputacin de Minas, rgano subordinado al Real Tribunal General de Minera en todas las materias puramente gubernativas (art. 1 Ttulo III). Dicha Diputacin -an cuando Julio Ruiz Bourgeois (obra citada, pg. 190) la define como un Tribunal especial minero- estaba conformada por miembros no letrados, mineros elegidos por sus pares del lugar y que no reciban sueldo alguno de la Real Hacienda, mantenindose de los aprovechamientos de las mismas minas, ejerciendo tanto funciones judiciales como administrativas (artculos 3, 15 del Ttulo II). Seala Emilio Tagle Rodrguez (obra citada, Tomo II, pgina 34) que el 28 de mayo de 1838 se dict un decreto firmado por el Presidente Prieto y por don Joaqun Toconal, determinando a quien podan dirigirse los pedimentos mineros y estableciendo que las funciones encomendadas a las antiguas diputaciones de minas corresponderan, en adelante, a los gobernadores departamentales. 3 37 El Artculo 27 del Cdigo de Minera de 1874 y artculo 38 del Cdigo de Minera de 1888 establecan que la manifestacin deba hacerse ante juez letrado del departamento, o ante el alcalde que ejerciere las funciones de tal, esto es, reconociendo facultades para el procedimiento concesional a un rgano administrativo, en suplencia del juez de letras. Robustiano Vera, en su obra Cdigo de Minera de la Repblica de Chile Comentado y Anotado (Imprenta de El Correo, Santiago, 1897, pgina 137) comenta que esa facultad judicial ejercida por los Alcaldes Municipales dur hasta la dictacin de la Ley de Municipalidades de 22 de Diciembre de 1891, la cual quit a los Alcaldes toda jurisdiccin para conocer en materias judiciales.

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autoridades competentes fueron solamente los tribunales ordinarios de justicia. La modificacin constitucional del ao 1971, introducida por la Ley N 17450, consider expresamente de que tales concesiones fuesen otorgadas y reguladas en su ejercicio y extincin (con excepcin de la fijacin de los requisitos de amparo) por resolucin de la autoridad administrativa ( ), pero dicha posibilidad jams se materializ, al haberse diferido indefinidamente su aplicacin por mandato de la disposicin Decimosexta transitoria, introducida por esa misma ley. De igual manera, el proyecto constitucional emanado de la Comisin Constituyente consideraba la posibilidad de que la ley -por razones de seguridad nacional- estableciera un procedimiento distinto al judicial (por ende, administrativo) para constituir el derecho de exploracin y la propiedad minera, lo que fue en definitiva rechazado por la Junta de Gobierno, quien impuso el sistema actualmente vigente. Todos esos hechos evidencian aquella desconfianza hacia la Administracin, la cual evidentemente an se mantiene en materia minera en nuestro ordenamiento.38

4.- NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS EMANADOS DE LA CONCESIN MINERA Como una lgica derivacin de lo sealado supra, puede sealarse con propiedad que los derechos emanados de la concesin minera son aquellos que, a consecuencia del acto concesional de la autoridad sobre una mina (bien ste siempre de dominio pblico), son creados ex novo a favor del concesionario que cumple los requisitos impuestos por la ley, y que tanto facultan como obligan a dicho concesionario a investigar con preferencia la mina objeto de la concesin (concesin de exploracin) y a investigar y explotar (concesin de explotacin) la misma mina, segn sea el caso.38 El Mensaje del Ejecutivo a esa Ley contenido en el Diario de sesiones del Senado, Sesiones extraordinarias 1970-71, anexo, pgina 788- anunciaba que naturalmente, esta declaracin acerca del dominio perfecto del Estado sobre las minas, no impide la posibilidad de que el Estado conceda a los particulares derechos para explorar y explotar los yacimientos, pero la nueva ley que regule la forma de esas concesiones se basar en criterios distintos a los actuales, especialmente en cuanto se refiere a las condiciones para conservar la pertenencia minera y merecer amparo legal. El nuevo inciso 6 del nmero 10 del artculo 10 de la Constitucin de 1925, introducida por aquella ley, dispona: La ley asegurar la proteccin de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extincin de las concesiones que la ley entregue a la resolucin de la autoridad administrativa, entre las cuales no podrn estar las que se refieren a la fijacin de los requisitos de amparo, habr siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia.

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Dicha acto jurdico emanado de uno de los rganos del Estado es, pues, la causa eficiente de una categora de derechos propia del derecho minero, que se ejerce sobre un bien pblico, como lo son las minas, cuya afectacin ha sido una constante histrica en nuestro ordenamiento. Como ya sealamos, estos derechos son plenamente compatibles con el dominio pblico minero, pues aquellos no ataen a la propiedad de los minerales que se extraigan de la mina, los cuales son desafectados por el ministerio de la misma sentencia que otorga la sentencia, rigindose por el derecho comn. Aceptada la causalidad existente entre el acto concesional y los derechos que para el concesionario nacen ex novo, resulta necesario concluir que los derechos que el concesionario ejerce sobre la mina objeto de la concesin tiene una naturaleza propiamente administrativa, puesto que a su merced la relacin jurdicoconcesional entre el Estado y el concesionario se mantiene de manera permanente. Cabe preguntarse, pues, a que tipo de derecho administrativo nos referimos cuando hablamos del derecho minero que emana de la concesin minera. En nuestro pas, la doctrina ha debatido escasa e insuficientemente acerca de la naturaleza jurdica de los derechos que el concesionario adquiere en virtud del acto de concesin. Ms que analizar su sustancia, la doctrina mayoritaria ha analizado slo sus caractersticas, dando por hecho su naturaleza privada y destacando su condicin de derecho real e inmueble. En general, dicha doctrina se limita a repetir el tenor de la Ley Orgnica y del Cdigo de Minera en relacin a dicho derecho, que denominan errneamente concesin minera ( ). Excepcin de lo anterior ha sido en el ltimo tiempo el trabajo de Alejandro Vergara Blanco, quien ha realizado un extenso y profundo anlisis de la concesin en general y de la concesin minera en particular, concluyendo que de toda concesin sobre bienes de dominio pblico nace un derecho real administrativo a favor del concesionario y que, expresamente respecto de la concesin minera, de ella emana un derecho real administrativo especial (que denomina derecho de aprovechamiento), siendo las causas de esa especialidad tanto la relacin jurdico administrativa entre la Administracin y el concesionario como tambin el inters pblico que hay envuelto en todo ello ( ). Con posterioridad a dicho trabajo, Enrique Silva Cimma se ha pronunciado acerca de los derechos de los concesionarios de bienes nacional de uso pblico en39 40

39 Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 54; Lira Ovalle, Samuel, obra citada, artculos 94 y siguientes; Gmez Nez, Sergio, obra citada, pgina 74; Seda Espejo, Mario, obra citada, pgina 8. 40 Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, Captulo VII Prrafos II y III.

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general, sealando que no es posible sostener (que dicho derecho)... tenga las caractersticas que configuran el derecho real de uso de que habla el Cdigo Civil ( ) y calificando ese derecho como esencialmente precario, pues se subentiende la posibilidad de la revocacin unilateral del acto, sin indemnizacin alguna, a menos de expresa declaracin en contrario, o de la existencia de circunstancias como la precedentemente expuesta (el concesionario realiz obras admitidas por el concedente en el acto unilateral de concesin) ( ). Pese a que, contrariamente a lo sostenido por esta autor, la doctrina tradicional de los derechos reales administrativos no excluye la lnea de precariedad del ejercicio de estos frente a la Administracin, sino que la reconoce expresamente ( ), lo cierto es que es el mismo Silva Cimma quien sienta las bases, en esa misma obra, para reconocer la condicin de derecho ejercitable frente a todos (que es la esencia del calificativo de real) del derecho administrativo nacido de la concesin, al sealar que el acto administrativo reglado -aqul sometido a normas, en que el rgano no acta discrecionalmente- por regla general es no revocable, puesto que, como sealamos supra Cul sino la concesin podr ser calificado ms propiamente de acto administrativo reglado? La historia fidedigna del establecimiento de las normas mineras contenidas en la actual Constitucin nos revela que para el constituyente del ao 1980 al igual que para el del ao 1971- el derecho real administrativo no era oponible al Estado, inspirndose para ello en la doctrina jurdica imperante en nuestro pas el siglo pasado. Prueba de ello es el relato que el profesor de Derecho de Minera Carlos Ruiz Bourgeois efectu -al debatirse el tema de la naturaleza jurdica del dominio del estado sobre las minas en la Comisin Constituyente ( )- en relacin al inciso sexto del nmero 10 del artculo 10 de la Constitucin, introducido por la ley N 17.450. Sealaba el desaparecido maestro que tal inciso sexto fue redactado originalmente en el ao 1966 por Samuel Lira y por l mismo, a insinuacin del Senador seor Francisco Bulnes Sanfuentes, queriendo ellos que se hiciera una declaracin de que constitua (el derecho del concesionario minero) un derecho real, pero durante el debate se expres que en Chile estaba poco configurada la doctrina del derecho41 42 43 44

41 Silva Cimma, Enrique, obra citada, pgina 285 42 Silva Cimma, Enrique, ibdem. 43 Hauriou, Maurice, Precis de droit administratif et de droit public, citado por Alejandro Vergara Blanco, obra citada, pgina 327 44 Acta Oficial de la Comisin Constituyente correspondiente a la Sesin N 172, celebrada en martes 09 de diciembre de 1975, pgina 5

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real administrativo y que, por consiguiente, no era conveniente consagrarla en el texto mismo de la Constitucin ; agregando que estima que desde el momento en que se habla de proteger el derecho y hacerlo defendible frente a terceros se est configurando un derecho real, y si, adems, se agrega que debe defenderse en sus facultades de usar, gozar y disponer, que son precisamente los atributos del dominio, no cabe duda de que el derecho real que se configura es el de propiedad, que recae naturalmente sobre la concesin. Cree, en cambio, que si es un derecho real administrativo, no sera oponible al Estado. Posteriormente, el Profesor Ruiz Bourgeois seal que en el fondo, los textos de los incisos cuarto y quinto vigentes son textualmente lo que se propuso entonces (proyecto de reforma constitucional del ao 1966) y es el inciso sexto aqul que configura el derecho real de dominio sobre la concesin- la novedad que se introdujo, porque la verdad es que el constituyente parece que se asust un poco de su propia obra y pens que estaba matando la gallina de los huevos de oro al declarar que el minero quedaba transformado simplemente en un siervo de la gleba despus de haber sido un seor, un dueo ( ). La opinin emitida por Carlos Ruiz Bourgeois respecto de la naturaleza jurdica del derecho emanado de la concesin minera resulta especialmente reveladora del propsito que anim al constituyente de 1980, pues existen antecedentes que permiten adquirir una razonable certeza de haber sido l quien, en definitiva, redact las normas constitucionales relativas al rgimen jurdico de las minas en actual vigencia ( ). Lo cierto es que la figura del derecho real administrativo ya haba sido considerado por el constituyente con anterioridad a la reforma constitucional del ao 1971, pero aplicndola al rgimen jurdico de las aguas. Es as como la reforma constitucional del ao 1967, introducida por la Ley N 16.615, estableci, por vez primera en un texto constitucional, una norma que consagraba la relacin jurdica concesional entre el Estado y los titulares de una concesin administrativa entendindola, eso s, como aquella emanada de un rgano administrativo- sobre las aguas, la cual daba origen a un derecho de aprovechamiento, figura sta introducida anteriormente por el legislador en el Cdigo de Aguas del ao 1951. En conformidad a dicha reforma, se dict la Ley N 16.640 -conocida como de la45 46

45 Acta Oficial de la Comisin Constituyente correspondiente a la Sesin N 175, celebrada en jueves 18 de diciembre de 1975, pgina 10 46 Mayores detalles de esta conclusin la encontramos en Vergara Blanco, Alejandro; Antecedentes Sobre la Historia Fidedigna de las Leyes Mineras (1966-1983), artculo publicado en la Revista de Derecho de Minas y Aguas, Instituto de Derecho de Minas y Aguas, Universidad de Atacama, 1992, Tomo III, pgina 199.

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reforma agraria- la cual introdujo expresamente al Cdigo de Aguas vigente en aqul entonces el concepto de derecho real administrativo de aguas, aplicado al derecho de aprovechamiento que naca del acto concesional. En este caso, la concesin era otorgada por un rgano administrativo, a quien se le reconoca cierta discrecionalidad en la planificacin del uso de las aguas y, por tanto, sobre el ejercicio de los derechos otorgados en su virtud( ). A diferencia de lo ocurrido con el rgimen de las aguas, la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 17.450 revela como se seal- que el constituyente de aqul ao quiso revestir a la mediana y pequea minera de estabilidad jurdica, dndole un tratamiento notoriamente distinto que a la gran minera, cuyo destino era la nacionalizacin, estimando incompatible esa estabilidad deseada con la figura del derecho real administrativo, pero no as con el otorgamiento administrativo de la concesin minera, considerndola expresamente. Es as como el senador Patricio Aylwin, durante la discusin de esa ley, seal que es partidario de dar estabilidad al derecho del concesionario pero no en calidad de dueo del yacimiento sino como titular de un derecho a la explotacin del mineral. Teniendo esta estabilidad, considera que la frmula jurdica podra ser la del derecho real administrativo pero, como no se encuentra suficientemente estudiado este aspecto, la situacin podra salvarse, por ahora, a travs de una disposicin transitoria que asegure la estabilidad del derecho y que el rgimen definitivo debe establecerse al precisar la naturaleza jurdica de la concesin, sin perjuicio de dejar establecido, desde ahora, en la historia del precepto constitucional, que la intencin no es colocar al concesionario en una situacin de precariedad sino que otorgarle un derecho a la explotacin del mineral. Se trata de un derecho patrimonial que, de verse privado de l su titular en forma intempestiva, da derecho a indemnizacin, sin que sta pueda llegar a comprender el valor del yacimiento ( ). Nuestra opinin es que en nuestro ordenamiento, el derecho emanado de la concesin minera tiene definitivamente el carcter de real, en cuanto es ejercitable frente a todos los particulares, pero -adems- se trata de un derecho real administrativo especial, pues es tambin ejercitable respecto de la Administracin y47 48

47 El mensaje de la Ley N 16.640 seala expresamente que un rgimen como el descrito permite al Estado una efectiva fiscalizacin sobre la conservacin y mxima utilizacin de las aguas en beneficio de la comunidad. 48 Intervencin contenida en el informe de la Comisin de Constitucin, legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 17 de enero de 1971, pgina 1147, citado por Ral Bertelsen Repetto, en su artculo Expropiacin de Pertenencias Mineras, Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990, pgina 182.

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del rgano concedente ( ). Sostenemos lo anterior considerando la naturaleza reglada del acto concesional ya analizado supra- y su condicin de causa eficiente del derecho del concesionario, lo que hace que ste participe tambin de una naturaleza reglada, que se extiende a su nacimiento, vigencia y extincin. El constituyente encomend expresamente al legislador -no a rgano alguno de la Administracin ni tampoco a los tribunales ordinarios que emiten el acto concesional- la determinacin de la extensin, contenido, carga y la extincin del derecho emanado de dicho acto concesional. El legislador minero, por su parte imbuido como estaba del mismo espritu liberal que demostr la Comisin Constituyente al proponer el dominio eminente del Estado sobre las minas - asumi dicho mandato con el declarado propsito de asegurar derechos slidos de propiedad en el emblemtico y potencialmente rico sector minero, no temiendo tanto sobrepasar el perentorio mandato constitucional que rechaz dicho dominio eminente como que dicha infraccin pudiera ser percibida como tal por la ciudadana, y alterar o debilitar la legitimidad de la Constitucin de la Repblica recin aprobada por un plebiscito nacional ( ). La manera de obtener esa estabilidad49 50

4 49 Alejandro Vergara Blanco, en su obra citada (pgina 334), seala que los derechos mineros son una clase especial de derechos reales administrativos, con unas caractersticas tambin muy especiales, impuestas principalmente por estar en medio de una relacin jurdico administrativa que, luego de la concesin minera, vincula a la Administracin y al concesionario, y por el inters pblico que hay envuelto en todo ello. A esta clase nosotros denominados...: derechos de aprovechamiento. Pese a que este autor no hace radicar la especialidad del derecho de aprovechamiento en su oponibilidad frente a la Administracin -pues lo reconoce como una caracterstica de todo derecho real administrativo (obra citada, pgina 327)- creemos que ello no ocurre de la misma manera respecto del derecho real administrativo de aprovechamiento de aguas, reconocido en nuestra legislacin. 5 50 Jos Piera Echenique en su libro Fundamentos de la Ley Constitucional Minera, Editado por Economa y Sociedad Ltda. patrocinado por la Sociedad Nacional de Minera, 2002, pginas 18 y 19seala que el desafo para 1981 era elaborar una legislacin de rango constitucional que asegurara derechos slidos de propiedad en el emblemtico y potencialmente rico sector minero, obtener su aprobacin tanto del Presidente de la Repblica como del Poder Legislativo, lograr el debido asentimiento del Tribunal Constitucional que exiga la Carta Fundamental, convencer de su racionalidad a los empresarios nacionales y extranjeros, y persuadir a la ciudadana de que se haban protegido los intereses nacionales, todo ello sin alterar ni debilitar la legitimidad de la Constitucin de la Repblica recin aprobada por un plebiscito nacional. Como puede apreciarse, no era preocupacin del ex Ministro de Minera cumplir con el texto de la Constitucin tal y como haba sido aprobada por la H. Junta de Gobierno pues dicho texto, segn l mismo declara, fue slo fruto de un inesperado conflicto al interior del gobierno de la poca- sino el que su incumplimiento pudiera alterar o debilitar la legitimidad de la Constitucin. As, resulta evidente que el legislador se sinti enfrentado, ms que ante una obligacin constitucional, a una verdadera pregunta de ingenio jurdica: Cmo evadir el cumplimiento de la Constitucin, sin afectar su legitimidad? La respuesta a esa pregunta es ya conocida, ms como veremos ms adelante - ella no signific verdaderamente torcerle el sentido a la Constitucin (como el mismo legislador crey hacer) puesto que el otorgamiento de derechos mineros estables y seguros sobre las minas objeto de las concesiones no es incompatible con el dominio pblico de las mismas.

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fue la de borrar toda discrecionalidad administrativa decisoria en el otorgamiento de los derechos mineros, a la cual se le atribuy -justificadamente, a nuestro juicioprovocar inseguridad al concesionario, campo para la politizacin y, en general, posibilitar que se incurra en irregularidades por parte de los funcionarios ( ). As las cosas, resulta evidente que primero el constituyente (en el artculo 19 N 24 incisos 7 y 8) y, luego, el legislador (artculos 2 y 9 Ley Orgnica y artculo 2 del Cdigo de Minera) eliminaron en el procedimiento de otorgamiento de derechos mineros a los particulares aquella lnea de precariedad, de que hablaba Hauriou, frente a la Administracin. Creemos que, en tanto para todos los dems derechos reales administrativos esa precariedad frente a la Administracin es discutible, respecto del derecho emanado de la concesin minera no existe discusin posible, pues ste tendr siempre estabilidad frente a la Administracin y al rgano concedente. No se piense que -al asumir que la Administracin no tiene intervencin ni en el otorgamiento, ni en el ejercicio ni en la extincin del derecho real emanado de la concesin minera- quedar muy poco de administrativo a este derecho, puesto que el constituyente y el legislador han asociado a l un contenido pasivo, una obligacin o carga, que mantiene vinculado permanentemente al concesionario minero con la Administracin, en aras a cumplir el mandato constitucional de desarrollar la actividad necesaria que justifica su otorgamiento. Actualmente ese vnculo est reducido a una labor de fiscalizacin y cobro de una patente, pero nada impide que el legislador, en y hacia el futuro, incorpore a la Administracin ms activamente en el cumplimiento de aqul mandato constitucional -pues es nuestra opinin que la obligacin as impuesta no se satisface con el simple establecimiento del rgimen de patente minera ( )- ms sin que ello derive en la imposicin de una carga impositiva ad-valorem, que violara a nuestro juicio la garanta del artculo 19 nmero 21 de la Constitucin y producira un efecto regresivo a la actividad minera, en lugar de tender directa o indirectamente al cumplimiento de la obligacin de desarrollar la actividad necesaria. As como se acepta la calificacin de real del derecho emanado de la concesin minera, no existe inconveniente doctrinal alguno para aceptar igualmente la calificacin de real51 52

51 Piera Echenique, Jos, Legislacin Minera Fundamentos de la ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, Informe Tcnico, pginas 62 y 63. 52 As lo sealamos en nuestro artculo Anlisis del Sistema de Amparo de la Propiedad Minera, publicado en Revista Chilena de Derecho, 15 (1988), pgina 235 y siguientes.

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o propter rem al contenido pasivo de ese derecho (la obligacin de investigar o explotar), pues ste se determina atendiendo la calidad de titular de un derecho real administrativo, que se traspasa automticamente al sucesor particular, y que lo mantiene permanentemente vinculado con la Administracin (Sernageomin y Tesorera) y el rgano concedente (tribunales ordinarios de justicia).

5.- RELACIN DE LOS DERECHOS MINEROS NACIDOS DE LA CONCESIN CON EL DERECHO DE DOMINIO Es un hecho que tanto el constituyente como el legislador han otorgado al titular del derecho real administrativo nacido de la concesin minera, el derecho de propiedad sobre el mismo, lo que da motivo a reflexionar acerca de uno de los aspectos ms importantes y, curiosamente, menos debatido- de nuestro derecho de minera: La conexin del derecho de propiedad con las instituciones propiamente de derecho minero. En efecto, para la mayora de la doctrina la referida proteccin constitucional del dominio del derecho emanado de la concesin minera no presenta particularidad alguna, puesto que est en correspondencia con lo dispuesto en el inciso primero del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin, al constituir el derecho emanado de la concesin minera un bien incorporal, que como tal est comprendido en dicha garanta ( ). Notoriamente discordante con esta postura, Alejandro Vergara Blanco nos remece con su afirmacin de que la institucin de la propiedad (no obstante su riqusimo contenido ante el derecho civil) no tiene aqu en el derecho minero- ninguna operatividad; agregando que sencillamente, ante el derecho minero, ninguna de sus instituciones se conecta con la propiedad ( ). Cul de estas dos posiciones doctrinales, aparentemente tan antagnicas la una de la otra, es la correcta? Anticipamos nuestra opinin en el sentido que, a nuestro53 54

53 Ruiz Bourgeois, Carlos, artculo Fundamentos Constitucionales del Derecho de Minera, publicado en Revista de Derecho de Minas y Aguas, volumen I, 1990, pgina 81. Se atribuye a Enrique Morand Tocornal igual opinin, en artculo La Gnesis del Cdigo de Minera de 1983 en los Papeles de Enrique Morand Tocornal, por doa Isabel Figueroa Bittner, en Revista de Derecho Administrativo Econmico, Vol. I N 1, enero-junio 1999, pgina 55. En el mismo sentido, Mario Maturana Claro, artculo citado de Revista de Derecho de Minas, Vol. 5, pgina 44. Tambin en Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 55 ;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada pgina 103. 54 Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 34.

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juicio, ambas posiciones son parcialmente ciertas, ms ambas incurren en un mismo error, lo que las lleva a aparecer como irreconciliables entre s, no sindolo. Quienes sostienen que el derecho de dominio si tiene cabida en el derecho minero invocan, a su favor, el poderoso argumento de haber sido el propio constituyente quien en el inciso 9 del nmero 24 del artculo 19- as lo declar, de tal manera que eso es suficiente para reconocer la plena procedencia del dominio en materia minera. Esto implica segn algunos autores- que una vez constituida la concesin, y mientras ella est vigente, el Estado se encuentra imposibilitado de explorar o explotar los minerales que forman el yacimiento de que se trate, a menos que adquiera la concesin para s, pagando o indemnizando su valor; lo que implica que el Estado (pese al dominio que ejerce, que no es ms que una funcin) se halla del todo inhabilitado para usar y gozar la mina; y, lo que es todava ms decidor, que el titular de una concesin de explotacin se hace dueo paulatinamente de la mina misma, por cuanto los minerales que extrae de ella en ejercicio de su derecho no son en verdad frutos, sino productos( ). Llevando esa lnea de pensamiento al lmite, Alejandro Silva Bascuan ha sostenido recientemente que en nuestro actual ordenamiento constitucional y legal el Estado no es dueo de las minas que se comprendan en la concesin judicialmente otorgada a un particular, y que slo tendr la categora de propietario comn en relacin a las sustancias concesibles si actuando como ente patrimonial en relacin a la riqueza minera, como un particular cualquiera- obtiene una concesin de exploracin o de explotacin. Agrega este autor que el constituyente -al atribuirle a la relacin del Estado con la riqueza minera el carcter de dominio absoluto, exclusivo, inalienable y imprescriptible- ha pretendido tan slo expresar la amplitud de las atribuciones de que goza, que le permite ejercerlas a travs de diversos medios, segn el respectivo rgimen jurdico a que estn sometidas las minas; tratndose, en realidad, de una responsabilidad superior de tuicin general encaminada a que la nacin obtenga de la minera el mximo de posibilidades de enriquecimiento y progreso ( ).Del mismo modo, Pfeffer Urquiaga, Naudon del Ro y Verdugo Marinkovic pese a encontrarse en una posicin doctrinal opuesta a Silva Bascuan- dan cabida igualmente al derecho de propiedad en la especie, pero limitndola al mineral extrado, sosteniendo que mientras la sustancia minera no sea extrada no cabe entender que el concesionario55 56

55 Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 32. En igual sentido, Lira Ovalle, Samuel, obra citada, pgina 47. 56 Silva Bascuan, Alejandro, artculo Royalty en la Minera Nacional?, pgina de 03 de julio de 2003, pgina 18.

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minero la haya incorporado a su patrimonio y, en consecuencia, sta permanece en el haber estatal, lo que habilitara segn ellos- al legislador para imponer una regala minera que equivaliese al pago compensatorio por la apropiacin que el concesionario o explotador minero hace de un bien que constitucionalmente le pertenece al Estado ( ). Contra tales posiciones es posible sealar que, si bien es cierto el constituyente ha hecho una correcta distincin entre el derecho de dominio del concesionario sobre su derecho (que errneamente denomina concesin minera) y el derecho de dominio que tiene el Estado sobre la mina -que no puede calificarse como una mera responsabilidad superior de tuicin general, dado los trminos perentorios utilizados por la Constitucin, que continua la tradicin histrica de nuestro ordenamiento en relacin a las minas, pero tampoco de una propiedad perfecta o regalista, en concepto iusprivatista- resulta igualmente cierto que el mismo constituyente ha omitido pronunciarse expresamente sobre la naturaleza jurdica del derecho objeto de ese dominio, dejando claro solamente que aqul no tiene naturaleza dominical, pues no existe ni tiene sentido el derecho de dominio sobre el derecho de dominio. As, esta doctrina no ha podido responder acertadamente a la incgnita de Cmo es que el concesionario -en virtud de la sentencia judicial que en tal calidad lo instituye- se hace dueo de partes de un bien de dominio pblico que, por mandato constitucional, nunca deja de serlo? Desde luego, cabe sealar que, desde el punto de vista geolgico, resulta del todo errneo diferenciar la mina de los productos que de ella se extraigan -esto es, los minerales- puesto que el esfuerzo fsico necesario para separar el mineral de la estructura que lo contiene (mina) no altera su sustancia, sino simplemente su forma y ubicacin. Aquellos son simplemente una parte separada del todo mina, lo que por aplicacin de las reglas de la lgica tradicional- hace que unos y otra no puedan tener naturalezas dismiles. Tan evidente es lo anterior, que ha sido el mismo legislador quien ha permitido -en los artculos 3 inciso 3 de la Ley Orgnica y artculo 6 del Cdigo- constituir derechos mineros, a travs de una concesin minera, sobre los desmontes abandonados por su dueo, los cuales son minerales de baja ley ya arrancados de la mina. Como se ve, si los minerales extrados de las minas tuviesen una sustancia distinta a stas, no existira el inters pblico que habra motivado su pertenencia al dominio pblico, primero y, luego, su otorgamiento a los particulares que as lo soliciten. Por ello, el legislador del ao 1888 sabiamente57

57 Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Ro, Alberto; y Verdugo Marinkovic, Mario, informe en Derecho Anlisis Constitucional del Proyecto de Ley que establece una Regala Ad-Valorem y Crea un Fondo de Innovacin para la Competitividad, de agosto de 2004.

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dispona que los desmontes eran parte integrante de la mina a que pertenecen (artculo 5 del Cdigo de Minera de 1888). As, no basta que la Constitucin haya reconocido el derecho de dominio del concesionario sobre los derechos emanados de la concesin minera (mal llamados solamente concesin minera) para aceptar sin ms la compatibilidad del dominio del concesionario sobre las sustancias minerales arrancadas de la mina con el dominio del Estado sobre sta. Se hace notorio que algn eslabn falta en la cadena lgica de quienes as lo sostienen, que permita conciliar un derecho de dominio con otro. Por su parte, Vergara Blanco seala que no siempre se necesita del derecho de propiedad para explicar las instituciones donde hay contacto con los bienes, sosteniendo que el error del derecho civil es su cosificacin, esto es, partir desde los bienes y otorgarle a la propiedad la categora de principio ontolgico; siendo que el derecho pblico opera exactamente al revs, esto es, no parte desde los bienes, sino que parte desde la potestad. Concretamente, este autor sostiene que el derecho de que es titular un concesionario minero, que emana de la concesin minera, no es derecho de dominio ni se rige, por tanto, por el derecho privado, sino que se trata de un derecho real administrativo especial, que denomina derecho de aprovechamiento; cuyo objeto material no es la mina -bien que siempre ser de dominio pblico- sino las sustancias minerales que la componen; que otorga a su titular la facultad y obligacin de aprovechar (arrancar de la tierra) dichas sustancias; y que, accesoriamente, cubre todas las facultades que encaminen a su titular a tal fin. An cuando dicho autor seala que el alcance del derecho minero llega hasta el aprovechamiento de la riqueza minera y que slo desde entonces comienza la vigencia del derecho civil, pudiendo ser los minerales objeto de propiedad y de cualquier otro derecho- agrega que el derecho real administrativo de aprovechamiento le otorga al concesionario, obviamente, el derecho a hacerse dueo de las sustancias que extrae, aclarando, empero, que ello no significa entregarle al titular la propiedad de los yacimientos mineros que se encuentran en los lmites de su concesin, pues stos seguirn siendo del dominio pblico, sino slo un derecho real de aprovechamiento sobre esos mismos yacimientos asaz diferente de la propiedad, institucin esta que (como lo hemos dicho) no juega ningn papel en el rgimen jurdico de la minera ( ). Para Alejandro Vergara Blanco, la compatibilidad de los derechos reales administrativos -surgidos de la concesin minera- con la inalienabilidad propia de la mina como bien del dominio pblicose explica, precisamente, por que aquellos derechos reales administrativos, como58

58 Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 354.

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tambin el dominio pblico, se rigen por principios del derecho administrativo. Sostiene que, si bien es claro que los bienes de dominio pblico, por efecto de la inalienabilidad, estn fuera del trfico jurdico, pero ntese- fuera del trfico jurdico privado, existe, al lado de ste, un comercio jurdico pblico, ante el que opera el derecho real administrativo, el cual en ningn caso choca en contra de la afectacin del dominio pblico (ni contra su inalienabilidad, por tanto); mas, por el contrario, son perfectamente compatibilizables, a travs de un precioso ttulo administrativo: la concesin ( ). An reconociendo la correccin de Vergara Blanco en la ubicacin del derecho del Estado y del derecho real administrativo del concesionario minero en el mbito del derecho pblico, creemos que la negacin absoluta que l hace del derecho de propiedad dentro del derecho minero -y, en especial, como contenido del derecho real administrativo de aprovechamiento minero que emana de la concesin- resulta contradictorio con el reconocimiento de que tal derecho real administrativo de aprovechamiento le otorga al concesionario, obviamente, el derecho a hacerse dueo de las sustancias que extrae, como hemos visto afirma ( ). Si el derecho de propiedad no tiene conexin alguna con el derecho minero, mal lo podra tener con la institucin esencial del mismo, como lo es el derecho que emana de la concesin. Tal contradiccin no se supera con la atribucin de un rgimen de derecho administrativo (y, por tanto, pblico) como rector tanto del derecho de aprovechamiento minero como del dominio del Estado sobre las minas, puesto que tal distincin slo sirve para explicar la compatibilidad de estos dos derechos que se ejercen sobre un mismo objeto con facultades diferentes, como es la mina concedida; ms nada explica respecto del derecho de dominio del particular que nace justamente a partir del momento en que el derecho real administrativo de aprovechamiento deja de operar -esto es, cuando se extrae el mineral- y, por consiguiente, se ha agotado la facultad de explotar que a su titular otorga; acabndose el imperio del derecho pblico y comenzando el derecho comn, segn lo reconoce expresamente el Profesor Vergara en su obra. Resulta igualmente contradictorio, en esta posicin doctrinal, sostener como plenamente vlida la59 60

59 Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 326. 60 En artculo El orden Pblico Econmico-Minero y la Superposicin de Concesiones -publicado en la Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol II (1991), pgina 84- el Profesor Vergara Blanco ahonda en este tema, sealando: Lo que quiero decir es que si bien en estos casos (de bienes de dominio pblico) queda excluida, en un principio la apropiacin privada, ms tarde, a travs de la figura jurdica de la concesin, es posible, por regla general, tal apropiacin. As, ni siquiera en estos casos de dominio pblico existe una prohibicin general de apropiabilidad.

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compatibilidad -a travs de la concesin- entre el derecho real administrativo y la afectacin del dominio pblico respecto de una categora de bienes en general, si posteriormente se niega esa posibilidad respecto de las minas, al sealar que no se pueden vincular las minas directamente como objeto de la concesin (que siempre dice relacin con el aprovechamiento: que no otra cosa es la explotacin; o su preparacin: la exploracin), pues ellas son objeto de dominio pblico ( ). Tal y como sealamos supra, creemos que ambas posiciones doctrinales son parcialmente correctas y que su aparente contradiccin (y sus efectivos errores) se deben a que, tanto una como otra, no han hecho una correcta distincin entre la categora de los bienes sobre los cuales recaen los derechos del Estado y los de los concesionarios mineros, como tampoco entre los regmenes jurdicos aplicables a estos ltimos. Creemos que, en relacin al tema, es preciso distinguir entre dos interrogantes distintas, cuales son: a) Si el derecho real administrativo de aprovechamiento que otorga la concesin a su titular sobre una mina es incompatible con el dominio absoluto, exclusivo e inalienable del Estado sobre ella; y b) Si el derecho de dominio que adquiere el concesionario sobre las sustancias minerales que arranca de la mina es incompatible tanto con dicho dominio estatal como con el derecho real administrativo de aprovechamiento de que aqul tambin es titular sobre la mina. En relacin al primer interrogante, debe sealarse que en ningn caso el derecho real administrativo de aprovechamiento de que es titular el concesionario minero sobre la mina ser incompatible con el derecho de dominio del Estado sobre la misma (ni con sus condiciones de exclusivo e inalienable), puesto que tales derechos coexisten independientemente sobre un mismo objeto, otorgando a sus respectivos titulares facultades y obligaciones distintas. La exclusividad y la inalienabilidad del dominio estatal de las minas se entiende como una prohibicin absoluta de transferir a los particulares aqul derecho de dominio, ms de ninguna manera ello impide el nacimiento de un derecho real administrativo de los concesionarios mineros sobre las mismas minas que les faculta para investigar la existencia de minerales concesibles en ellas y para arrancarlos, una vez descubiertos- pues el nacimiento y ejercicio de tal derecho es el nico medio que el constituyente ha previsto como mecanismo de bsqueda y explotacin de las sustancias minerales declaradas concesibles por el legislador. No se olvide que, an cuando se ha aceptado aplicar la calificacin de reales a los derechos61

61 Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 290

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administrativos emanados de la concesin, utilizando as dicha denominacin de derecho privado, su rgimen no es ste, sino el derecho pblico, de tal manera que la conocida discusin doctrinal surgida en el derecho comn acerca del concepto de enajenacin (amplio o restringido) no tiene cabida en esta institucin. Tratndose de derecho pblico, dicho concepto ser considerado siempre en el sentido restringido de transferencia de dominio. Esta conclusin no se ve alterada en modo alguno por las distintas calificaciones jurdicas que se le pretendan asignar a dicho dominio estatal, ya sea que ste se califique impropiamente bajo conceptos de derecho privado -como ocurri con la discusin entre quienes sostenan un dominio regalista y los que postulaban un dominio radical del Estado sobre las minas ( )como que se haga acertadamente bajo conceptos de derecho pblico ( ), la conclusin siempre ser la misma: El dominio del Estado sobre las minas no se afecta por el otorgamiento de un derecho administrativo que, aunque real, slo permite explorar o extraer sus minerales, puesto que ste no niega aqul dominio, sino ms bien lo corrobora. En cuanto a la aparente incompatibilidad entre la inalienabilidad del dominio estatal sobre las minas y el derecho real administrativo de aprovechamiento minero, por un lado, y el dominio que el concesionario adquiere sobre las sustancias minerales que arranca de la mina, por otro, la solucin debe buscarse en los conceptos jurdicos de afectacin y desafectacin de bienes de dominio pblico, sin los cuales jams se podr hallar la respuesta adecuada al problema doctrinal que surge de la coexistencia de tales derechos entre s. El concepto de afectacin explica la condicin de dominio pblico de todas las minas, puesto que dicha condicin no est dada esencialmente por su naturaleza material, como s ocurre con otro tipo de bienes (v.gr. el mar adyacente) ( ), sino por un acto jurdico emanado de62 63 64

62 En este, a nuestro juicio, estril debate pues as formulados no permiten llegar a solucin algunase ha desgastado la mayora de la doctrina nacional: Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Imprenta Cervantes, 1930, pgina 261y 262; Ruiz Bourgeois, Julio, obra citada, pginas 30 y siguientes; Uribe Herrera, Armando, obra citada, pginas 37 y siguientes; Bruna Vargas, Augusto, Evolucin Histrica del Dominio del Estado en Materia Minera, Editorial Jurdica, 1971, pginas 46 y siguientes; Precht Pizarro, Jorge, Naturaleza Jurdica del Dominio del Estado sobre las Minas y de la Concesin Minera en la Constitucin de 1980, publicado en Revista Chilena de Derecho, N 10 (1983), pgina 735; Piera Echenique, Jos, obra citada, pgina 13 y siguientes; Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pginas 14 y siguientes;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada pginas 35 y siguientes. 63 Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 326. 64 An en estos casos de bienes del dominio pblico por naturaleza, la doctrina administrativista mayoritaria reconoce la exigencia de una titularidad. Cita Vergara Blanco en su obra citada, pgina 192- la posicin del autor espaol Aurelio Guaita, el cual a pesar de sostener la existencia de bienes del dominio pblico por naturaleza, reconoce que es la ley la que califica de dominio pblico a

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la autoridad que, motivado por un inters pblico que generen riquezas- ha declarado tal condicin demanial, acto que constituye propiamente la afectacin. A contrario sensu, la desafectacin consiste en sustraer un bien de su destino de bien de dominio pblico, hacindolo salir de ese dominio para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los particulares, como es en el caso de los concesionarios mineros. Hemos sealado ut supra que la sentencia dictada previo procedimiento judicial, en el expediente de constitucin de un derecho minero iniciado por un particular, no slo corresponde, en naturaleza, a una concesin propiamente dicha -entendida sta como ttulo administrativo otorgado por la autoridad a favor de un particular que establece un utili singuli sobre un bien de dominio pblico, cual es la mina- sino que ella tambin entraa la declaracin de desafectacin de aquella porcin, parte o producto de dicho bien de dominio pblico que es extrada materialmente por el concesionario, que hace posible la apropiacin por parte de ste de aquella porcin desafectada, dejando subsistente el dominio del Estado sobre la universalidad mina. De tal manera, el juez de letras que dicta la sentencia constitutiva en un procedimiento de concesin minera produce con ella dos efectos jurdicos distintos, cuales son: a) Reconocer, en primer lugar, la afectacin de la mina que existe o puede existir dentro de los lmites fsicos del espacio territorial que l mismo ha fijado, lo que le permite crear un derecho ex novo a favor del concesionario para su exploracin o explotacin (que en su sentido natural y obvio comprende slo la extraccin de las minas la riqueza que contienen, mas no su apropiacin); y b) Declarar la desafectacin que el legislador ha realizado de los minerales concesibles que se extraigan de la mina por parte del concesionario y, por tanto, declarar as el derecho de dominio de ste sobre aquellos. En razn de que no es la esencia material de la mina la que cambia al ser extrada una parte de ella por el concesionario minero, sino su condicin jurdica, al haber operado respecto de esta parte una desafectacin de su condicin de bien demanial, resulta perfectamente posible atribuir un derecho de propiedad a los particulares sobre aquella parte desafectada, sin por ello negar o contradecir el dominio pblico que sobre la mina de la cual proviene dicha parte mantiene el Estado; y, adems, desvincular el derecho real administrativo de aprovechamiento del derecho de dominio. La doctrina extranjera seala que la desafectacin de undeterminados bienes, y en ese sentido todos ellos lo son legalmente, agregando, eso s, que esa decisin legal reconoce, ms forzada que caprichosamente, la existencia de un dominio publico natural.

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bien de dominio pblico ha dejado de ser excepcional, sealndose que ya que el principio de la inalienabilidad tiene hoy en da por funcin garantizar la afectacin del bien a la utilidad general, basta con que un bien determinado no quede ms afectado a la utilidad general, para que l pueda ser enajenado ( ).Tal declaracin como as tambin las del resto de la doctrina que se refiere a la afectacin y desafectacin- est referida a categoras de bienes, de tal manera que la desafectacin que declara el juez es aquella efectuada por el legislador respecto a los minerales arrancados entendidos stos como una categora de bienes distintos a las minas. Respecto a los minerales que a consecuencia del ejercicio de ese derecho se extraigan, aquellos sern de dominio del concesionario, no por dejar de ser una parte de la mina (que s seguirn sindolo) sino porque el dominio pblico se ha terminado al momento mismo de su extraccin, a consecuencia de la desafectacin declarada en la sentencia que otorg la concesin, por as sealarlo expresamente el ordenamiento constitucional y legal. Desde el punto de vista formal, la desafectacin comentada se produce en virtud de lo dispuesto en el artculo 11 nmero 2 de la Ley Orgnica Constitucional, que como se advierte- tiene la naturaleza exigida por el constituyente, en el artculo 19 N 23 de la Constitucin, para poder establecer requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. Ha sido la misma ley cumpliendo el mandato del artculo 19 N 24 inciso 6 de la Constitucin- la que ha declarado la publicatio de las minas, estando tambin ella autorizada (mas bien obligada) por el constituyente para desafectar parte de las mismas que corresponde a los minerales extrados-, permitiendo su apropiacin o adquisicin por los particulares que cumplan con el requisito de haber adquirido previamente el derecho real administrativo de aprovechamiento sobre las minas de las cuales extraen tales minerales. Es preciso tener en cuenta, adems, que los conceptos de minas y las caractersticas que el constituyente atribuye al dominio del Estado sobre ellas -entre ellas lo exclusivo e inalienable de ese dominio- deben ser interpretados siempre restrictivamente, al ser consagrados todos ellos en una norma de derecho pblico, contenida en la Constitucin (inciso 6 del nmero 24 del artculo 19). As, si bien la relacin esencial entre mina y minerales es la del todo a su parte, desde el punto de vista jurdico slo ser mina el depsito natural" de sustancias minerales65

65 Bon, Pierre, artculo El Dominio Pblico ante el Derecho Administrativo Francs, publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 N 2 (1998), pgina 309.

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susceptibles de explotacin econmica ( ), exceptundose de aqul concepto las mismas sustancias minerales depositadas artificialmente (lo que supone su extraccin previa), como son los desmontes y el mineral extrado de buena ley, los que quedan regidos por el derecho comn y, en consecuencia, pueden ser apropiados legtimamente por el concesionario. Como corolario de lo anterior, puede afirmarse que, a diferencia de lo que ocurre entre el dominio estatal y el derecho real administrativo que emana de