pronunciamiento del tribunal constitucional frente a la

Université d'Orléans

From the SelectedWorks of Luiggi V. Santy Cabrera

June, 2019

Pronunciamiento del Tribunal Constitucionalfrente a la facultad sancionadora de la ContraloríaGeneralLuiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans

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ESPECIALCONSTITUCIONALGACETA

38 pp. 38-48 • ISSN 1997-8812 • JUNIO 2019 • TOMO 138 | GACETA CONSTITUCIONAL

Pronunciamiento del Tribunal Constitucional frente a la facultad sancionadora

de la Contraloría General

Luiggi V. SANTY CABRERA*

El autor del presente artículo analiza la STC Exp. N° 00020-2015-PI/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 46 de la Ley Orgá-nica de la Contraloría General de la República, debido a la falta de observancia del sub-principio de tipicidad en las conductas infractoras sobre las cuales la Contraloría ejer-cía su potestad sancionatoria. Al respecto, el autor reflexionó sobre la suspensión de los efectos de la sentencia a solicitud de un pedido de aclaración –el cual todavía se encuen-tra pendiente de resolución– y a la incertidumbre jurídica creada por la ausencia de pre-dictibilidad de sus efectos. Asimismo, enfatiza en los problemas generados.

* Docente universitario del curso de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Uni-versidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorado en Derecho Público por la Universidad de Orleans, Francia.

1 Recuperado de: <https://www.tc.gob.pe/consultas-de-causas/detalles-consulta/?id_exp=446726>.

� PALABRAS CLAVE

Contraloría General de la República / Potestad sancionadora / Pedido de aclaración / Corrupción / Vacatio setentiae / Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad

Recibido : 20/05/2019Aprobado : 01/06/2019

I. ANTECEDENTES

El Tribunal Constitucional mediante Pleno Ju-risdiccional emitió el fallo recaído en el Expe-diente N° 00020-2015-PI/TC del 25 de abril

de 2018, publicado en la página web del Tri-bunal Constitucional el 23 de abril de 20191, y publicado en el diario oficial El Peruano el viernes 26 de abril de 2019, que trató como asunto la “(…) demanda de inconstituciona-lidad interpuesta contra diversas disposicio-nes de la Ley N° 29622, que modifica la Ley N° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Re-pública, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional (…)”.

Es por ello que, a los veinticinco días del mes de abril de 2018, este Tribunal Constitucional,

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en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Blume Fortini, presidente; Miranda Canales, vicepresiden-te; Ramos Núñez; Sardón de Taboada; y Le-desma Narváez; pronuncia la siguiente sen-tencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Ple-no del 5 de setiembre de 2017. Asimismo, se agregaron el fundamento del magistrado Es-pinosa-Saldaña Barrera, los votos singulares de los magistrados Blume Fortini y Ledesma Narváez y el voto singular en parte del ma-gistrado Ramos Núñez.

II. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONS-TITUCIONAL

Para el presente caso, solo mencionaremos algunos de los fundamentos del Tribunal Constitucional que, a nuestro criterio nos pa-recen más importante abordar. En ese senti-do, la parte demandante, el Colegio de Abo-gados de Arequipa (en adelante, el CAA) cuestionó la constitucionalidad del artículo 46 de la Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Re-pública (en adelante, la LOCGR), incorpora-do por el artículo 1 de la Ley N° 29622, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 46.- Conductas infractoras

Conductas infractoras en materia de res-ponsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los ser-vidores y funcionarios públicos que con-travengan el ordenamiento jurídico ad-ministrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas:

a) Incumplir las disposiciones que inte-gran el marco legal aplicable a las en-tidades para el desarrollo de sus ac-tividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público.

b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibicio-nes señalados en las normas de ética y probidad de la función pública.

c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.

d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desem-peño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público.

El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabili-dad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ám-bito de la potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el proce-samiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad (…).

Al respecto, el CAA señala que dicha dispo-sición es inconstitucional porque las conduc-tas susceptibles de sanción allí establecidas son genéricas e imprecisas, lo que vulnera los principios de tipicidad y taxatividad re-conocidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Añade el CAA que, por esa razón, los funcionarios o servidores públicos tienen dificultad en conocer los motivos por los que la Contraloría pretende sancionarlos, situación que vulnera su derecho de defensa.

Frente a ello, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el primer párrafo del ar-tículo 46 de la LOCGR señala que la CGR po-drá sancionar a los funcionarios o servidores públicos que “contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”. Pues dicho enunciado, para el Tribunal Constitucional, es extremadamente general y, por tanto, no cumple con los estándares mínimos que im-pone el subprincipio de tipicidad. En efecto, agrega el Tribunal Constitucional que la fra-se “el ordenamiento jurídico administrativo”

GACETACONSTITUCIONAL


es tan amplia que no ga-rantiza a sus destinatarios un grado mínimo de segu-ridad respecto al conjunto de conductas por las que podrían ser sancionados máxime cuando, como es bien sabido, el ordena-miento jurídico adminis-trativo cuenta con gran cantidad de fuentes y está compuesto –como mínimo– por cente-nares de normas de diversa naturaleza.

Además, el Tribunal Constitucional señala que algo semejante puede señalarse de la fra-se “las normas internas de la entidad a la que pertenecen”. Este enunciado, a criterio de este Tribunal, también es extremadamente general y no permite identificar con preci-sión las conductas concretas por las que la Contraloría podría imponer una sanción. En efecto, el Tribunal considera que el funcio-namiento de las entidades públicas se regula por un conjunto muy elevado de normas tam-bién de diversa naturaleza.

Por tanto, concluye el Tribunal Constitucio-nal que la infracción contenida en el primer párrafo del artículo 46 de la LOCGR es in-constitucional porque que no respeta el sub-principio de tipicidad o taxatividad que, a su vez forma parte del principio de legalidad reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal d, de la Constitución (el resaltado es nuestro).

Del mismo modo, el Tribunal Constitucio-nal señala que “(…) [l]os siguientes cuatro párrafos del artículo 46 de la LOCGR es-tablecen un listado –meramente enunciati-vo– de casos en los que podría sancionarse a funcionarios o servidores públicos en apli-cación de la infracción tipificada en el pri-mer párrafo del artículo 46 de la LOGCR. En la medida en que dicha infracción es in-constitucional, los párrafos segundo, terce-ro, cuarto y quinto del artículo bajo análisis

son inconstitucionales por conexidad (…)” (el resal-tado es nuestro).

De otro lado, el Tribunal Constitucional detalla que “(…) el sexto párrafo del artículo 46 de la LOCGR intenta subsanar las defi-

ciencias de los párrafos precedentes seña-lando que el Reglamento de la Ley ‘describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional’. Sin embargo, conforme a lo señalado pre-viamente, el subprincipio de tipicidad re-quiere que las infracciones estén tipificadas de manera concreta y expresa en una norma con rango de ley. Además, dada la genera-lidad de las infracciones previstas en el ar-tículo 46 de la LOCGR, el Reglamento no estaría especificando infracciones tipifica-das previamente, sino más bien, tipificando nuevas infracciones, lo que no ha sido auto-rizado por la LOCGR. Por tanto, esta dispo-sición no salva la constitucionalidad de los demás párrafos del artículo 46 de la LOC-GR; por el contrario, en la medida en que todos ellos son inconstitucionales, el sexto párrafo de este artículo también es incons-titucional por conexidad (…)” (el resaltado es nuestro).

Es por ello, bajo los argumentos expuestos, que el Tribunal Constitucional decide de-clarar fundada la demanda en este extremo; y, en consecuencia, declarar inconstitucio-nal el artículo 46 de la LOCGR, incorpora-do por el artículo 1 de la Ley N° 29622, en su totalidad.

III. APRECIACIONES SOBRE LA SEN-TENCIA

Nuestras apreciaciones sobre la senten-cia del Tribunal Constitucional son las siguientes:

Tribunal Constitucional ha de-clarado suspender sus efec-tos sin haber emitido, formal-mente, una resolución.

ESPECIAL


1. Vigencia de la sentencia

La sentencia fue publicada en el diario ofi-cial El Peruano el 26 de abril de 2019 y, con-siderando el artículo 81 del Código Procesal Constitucional, sus efectos eran aplicables a partir del 27 de abril de 2019; sin embargo, el mismo día que se publicó la citada sentencia, el 26 de abril de 2019, el apoderado especial del Congreso de la República solicitó, for-malmente, una solicitud de aclaración ante el máximo intérprete de la Constitución, a efectos de que pueda precisar algunos aspec-tos de lo resuelto por el Tribunal Constitu-cional en la presente sentencia, en la cual se incluye un pedido de evaluación sobre la po-sibilidad de otorgar una vacatio sententiae, a fin de establecer un plazo a través del cual se permitiría resolver el vacío jurídico que sus efectos generarían en los procedimientos ad-ministrativos sancionadores, en muchos de los cuales existen hechos muy graves de na-turaleza administrativa funcional que que-darían impunes por la falta de una autoridad competente para sustanciarlos2.

Ante tal solicitud presentada por el apodera-do del Congreso ante el Tribunal Constitu-cional el 26 de abril de 2019, el diario Ges-tión3 informó el 27 de abril de 2019 que el presidente del Tribunal Constitucional Er-nesto Blume anunció que: “(…) hoy que queda suspendido el fallo de este organis-mo que declara inconstitucional las infrac-ciones sancionadoras por la Contraloría,

2 Fundamento N° 3 de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que tipifica las conductas infractoras en mate-ria de responsabilidad administrativa funcional en el marco de la potestad sancionadora de la Contraloría Gene-ral de la República. Asimismo, dicho Proyecto de Ley fue presentado por la Contraloría General de la República ante el Congreso de la República mediante Oficio N° 000857-2019-CG/DC del 29 de abril de 2019.

3 Recuperado de: <https://gestion.pe/peru/politica/tribunal-constitucional-suspende-fallo-deroga-infracciones-san-cionadas-contraloria-nndc-265293?fbclid=IwAR0QLflmYXCWiX6WmgMVi_cQo-C02SPBUdIDu4ZXrtYG8U-CrH5vs2IcAApM>; de igual manera en: <https://www.expreso.com.pe/politica/contraloria-recupera-facultad-san-cionadora>; <https://elperuano.pe/noticia-tc-suspende-fallo-sobre-facultades-de-contraloria-78020.aspx>; <http://www.elperuano.com.pe/noticia-contraloria-solicitara-aclaracion-sentencia-77965.aspx>.

4 Recuperado de: <http://www.elperuano.com.pe/noticia-contraloria-solicitara-aclaracion-sentencia-77965.aspx>. 5 Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/tc-dejara-suspenso-fallo-facultad-sancionadora-contraloria-474545>.

establecidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control. Refirió que se tomó esa decisión luego de acoger a trámite el pedi-do de aclaración formulado por la Contralo-ría contra el fallo publicado el último viernes en una demanda del Colegio de Abogados de Arequipa contra la referida norma. ‘El Tri-bunal ha acogido ese pedido y adoptará una decisión, mientras tanto la sentencia no tiene carácter obligatorio, se suspende en sus efec-tos porque la aclaración formará parte de la propia sentencia, ahí despejaremos las du-das’, afirmó (…)” (el resaltado es nuestro).

Asimismo, se reafirma que “(…) [e]l colegia-do del Tribunal Constitucional estudiará este pedido de aclaración y lo resolverá para disi-par cualquier duda y quede claro que la sen-tencia ratifica la lucha contra la corrupción y las competencias sancionadoras de la Con-traloría, y que no hay ningún problema por-que la situación será superada (…)”4, por lo que el presidente del Tribunal Constitucional concluye, con relación a los efectos de la sen-tencia: “(…) En tanto no se resuelva el pedi-do de aclaración, la sentencia, que ya está pu-blicada, queda suspendida de sus efectos y, por lo tanto, el colegiado del Tribunal Cons-titucional va a estudiar como corresponde es-tos pedidos y los va a resolver”5, (el resalta-do es nuestro).

De lo expuesto, el contralor general expresó que: “(…) [h]a tranquilizado el hecho de que el Tribunal Constitucional ha mencionado



que con la aclaración que el Congreso ha so-licitado, los efectos de esta sentencia quedan en suspenso, con lo cual la Contraloría va a poder continuar trabajando en tanto se re-suelve el problema de fondo (…)”6. Por tan-to, los efectos de los fundamentos conteni-dos en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el presente caso hasta la fecha quedan suspendidos al aceptarse la so-licitud de aclaración por parte del apoderado del Congreso.

Sin embargo, a semanas de realizarse esta solicitud de aclaración, el contralor general precisó que “(…) [e]speramos que el TC pue-da resolver prontamente el recurso de acla-ración respecto de la sentencia emitida en la que, si bien reconoce la capacidad sanciona-dora de la Contraloría, declara inconstitu-cional el catálogo de sanciones, para que es-tén claras las consecuencias y la aplicación práctica de su sentencia (…)”7; asimismo, agregó que “(…) [h]an pasado tres semanas y aún no se ha emitido ningún pronuncia-miento formal sobre el tema (…)”8, por lo que uno de los magistrados del Tribunal Constitucional manifestó que “(…) [e]sto [la aclaración] no debiera demorar más que la primera semana de junio, en el peor de los casos, tendremos una respuesta al respec-to (…)”9, esto último, como se puede apre-ciar, confirmaría la suspensión de los efec-tos de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional.

6 Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/shack-suspension-fallo-tc-deroga-facultades-tranquiliza-contraloria-nndc-474726>.

7 Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/contraloria-tc-nelson-shack-demora-aclarar-sentencia-incrementara-sensacion-impunidad-nndc-478631>.

8 Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/contraloria-tc-nelson-shack-demora-aclarar-sentencia-incrementara-sensacion-impunidad-nndc-478631>.

9 Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/tc-aclarara-fallo-facultad-sancionadora-contraloria-junio-478944, https://larepublica.pe/politica/1471270-tribunal-constitucional-fallo-facultad-sancionadora-contraloria-sera-acla-rado-junio>.

2. La vacatio sententiae

Con relación a los efectos de la vacatio sen-tentiae en la potestad sancionadora de la Contraloría General y en las normas propias que rigen la identificación de responsabili-dad administrativa funcional, señalamos lo siguiente: los efectos de la sentencia queda-ron suspendidos mediante la vacatio senten-tiae del 27 de abril de 2019, según lo mani-festado por el propio presidente del Tribunal Constitucional.

Al respecto, los efectos de la sentencia de-bían aplicarse precisamente a partir del 27 de abril de 2019 (que es la fecha posterior a la publicación de la sentencia en el diario ofi-cial El Peruano el 26 de abril de 2019), se-gún lo establecido en el artículo 81 del Códi-go Procesal Constitucional; sin embargo, ese mismo día en el que debían entrar en vigor los efectos de la mencionada sentencia, el 27 de abril de 2019, se suspendieron sus efectos, por lo que dicha sentencia, en cuanto a la in-constitucionalidad del artículo 46 de la LO-CGR, incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622, en su totalidad, aún no es aplica-ble por dicha figura de la vacatio sententiae.

Sin embargo, hay un detalle que debemos mencionar, pues dicho Tribunal Constitucio-nal ha declarado suspender sus efectos sin haber emitido, formalmente, una resolución, a través de la cual se suspenda, adecuada-mente, dichos efectos o consecuencias de la

ESPECIAL


aplicación de la senten-cia en mención, por lo que tal situación debió ser ad-vertida por el menciona-do Tribunal, tal como lo ha realizado en otros ca-sos10; ya que las personas que han sido sancionadas podrían invocar esta sen-tencia para dejar sin efec-tos las sanciones impues-tas, precisamente por no existir el pronunciamiento formal del Tribu-nal Constitucional para suspender los efectos de su sentencia.

3. Aplicación de la sentencia en el ámbito del control gubernamental

Los efectos de la sentencia quedaron suspen-didos mediante la vacatio sententiae del 27 de abril de 2019 (periodo que no cuenta con resolución, aspecto que debe ser observado por el Tribunal Constitucional), según lo ma-nifestado por el propio presidente del Tribu-nal Constitucional.

Lo anteriormente señalado qué implica, en-tonces. Que todos los procedimientos admi-nistrativos sancionadores (a cargo del Órga-no Instructor y Sancionador de la Contraloría General) en trámite (incluso los recursos de apelación presentados ante el Tribunal Su-perior de Responsabilidades Administrati-vas), la sanciones por emitirse, las sanciones impuestas no se verán, aún, afectadas por la sentencia del Tribunal Constitucional, por lo que todo ello seguirá su trámite corres-pondiente, conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora de la Contraloría, y las normas que rigen las actuaciones de la Contraloría General y de los Órganos de Control Institucional en la identificación de

10 Casos de periodos de vacatio sententiae dados por el Tribunal Constitucional en los Expedientes N°s 00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC.

responsabilidad adminis-trativa funcional.

¿Y qué implicancia existe con relación a la identifi-cación de responsabilidad administrativa funcional en los informes de control emitidos por la Contralo-ría General y los Órganos de Control Institucional? De la misma manera, con-forme al criterio anterior

antes expuesto, las normas relacionadas a las conductas reguladas en el artículo 46 de la LOCGR, incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 2962, como la directiva “Auditoría de Cumplimiento” y el “Manual de Audito-ría de Cumplimiento” (MAC), aprobados por Resolución de Contraloría N° 473-014-CG y el documento denominado “Apéndice N° 22”, continúan, con normalidad, su aplica-ción hasta que se resuelva la aclaración pre-sentada por el apoderado del Congreso ante el Tribunal Constitucional, donde, una vez emitida la respuesta de aclaración del men-cionado Tribunal, se concluiría con el pe-riodo de vacatio sententiae, pero por ahora lo que rige es ese periodo de vacatio senten-tiae. Por tanto, las disposiciones relacionadas a la identificación de responsabilidad admi-nistrativa funcional siguen su aplicación con normalidad por parte de la Contraloría y de los Órganos de Control Institucional.

4. Situación de los procedimientos administrativos sancionadores en trámites, sanciones en ejecución y sanciones consumadas

Con la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, ¿qué situaciones inciertas ha traído como consecuencia? Ante ello, ¿qué

Otros regímenes sanciona-dores (que tipifican infraccio-nes mediante reglamentos), bajo el criterio del Tribunal Constitucional, también se-rían susceptibles de ser in-constitucionales.



pasaría con los procedimientos administra-tivos sancionadores en trámite, las sancio-nes por emitir, las sanciones emitidas (firmes y aquellas que causan estado) que se vienen ejecutando y aquellas sanciones que ya se ejecutaron (sanciones consumadas); es de-cir, se cumplió con el periodo de inhabilita-ción, por ejemplo? Ante tales interrogantes, el Tribunal Constitucional no se ha manifes-tado en su sentencia, aspecto de vital impor-tancia que no debió ser ignorado por dicho Tribunal, por tanto, se está a la espera de la respuesta de la aclaración de la sentencia so-licitada por el Congreso de la República.

5. Inobservancia a los principios del Derecho Administrativo Sancio-nador

El Tribunal Constitucional en uno de sus fun-damentos señala: “(…) 83. Por último debe recordarse que, conforme al artículo 81 del Código Procesal Constitucional, las senten-cias que declaren fundada –en todo o en par-te– una demanda de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos. Por tanto, la inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR determinada en esta sentencia no afecta la validez de las resoluciones y demás actos administrativos emitidos en aplicación de dicha disposición normativa (…)”.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha tomado en cuenta lo que en otras senten-cias se ha afirmado con relación a “(…) que los principios de culpabilidad, legalidad, ti-picidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal,

11 Expediente N° 02050-2002-AA/TC.12 Numeral 5) del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444:

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el admi-nistrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al in-fractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición (…).

sino también en el del derecho administra-tivo sancionador (…)”11, dado que el Tribunal al señalar que “(…) las sentencias que decla-ren fundada –en todo o en parte– una deman-da de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos. Por tanto, la inconstitucionali-dad del artículo 46 de la LOCGR determina-da en esta sentencia no afecta la validez de las resoluciones y demás actos administrati-vos emitidos en aplicación de dicha disposi-ción normativa (…)”, no resulta ser una afir-mación que sea del todo aplicable.

Lo antes señalado lo mencionamos en razón de que hay principios del Derecho Adminis-trativo Sancionador que difieren con lo seña-lado por el Tribunal Constitucional, por ello, ¿qué sucedería, entonces, con la aplicación del principio de irretroactividad12? Así como en el Derecho Penal, en el Derecho Adminis-trativo Sancionador es aplicable la figura de la retroactividad benigna en cuanto se favo-rezca al presunto infractor o responsable, en este caso, en aplicación de dicho principio, haría que todos los procedimientos adminis-trativos sancionadores en trámite hubiesen quedado sin efecto y tampoco hubiesen po-dido iniciar nuevos procedimientos adminis-trativos sancionadores en razón de que dicha sentencia tiene disposiciones más favorables y, además, las conductas infractoras habrían desaparecido con los efectos de esta senten-cia; de igual manera, esta sentencia podría ser invocada por aquellos funcionarios o ser-vidores públicos que tienen sanción vigen-te y, también, para aquellos que tienen san-ciones consumadas (donde ya se cumplió la sanción); es por ello que, en este extremo, la

ESPECIAL


sentencia del Tribunal Constitucional no ha previsto la incertidumbre que ha creado con su decisión; sin embargo, con la vacatio sen-tentiae este tema ha quedado pendiente por resolver por dicho Tribunal Constitucional.

6. Inadecuado tratamiento del prin-cipio de tipicidad y de la reserva de ley

El Tribunal Constitucional concluye en su sentencia que la infracción contenida en el primer párrafo del artículo 46 de la LOC-GR “(…) es inconstitucional porque no res-peta el subprincipio de tipicidad o taxativi-dad que, a su vez forma parte del principio de legalidad reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal d, de la Constitución (…)” (el resal-tado es nuestro). Sin embargo, encontramos una deficiente explicación sobre este princi-pio de tipicidad y, además, de la reserva de ley. Al respecto, somos críticos de lo señala-do por el Tribunal en este extremo de la sen-tencia por las razones que mencionaremos a continuación.

El principio de tipicidad en sede administrati-va ha sido esbozado conforme al inciso 4 del artículo 248 del TUO de la Ley N° 27444, el cual señala que “(…) [s]olo constituyen con-ductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en nor-mas con rango de ley mediante su tipifica-ción como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones re-glamentarias de desarrollo pueden especi-ficar o graduar aquellas dirigidas a identi-ficar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipi-ficar infracciones por norma reglamentaria

13 Artículo 21 de la Ley N° 27692, Ley de Creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI); artículo 21 de la Ley N° 30220, Ley Universitaria; artículo 6 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Fi-nanciero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; artículo 17 de la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental; artículo 146 de la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, entre otros.

(…)” (el resaltado es nuestro). En ese sentido, la reserva de ley, en nuestro sistema jurídico (Derecho Administrativo Sancionador), no es absoluta, sino relativa, aspecto que no ha sido explicado, adecuadamente, por el Tribu-nal Constitucional en esta sentencia.

De otro lado, la tipificación de infracciones puede ser complementada por reglamentos y es precisamente con el desarrollo de regla-mentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancio-nadora (sin crear infracciones que desborden tal potestad sancionadora), tal como ha ocu-rrido en el caso del artículo 46 de la LOC-GR, incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622, por tanto, este criterio del Tribu-nal Constitucional al declarar inconstitucio-nal al artículo 46 de la LOCGR, incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622, ha crea-do una situación de incertidumbre e inesta-bilidad jurídica en cuanto a otros regímenes sancionadores13, que se remiten, también, a su reglamento en cuanto a la tipificación de infracciones.

Esto quiere decir que otros regímenes sancio-nadores (que tipifican infracciones mediante reglamentos), bajo el criterio del Tribu-nal Constitucional, también serían suscepti-bles de ser inconstitucionales; sin embargo, nos parece correcto que estos otros regíme-nes sancionadores que se remitan a su re-glamento para las especificaciones de con-ductas (bajo el criterio de la reserva de ley relativa: la ley o decreto legislativo permi-ta tipificar infracciones por norma regla-mentaria), respetándose, de esta manera, los principios de legalidad y tipicidad, de otro lado, es pertinente mencionar que existen otras posturas, contrarias a la nuestra, que



señalan: “(…) 11. Es de la-mentar que, de forma rei-terada, diversas leyes en los últimos años hayan es-tablecido regímenes san-cionadores en materia ad-ministrativa sin respetar los límites constituciona-les fijados por la Constitu-ción Política y el TC. Este ha sido el caso de la Ley N° 27785 cuyo ar-tículo 46 definió, de manera absolutamen-te imprecisa, las faltas disciplinarias por las cuales un funcionario público podría ser in-habilitado para ejercer la función pública. La declaración de su inconstitucionalidad resultaba, a la luz de un análisis objetivo y fundamentado, inevitable (…)”14.

Sin embargo, tal como hemos señalado, no somos partidarios de esta posición; dado que nosotros sí consideramos que el artículo 46 de la LOCGR, incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622, ha cumplido con los principios de legalidad y tipicidad; no obs-tante, el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional nos lleva a pensar que la re-glamentación (colaboración reglamentaria) termina siendo menos importante; en razón de que, para el Tribunal, todas las conductas deberían estar inmersas en la Ley para cum-plir con los principios de legalidad y tipici-dad, por tanto, ¿cuál sería, entonces, la uti-lidad de la reglamentación? Esto dista del mismo principio de tipicidad, donde este nos dice que las disposiciones reglamenta-rias de desarrollo pueden especificar o gra-duar aquellas dirigidas a identificar las con-ductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previs-tas legalmente.

14 Recuperado de: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/jmpando/2019/05/03/pronunciamiento-de-la-asociacion-peruana-de-derecho-administrativo-stc-infracciones-contraloria>.

15 Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/tc-aclarara-fallo-facultad-sancionadora-contraloria-junio-478944>.

7. Sobre la vigencia de la potestad sancio-nadora de la Con-traloría General

Con relación a la vigencia de la potestad sancionado-ra de la Contraloría Gene-ral, algunos han entendido que la potestad sanciona-dora de la Contraloría ha

sido declarada “inconstitucional”; sin embar-go, el Tribunal ha señalado expresamente que “(…) como se ha expuesto en los fundamen-tos precedentes, no es inconstitucional que se atribuyan facultades instructoras y sanciona-doras a la CGR en el marco de un procedi-miento administrativo sancionador (…)”; de igual manera, agrega que “(…) no se advierte que la inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR, incorporada por el artículo 1 de la Ley N° 29622, determine la inconstitucionali-dad –por conexión o consecuencia– de ningu-na de las demás disposiciones comprendidas en la Ley N° 29622 (…)” (el resaltado es nues-tro); también se ha señalado que “(…) [el fallo] si bien reconoce la capacidad sancionadora de la Contraloría, declara inconstitucional el ca-tálogo de sanciones, para que estén claras las consecuencias y la aplicación práctica de su sentencia (…)”15, por lo que queda claro que lo que se ha declarado inconstitucional es el artículo 46 de la LOCGR, incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622; sin embargo, la potestad sancionadora de la Contraloría no fue declarada inconstitucional, en ese sentido, aún se mantiene en vigencia dicha potestad; pero con esta sentencia resulta incoherente que el Tribunal Constitucional haya preserva-do la potestad sancionadora de la Contraloría, por ahora sin conductas infractoras, por tanto

La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional no ha establecido un adecuado de-sarrollo del principio de tipi-cidad.

ESPECIAL


esta decisión no resulta del todo útil mantener tal potestad sancionadora sin la posibilidad de poder identificar conductas por responsabili-dad administrativa funcional.

8. Otras posturas para justificar la sentencia del Tribunal Constitu-cional

Algunos han mencionado al artículo 82 de la Constitución Política de 1993, referido a la Contraloría16, incluso se ha comparado este artículo 82 con el artículo 146 de la Cons-titución de 1979 para justificar o respaldar la sentencia del Tribunal Constitucional so-bre la inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR. Para tal fin, esta postura ha se-ñalado, equivocadamente, que como el ar-tículo 82 no atribuye potestad sancionadora a la Contraloría General, por tanto, no debe-ría tener facultades para sancionar; sin em-bargo, esto nos lleva a preguntarnos: enton-ces, ¿toda facultad para sancionar debe estar reconocida por la Constitución sino sería in-constitucional? ¿Todas las entidades, enton-ces, con facultad para sancionar deben estar reconocidas en la Constitución? Para noso-tros, tal argumento carece de sustento; dado que, si bien el artículo 82 señala expresamen-te qué es lo que supervisamos17, y ello no quiere decir que al no reconocerse la facultad

16 El citado artículo establece: Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que

goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Super-visa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los ac-tos de las instituciones sujetas a control (…).

17 La función de “supervisar” reconocida constitucionalmente no afecta las decisiones de las entidades sujetas a ma-teria de control, al respecto, el artículo 8 de a Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, señala Artículo 8.- Control Externo (…) En concordancia con sus roles de supervisión y vigilancia, el control externo podrá ser preventivo o simul-

táneo, cuando se determine taxativamente por la presente Ley o por normativa expresa, sin que en ningún caso conlleve injerencia en los procesos de dirección y gerencia a cargo de la administración de la entidad, o interfe-rencia en el control posterior que corresponda (…).

18 Fundamento N° 7 del voto singular de la magistrada Ledesma Narváez.

sancionadora de la Contraloría en dicho ar-tículo 82, no es sinónimo de negarle existen-cia o presencia a esta potestad sancionadora.

Precisamente, “(…) [c]omo se puede apre-ciar, la potestad sancionadora de la CGR no ha sido atribuida de manera directa o expresa por la Constitución. No obstante, la ausen-cia de una referencia expresa a dicha po-testad no debe ser interpretada como una negación de su existencia, por el contrario, existen razones objetivas que exigen su ad-misión (…)”18 (el resaltado es nuestro), posi-ción con la que sí estamos de acuerdo.

De otro lado, hay quienes también han seña-lado que el régimen de la Autoridad Nacio-nal del Servicio Civil (Servir) –a través de su potestad disciplinaria– es suficiente para reemplazar la potestad sancionadora de la Contraloría General; sin embargo, considera-mos, de igual manera, que no es un argumen-to que justifique la sentencia del Tribunal Constitucional. Al respecto, Servir ha seña-lado en el numeral 2.28 de su Informe Técni-co N° 1551-2016-SERVIR/GPGSC que: “(…) debemos puntualizar que tanto el procedi-miento por responsabilidad administrativa funcional, como el regulado para el régi-men disciplinario de los servidores y funcio-narios públicos, descansan en dispositivos



legales específicos y bien diferenciados (…)” (el resaltado es nuestro), por tanto, Servir re-conoce la distinción de ambos regímenes sancionador y disciplinario, y su respectiva aplicación, por lo que no se deduce que el ré-gimen de Servir pueda reemplazar a la potes-tad sancionadora de la Contraloría General.

CONCLUSIÓN

La sentencia emitida por el Tribunal Consti-tucional en la cual declara inconstitucional el artículo 46 de la LOCGR no ha establecido un adecuado desarrollo del principio de tipi-cidad y la correcta aplicación de la colabora-ción reglamentaria en materia sancionadora.

pronunciamiento del tribunal constitucional frente a la

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