principio de igualdad en la asignacion de retiro de los
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DESIGUALDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA
FUERZA PÚBLICA
PRESENTADO POR:
ANDRÉS RICARDO TOVAR RIVERA
CÓDIGO. 3500808
JUAN PABLO POVEDA INFANTE
CÓDIGO. 3500802
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
DIRECCIÓN DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
BOGOTÁ, D.C.
2014
2
DESIGUALDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA
FUERZA PÚBLICA
ARTÍCULO DE REFLEXIÓN PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ESPECIALISTA
EN DERECHO ADMINISTRATIVO
PRESENTADO POR:
ANDRÉS RICARDO TOVAR RIVERA
CÓDIGO. 3500808
JUAN PABLO POVEDA INFANTE
CÓDIGO. 3500802
PRESENTADO A:
DIEGO ESCOBAR
TUTOR METODOLÓGICO
JAIRO SANDOVAL
TUTOR TEMATICO
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
DIRECCIÓN DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO
METODOLOGÍA
BOGOTÁ, D.C.
2014
3
RESUMEN
El Decreto 4433 de 2004, dispuso el
reconocimiento de la asignación de
retiro a los soldados profesionales y
a su vez determinó en el artículo 16
que la prestación se liquida con las
partidas de sueldo básico y prima de
antigüedad, sin tener en cuenta el
subsidio familiar como partida
computable la pregunta de
investigación implica el siguiente
planteamiento: ¿Se desconoció el
principio de igualdad en materia de
pensiones, al excluir este factor
como partida computable en la
asignación de retiro de los soldados
profesionales? el objetivo principal
del presente artículo demuestra
como la norma sustancial, trae
consigo una situación de inferioridad
para dichos uniformados y sus
familias.
ABSTRAC
Decree 4433 of 2004 provides for the
recognition of the retirement
allowance to professional soldiers and
in turn determined in Article 16 that
the benefit is paid to elements of
basic salary and seniority premiums,
regardless of the child benefit as
computable starting the research
question involves the following
approach: the principle of equality is
ignored on pensions, to exclude this
factor as computable starting in
allocating retirement of professional
soldiers? the main objective of this
article demonstrates how the
substantive rule, brings an inferior
position to those in uniform and their
families.
Palabras claves.
Asignación, igualdad, retiro, soldados,
subsidio.
Key words.
Assignment, equality, retirement,
soldiers, subsidy.
4
INTRODUCCIÓN
La consolidación de los fines
esenciales del Estado y la estabilidad
dentro del territorio nacional, se
fundamenta a través de las
instituciones democráticas. Algunas
de ellas operan con sus programas
de beneficios e incentivos para la
sociedad y otras lo hacen con las
armas del lado de la legitimidad que
otorga el orden constitucional.
El presente artículo de reflexión
describe el estado actual de los
soldados profesionales en el tema
prestacional, específicamente en lo
relacionado con la asignación de
retiro, a la cual tienen derecho tras
cumplir ciertos requisitos.
Se trata de analizar la actividad
regulada por normas de carácter
especial en donde existe una
vinculación laboral por prestar un
servicio al Estado, respecto de la
manera de liquidar su asignación de
retiro, la cual puede eventualmente
infringir el principio de igualdad, frente
a la sociedad y a sus pares de
superior rango.
El subsidio familiar es el punto álgido
que se quiere abordar en relación
con la asignación de retiro; éste
beneficio lo adquieren los soldados
profesionales y tiene como
fundamento una prestación pública
asistencial de carácter económico por
tener un cargo familiar.
Para desarrollar el presente artículo
utilizamos un procedimiento basada
en un método deductivo, teniendo en
cuenta que se parte de lo general, a
lo particular. Para nuestro caso el
trato que da la constitución a un
grupo de uniformados que hacen
parte de una institución, abordando el
estudio de casos frente a
circunstancias específicas, como los
soldados profesionales. Fijamos un
enfoque cualitativo porque partimos
de conceptos sobre la asignación de
retiro, teniendo relación clara y
directa con la orientación jurídica
trazada por el Decreto 4433 de 2004.
5
Este artículo comprende los
siguientes apartes: Prestaciones
sociales en las Fuerzas Militares y
aproximación histórica, principio de
igualdad, planteamiento teórico de la
norma, los soldados profesionales en
Colombia, situación de desigualdad
para soldados profesionales en
relación con los oficiales y
suboficiales de la fuerza pública,
cuadro comparativo frente a las
prestaciones, función de la Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares,
asignación y alcance jurisprudencial.
1. Prestaciones sociales en las
Fuerzas Militares y aproximación
histórica.
Las transformaciones sociales en
otros países específicamente en la
España de los años cuarenta del siglo
XIX, permiten echar un vistazo
histórico teniendo lo que hoy se
llama prestaciones sociales son
transformaciones procedentes de
unidades económicas distintas de los
hogares1.
1 Ortiz Palacios, Iván David. La protección
laboral en el sistema Interamericano de
En los regímenes antiguos no
existieron programas de pensiones.
Lo que había al principio era la
concesión graciosa que el monarca
hacía de una pensión a favor de
algún alto funcionario que le había
servido durante largos años, o a favor
de sus supervivientes.
Se tiene entonces que “en el siglo
XVIII se fue introduciendo la práctica
de conceder pensión de retiro a los
oficiales de los reales ejércitos
cuando abandonaban la vida militar
tras años de servicio y pensiones de
jubilación a ciertas categorías de
funcionarios civiles al abandonar el
servicio por edad o invalidez”. De
esta manera en la España de aquella
época se fue pasando de las solas
pensiones de gracia a pensiones
progresivamente.
Se desarrolló la idea de pensión o
prestación económica en España,
donde surgió la pensión de
supervivencia, pensión del Estado a
Derechos Humanos, Bogotá, Ed. UNIBIBLOS, 2006.
6
favor de clérigos, pensiones públicas
durante periodos constitucionales y
reconocimientos pensionales a
militares2.
El 9 de junio de 1821 se aprobó el
Decreto de las cortes, el cual
estableció los haberes de retiro de los
oficiales del Ejército, así:
“Con 15 años de servicio 1/3 de los
haberes del ultimo empleo ejercido
por un año, Con 20 años de servicio
1/2 con 30 años de servicio el haber
integro. Además los militares
absolutamente inutilizados en actos
de servicio percibirían su haber
integro hasta que fuesen colocados
en otros destinos de no menor
sueldo que el que disfrutaban por
su empleo militar, gozando del
señalado a éste en el caso de que
les acomodase admitir alguno que
se les confiera de menor
asignación”.
“Estos mismos derechos se
reconocieron a los oficiales de la
Armada. Además con otro Decreto
expedido el 29 de junio de 1821 se
reconoció a los sargentos retirados
en las mismas proporciones pero
2 Bomada Rodríguez. La protección social en
España hacia 1845. Editorial BBV. España. Páginas 80 – 87.
incrementados con ciertos
aumentos mensuales”
En el caso colombiano se destaca en
la historia, el nacimiento de las
instituciones que integran las Fuerzas
Militares, así:
El Ejército Nacional, tiene sus inicios
desde antes de la independencia de
Colombia. La junta suprema
encargada de la independencia de
Colombia para la época de 1810,
anunció:
“Tres días después del 20 de Julio de
1810, la junta suprema encargada de
institucionalizar la Independencia,
anunció al pueblo, en la plaza mayor
de Santafé, que las armas para su
defensa estaban ya aseguradas, y
que se creara el “Batallón Voluntarios
de Guardias nacionales” compuesta
de infantería y caballería, cuyo
comandante sería el teniente Coronel
Baraya.”3
La Armada Nacional nació con la
Independencia, siendo presidente de
la Junta Suprema de Cartagena, don
José María García de Toledo, quien
3http://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=2045
51 consultada el 05 de agosto de 2013.14:30.
7
mediante Decreto del 17 de
septiembre de 1810, creó la Coman-
dancia General de Marina, bajo el
mando del Capitán de Navío Juan
Nepomuceno Eslava, hijo del Virrey
Sebastián de Eslava4.
Para el 28 de junio de 1822, el
general Francisco de Paula
Santander creó la Escuela Náutica, la
cual desapareció tiempo después
junto con sus buques de guerra y sus
marinos. En 1907, el general Rafael
Reyes Prieto creó la Escuela Naval a
través del Decreto 783 del 6 de julio,
la cual fue clausurada por el general
Ramón González Valencia el 28 de
diciembre de 1909.
El conflicto con el Perú en 1932 hizo
reaparecer la Marina. Se adquirieron
buques y se fundó la Escuela de
Grumetes en 1934 y la Escuela de
Cadetes en 1935, las cuales hoy
4 Linares Pérez, Luis Eduardo y Velasco
acosta, Jhon Álvaro. Régimen pensional de la fuerza pública. Edición (2007). Editorial Ibáñez.
continúan su labor de formar los
hombres y mujeres de mar.5
Por otra parte, la Fuerza Aérea de
Colombia, tiene sus orígenes desde
1916, cuando el Congreso Nacional
expidió la Ley 15 de 1916, por la cual
se disponía el envío a Europa de una
comisión de militares, para enterarse
de los avances bélicos, pero
principalmente de la aviación:
“La aviación colombiana nació
gracias a las inquietudes de un grupo
de caballeros con influencias en las
altas esferas del gobierno de la
época. Fue así como el día 07 de
septiembre de 1916, al impulso del
Club Colombiano de Aviación,
convertido en un positivo "grupo de
presión", el Congreso Nacional
expidió la novísima Ley 15 de 1916,
por la cual se disponía el envío a
Europa de una comisión de militares,
para enterarse de los avances
bélicos, pero principalmente de la
aviación."6
5 http://www.armada.mil.co/Armada de la República de Colombia. Historia Naval, ARC. Consultado el 27 de agosto de 2013. 09:00 .
6https://www.fac.mil.co/?idcategoria=34
consultada el 27 de agosto de 2013. 10.00 a
8
Tras hacer un breve repaso en la
historia del surgimiento de las
Fuerzas Militares, se encuentra que
la Constitución Política de 1991 en el
artículo 217, reafirma la institución,
de la cual hacen parte el Ejército, la
Armada Nacional y la Fuerza Aérea
Colombiana. La soberanía, la
independencia y la integridad del
territorio nacional son las funciones
más relevantes dentro del marco
constitucional y legal. Resultado de la
trascendencia de las instituciones, la
Constitución del 91 consagró algunas
prerrogativas y beneficios que tienen
los integrantes de dichas
instituciones.
“La Ley determinará el sistema de
reemplazos en las Fuerzas Militares,
así como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el
régimen especial de carrera,
prestacional y disciplinario, que les
es propio.”7
De tal manera que la ley prescribe el
régimen prestacional en el tema de la
7Colombia. Constitución política. Capítulo 7,
de la Fuerza Pública, artículo 217.
asignación, para los miembros de las
fuerzas armadas.
2. Principio de igualdad.
La Constitución Política establece los
derechos fundamentales, enmarca y
hace énfasis en la igualdad de todas
las personas frente a la ley.
Con la expedición de diferentes
decretos que regulan el tema de la
asignación para los funcionarios de la
Fuerzas Militares, se desconoce el
derecho a la igualdad teniendo en
cuenta que la Corte Constitucional ha
considerado:
“De conformidad con lo dispuesto en
el artículo 13 de la Carta Política,
"todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna
discriminación". Y además, agrega
que "el Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva".
Por su parte, en el artículo 25
superior se establece que "El trabajo
es un derecho y una obligación
9
social y goza, en todas sus
modalidades, de la especial
protección del Estado. Toda persona
tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas".
Así mismo, según lo preceptuado
por el artículo 53 de la Constitución,
constituyen principios mínimos
fundamentales del trabajo, "la
igualdad de oportunidades para los
trabajadores"; "la primacía de la
realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales", y que "la ley,
los contratos, los acuerdos y
convenios de trabajo no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los
trabajadores.”8
El principio de igualdad quizás es
uno de los más relevantes, no solo
por las calidades de los uniformados
de las Fuerzas Militares y las
funciones que desempeñan, sino
también por la violación al régimen
constitucional y legal al cual
pertenecen, teniendo como
precedente el Decreto 4433 de 2004,
8 Colombia Hernando Herrera Vergara.
Sentencia. C 665-98. Corte constitucional de Colombia.
que desconoció una norma de rango
constitucional como el derecho a la
igualdad en materia de pensiones, al
excluir el subsidio familiar como
partida computable en la asignación
de retiro de los soldados
profesionales del Ejército.
Es importante señalar que Robert
Alexy, en su obra Teoría de los
Derechos Fundamentales señala
frete al principio de igualdad:
“El mandato al legislador de trata
miento igual implica, siguiendo la
fórmula aristotélica, tratar igual a
los iguales y desigual a los
desiguales. La teoría analítica del
autor enfrenta ante esta máxima
dos cuestiones: la primera es en
qué medida es posible fundamentar
racionalmente los juicios de valor
necesarios dentro del marco de la
máxima igualdad y, segundo, quién
ha de tener en el sistema jurídico la
competencia para formular, en
última instancia y con carácter
vincula te, aquellos juicios de
valor.”9
9 Alexi, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales, España, Ed. Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2 Ed., 2007 paginas 384, 385.
10
De acuerdo con lo anterior, este
artículo de investigación, plantea
como marco constitucional los
artículos 13 y 93 de la Constitución
Política, entrelazados con la Ley
1437 de 2011 artículo 3 y la
Declaración Universal de Derechos
Humanos la cual establece:
“Artículo 1 Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.
Artículo 7 Todos son iguales ante la
ley y tienen, sin distinción, derecho
a igual protección de la ley. Todos
tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra
toda provocación a tal
discriminación.” 10
Considerando que, conforme a los
principios enunciados en la Carta de
las Naciones Unidas, la igualdad la
libertad, la justicia, entre otros tienen
10
http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/1948-DeclaracionUniversal.htm. Consultada el 15 de septiembre de 2013. 08.00.
por base el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los
miembros de la familia humana y de
sus derechos iguales e inalienables,
se establece entonces que el
tratamiento que reciben los soldados
profesionales al no incluirse el
subsidio familiar como partida
computable en la asignación de retiro,
va en contra de dichos postulas que
no solo son reconocidos en la
Constitución Política de Colombia,
sino a demás en la carta de las
Naciones Unidas.
Al existir un régimen especial para
tener derecho a una retribución por la
labor desempeñada y cumpliendo un
presupuesto de tiempo necesario
para el retiro, los soldados
profesionales que logran este
beneficio y sus familias están siendo
perjudicados al recibir por parte del
Estado y de las normas, un
tratamiento desigual frente a los
miembros de la Fuerzas Militares.
Por la necesidad de reorganizar la
carrera de oficiales del Ejército la
Ley 2 de 1945, una de las primeras
legislaciones que trata el tema de la
11
asignación para los soldados
profesionales. En su Sección IV, trata
sobre las prestaciones sociales para
los empleados civiles y los soldados
de las Fuerzas Militares; creando una
serie de beneficios y auxilios, tanto
médicos como prestacionales. Dicha
norma dentro de las disposiciones
complementarias en el artículo 66
indica:
“Las formas de retiro que conforme a
este estatuto dan derecho a pensión,
asignación de retiro o
compensación, requieren
previamente la formación de la hoja
de servicios del actor y para tal fin el
Gobierno concede un plazo de tres
meses, durante el cual el interesado
disfruta de su renta, primas y demás
prerrogativas de actividad.”11
Es imperioso resaltar que desde sus
inicios este personal tiene un régimen
especial de pensión por retiro en
donde el único presupuesto es el
11
Colombia. Congreso de la República. Ley 2 de 1945 Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa. , Diario oficial No 25.772 de 21 de febrero de 1945,
tiempo de servicio. El Decreto 1793
de 2000, define a los soldados
profesionales como varones
entrenados y capacitados para actuar
en combate, que solo pueden
ascender al grado de dragoneantes;
pensionalmente se rigen por la Ley
100 de 1993 y solo se les tiene en
cuenta como factores salariales la
asignación básica y la prima de
antigüedad.
3. Planteamiento teórico de la
norma.
El problema planteado implica hacer
una aproximación a la noción de
norma, expuesta por el teórico Hans
Kelsen, en su obra Teoría General de
las Normas, la cual establece que el
término norma significa:
“la palabra norma proviene del latín:
norma, y en la lengua alemana ha
adquirido el carácter de un latinismo
mediante el cual se designa – si no
en forma exclusiva, al menos de
manera primordial – un
mandamiento, un reglamento, una
orden. Sin embargo mandar no es la
única función de una norma, ya que
12
también pueden decretar permitir,
autorizar y derogar”.
Existen para Kelsen diferentes tipos
de normas tales como normas del
derecho, de la moral y de la lógica. Y
una clase de normas como objeto de
conocimiento: ciencias del derecho,
ética y lógica.
Según este autor “se habla de las
normas de la moral o las normas del
derecho como de prescripciones
referentes al comportamiento mutuo
entre los hombres”12. Sin lugar a
dudas el padre del positivismo, con
su teoría quiso hacer de la norma una
ciencia exacta; la norma debía ser
presupuestada, pensada, lógica,
trascendental, de tal manera que
fuera autónoma y no dependiera ni de
la política ni de la moral.
Por su parte, Husserl afirma que “una
disciplina normativa ha de poseer un
contenido teórico, separable de la
idea de la formación (del deber ser).
12
Kelsen Hans, Teoría General De las
Normas, Editorial Trillas, páginas 19 a 24 y 198 a 207.
Según este autor la norma “A debe
ser B” denota esta proposición como
algo puramente teórico. Propone un
ejemplo de norma así: “un soldado
debe ser valiente significa (…) sólo
un soldado valiente es un buen
soldado”. Esta proposición, según
Huseerl, es un juicio de valor.
Esta proposición significa que un
soldado debe comportarse de una
manera calificada como “valiente” lo
que conlleva a determinar que el
juicio de valor establece que una
conducta corresponde a una
determinada norma.
4. Los soldados profesionales en
Colombia.
Para poder orientar este artículo se
remite a la estructura y organización
de la Fuerza Pública establecida en
la Constitución Política de 1991, en
su artículo 216, donde manifiesta:
“(…) la fuerza pública estará
integrada en forma exclusiva por las
Fuerzas Militares y la Policía
Nacional”. En lo que respecta a las
fuerzas militares, la constituyen el
13
Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada
Nacional, y dentro de estas existe
reglamentariamente una estructura
jerarquizada, equivalente en cada
una de ellas, descendentemente en
niveles o categorías de oficiales,
suboficiales y soldados; dentro de
este último escalón jerárquico,
legalmente existen dos modalidades
de soldados, los primeros son los que
prestan su servicio militar en
cumplimiento del artículo 216 de la
Constitución de 1991, inciso
segundo13, reglamentada en la Ley
48 de 1993, en el artículo 13:
“MODALIDADES DE PRESTACIÓN
DE SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO. El Gobierno podrá
establecer diferentes modalidades
para atender la obligación de la
prestación del servicio militar
obligatorio continuarán rigiendo las
modalidades actuales sobre la
prestación del servicio militar: a.
13
Colombia. Constitución Política de 1991. Art.216 inciso segundo. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.
Como soldado regular, de 18 a 24
meses. b. Como soldado bachiller,
durante 12 meses. c. Como auxiliar
de policía bachiller, durante 12
meses y como soldado campesino,
de 12 hasta 18 meses”. 14
La prestación del servicio militar
solo se cumple acatando el deber
constitucional durante un tiempo
determinado, en contraprestación al
cumplimiento del servicio el Estado a
través de la dirección de recluta-
miento y movilización de cada una
de las fuerzas, le otorga una libreta
militar en la categoría de primera
línea, no se les reconoce ninguna
remuneración salarial, solo perciben
una bonificación para suplir las
necesidades básicas mínimas de
aseo personal y no ostentan ninguna
relación laboral, por consiguiente su
labor obedece a la prestación del
servicio militar obligatorio
preestablecido de conformidad a lo
establecido en la Ley 48 de 1993.
La segunda modalidad son los
soldados profesionales; obedecen a
14
Colombia. Congreso de la Republica. Ley 48 de 1993
Por la cual se reglamenta el
servicio de Reclutamiento y Movilización. Titulo II. Capítulo I artículo 13.
14
una necesidad del Estado para
contrarrestar la imperante violencia
en las últimas décadas; su raíz
natural legalmente surge con la
promulgación de la Ley 131 de 1985,
a través de la cual, el Congreso de
la República, con el propósito de
resolver la crisis que se venía
agudizando aceleradamente, incor-
poro hombres que ya habían
prestado el servicio militar,
vinculándolos dentro de la planta
de personal con fundamento en esta
Ley que en su artículo primero
señala sobre el servicio militar
voluntario:15
“Sin perjuicio de las disposiciones
vigentes que regulan el servicio
militar obligatorio, el Gobierno podrá
establecer el servicio militar
voluntario dentro de los términos de
esta Ley”.
Artículo segundo. “Podrán prestar el
servicio militar voluntario quienes,
habiendo prestado el servicio militar
obligatorio, manifiesten ese deseo al
respectivo Comandante de Fuerza y
sean aceptados por él. Las
autoridades militares podrán
15
Colombia. Congreso de la República. Ley 131, de Diciembre de 1985, Diario Oficial 37295
organizar otras modalidades de
servicio militar voluntario, cuando las
circunstancias lo permitan”.
La norma literalmente trata de otras
modalidades de la prestación de un
servicio militar voluntario, mas no
de una incorporación a ser parte de
la planta de personal de las
Fuerzas Militares como servidores
públicos, los cuales serían sujetos
de derechos y obligaciones
enmarcados dentro de una relación
laboral con el Estado.
Luego de quince (15) años de
inconvenientes y traumatismos por
la falta de normas y políticas claras,
en el año 2000 entró en vigencia
Decreto Ley 1793 del 2000, que
reglamentaría el régimen de carrera
y estatuto del personal de soldados
profesionales de las fuerzas
militares16, el cual define en su
artículo primero:
“Los soldados profesionales son los
varones entrenados y capacitados
con la finalidad principal de actuar en
16
Colombia. Congreso de la República. Decreto Ley 1794, del 14 de septiembre del 2000, Diario Oficial 44.161
15
las unidades de combate y apoyo de
combate de las Fuerzas Militares, en
la ejecución de operaciones militares,
para la conservación,
restablecimiento del orden público y
demás misiones que le sean
asignadas”.
De tal manera que, se cambió el
tratamiento que se le venía dando
a los mencionados soldados
voluntarios, regidos por la Ley 131
de 1985, pero que en la práctica
vienen a ser los mismos, es decir,
los que no fueron licenciados en
virtud de la norma anterior y que se
acogieron al nuevo reglamento y los
que se han incorporado después de
la entrada en vigencia el Decreto
1793 del 2000.
5. Situación de desigualdad para
soldados profesionales en relación
con los oficiales y suboficiales de
la fuerza pública.
Desde la entrada en vigencia la
primera norma que orienta el plan
estratégico de implementar en
Colombia unas fuerzas militares más
regulares y capacitadas, las políticas
medidas y decisiones no fueron
congruentes con los principios del
Estado social de derecho, frente a
los estatutos de personal de carrera
existentes para oficiales, suboficiales
y personal civil que laboraba en
las instituciones militares para la
época, puesto que en cumplimiento a
este ordenamiento jurídico y al
llamado que el país les hizo a estos
hombres frente a la necesidad de
restablecer el orden público en la
mayoría del territorio nacional, una
cantidad acataron las convocatorias,
unos por vocación y otros por
necesidad y se incorporaron a las
filas creyendo firmemente en el
respaldo de las leyes y las
instituciones gubernamentales.
La Ley 131 de 1985 no precisaba el
espíritu, objeto y acontecer de la
realidad de jóvenes que se
someterían bajo el ordenamiento
establecido, dado que no se reflejó
en las cargas del Estado frente al
compromiso de los soldados
respecto de establecer las obliga-
ciones prestacionales que se les
debía reconocer y garantizar.
16
El contenido literal la ley, elude la
responsabilidad frente a la
remuneración salarial y prestacional
ya que, en el artículo, cuarto
señala:
“El que preste el servicio militar
voluntario devengará una
bonificación mensual equivalente al
salario mínimo legal vigente,
incrementada en un sesenta por
ciento (60%) del mismo salario, el
cual no podrá sobrepasar los
haberes correspondientes a un
Cabo Segundo, Marinero o
Suboficial Técnico Cuarto”17
.
Se establece una bonificación
mas no de una remuneración
salarial, lo que permite deducir
que el ánimo de este elemento
esencial para la configuración de
una relación laboral no fue
definido, dejando vacíos que a
futuro habría de causar un grave
perjuicio y detrimento patrimonial,
además que no estaban
determinados los reglamentos
disciplinarios y los procedimientos
17
Colombia. Congreso de la República. Ley 131 de 1985. Artículo 4.
que los regiría; presuntamente
mandos superiores abusaron de su
jerarquía y de su autoridad para
hacer descuentos no autorizados,
en algunas ocasiones llegando
hasta desvincularlos de la
institución argumentando justa causa
sin haber adelantado una
investigación pertinente, amparán-
dose en el supuesto fuero
discrecional, violándoles toda clase
de derechos adquiridos por su
permanencia en la institución.
Muchos jóvenes salieron de las filas
castrenses después de haber
pertenecido durante mucho tiempo,
sin que se acreditara algún
porcentaje para el reconocimiento de
la asignación de retiro, ni cotiza-
ción en alguno de regímenes
pensionales, porque la ley que los
regía no estableció ninguna clase
de derechos ni beneficios por el
tiempo que hicieron parte activa de
la fuerza pública.
Con la entrada en vigencia del
Decreto-Ley 1793 del 2000, la
situación tiende a cambiar, pero a
17
pesar que se establece el nuevo
régimen de carrera y estatuto del
personal de soldados profesionales
de las Fuerzas Militares,
subsistiendo inequidad y desi-
gualdad frente a los decretos que
rigen el régimen prestacional para
oficiales y suboficiales de la
Fuerzas Militares.
Los soldados profesionales cumplen
el mismo fin constitucional esta-
blecido en el artículo 217, que para
efectos de derechos prestacionales,
laborales y de seguridad social se
encuentran determinados dentro del
régimen excepcional señalado en el
artículo 279 en vigencia de la Ley
100 de 1993:
“EXCEPCIONES. El Sistema
Integral de Seguridad Social
contenido en la presente Ley no se
aplica a los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, ni al personal regido por
el Decreto ley 1214 de 1990, con
excepción de aquel que se vincule
a partir de la vigencia de la
presente Ley, ni a los miembros no
remunerados de las Corporaciones
Públicas”. 18
Los soldados profesionales de igual
forma trabajan en función del
mismo fin, formando parte del
mismo cuerpo armado y organizado,
reciben básicamente el mismo
entrenamiento, se rigen por los
mismos reglamentos y normas
disciplinarias, lo único que los
diferencia es la jerarquía y sus
funciones específicas, ya que
mientras los oficiales y suboficiales
son capacitados y entrenados para
desarrollar funciones de mando y
dirección, los soldados profesionales
son entrenados para ejecutar tareas
básicas de combate, pero éstas
funciones no pueden apartarse, toda
vez que forman una “sola unidad o
estructura” denominada Fuerzas
Militares establecidas en el artículo
217 de la Constitución Política de
199119.
18
Colombia. Congreso de la República. Ley 100, de 1993. Diario Oficial No.41.148 de 23 de Diciembre de 1993 19
Colombia. Constitución Política, art 217. “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad
18
Los soldados voluntarios y ahora
profesionales no fueron incorporados
al régimen prestacional que
estableció el Decreto 1211 de
199020 el cual reglamenta el
estatuto de carrera y prestacional
de los oficiales y suboficiales,
como tampoco fueron tenidos en
cuenta dentro de los lineamientos
determinados en la Ley 4 de 199221:
“mediante la cual se señalan las
normas, objetivos y criterios que
debe observar el Gobierno
Nacional para la fijación del
régimen salarial y prestacional de
los empleados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y
de la Fuerza Pública y para la
fijación de las prestaciones
sociales de los Trabajadores
primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio” 20
Colombia. Decreto 1211 de 1990 diario oficial NO.39.406 del 8 de junio 21
Colombia Congreso de la República. Ley 4 de 1992, Diario Oficial No. 40.451, de 18 de mayo de 1992
Oficiales y se dictan otras
disposiciones, de conformidad con
lo establecido en el artículo 150
numeral 19, literales e) y f) de la
Constitución Política, la cual en su
Artículo establece 13. “En
desarrollo de la presente Ley el
Gobierno Nacional establecerá una
escala gradual porcentual para
nivelar la remuneración del
personal activo y retirado de la
Fuerza Pública de conformidad con
los principios establecidos en el
artículo 2º. Parágrafo. La nivelación
de que trata el presente artículo
debe producirse en las vigencias
fiscales de 1993 a 1996”.
Se discrimina porque fueron aislados
y sometidos al Decreto-Ley 1793 del
2000, dentro del cual se
encuentran elementos de reflexión
necesarios para identificar la
vulneración al principio de igualdad,
establecido en la Constitución de
1991.
Después de haber analizado el
ordenamiento jurídico existente para
el personal de soldados profesionales
de Colombia, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional a partir de la
entrada en vigencia de la
19
Constitución de 1991 ha establecido
para situaciones similares, en donde
se discute violaciones al principio
de igualdad, esta corporación trazó
los lineamientos22 y razonamientos en
el marco de referencia jurídica para
la solución de las controversias
donde se encuentran de por medio
las violaciones al principio de
igualdad. La Sentencia T-230 de
1994, donde se discutía el principio
de igualdad en relación con la
existencia de un trato diferenciado en
las relaciones laborales, en su
providencia estableció los elementos
requeridos para la estructuración en
las demandas en contra de los juicios
22
Colombia. Cifuentes Muñoz Eduardo.
Sentencia T-230 de 1994, M.P, , Mandatos: (1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias trato igual a pesar de la diferencia y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes trato diferente a pesar de la similitud”
por las violaciones al principio de
igualdad.
La jurisprudencia ampara los
derechos de las personas y de las
minorías, así como su intención por
controlar los abusos de las
autoridades, que sólo a través del
amparo constitucional por medio de
mecanismos como la tutela o
accionando el aparato jurisdiccional
del poder judicial encuentra respuesta
a problemas que, en principio,
deberían ser debatidos y
solucionados en el escenario
legítimamente establecido para
hacer leyes acordes con las
circunstancias y necesidades como lo
es el Congreso de la República;
que cumplan los preceptos, derivados
del principio de igualdad
representado en uno de los pilares
de toda sociedad organizada y de
todo Estado Constitucional.
La Corte al resolver un problema
jurídico en relación con la prestación
del servicio militar obligatorio, en
20
sentencia No.C-022/9623, enmarca el
método para resolver los casos
donde se encuentra de por medio
una posible vulneración al principio
de igualdad.
Este lineamiento jurisprudencial se
ha venido conservando desde la
entrada en funcionamiento del
Tribunal Constitucional, como se
evidencia en la sentencia C-057 del
201024, donde se resuelve una
posible vulneración al principio de
igualdad establecido en el Decreto
353 de 199425, reglamentado por la
Ley 973 de 2005, por la cual se
23
Colombia. Corte Constitucional. Hernández Galindo José Gregorio Sentencia C-022 de 1996. 24
Pinilla Pinilla Nilson Sentencia C-057 del 2010. 25
Colombia. Decreto 353 de 1994, Artículo 24. A partir de 1995 el Gobierno Nacional apropiará anualmente un valor equivalente al 3% de la nómina anual del personal vinculado al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con carácter de subsidio para vivienda, como parte de los programas ordenados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública. Dicho subsidio será reconocido en las cuantías que a continuación se relacionan: hasta 140 salarios mínimos legales mensuales para categoría oficial, hasta 80 salarios mínimos legales mensuales para categoría suboficial, y hasta 70 salarios mínimos legales mensuales para quienes conserven la categoría agente. Este subsidio no constituye factor salarial para ningún efecto”
modifica el Decreto-Ley 353 del 11 de
febrero de 1994, y se dictan otras
disposiciones.
6. Cuadro comparativo de
diferencias prestacionales.
El siguiente cuadro comparativo se
identifican las diferencias
sustanciales entre la normatividad
para oficiales y suboficiales en
relación con las normas que
reglamentan las prestaciones de los
soldados profesionales.
21
DIFERENCIAS ENTRE EL DECRETO 1211 DE 1990 Y EL DECRETO 1794 DE 2000
PRESTACIÓN OFICIALES
SUBOFICIALES
DECRETO 1211 /1990
SOLDADOS
PROFESIONALES,
DECRETO
1794/2000
DIFERENCIA
Subsidio
Familiar
30% del salario
básico por el cónyuge
mas el 5% por cada
hijo disminuido a una
unidad por cada uno
hasta completar
máximo 17% es decir
47%
4% del salario
básico mas la prima
de antigüedad,
derogado por el
decreto 3770 2009
Un oficial o suboficial si en
su primer año acredita el
derecho por cónyuge y un
hijo tiene derecho al 35%
mientras un soldado
profesional solo tiene
derecho al 4% de su salario
básico porque todavía no se
hace acreedor a la prima de
antigüedad pero más
precario para los que se
incorporaron después de
Septiembre del 2009 puesto
que fue derogado a través
del decreto 3770 2009
Prima de
Actividad
Antes decreto 1211/90
se le pagaba el 33%
del salario básico, con
el decreto 2863/2007
ahora tienen el 50%
del salario básico
No tienen esta
prestación
Los primeros comienzan a
devengar prima de actividad
a partir del acto
administrativo que los da de
alta en su grado y
devengan salario, los
segundos no tienen esta
prestación establecida .
Prima de
Antigüedad
Para los Oficiales a
partir de los 15 años
y los Suboficiales a
partir de los 10 años
6.5 x año sin
excederse del 58%
del salario básico
Es la única prestación que
vislumbra una ligera ventaja
puesto que a los 8 años ya
tiene asegurado el soldado
22
laborados comienzan
a devengar el 10% del
salario básico
aumentando cada año
en un 1%
profesional el 58% pero ahí
se queda sin aumentar su
valor adquisitivo.
Prima de
Navidad
La totalidad de los
haberes netos
devengados en el
mes de noviembre
50% salario básico
mensual de la
asignación de
Noviembre mas la
prima de antigüedad
Para un soldado antiguo la
diferencia proporcional en
porcentaje no podría ser
mucha puesto que se le
incluye la prima de
antigüedad sobre el básico
pero para un soldado nuevo
si existe un espacioso en
diferencia con un Oficial
suboficial de pocos años
que recibe el 100% de sus
haberes.
Prima Anual
50% de la totalidad de
los haberes recibidos
en el mes de junio.
50% del salario
básico mensual de la
asignación de junio
mas la prima de
antigüedad
Se le presenta la misma
operación con la situación a
la prima de Navidad, con
desproporción para el
soldado
Prima de
Vacaciones
50% de la totalidad de
los haberes
mensuales
50% del salario
básico mensual más
la prima de
antigüedad
La diferencia radica en que
para los primeros se toma
de la totalidad de los
haberes para los segundos
se toma sobre salario básico
mensual y algunos no
devengan suficiente prima de
antigüedad
Prima de
Orden Publico
25% del salario
básico mensual
No está establecida No fue tenida en cuenta a
pesar de ser estos los que
permanecen más tiempo en
la zonas o áreas de
conflicto al inminente
23
contacto con el enemigo y
las zonas de posibles
enfermedades endémicas
Prima de Salto
Paracaidista o
Submarinos
15% del salario
básico mensual
No está establecida No gozan los Soldados
Profesionales de esta
prestación a pesar que un
alto porcentaje permanece
saltando tanto en
entrenamiento como en
operaciones contra el
enemigo.
Prima de
Comando
especial
Terrestre, de
selva, Aéreo o
Anfibio
20 % del salario
básico mensual
No está establecida Son los soldados
profesionales los que se
preparan y adelantan estos
cursos y los ponen en
práctica en las diferentes
operaciones que hemos visto
a nivel nacional con los
resultados ya conocidos y
no gozan de esta prestación
Prima de
Instalación
Un salario global o
total mensual
No está establecida Cuando un oficial o
suboficial sale trasladado de
un lugar a otro por
destinación a otro territorio
devenga un salario global o
total y los soldados cuando
son trasladados no gozan
de esta prima deben ellos
de su propio peculio costear
este traslado.
Prima de
Especialista
10 % del salario
básico mensual
No está establecida El oficial o Suboficial que
tenga una preparación
profesional específica goza
de una prima de
especialista mientras que
24
algunos soldados
profesionales se han
preparado y no gozan de
este beneficio o derecho y
tienen que retirarse puesto
que no ven gratificado el
esfuerzo de prepararse
profesionalmente
Fuente: Elaboración propia, con base
en información contenida en los
decretos 1211 de 1990 y 1794 de
2000.
Los decretos evidencian unas
relevantes distancias y deficiencias
entre uno y otro estatuto, sin tener
en cuenta que el subsidio familiar
para los soldados profesionales
incorporados a partir de septiembre
del 2009 no contempla esta
prestación puesto que fue derogado
a través del Decreto 3770 2009, sin
haber profundizado en relación con
la diferencia planteada respecto de
los subsidios de vivienda.
La Corte Constitucional declaró
exequible en Sentencia C-057 del
2010 ya mencionada, donde para un
oficial el subsidio equivale a 140
SMLMV, para un Suboficial 70
SMLMV y para agente o soldado
profesional ahora solo corresponde
a 40 SMLMV, además de los
planteamientos argumentados en la
providencia en relación con el
principio de igualdad al fundamentar
la decisión en términos económicos
y matemáticos desconociendo la
esencia de los subsidios para los
más necesitados o menos
favorecidos por su condición
salarial, cuyo argumento recurre a
que los oficiales aportaban en mayor
cantidad a los demás grupos en
proporción a los salarios
devengados.
“Al ocuparse del régimen general de
los subsidios de vivienda, la Corte
ha reiterado en varias ocasiones
que se trata de una
herramienta “con que cuenta el
25
Estado, para lograr que los
ciudadanos, con escasos recursos
económicos, puedan acceder a una
vivienda en condiciones dignas,
dando así aplicación al derecho
consagrado constitucionalmente en
el artículo 51 y que “es un aporte
estatal que se entrega por una sola
vez al beneficiario, el cual puede
estar representado en especie o en
dinero, y está dirigido a que
personas con escasos recursos
económicos puedan acceder a una
vivienda o a mejorar la que ya
tiene. Se ha entendido que “en
términos generales, el subsidio
familiar de vivienda es una de las
herramientas con las que cuenta el
Estado para lograr que los
ciudadanos de más bajos recursos
puedan acceder a una vivienda en
condiciones dignas y que “fue
implementado en nuestro país con
el objeto de asegurar el acceso a la
vivienda social de los hogares de
escasos recursos.
Este rápido repaso jurisprudencial
pone de presente que para la
Corte, el subsidio de vivienda se
encamina a apoyar a personas
de “escasos recursos
económicos”, a los de “más bajos
recursos”, a los “hogares de bajos
recursos” y, en general, a
la “población más pobre”.
3.3.2. El argumento central del
demandante, a pesar de que no lo
formula con la precisión deseable,
es que el esquema contenido en las
normas demandadas contradice
esta finalidad de los subsidios de
vivienda, toda vez que establece
unos topes para subsidios, pero lo
hace en forma diferenciada, no por
nivel de ingresos u otra variable
económica objetiva, sino con base
en la pertenencia a un determinado
nivel dentro de la jerarquía militar o
policial, con el agravante de que el
tope es mayor entre más alto sea el
nivel jerárquico y por lo tanto el
ingreso” 26
.
7. Función de la Caja de Retiro de
las Fuerzas Militares.
La Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares, es un establecimiento
público del orden nacional, con
personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio
independiente, adscrito al Ministerio
de Defensa Nacional; su objeto
fundamental es reconocer y pagar
las asignaciones de retiro al personal
26
Colombia. Corte constitucional. Pinilla Pinilla Nilson Sentencia C-057 del 2010.
26
de oficiales, suboficiales y soldados
profesionales de las Fuerzas
Militares que consoliden el derecho a
tal prestación, así como la sustitución
pensional a sus beneficiarios.
De conformidad con la Constitución
Política de Colombia (Art. 48), la
seguridad social es un servicio
público y un derecho de carácter
irrenunciable, el cual debe ser
prestado por el Estado con
fundamento en los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación.
Así mismo, cabe recordar que el
Sistema General de Seguridad Social
Integral está conformado por los
regímenes generales para pensiones,
salud, riesgos profesionales y los
servicios sociales complementarios
definidos en la Ley 100 de 1993.
En cuanto al sistema de pensiones,
existe una amplia gama de
prestaciones económicas dentro de
las cuales están las pensiones de
vejez, invalidez, sobrevivientes, así
como también, la sustitución
pensional y la indemnización
sustitutiva, entre otras. Del mismo
modo, la citada Ley establece un
régimen de excepción en cabeza de
los miembros de las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional, salvo
aquellos que se vinculen a partir de
su vigencia, lo cual implica, que no
es aplicable el marco normativo que
rige el Sistema Integral de Seguridad
Social (Art. 279).
Dentro de este contexto, una de las
prestaciones asistenciales prevista
normativamente para la fuerza
pública es la denominada “asignación
mensual de retiro” que ha sido
entendida por la Corte Constitucional,
con fundamento en el método de
interpretación histórico, como:
“una modalidad de prestación social
que se asimila a la pensión de vejez
y que goza de un cierto grado de
especialidad (en requisitos),
atendiendo la naturaleza especial del
servicio y las funciones que cumplen
los servidores públicos a quienes se
les reconoce. Se trata, (…) de una
pensión de vejez o de jubilación (…),
en la medida que el resto del
ordenamiento especial de dichos
servidores públicos, se limita a
regular las pensiones de invalidez y
27
sobrevivientes.” Al respecto, la Corte
sostuvo:
“Un análisis histórico permite
demostrar su naturaleza prestacional.
Así, el artículo 112 del Decreto 501
de 1955, es inequívoco en establecer
a la asignación mensual de retiro
dentro del catálogo de prestaciones
sociales a que tiene derecho los
oficiales o suboficiales de la fuerza
pública. En idéntico sentido, se
reitera la naturaleza prestacional de
dicha asignación, en los artículos 101
y subsiguientes del Decreto 3071 de
1968.”27
La finalidad, de la asignación
mensual de retiro tiene un carácter
de prestación social o, más
específicamente, de derecho
pensional, implica entonces que se
trata de un derecho cierto, indiscutible
e irrenunciable (Art. 48 de la
Constitución); es decir, que respecto
de su reconocimiento no opera el
fenómeno de la caducidad ya sea en
sede administrativa o judicial, razón
por la cual su reclamación puede
efectuarse en cualquier tiempo,
27
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-558/10. Magistrado Ponente. Jorge Iván Palacio Palacio. Acción de tutela de Rosalba Díaz Zamudio Contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. CASUR
teniendo en cuenta que se trata de
una prestación periódica28.
8. Asignación
Hasta el año 1936, se prohibía en
Colombia que los servidores públicos
recibieran más de un salario del
tesoro público. Sin embargo, estos
podían desempeñarse como
empleados y contratistas del Estado,
recibiendo salario y honorarios. Por
ello, la reforma constitucional de ese
año sustituyó la noción de “salario”
por la de “asignación”, que es la
misma que contiene el artículo 128 de
la actual Constitución Política, y cuyo
fin es el de prohibir a los servidores
públicos recibir múltiples ingresos del
tesoro público, sin importar su fuente,
salvo las excepciones contempladas
por el artículo 17, de la Ley 4ª de
199229.
Ahora bien, para los oficiales y
suboficiales, la asignación de retiro,
28
Isaza Cadavid, Germán Derecho laboral aplicado, Bogotá, edición 2007. Editorial
Leyer. 29
Cortés González, Juan Carlos. Derecho de la protección social. Bogotá: 2009; editorial Legis; 1ª edición.
28
pensión de invalidez y de
sobrevivencia se liquidará con base
en el sueldo básico, las primas (de
actividad, antigüedad, estado mayor,
vuelo y la duodécima parte de la de
navidad), los gastos de
representación para generales o de
Insignia y el subsidio familiar.
Con la expedición del Decreto 4433
de 2004, por medio del cual se fija el
régimen pensional y de asignación
de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública, se estableció en
Colombia la asignación de retiro para
los soldados profesionales, para la
cual se tiene en cuenta el salario
mensual y la prima de antigüedad.
Los demás auxilios y compen-
saciones respecto de los oficiales y
suboficiales no serán contabilizados
para la asignación.
Por medio del Decreto-Ley 1794 del
2000 expedido por el Presidente de
la República se estableció el régimen
salarial y de prestaciones para el
personal de soldados profesionales
de las Fuerzas Militares dentro de las
cuales se encuentran: prima de
antigüedad, prima de servicio anual,
prima de vacaciones, prima de
navidad, pasajes por traslado,
pasajes por comisión, vacaciones,
cesantías, vivienda militar y subsidio
familiar30.
En concordancia con el citado
Decreto 4433 de 2004, dispuso el
reconocimiento de la asignación de
retiro para los soldados profesionales
y a su vez determinó en el artículo 16
que la prestación se liquida con las
partidas de “sueldo básico y prima de
antigüedad”; con base en este
postulado legal la Caja de Retiro de
las Fuerzas Militares, niega el
reconocimiento del subsidio familiar
como partida computable en la
asignación de retiro, argumentado
que la liquidación para este personal
30
El texto literal del artículo en mención reza: “Art 1.- Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.
29
militar se encuentra expresamente
contenida en una norma de orden
público y en ella no se tiene
contemplada dicha prestación.
Es de señalar que tanto para el
sector público como para el privado
las normas legales han establecido
una prestación social que tiene su
fundamento en el tiempo de
permanencia en el servicio y que le
garantiza al trabajador un medio de
subsistencia cuando se retire del
mismo, bien sea por voluntad propia,
por causas legales como el haber
llegado a la edad de retiro forzoso, o
por voluntad del empleador.
Esta prestación se ha denominado
genéricamente "pensiones de
jubilación" y las disposiciones
generales que la regulan establecen
determinados requisitos referentes al
tiempo de servicios y a la edad, para
tener derecho a ella31.
Es así, como la asignación de retiro,
al igual que la pensión de jubilación 31
Mendoza Vergara, Luis Eduardo. Régimen
jurídico de las fuerzas militares y policía nacional., Edición (2010). Editorial. Leyer.
es una suma de dinero que se paga
periódicamente y en forma vitalicia al
servidor público cuando se retira del
servicio, si ha permanecido en él
durante un tiempo determinado, a fin
de que reciba como recompensa a
su dedicación durante ese tiempo, un
auxilio económico que le permita
subsistir sin laborar, si así lo desea.
La asignación de retiro tiene de una
naturaleza prestacional susceptible
de reconocimiento por el retiro del
servicio activo, al igual que la
pensión de vejez que se le otorga a
los trabajadores que se rigen bajo la
Ley marco de la seguridad social.
Adicionalmente, es indiscutible que
dicha prestación cumple un fin
constitucional determinado, pues
conforme a lo expuesto, tiene como
objetivo principal beneficiar a los
miembros de la fuerza pública, con
un tratamiento diferencial encami-
nado a mejorar sus condiciones
económicas por la ejecución de una
función pública que envuelve un
30
riesgo inminente para sus vidas y las
de sus familiares32.
9. Alcance jurisprudencial.
De otra parte, en diversos fallos
judiciales según el medio de control
de nulidad y restablecimiento del
derecho (Decreto 01 de 1984, hoy
Ley 1437 de 2011 Código de
Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo,) se ha
declarado la nulidad de actos
administrativos mediante los cuales
la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares, niega el reconocimiento de
esta prestación y como consecuencia
de esa declaratoria de nulidad
ordena el restablecimiento del
derecho de los soldados
profesionales del Ejército.
Esta tendencia jurisprudencial
obedece a la interpretación que
hacen los jueces y tribunales
administrativos al Decreto 4433 del
2004, en el sentido de señalar que
32
Cortés González, Juan Carlos. Derecho
de la protección social. Bogotá: 2009; editorial Legis; 1ª edición.
esta norma demanda un estudio
armónico, integral y sistemático, en
vista de que el título I capítulo único,
artículo 1, expresa que las
disposiciones allí contenidas tienen
por destinatarios. “(…) a los soldados
de las fuerzas militares en los
términos que señala el presente
Decreto”.
De acuerdo con el contenido
normativo previsto en el artículo 3°
del Decreto 4433 de 2004, el
régimen especial de asignación de
retiro, debe responder entre otros a
los principios de universalidad,
igualdad, equidad y solidaridad33.
En relación con los principios, como
categoría de normas la Corte
Constitucional, afirmó:
“los principios (…) consagran
prescripciones jurídicas generales que
suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en
consecuencia, restringen el espacio
33
Quintero Sepúlveda Álvaro Pensiones del
sector público; la transición jurisprudencial de las altas cortes; tercera edición, Librería jurídica Sánchez Ltda.
31
de interpretación, lo cual hace de ellos
normas de aplicación inmediata, tanto
por el legislador como por el juez
constitucional. (…) Su alcance
normativo no consiste en la
enunciación de ideales que deben
guiar los destinos institucionales y
sociales con el objeto de que algún
día se llegue a ellos; su valor
normativo debe ser entendido de tal
manera que signifique una definición
en el presente, una base
(deontológico)-jurídica sin la cual
cambiaria la naturaleza misma de la
constitución y por lo tanto toda la parte
organizativa perdería su significado y
su razón de ser. Los principios
expresan normas jurídicas para el
presente; son el inicio del nuevo
orden”.34
En cuanto al subsidio familiar ha
definido el Consejo de Estado35, que
es un beneficio a los sectores con
ingresos medios o bajos al
permitirles a tales trabajadores cubrir
de una mejor forma la carga
34
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005 M.P. Dr Rodrigo Escobar Gil. Fundamento 12. 35
Colombia. Consejo de estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de noviembre de 2003, actor Cesar Gonzalo Mikan Forero, Expediente No. 250002325000200102109-01(5341-02) Mag. Ponente: Dr. Tarsicio Caceres Toro
económica que representa el
sostenimiento de la familia; por ello,
resulta razonable concluir que dicho
subsidio no puede beneficiar a
quienes perciben los ingresos más
altos en las escalas de remuneración
determinadas por la ley.
A los trabajadores que tienen
derecho a este subsidio la Ley 789
de 2000 en su artículo 3, establece
que tienen derecho al subsidio
familiar en dinero los trabajadores
cuya remuneración mensual, fija o
variable no sobrepase los cuatro (4)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes, (smlmv,) siempre y cuando
laboren al menos 96 horas al mes; y
que sumados sus ingresos con los
de su cónyuge o compañero (a), no
sobrepasen seis (6) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, smlmv.
Por otra parte el Congreso de la
República, estudia el proyecto de ley
número 236 de 2013, por medio del
cual busca “restablecer el derecho al
subsidio familiar” para soldados
profesionales e Infantes de marina
de las Fuerzas Militares, según la
32
exposición de motivos entre otros se
encuentra que mediante Sentencia
C-508 de 1997, la Corte
Constitucional señaló que el subsidio
familiar es una prestación propia del
Régimen de Seguridad Social,
además de ser una prestación social
legal, de carácter laboral, derivada
del contrato de trabajo.
Igualmente se considera que el
sistema de subsidio familiar es
entonces un mecanismo de
redistribución del ingreso, en especial
si se atiende a que el subsidio en
dinero se reconoce al trabajador en
razón de su carga familiar y de unos
niveles de ingreso precarios, que le
impiden atender en forma
satisfactoria las necesidades más
apremiantes en alimentación,
vestuario, educación y alojamiento.
Sin embargo, el Decreto Ley 1794 de
2000, otorgó a los soldados
profesionales el derecho al subsidio
familiar y lo mantuvo solo hasta el 30
de septiembre de 2009, fecha en la
cual el Gobierno Nacional derogó el
artículo 11, mediante Decreto Ley
3770 de 2009.
Con la expedición del Decreto 4433,
por medio del cual se fija el régimen
pensional y de asignación de retiro de
los miembros de la Fuerza Pública,
se define en el artículo 13, que el
subsidio familiar no hará parte de la
asignación de retiro, como si un
soldado o infante de marina al
pensionarse dejara de tener a cargo
el sostenimiento económico de su
familia.
De acuerdo con la exposición de
motivos del proyecto de ley Nº 236
del 13 de abril de 2013 se tiene que:
“Como podemos observar, este
decreto es altamente excluyente y no
responde a los mínimos establecidos
en un Estado Social de Derecho en
términos de equidad y de justicia, ya
que a los mandos altos (Oficiales y
Suboficiales) les incluyen varios
factores salariales como factores
computables para la asignación de
retiro, pensión de invalidez, y de
sobrevivencia, incluyendo el subsidio
familiar, mientras que a los soldados
profesionales, quienes obtienen un
33
salario significativamente menor y
por tanto sus posibilidades de
mejoramiento de la calidad de vida
son menores, solo se les reconoce el
salario base y la prima de
antigüedad.
Teniendo en cuenta la naturaleza del
subsidio familiar como un mecanismo
de alivio de las cargas económicas
que representa el sostenimiento de la
familia, en términos de justicia
debería otorgarse y mantenerse a
quienes perciben menores recursos
para ello, sin embargo, encontramos
que la lógica para su mantenimiento
como partida computable para la
asignación de retiro es la contraria.
Sin embargo, y a la luz del derecho,
es claro que un factor salarial que
hace parte integral de las garantías
prestacionales que todo empleado
debe tener, no puede ser negado
aún por no tener solvencia
presupuestal”36
.
Finalmente, el no otorgar la inclusión
de Subsidio Familiar en la asignación
de retiro de los soldados
profesionales del ejército, genera la
violación de sus derechos
fundamentales como el artículo 13
36
Colombia. Congreso de la Republica. Proyecto de ley Nº 236 del 13 de abril de 2013. ponencia del Senador Camilo Romero.
de la Constitución Política, derecho a
la igualdad, ya que el Estado tiene la
obligación de proteger especialmente
a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental,
se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta. Además, al
negarse el subsidio familiar como
partida computable en la asignación
de retiro, se da un trato discrimi-
natorio a sus familias frente a las
demás familias de los oficiales y
suboficiales retirados de las Fuerzas
Militares.
CONCLUSIONES
Tras adelantar un acercamiento al
ordenamiento jurídico y legal que
estructura y reglamenta los
estatutos de personal de soldados,
que inicialmente se les denominó
soldados voluntarios, y luego
reformado en soldados profesionales,
permiten advertir que desde la
entrada en vigencia la Ley 131 de
1985 y continuando con el Decreto
793 del 2000, el Estado ha venido
dando un tratamiento reglamentario
desigual y discriminatorio si se tiene
34
en cuenta que uno de los principios
fundamentales consiste y señala que
la acción del Estado debe dirigirse a
garantizarle a todos los ciudadanos
condiciones de vida digna.
Brindarle protección a grupos de
personas desfavorecidas o expu-
estos a sufrir un deterioro de sus
condiciones de vida, caso en el
que en un supuesto de hecho
podrían versen involucrados en
cualquier momento los soldados
profesionales por su condición y
riesgo latente al que día a día se
exponen en sus tareas y funciones
propias de la situación de conflicto
que actualmente vive el país.
Algunos senadores identificados con
esta problemática y causa, han
adelantado debates para estructurar
los cambios integradores de toda
esta normatividad vigente tendiente
a garantizarles a todos los miembros
de la Fuerza Pública beneficios y
prestaciones correspondientes de
manera equitativa e igualitaria
acorde con su dignidad y sus
necesidades.
La hegemonía del Ejecutivo por ser
el órgano administrador de los
recursos del Estado y sin oposición
del Legislativo que es el órgano
competente para aprobar el gasto
público acorde con las necesidades
de la comunidad, obedeciendo a
una rigurosa planeación en armonía
con la capacidad económica, jamás
será posible la plena garantía puesto
que no hay voluntad política estatal y
no puede descargarse todo el peso
a los órganos jurisdiccionales para la
protección de los derechos.
El presente artículo concluye que el
Estado Colombiano, no ha generado
verdaderas políticas eficaces,
dirigidas a la protección de estos
miembros que integran la Fuerza
Pública, pues como quedó
demostrado las normas que se han
expedido sobre el problema
planteado son discriminatorias y
desfavorables si se tiene en cuenta la
situación que afrontan los soldados
profesionales y sus familias, frente a
los oficiales y suboficiales quienes
gozan de la prestación del subsidio
familiar como partida computable en
35
la asignación de retiro,
configurándose con este hecho una
desigualdad.
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