Tercera ParteEl Derecho de las Cosas y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce

Capitulo I:Las Cosas

1Terminología y Conceptos de las Cosas y del Patrimonio

I.- Res, Corpora y Iura

1) Res- El término cosa (deriva de causa) en latín se alude con “res” (de la cual deriva real [realidad]). La palabra res tiene una amplísima acepción (al igual que el español cosa).

Ej: res iudicata = asunto litigioso juzgado, decidido por una sentencia justa- Res hace alusión a una variada gama de objetos y situaciones que se ofrecen a los sentidos y a la intelección, y esto último se aplica a cualquier objeto constituido por materia, sea de forma natural o artificial (por el hombre).

2) Corpora- En el derecho la palabra res se aplica también, en sentido técnico, a todos los objetos materiales de naturaleza sensible. - Las cosas constituidas de materia sensible son el primer y principal objeto de la negocialidad jurídica, las relaciones que los hombres entablan en primer lugar se refieren a las cosas del mundo material, que generalmente tienen un valor pecuniario que se expresa en dinero. Pero esta acepción también es aludida con el término “corpus” (singular) o “corpora” (plural), que es usada generalmente por los juristas.

3) Iura- Además de estos corpora, también existen otros objetos del tráfico jurídico, que son los iura, que son los derechos constituidos, pueden ser objeto del tráfico jurídico pero en una medida más limitada. - Los iura, en oposición a los corpora, no se encuentran en natura, hay que constituirlos y crearlos, y una vez hecho esto pueden ser objeto del tráfico jurídico. Por ejemplo: se puede comprar una obligación (deuda). - También forman parte del tráfico jurídico, de la negocialidad jurídica, junto a los corpora.- Los iura no hay que traducirlos en la idea moderna de “derechos subjetivos” (facultades o potestades para algo). Ya que “derecho subjetivo” es un concepto que nace en la edad media (que nace de la teología) sin tener una trascendencia en una primera etapa en el derecho, hasta que penetra en ella y se vuelven una piedra fundamental de él. Para los romanos eran meramente objetos que valen, que se constituyen y se pueden transar; para ellos no eran facultades sino más bien sustancias.

4) Factum- Un tercer elemento del tráfico jurídico son los facta, los hechos o servicios, pero en menor medida que los anteriores. Ej: en un espectáculo musical se arrienda el hecho de interpretar música. También a un profesor se le arriéndale hecho de enseñar.- Los facta no existen en la naturaleza, tiene que constituirse, existen luego del contrato, tienen una vida efímera, existe mientras que se presta el servicio, y al dejar de ocurrir esto finaliza su existencia.

- Los elementos del tráfico jurídico, en conclusión, son los res, iura y factum.

- Del jurista Gayo (siglo II d.C.) derivó una obra llamada Institutione (enseñanzas), que tiene una característica única, que es presentar una ordenación sistemática producto de la división de las materias en género y especies y la definición de los conceptos. - Esta obra es importante para hoy, ya que ha sido el modelo para la exposición de los códigos de la codificación, y además fue la base que tomó Justiniano para desarrollar sus propias Instituciones. - En esta obra hace una clasificación de las Instituciones

Instituciones: 1) Persona2) Res a) Corporales

b) Incorporales 3) Actiones

- Las cosas corporales son aquellas que se pueden tocar (como un libro), al decir tocar, dice que son todas las cosas que caen en los sentidos (no solo el tacto, abarca a todos los sentidos). Estas cosas son las res, corpora o res corporales. Le deben su existencia a la naturaleza o a las fabricación humana.- Las cosas incorporales son aquellas que no se pueden tocar (no caen bajo ningún sentido), y que reciben su consistencia del derecho, le deben su existencia a él. Son el usufructo, la servidumbre, le herencia y las obligaciones. Ninguna de estas cosas existen en la naturaleza ni son fabricadas artificialmente por el hombre, sino que son invenciones por el derecho, se debe realizar un acto jurídico para que se constituyan. Son llamadas iura o res incorporales.

II.- Bona y Patrimonium

- Patrimonio y Bona son conceptos equivalentes, que aluden a una universalidad tratado jurídicamente como unidad, cuyos elementos particulares son sometidos al estatuto del todo- Si se vende el patrimonio de una persona, se vende como un objeto, aunque en realidad este compuesto por cosas materiales singulares y varios derechos reales específicos.

1) Patrimonio- Patrimonium deriva de pater. - Es una palabra del derecho civil y conceptualmente es el “conjunto de corpora e iura que pertenecen a una persona por derecho civil”. Aquí el acento recae en que se trata de todas las cosas corporales y derechos que son míos por derecho civil.

2) Bona- La palabra paralela a patrimonio, pero por derecho pretorio, son las bona (las cosas), que aparece mucho en el edicto del pretor y entre los juristas al comentar a éste, nunca aparece en obras de derecho civil. - Los bona son “conjunto de corpora e iura aparentemente perteneciente a una persona”. - El pretor en muchos casos realmente no se preocupa para tutelar ciertas situaciones, no se preocupa si se observan por el derecho civil, busca una protección inmediata de la apariencia, lo que aparenta ser de una persona lo llama a proteger.

3) Res Sine Domino- Hay conjunto de corpora e iura que no tienen un sujeto a quien ser atribuidos, no poseen un titular, pero se espera que tengan un eventual futuro dueño. Son patrimonios o bienes sin dueño. Son llamadas res sine domino

Ej. 1: la herencia yacente o hereditia iacensEs aquella herencia ofrecida a un llamado a heredarla pero que este ni la acepta ni la

repudia, por regla general cuando se ofrece una herencia a un heredero este puede aceptarla o repudiarla, tiene que pronunciarse.

Si repudia se llamará a otro, y si acepta se le transfiere. En el caso en que un heredero no se ha pronunciado, no es estrictamente heredero

por ende no es dueño de los bienes, entonces ¿Quién será el dueño? Una herencia cuyo heredero no se pronuncia, se le llama yacente, por ende el dueño de dicha herencia no existe, no hay dueño, ya que el dueño anterior esta muerto, y los candidatos no se han pronunciado.

Ej. 2: Bona VacantiaA diferencia de la herencia yacente, los bona vancatia son aquellos bienes

sucesorios para los cuales no hay un heredero. Ofrece el mismo problema de la herencia yacente, ¿a quién le paga a los acreedores y a quién le pagan los deudores? Entonces no hay a quien atribuirle el dominio.

Ej.3: Bienes del que esta in ventre (no nacido que se espera que nazca). Mientras se espera que ocurra el nacimiento, los bienes están pendientes, por ende

hay un conjunto de bienes que no pertenecen a nadie, ni al muerto, ni a los otros herederos ni al no nacido. No hay a quien atribuirle el dominio del conjunto, por ende es una res sine domino.- A todos esos casos se les llama “conjuntos patrimoniales sin dueño”

4) Personas sin patrimonio- Puede haber una persona que no tenga patrimonio (que es un caso muy excepcional). En el derecho moderno existe la idea de que el patrimonio es un atributo de la personalidad, por ende no existe persona sin patrimonio, pero en este caso el concepto de patrimonio es distinto. Hoy patrimonio alude la capacidad de tener patrimonio, de tener bienes y por ende no le falta a nadie.

5) Personas con más de un patrimonio- Puede darse el caso de que una persona tenga varios patrimonios, conspirando con la idea moderna de que el patrimonio sea único. - En Roma se permite que haya algunos casos en que una persona tenga varios patrimonios distintos, que los mantiene separados y se les trata como si fueran de personas distintas para los efectos patrimoniales.

Ej. 1: Caso del peculio. El peculio es un bien o conjunto de bienes que el amo o el padre entregan a la

administración de un esclavo o de un hijo en potestad, teniendo presente que estos no tienen patrimonio, no son capaces de adquirir, ya que todo lo que adquieren es a favor del pater.

Puede ocurrir que los pater entreguen ciertos bienes a los esclavos o hijos para que los administren libremente, con fines lucrativos, y ese conjunto de bienes se llama peculio de los esclavos o peculio de los hijos. Sin embargo el peculio se mantiene perteneciendo al pater.

Pero esta costumbre romana crea problemas, porque el peculio puede ser muy productivo, pueden entablarse muchas relaciones jurídicas (como en el caso de un fundo: de arrendar máquinas, de comprar semillas, etc.). Para demandar se ocupan las ficciones. Pero quien responde por las deudas pecuniarias, naturalmente es el amo, pero ¿hasta cuando o hasta que monto responde?, ya que puede ser que la deuda peculiar es muy cuantiosa, y el pater debería responder con todos sus bienes, sin embargo la regla dice que de las deudas pecuniarias responde el amo o pater, pero hasta el monto del peculio.

Entonces el amo o pater tiene dos patrimonios: el general o propio y el patrimonio del peculio, los cuales se tratan por separado pero de una meramente administrativo, ya que la realidad es que posee un solo patrimonio. El jefe responde de las deudas peculiares hasta el monto del peculio con todos sus bienes, por ende la separación no es real, sino meramente contable.

Ej. 2: Separatio BonorumHay algunos casos de separación real, en que los bienes de la persona no se

confunden como cosas, y es como si fuesen de personas distintas, aunque el dueño sea uno solo.

Esto se produce por una institución del derecho pretorio llamado separatio bonorum, que ocurre en los casos en que un causante muere, y deja un heredero, pero también deja acreedores, pero ahora el deudor es el heredero, estos acreedores se llaman acreedores hereditarios.

Cuando tiene lugar una sucesión se produce el fenómeno de la confusión hereditaria, en virtud del cual los bienes de la herencia se confunden con los bienes del heredero, formando un único patrimonio. Como consecuencia de esto los acreedores hereditarios quedan en igual pie que los acreedores propios del heredero, el problema que puede surgir es que los acreedores del heredero sean muchos y por deudas muy valiosas

Ej: Herencia 1000 Deuda Hereditaria 100 Patrimonio del Heredero 500 Deuda del Heredero 200

El patrimonio del heredero queda en 1500, se cobran los créditos de un total de 300, y el heredero queda con un patrimonio de 1200.

Aquí no hay ningún problema, pero el problema surge cuando:

Herencia 1000 Deuda Hereditaria 600Patrimonio del Heredero 100 Deuda del Heredero 800

En este caso los deudores del heredero tienen un deudor insolvente. El patrimonio del heredero quedaría en 1100 al producirse la confusión hereditaria, y ahora tiene una deuda de 1400 (quedando una diferencia de 300). En este caso se podría pensar que las deudas se pagan proporcionalmente para que todos obtengan una parte, por ende todas las deudas se ven reducidas pero no están extinguidas.

Pero según esta solución se ven perjudicados los acreedores hereditarios y se ven favorecidos los acreedores del heredero.

Para este caso el pretor permite que los acreedores hereditarios le soliciten una separatio bonorum sobre los bienes del heredero, en virtud de ella se mantienen apartados los bienes de la herencia y los bienes propios del heredero, es decir no se permite la confusión hereditaria, y esta separación es real y física, tanto es así que si se produce la confusión hereditaria ya no se podrá pedir la separación de bienes. Esto tiene el fin de que los acreedores hereditarios se paguen del patrimonio hereditario y de él no tengan parte alguna los acreedores propios del heredero, por ende el patrimonio se mantiene como si el difunto todavía viviese.

Una vez que los acreedores hereditarios se satisfacen de sus créditos, se vuelve a la normalidad y se lleva a cabo la confusión, y ahora los acreedores propios del heredero se pagaran de este patrimonio confundido.

La separatio bonorum es provisional, dura hasta que los acreedores hereditarios se paguen. En consecuencia si analizamos la situación tal cual se presente, vemos que hay dos patrimonios realmente separados y que pertenecen a una sola persona, el heredero.

Finalmente la situación sería: los acreedores hereditarios que poseen un crédito de 800, se pagan con la herencia que es 1000, pasando al heredero 200. Por ende el patrimonio del heredero quedará en 300.

6) Bienes Inpatrimonium y Bienes Extrapatrimonium- Gayo separa todo lo existente en dos grandes tipos de bienes:

a) Bienes In Patrimonium- Son aquellos bienes que están dentro del patrimonio de cualquier persona

b) Bienes Extra Patrimonium- Son aquellos bienes que están fuera del patrimonio de cualquier persona.

2Diferentes Estatutos Jurídicos de las Cosas

I.- Res Extra Commercium. Res Divini Iuris

- Las res extra commercium son aquellas con las que no hay comercio. - Aquí comercio no se entiende meramente a la compraventa, sino alude al tráfico jurídico de cualquier tipo, por ende se habla de cosas fuera del tráfico jurídico, cosas de quien nadie es dueño, nadie puede apropiarse de ellas ni negociar con ellas, no se pueden celebrar actos jurídicos con ellas. - Son:

1) Res Divini Iuris- Cosas de derecho divino, sustraídas del derecho humano, por lo tanto que están fuera del derecho civil, están sometidos a otro derecho; pero desde el punto de vista del derecho de los hombres son extracommercium. Son:

a) Cosas sagradas o res sacraes:- Cosas dedicadas al culto de los dioses superiores u olímpicos (Júpiter, Neptuno, Marte, etc.) que viven en el cielo. - Son los templos, bosques sagrados, altares, etc. - Se dice que el dueño de estas cosas es el dios, pero desde el derecho civil nadie es dueño, ni siquiera el populus. - Todos los actos que recaen sobre estas cosas son nulos, es decir, no existen.

b) Cosas religiosas o res religiosae:- Cosas dedicadas al culto de los dioses inferiores o manes, que habitan en la parte inferior del mundo, que habitan en el infierno. - Pertenecen al culto a los muertos, de los antepasados, y es la religión ancestral y original romana. Todo lo relativo al culto de ellos son las cosas religiosas. - Son las tumbas, monumentos funerarios, el terreno donde esta la tumba, etc.- Tanto es así que el solo hecho de producir un enterramiento vuelve religioso un lugar, estableciéndolo como fuera del comercio. - Todos estos, desde el punto de vista del derecho civil, son extracommercium, y todo negocio a partir de ellas son nulos y no existen.

c) Cosas santas o res sanctae:- Cosas no dedicadas a dioses sino que se ponen bajo la protección de los dioses, como las murallas o puertas de las ciudades. - Estas cosas son extracommercium no habiendo acto jurídico válido sobre ellas.

- Hay cosas que no son de derecho divino pero igual están fuera de comercio. Esto es sostenido por Marciano, que trata de ciertas cosas también fuera de comercio, estas son:

a) Aire:- Al hablar de aire se refiere a la masa de esta, a la atmósfera, y es algo que nadie se puede apropiar. Puedo reducir algo de aire en un galón, pero eso no es la masa de aire, ya que esta permanece fuera de comercio.

b) Alta Mar:- Al hablar de alta mar, nadie puede decir que un trozo de mar es suyo, ya que el mar es una inmensa masa líquida fluyente y oscilante. Se podría sacar un vaso de agua, pero no se podría decir que esa sea el altamar, ya que esta como tal es imposible de tener.

c) Agua Corriente o Fluyente:- Al hablar de agua fluyente se dice que es imposible apropiarse del agua fluyente, ya que al tomar posesión de ella, ya deja de ser agua corriente, sino que es simplemente agua, y que incluso se puede consumir o vender. Es imposible tomar posesión del agua corriente. Esto esta basado en Heráclito, quien dice: “nadie puede bañarse dos veces en el mismo río”.

- Estas cosas Marciano las nombra “cosas comunes a todos los hombres”, no en el sentido de una copropiedad, sino que son de todos. - Todas estas cosas son comunes a todos, nadie puede decir que sea suyo, no se puede llevar a cabo ningún acto jurídico con ellas.

II.- Res In Commercio. Res Humani Iuris. Res Nullius y Res Sine Domino

- Las res in commercio son todas las demás cosas, y que por esta razón pertenecen al derecho humano (humanis iuris). - Son cosas susceptibles de apropiación y de ser sujeto a acciones, es decir, están dentro del tráfico jurídico.- Entre ellas, algunas están fuera de todo patrimonio, ya que no han sido apropiadas, aunque puedan llegar a serlo, es decir son fuera de patrimonio, pero dentro del comercio. Son:

1.- Res Nullius- Son todas aquellas cosas que al nacer o constituirse carecen de dueño, en consecuencia son cosas de nadie, pero que podrían llegar a ser de alguien.- El primer ocupante se hace dueño de ellas. Son:

a) Animales Salvajes o Silvestres- Son las aves silvestres, los peces y las bestias fieras.- Son los animales silvestres que habitan en la tierra, en el aire o en el agua y que carecen de dueño, llegan a su ser sin tener dueño, claro que pueden adquirirlo después. Como el cazador del león se hace dueño del león. - El primer ocupante se hace dueño de ellas.- Los animales salvajes de mi predio no son míos, no es que sean míos mientras estén en mi predio, estas no tienen dueño hasta que las hago míos.

- No hay que confundir a los animales salvajes con los domésticos, ya que estos si que tienen dueño, alguna vez fueron ocupados y pasaron a ser parte del patrimonio.- Los animales salvajes son los que viven en libertad natural.

b) Isla Nueva Nacida en el Mar- Al surgir tal isla no pertenece a nadie.

c) Cosas encontradas en la costa del mar- Las cosas in litoris maris, pero en el entendido que son cosas que el mar produce normalmente y por eso se arrojan allí. Como las algas, las conchas, las piedrecillas, perlas, etc. - Para hacerse dueño de estas tiene que reunir dos condiciones:

1° tienen que ser producidas por el mar 2° tienen que ser arrojadas por el mar. - Uno no puede ser dueño de un reloj encontrado en el mar, ni de una perla encontrada en la calle, ya que estas tienen un dueño.

2) Res Hostiles o Cosas del Enemigo - Corresponde a la idea de que las cosas del enemigo carecen de dueño y yo me las puedo apropiar en una guerra justa, sobretodo las cosas muebles.

3) Res Derelictae o Cosas Abandonadas - Cosas que tuvieron dueño pero su dueño las abdicó, dejó la posesión de la cosa en disposición del público para que cualquiera las tomará. Por ende antes de que un tercero las tome, no tienen dueño, están fuera de patrimonio pero dentro de comercio.- Caso típico es la basura

4) Res Sine Domino- Ciertas cosas que no se le puede encontrar un dueño, pero que están destinadas a tener un dueño propio. Son cosas que no tienen dominio en forma transitoria.- Son fenómenos, ya que dichas cosas deberían tener dueño, ya que eso es lo normal, y lo más probables es que tendrán uno pronto.- Son por ejemplo la herencia del póstumo (del no nacido), la herencia yacente (en que el heredero convocado no la ha aceptado ni rechazado), la herencia vacante (aquella sin heredero aparente, por ende nadie la reclama).- Un caso particular es el tesoro, que es un objeto valioso y precioso, y que por haber estado oculto mucho tiempo se ha perdido por su dueño original, pero se ha perdido de memoria. - Tiene un régimen especial, ya que produce problemas al descubrirlo.

III.- Res Publicae y Res Privatae

- Son las cosas que siendo comerciales ya están efectivamente apropiadas, pudiendo ser:

1) Res Publicae o Cosas Públicas - Son cosas públicas todas aquellas que pertenecen al pueblo romano.- Un bueno ejemplo es la tierra del pueblo romano, sobretodo cuando esta es conquistada, ya que la tierra es ocupado por el ejército, y esta es la cara bélica del pueblo. El pueblo se hace dueño de la tierra conquistada, ya que la conquista el mismo.- Estas cosas tienen un estatuto de tratamiento especial, distinguiéndose grandes tipos dentro de los bienes públicos:

a) Bienes destinados al uso del público- Son usados por el pueblo, como las calles, las vías, anfiteatros, puentes, foros, baños públicos.- Son todo aquello que se hacen con fondos públicos, autorizados por los ediles.- Son de dominio del pueblo, y este mismo los usa.

b) El mar y sus costas- Son del pueblo romano por el derecho de gentes, no por un acto administrativo.

c) Los ríos de caudal permanente, por derecho de gentes.

b) Bienes que el público los administra y gestiona como un privado- Son bienes destinados a la explotación, incluso lucrativa, cuyos beneficios van al erario y no están destinados al uso público.- El pueblo romano las gestiona, se dan en concesiones o se arriendan.- Un caso típico es la tierra romana que es dada en arriendo, el ager publics es dado en arriendo, se dan a los particulares pero con un estatuto publiscístico en que el estado unitariamente fija la deuda. Se dan en arriendo a cambio de una renta.

2) Res Privatae o Cosas Privadas - Todas las demás cosas son bienes privados, es decir que tienen dueño a ciudadanos particulares, y entre ellas se rigen por estatutos distintos.

IV.- Res Mancipi y Res Nec Mancipi

- Es una distinción entre cosas que son del mancipio y cosas que no son del mancipio. - Mancipo es un término arcaicoque designa el amplio poder jurídico sobre cosas y personas, equivale al término dominio de época clásica.

a) Res Mancipi- No son una clase que admita una gran cantidad de cosas, ya que en el fondo son una lista determinada de cosas que nos dan el concepto que hay detrás. Son un elenco cerrado de bienes.

- Son: 1° las tierras italianas, como los fundos, predios, etc., que tienen sitio en Italia.2° esclavos3° animales de tiro y carga. Como el buey, las mulas, caballos, asnos, entre otros.

En el fondo son animales que sirven para trabajar la tierra.4° Útiles de labranza, como los asadores, las palas, los chuzos, los arados, etc.5° Servidumbre rústicas de los predios italianos. Elemento de las tierras para

mejorar su uso, siempre en función de producir la tierra o agricultura, no los de construcción. Posteriormente pasaron a llamarse iura.- Las res mancipi cuando van a ser enajenadas debe llevarse a cabo por formalidades rigurosas, llamadas mancipatio y la in iure cessio, que son solemnidades jurídicas.

b) Res Nec Mancipi- Todas las demás cosas son res nec mancipi, como las joyas, dinero, muebles de la casa, los animales menores o que no son de tiro y carga, la vestimenta, el oro, la plata, la vajilla, etc.- Las res nec manciipi se pueden enajenar mediante una simple traditio, basta con un traspaso posesorio, sin solemnidad.

- Pero ¿por qué esta distinción en dos grandes tipos? La respuesta es la siguiente: ya que la separación muy arcaica, por lo tanto supone una valoración social de ciertas cosas sobre otras. Las más valiosas eran los inmuebles como la tierra, ya que era una sociedad sedentaria. En una sociedad nómade en cambio serían los transportes, las armas para la caza, todo el instrumento de recolección. Estas cosas revelan a una sociedad agrícola que considera a la tierra y todo lo que es funcional al beneficio de la producción de la tierra.- Las res mancipi son la verdadera propiedad. El mancipio arcaicamente es el poder del pater sobre cosas y personas. Todos estos elementos constituyen su propiedad permanente. Estas cosas cuando - En época clásica temprana empezó a caer en desuso la mancipatio, al aceptar que una res mancipi fuera transferida por una simple traditio, haciendo ya no es necesario que una res manicpi por mancipatio, disminuyendo la importancia de la distinción- Esta distinción desapareció en época postclásica, Justiniano en su Corpus Iuris Civilis eliminó la distinción y todos los tipos de bienes debieron enajenarse por una traditio.

V.- Fundi y Ceterae Res

- Es una distinción muy pragmática y arcaica, que aparece en la ley de las XII Tablas, y nace en base a la usucapión, que consiste en poseer algo ajeno durante un tiempo, y pasado tal tiempo el poseedor se hace dueño civil de dicha cosa.- La usucapión es una institución antiquísima, estipulada en las XII Tablas, que decía sobre ella: “Cuando se trata de los fundos dos años, mientras que las demás cosas un año”- La distinción que establece la usucapión es entre fundos y ceterae res (todas las demás cosas)

VI.- Res Mobiles y Res Inmobiles

1) Res Inmobiles o Cosas Inmuebles - Las cosas inmuebles son aquellas que no se pueden mover de un lado a otro sin destruirlas. - Entre ellas encontramos:

a) La Tierra: - considerada como un fundo, la tierra considerada como un espacio, cuya inmovilidad se transmite al contenido.- La única cosa inmueble verdadera es la tierra. La tierra como bien inmueble tiene un poder absorbente a todo lo que se agrega y destina.

b) Inmuebles por adherencia:- Son muebles que se convierten en inmuebles por ser adheridos a un inmueble, a causa de ser plantados, sembrados o construidos en el inmueble (tierra).- Si se extraen recobran su naturaleza de muebles- Ej.: una casa, un árbol, una reja, etc.

c) Inmuebles por destinación:- Los inmuebles por destinación son las cosas que el poseedor introduce en el inmueble en función de la siembra, plantación, beneficio del inmueble o un mejor uso de la tierra. - Son por ejemplo los animales de tiro y carga.- Si se extraen recobran su naturaleza de muebles

2) Res Mobiles o Cosas Muebles - Los bienes muebles son todas las cosas que se pueden mover sin destruirse.- Pueden ser: 1° semovientes, cuando se mueven por si mismas, como un caballo

2° inanimados, cuando se mueven por una fuerza exterior al mueble, como una mesa de plata.

3Clasificación de las Cosas

I.- Cosas Fungibles y No Fungibles

- Esta clasificación atiende a la apariencia exterior de las cosas, por ende depende de la naturaleza de las cosas.

1) Fungibles- Hay cosas que por su estructura son tan iguales a otras cosas que por lo tanto hace que carezcan de una individualidad propia, por ende se pueden confundir o sustituir con otras. - Por ejemplo: un quintal de trigo. Si bien cada trigo puede contener diferencias uno con otro, pero para efectos jurídicos o para el tráfico patrimonial, esas diferencias no se toman en cuenta, ya que son todas iguales dentro de una misma categoría. Por ende un quintal de trigo es igual a otro quintal de trigo.- Otro ejemplo son los tarros en conserva de una misma marca, el dinero (ya que todos los billetes de mil son iguales entre sí), etc.- Son las cosas que la naturaleza o la industria humana hacen en serie, de modo que todos los individuos de la serie se consideran iguales entre si, son confundibles con otros de la misma serie e intercambiables con ellos.

2) No Fungibles- Hay cosas que tienen individualidad propia y que no se pueden identificar ni sustituir con otra. - Suelen tener nombre propio.- Por ejemplo las obras de arte originales, como la Mona Lisa original (no las reproducciones). Son piezas únicas, no hay otra igual a ella, no pudiéndose confundir con ninguna otra cosa.- Otro ejemplo puede ser un automóvil una vez comprado e inscrito, el tomarse en cuenta el modelo, el color, el año, la patente y el número de motor. Este automóvil es pieza única. Antes de ser inscrito (sin tomar en cuenta el motor) era un auto que dentro de su marca y modelo es uno cualquiera. El automóvil recién fabricado es fungible, pero una vez inscrito pasa a ser no fungible.- También se puede construir una infungiblidad artificial, cuando se procede a la infugibilización de una cosa por circunstancias, convirtiendo tal cosa en única. Ej.: el trigo del silo número 5. Esto trae muchas consecuencias:.

Ej1: llevo un millón de pesos a pagar a la casa de Ticio, llego pero se me vuela el dinero, y podría decir que no debo nada, pero la realidad es que sigo debiendo dicho millón.

Ej2: llevo un cuadro específico, como la Mona lisa, que lo debo a Ticio, lo voy a llevar a la casa de Ticio, pierdo dicho cuadro de forma fortuita (me lo roban), y por ende no debo nada.- La destrucción fortuna de una cosa infungible extingue la obligación, liberando al deudor, no reemplazando ni siquiera con una indemnización. Aquí pierde el acreedor.- La destrucción fortuita de una cosa fungible no extingue la obligación ni libera al deudor. Aquí pierde el deudor.

II.- Cosas Específicas y Cosas Genéricas

- Esta distinción alude a la manera de designar las cosas en un acto jurídico, como en un contrato o legado. Entonces hablamos de cosas genéricamente designadas y cosas específicamente designadas.- Aquí la distinción no viene de la naturaleza de las cosas, sino de la decisión de una persona o la convención de las partes.

1) Cosas Genéricas- Las cosas genéricas son aquellas que designamos con su clase y cantidad (peso, número y/o medida)

Ej.: 20 quintales de óptimo trigo Africano. Cualquier trigo que quepa en la distinción es genérico.

- Las cosas fungibles suelen ser designadas genéricamente.- La convención entre las partes puede convertir una cosa infungible en fungible, como si designamos el cuadro La Mona Lisa como “un cuadro de Leonardo da Vinci”

2) Cosas Específicas - Las cosas específicas son aquella que designamos con sus características propias.

Ej.: el esclavo Estico panadero de origen griego- Las cosas infungibles suelen ser designadas específicamente.- La convención entre las partes puede convertir una cosa fungible en infungible, como si designamos a una vaca cualquiera como “el dinero del cajón de la mesa de cama de mi casa”.

III.- Cosas Consumibles y No Consumibles

- Se debe diferenciar entre consumibildad física o material y consumibildad jurídica, ya que todas las cosas materiales son consumibles físicamente, todo es degradable y destructible, a la larga desaparece. Todo lo material finalmente desaparece. Pero no es esto el punto de vista, ya que la distinción es jurídica.

1) Según Consumibildad Física- Todas las cosas materiales son consumibles físicamente, todo es degradable y destructible, a la larga desaparece. Todo lo material finalmente desaparece.

a) Cosas Consumibles- Todas las cosas que al ser usada según su función natural propia, se destruyen.

Ej.: fumarse un cigarro, comer los alimentos en general, entre otros.

b) Cosas Inconsumibles- Todas las cosas que al ser usadas según su función natural propia, permanecen y pueden ser usadas reiteradamente sin destruirse, siempre y cuando sean usadas en su función natural.

Ej.: conducir un automóvil, sentarse en una silla, etc.

- Aunque lancé una silla al fuego, no significa que sea consumible, ya que no la use para su uso natural. Al lanzar la leña al fuego, si es consumible ya que en su primer uso se consumió.- La transformación de una cosa es un tipo de consumición. Como el cemento en saco se convierte en un muro, pero ya dejo de ser cemento, ya fue consumido.

2) Según Consumibildad Jurídica- El criterio aquí es si la cosa es posible enajenarse o no.

a) Cosas Consumibles- Aquellas cosas destinadas permanente a la enajenación, cambiando de dueño.

Ej.: el dinero (para pagar), la mercadería para el vendedor de una tienda, etc.

b) Cosas Inconsumibles- Aquellas cosas no destinadas a la enajenación.

IV.- Cosas Divisibles e Indivisibles

V.- Cosas Simples, Compuestas y Agregadas

1) Cosas Simples- Una cosa simple es aquella integrada por partes homogéneas o heterogéneas tan ensambladas entre si que hacen del todo una cosa que no se pueda desmontar, ya que si se hace esto se destruye. Ej.: un vaso.

2) Cosas Compuestas- Una cosa compuesta se encuentran formadas por partes simples, de tal manera que estas partes se pueden montar y desmontar. Ej.: televisor

3) Cosas Agregadas- Las cosas agregadas son un conjunto de cosas independientes (que pueden ser simples o compuestas) que se les mira como si fuesen una sola, se les trata con un único nombre. - A veces esta unidad del conjunto es una cuestión de hecho que esta determinada por designación del dueño, de modo que también se puede deshacer de hecho, por esto los juristas le llamaban universalidad o totalidad de hecho. Ej.: biblioteca, rebaño, etc. - Los actos jurídicos puede recaer sobre la universalidad como tal, sin necesidad de individualizar los elementos componentes.

Ej.: Una biblioteca, queesta integrada por muchas unidades independientes compuestas, ya que cada libro se puede considerar por separado, pero el dueño le puede dar tratamiento como si fuese una sola cosa. Puedo legar a Ticio mi biblioteca. Se lega todo lo que se pruebe que pertenece a la biblioteca hasta el momento en que se murió el causante.- Los conjuntos de derecho, son conjunto de elementos individualizables pero que el derecho las unifica en una sola totalidad, llamado universitas iuris (universalidad de derecho)

Ej.: La herencia, que es un conjunto, con esclavos, rebaños, dinero, joyas, muebles, etc., que puedo vender todos elementos integrados en la totalidad de la herencia

VI.- Cosas Principales y Accesorias

- La clasificación tiene sentido al comparar dos cosas: una es principal y otra accesoria.

1) Cosas Accesorias- Una cosa accesoria es algo funcional a otra cosa

Ej.: una llave (cosa accesoria) en función de un mueble (cosa principal)

2) Cosa Principal- Una cosa principal es la cosa que posee otra cosa que funciona en destino de ella.

Ej.: el remo (cosa accesoria) en función del bote (cosa principal)

- El alcance tiene sentido meramente en algo jurídico. Ya que si vendo un mueble, también vendo la llave que la abre, porque la llave es accesoria al mueble. Si no quiero vender la llave tengo que estipularlo en el contrato de venta. Si nada digo, la llave se vende en conjunto al muble.

4Aprovechamiento de las Cosas

I.- Formas de Aprovechamiento

- Las cosas existen para el beneficio del hombre, por eso el interés del ser humano de tener cosas.- El aprovechamiento que se puede hacer las cosas es casi infinito, cada cosa tiene su utilidad, algún provecho se sacará de ellas. Este aprovechamiento casi infinito se puede llevar a conceptos clasificables o reducibles a categorías.

Todos los aprovechamientos posibles son: 1° uso (uti)2° disfrute o goce (frui)3° disposición (habere o abuti)4° tenencia (possidere)

1) Uso o Uti - El uso es cualquier destinación o función que se lleva a una cosa con tal que no se destruya, manteniéndose su ser, naturaleza y sustancia..

Ej.: usar un tenedor para comer.- El uso natural es la destinación que se da a las cosas de acuerdo a su naturaleza.

Ej.: sentarse en una silla. - El uso general es dar cualquier uso a una cosa sin destruirla.

Ej.: usar una silla como escalera- Hay cosas que al darle el uso natural se destruyen, es decir se consumen. Estas cosas no se usan, se consumen. Y esto es disponer de algo.

Ej.: fumar un cigarro.- El uso es solamente sobre cosas Inconsumibles.

2) Goce, Disfrute o Frui - Disfrutar es extraer frutos a una cosa y aprovecharse de tales frutos (fructus).- El disfrute es el desfrute de una cosa.- El fruto designa a tres realidades: naturales, civiles e industriales.

a) Frutos Naturales - El fruto natural es lo que naturalmente produce algo.- Se entiende por fruto natural a cosas generadas por otras cosas en virtud de procesos naturales, de carácter bioquímicos o físicos, que producen sin la necesaria intervención del hombre (la industria humana a lo más mejora la calidad, pero no la crea), y cuya separación no destruye la cosa generante ni menoscaba su capacidad productiva, por ende a largo plazo, se vuelve a producir el mismo hecho productivo.

Ej.: las frutas, la leche, crías, ¡¡¡NO LOS HIJOS DE ESCLAVOS!!!- Aquellas cosas que se extraen de otra y destruyen o menoscaban a aquella, se llaman “productos”, y esto no es disfrutar, sino disponer de la cosa.

- Los frutos naturales pueden ser: 1° pendientes, mientras se encuentran adheridos 2° separados, cuando se han desprendido 3° percibidos, aquellos que han sido recogidos 4° existentes, aquellos separados que aún no son

consumidos 5° consumidos, se ha dispuesto de ellos.

b) Frutos Civiles- Los frutos civiles son los precios generados por la cesión del uso de las cosas.

Ej.: La renta del arrendamiento o los intereses de los préstamos- El mecanismo gesto no es un proceso natural, sino que es un acto jurídico, como la renta que nace del contrato de arrendamiento.- No son frutos lo conseguido de la enajenación de algo, ya que eso es disponer de tal cosa.

c) Frutos Industriales- Los frutos industriales se tratan de actividades a las cuales se usa un predio de carácter fabril, para producir un elemento final con los elementos producidos por el predio.

Ej.1: quiero producir madera fabricada. Pero para obtener la madera la saco de los árboles que existen en mi fundo.

Ej. 2: una salmonera, en la que quiero producir latas con salmón. En mi predio tengo viveros donde se crían los salmones, los pesco, se faenan, se filetean, se adoban y se enlatan- En el caso de la maderera, lo que saco del árbol no se puede considerar como fruto del árbol ni del predio, pero si se considera fruto a partir o desde el punto de vista de la maderera, ya que el fundo esta destinado al crecimiento de tal industria.

3) Disposición, Habere o Abuti - Disposición es toda actividad que interviene completa o parcialmente la esencia o pertenencia de la cosa.- Puede ser física o jurídica, y a su vez total o parcial

a) Disposición Física-Total- Se dispone de una cosa cuando se la destruye dejando de ser lo que era, indistintamente del uso o destino que se de a las partes restantes producto de la destrucción.

Ej.: al quemar madera produzco cenizas.

b) Disposición Física-Parcial- Mera alteración sin destruir la esencia o función de una cosa.

Ej.: abrir o pintar una casa, no se destruye el edificio.

c) Disposición Jurídica-Total- Se produce cuando una cosa deja de pertenecer a su dueño en virtud de un acto suyo

Ej. 1: enajenación de las cosas, que es transferir el dominio de una cosa a otro. La cosa se conserva, pero deja de ser mía. Dispongo de ella como dueño, y la dispongo en mi beneficio.

Ej. 2: abandono de una cosa, pierdo algo para mí, aunque no la adquiere otro. Ya no la considero como parte de mi dominio. También abarca la renuncia de los derechos.

d) Disposición Jurídica-Parcial- Es la imposición de cargas o gravámenes reales a las cosas, cuya pertenencia se conserva.

Ej. 1: dar en hipoteca o en prenda una cosa.Ej. 2: constituir un usufructo o servidumbre sobre una cosa mía.

4) Tenencia o Possidere - Las cosas se pueden aprovechar teniéndolas, es decir, controlando físicamente una cosa para si.- Normalmente los otros tipos de aprovechamiento exigen la tenencia de la cosa, ya que para usar, disponer o gozar necesito tener, por ende la tenencia se presenta como presupuesto para los otros tipos de aprovechamiento.- Hay casos que la tenencia se agota en si, como dar en prenda una cosa, para aquel quien recibe la cosa la tiene meramente en tenencia, y si se paga la prenda, devuelven la tenencia de la cosa. El pignoratario saca provecho no del uso, disfrute ni la disposición, así lo único que puede hacer es tenerla, y esto le sirve como forma de aprovecharla, ya que sirve como garantía coactiva del pago de la deuda. Aquí tener se satisface a si mismo.- La tenencia tiene grados: 1° posesión civil “mayor”, aquella del dueño

2° posesión civil “menor”, aquella del no dueño pero amparado por una causa de posesión civil

3° mera tenencia o posesión natural, aquella amparada por tener una cosa en base a un título no dominical

4° tenencia del precario, la tenencia depende de la voluntad del dueño.

II.- Solidaridad y Divisibilidad del Aprovechamiento

1) Uso- El uso de las cosas es solidario, pero indivisible. - Solidario ya que más de una persona puede usar la cosa simultáneamente.- Indivisible ya que no se puede segmentar el uso de la cosa en cuotas, ya que cada cual la usa en entero y no por partes.

Ej.: cuando tres personas montan un caballo no lo cabalgan en un tercio, no están usando un 1/3 del caballo cada una, sino lo están usando todos en un 100%.

2) Disfrute- El disfrute es divisible pero insolidario.- Es divisible porque los frutos pueden ser divididos entre varios- Es insolidario, ya que no se puede disfrutar del todo con exclusión de los demás.

3) Disposición (Jurídica)- La disposición es divisible pero insolidario. Esto aplica solamente a la disposición jurídica- Se puede disponer por partes pero no en el todo. Como cuando un comunero vende su cuota. Pero puede llegar a ser solidario, cuando todos disponen simultáneamente del todo.- La divisibilidad se da ya que la cosa puede estar constituida en cuotas.

- Esto es así sin más cuando se trata de la disposición jurídica, ya que si 3 partes son codueñas de una misma cosa, cada uno puede disponer de su tercio, pero no puede disponer del todo jurídicamente, y si lo hace en la parte que excede a su cuota es disposición de cosa ajena, y el dueño de cada uno de los tercios puede reivindicar sus cuotas.- De acuerdo a la disposición física la regla parece ser al revés, es decir es indivisible físicamente y es solidario. Si tres son dueños de un fundo, no tiene sentido decir que se va a demoler el tercio de una cosa, si fuese así tendría que responder a los demás.

4) Tenencia- La tenencia es insolidaria y divisible.- Insolidaria ya que no más de uno pueden tener simultáneamente toda la cosa en su poder.- Es divisible, ya que varios pueden tener cierta parte de toda la cosa.

Primera ParteLas Acciones y el Proceso

Capítulo I:Legis Actiones

1El Proceso

- Hace alusión al derecho civil, por ende, hablamos de proceso civil.- Estudiaremos cuales son las instituciones que operan cuando entre hombres ocurre una contienda, que tiene que ser recibida (para evitar la justicia por propia mano) por un sistema, por el derecho, y a quien le compete declarar el derecho aplicable a ese conflicto es un tercero, quien luego debe aplicar dicho derecho y declarar un parecer (sentencia). - La sentencia debe ser ejecutada.- Las instituciones establecidas socialmente para llegar a la sentencia y aplicarla se llama proceso, que es regido por ciertas reglas.

2Historia del Proceso Romano

- Se puede distinguir tres períodos, que corresponden a tres tipos de procedimientos distintos, con sus características propias, y el criterio para diferenciar a las diversas épocas es el tipo procesal empleado, y dichos son:

a) Acciones de la ley (legis actiones): - propio de la época arcaica, que surgió a través de los siglos.

b) Proceso formulario (ager per formula): - que inicio mediante un plebiscito en el año 130 a.C. con la lex Aebutia que introdujo una reforma procesal, por vía de ensayo en un principio hasta que llega a reemplazar el antiguo proceso. - el uso de la fórmula se fue extendiendo en todos los ámbitos, haciendo caer en desuso las acciones de la ley, en forma evolutiva y paulatina a través del tiempo, hasta que en la práctica las reemplazo completamente. - en el año 30 a.C. Augusto deroga las acciones de la ley, que se encontraban en desuso, y generaliza el procedimiento por fórmulas. - En el lapso de la lex Aebutia y la derogación por Augusto, por cien años, los dos sistemas convivieron, siendo el proceso típico de la época clásica y alto clásica. - Hacia fines de la época clásica tardía empezó a caer en desuso, para ser sustituido por un nuevo tipo de procedimiento, que había nacido en la época clásica en ámbitos reducidos, que poco a poco empezó a ampliar su ámbito de acción, y en el siglo III las fórmulas fueron abolidas.

c) Conocimiento extraordinario (cognitio extra ordinem): - propio de la época postclásica.

3Generalidades de las Acciones de la Ley

I.- Tipos de Acciones

- Es el procedimiento arcaico más antiguo, algunas de estas acciones ya eran conocidas por la ley de las XII Tablas, pero seguramente antes de esta había otras formas procesales de las cuales nacen las acciones de la ley.- En dicho derecho arcaico, no existía un procedimiento o acción general, sino que el tipo procesal determina las pretensiones deducibles.- Este tipo procesal es llamado acciones de la ley, ya que se fundamentan en la Ley de las XII Tablas, pero existieron aún antes de esta, es decir, nacieron dentro de los mores maiorum y las XII Tablas puramente reconoció su existencia.- La principal fuente de información es Gayo, jurista de 3° fila, pero históricamente de primera importancia, en su época no era conocido, nunca vivió en Roma sino que en una provincia oriental (como Siria), en donde era profesor de derecho en una escuela de retórica, donde se forman los abogados(adbocatus u orates) profesionales cuyo campo de acción es la retórica, que es el arte de persuadir o convencer a un auditor, los antiguos desarrollaron hasta su más ínfimos detalles de forma muy compleja, que se pueden aprender, y los latinos lo tomaron de los griegos, teniendo importancia en los comicios, en el sistema procesal penal, en la vida social, etc., siendo Cicerón al máximo exponente retórico en Roma, que además tenía el don de la elocuencia. - El abogado en el proceso romano, los que defienden la causa de una u otra parte ante los jueces, son los expertos en retórica, en este caso no se acude a un jurista, ya que estos son grandes conocedores del ius, que era en lo que eran expertos, a través de sus respuestas y obras. - El retórico aparte de saber de retórica, debe conocer de derecho, que es un instrumento para lograr conocer bien la causa, por ende estudiaban también derecho elemental, no para formar juristas. - La principal obra de Gayo fueron sus Instituciones, que era de estilo discursivo y tenía un fin didáctico, naciendo como apuntes de clases, siendo el manual de estudio de primer año de las diversas escuelas de derecho en época postclásica, que vino a ser reemplazada por las Instituciones de Justiniano. - Gayo en sus Instituciones nos informa que en otro tiempo, antes del proceso formulario en épocas antiguas habían unas acciones de la ley, diciendo que habían 5 acciones de la ley, explicándolas. - Gayo escribía en palimpsesto (manuscrito antiguo que conserva huellas de una escritura anterior borrada artificialmente o tablilla antigua en que se podía borrar lo escrito para volver a escribir), que se encuentran en el palimpsesto de Verona.- Gayo dice que en otro tiempo existieron unos procedimientos llamados acciones de la ley, que era cinco: 1° actio legis per sacramentum (por sacramento), que tiene dos modalidades in rem e in personam.

2° actio legis per iudicis arbitribe postulationem (por petición de juez)3° actio legis per condictionem (por condición)4° actio legis per manum iniectionem (por imposición de la mano)5° actio per legis pignoris capionem (cogimiento de prenda)

- Seguramente hubo más, pero se informa solamente de estas cinco.

- Estas acciones fueron naciendo a través del tiempo, unas más modernas que otras, y tenían diversos fines. Su orden se aparición fue: 1° per manum iniectionem, l

2° pignoris capionem 3° legis per sacramentum, 4° iudicis arbitrive postulationem

5° per condictionem.- Las actio legis per manum iniectionem, pignoris capionem y legis per sacramentum existían desde antes de las XII Tablas. Mientras que las actio legis iudicis arbitrive postulationem y per condictionem son posteriores a la promulgación de la ley de las XII Tablas.- Dentro de estas acciones hay claramente una diferenciación en dos grupos:

a) Procesales o Declarativas: 1° actio legis per sacramentum2° actio legis per iudicis arbitrive postulationem3° actio legis per condictionem

b) Ejecutivas: 1° actio legis manum iniectionem2° actio legis pignoris capionem

- Las primeras en aparecer eran las ejecutivas, y posteriormente las declarativas.- Para poder entender mejor la diferencia entre las acciones declarativas y ejecutivas veamos el siguiente ejemplo:

Ej.: 1° Parte Declarativa: Yo le presto 1000 a Ticio, este me debe 1000, no me los paga, por ende lo demandó y entablo una acción, en dicho proceso debo demostrar que le entregue 1000, y luego que esta entrega de 1000 fue en préstamo. El demandando deberá probar lo contrario. Ambas partes por ende deberán probar los hechos que postulan. Frente a esto el juez debe dictar una sentencia condenatoria o absolutoria. Pues bien, un proceso dedicado a este ejemplo es de carácter declarativo, ya que la sentencia lo único que hace es declarar quien debe, si condena a Ticio esta declarando que Ticio le debe a Cayo, por eso, simplemente esta declarando algo, pero dicha declaración no significa que esos 1000 hayan pasado de uno a otro, simplemente el demandante tiene una sentencia a su favor, una certeza de que Ticio es el deudor. 2° Parte Ejecutiva: Puede ocurrir dos cosas, primero que el condenado pague según la sentencia, por ende la sentencia corresponde a la realidad, o segundo que el condenado no pague, por ende no hay ninguna identidad entre al sentencia y la realidad, para superar esto, existe un procedimiento ejecutivo que busca que el condenado pague, buscando que la declaración se ajuste a la realidad. El procedimiento que busca ejecutar la sentencia declarativa (además de evitar la justicia a propia mano) se llama ejecutiva. Antiguamente se condenaba en el cuerpo del deudor, había una responsabilidad personal, pero la evolución jurídica llevo a su reemplazo por una responsabilidad patrimonial, respondiendo con todos sus bienes. Con el precio de lo bienes se busca pagar al acreedor, por ende se da la congruencia entre la sentencia declaratoria y la realidad. El proceso declarativo se agota en una mera sentencia, mientras que la ejecutoria busca que se lleve a cabo lo condenado.- Poseían un carácter sumamente arcaico, que se ve especialmente en la actio legis per sacramentum, que es la más antigua entre las declarativas. Allí se observa el extremo formalismo, ritualismo y el simbolismo utilizado en estas antiguas formas procesales.

- La lógica sería que las primeras en aparecer fuesen las acciones declarativas y luego las ejecutivas, pero históricamente son primero las ejecutivas.- Esto se explica por las circunstancias históricas: era la época de la formación de las civitas en base a 9 grupos pre-cívicos llamados gens los cuales se fueron aglutinando hasta formar la sociedad romana. No existía un poder mayor ante una sociedad recién formada, entonces gracias a la autotutela (hacer justicia por uno mismo) empezaron a darse primero las acciones ejecutivas.- Con el paso del tiempo y gracias a la formación de la autoridad empezó a prohibirse la violencia privada, permitiéndose solo la violencia pública.- Hubo un tiempo en que la autoridad no fue lo suficientemente fuerte para prohibir la autotutela por completo, lo que se hizo en esas circunstancias fue indicar ciertas formas respecto a como ejercer este tipo de violencia. Ej.: someterla a ciertos criterios.- Luego ocurrió que a la acción ejecutiva necesariamente debía antecederle una acción declarativa, debía haber una certeza de que el deudor realmente debe dinero o lo que sea. Así se estableció el orden lógico, esto ya en una época más avanzada.

- El procedimiento en general es oral, pero esta oralidad no es libre, en el sentido de que las partes expongan ante el pretor sus pretensiones y alegaciones, lo que tengan que decir en apoyo de su demanda y contrademanda con el lenguaje que quieran, todo lo que las partes tengan que decir tienen que hacerlo de acuerdo a ciertas formulas orales preestablecidas, que tienen que ser respetadas, tienen que recitar ciertas formulaciones preconcebidas.- Hay un formulario preestablecido que hay que llenar, y a lo más rellenar con los datos variables de cada caso. - Las partes deben respetar y realizar ciertos actos, esto también afecta al pretor, todos estos gestos rituales, pero al mismo tiempo son simbólicos, tienen un significado escondido detrás de estos gestos, como separar a las partes con una vara significaba la presencia de un poder superior que se puede imponer y evitar la lucha, para que se sometan al dictamen de un tercero. - A medida del tiempo, todos gestos y ritualidades parecían hasta ridículos, lo que determinó en que las acciones de la ley empezaran a ser actualizadas, ya que estos rasgos no se verían en el resto de las acciones declarativas.- El Derecho Arcaico tienen muchos elementos religiosos presentes, por ejemplo, en ciertas acciones las partes deben dar un juramento, debiendo garantizarlo aportando una ofrenda, de manera de quien pierde el juicio, pierde la ofrenda.- Otro carácter de las acciones de la ley, pueden ser in rem e in personam, distinción fundamental hasta el día de hoy.

a) In Rem:- Ellos conciben que se pueda entablar una demanda directamente sobre una cosa en la que pruebo que soy dueño, por ende, soy dueño respecto de cualquier persona, de modo que de antemano yo no sé que alguna vez tenga que entablar la acción a una determinada persona.

b) In Personam- No persigue a una cosa, sino que a una persona, para que haga algo en mi favor, como entregarme una cosa, pero yo no persigo esta cosa, sino la persona para que ella haga lo necesario para que tal cosa llegue a mis manos. No se afirma que yo soy dueño de la cosa, sino que soy acreedor de dicha persona.- Si yo presto una cosa, aunque sea dueño de dicha cosa, lo que se demanda es que me devuelvan la cosa que preste, por lo tanto, lo único que se debe probar es que sea acreedor, y en este caso de antemano, yo se a quien puedo demandar, ya que al único que puedo demandar es a mi deudor, no soy un acreedor absoluto o de todos, no puedo demandar a cualquier, sino que precisamente a mi deudor

II.- Bipartición del Procedimiento

- En los procedimientos arcaicos se observa una característica también presente en el Agere Per Formulas: La bipartición del proceso.- Existen dos fases o etapas (no instancias, ya que instancia es el proceso donde el juez conoce del hecho y del derecho integralmente. No significa que cada fase sea una instancia, por eso se diferencia el concepto), las cuales son: 1° In Iure

2° Apud Iudicem

1) In Iure- Se llevaba a cabo ante el magistrado (pretor urbano) quien tiene iurisdictio (decir público, formal solemnemente; decir el Derecho). - En la mentalidad romana la iurisdictio va junto con el imperio, por lo que los cónsules también la tenían. En época más avanzada la iurisdictio de estos se inhibe dejando al pretor como el magistrado jurisdiccional por excelencia.- Esta fase se llama in iure (literalmente “en el Derecho” o “el lugar en donde se administra el Derecho)- La función de la fase in iure es preparar el proceso (no es el proceso mismo, es una fase que lo prepara), fijando la cuestión litigiosa en términos jurídicos.- Aquí no se discute la veracidad de los hechos, solo se exponen. El pretor delimita la cuestión controvertida, dejando los hechos que de verdad sirvan.

2° Apud Iudicem o In Iudicio- Ante el juez o en el juicio.- Tiene lugar ante un iudex (juez) o conjunto de iudices (jueces), a quien está encargada la iudicato (decir no oficial, privado pero igualmente de derecho). - El juez es un ciudadano privado romano designado por el magistrado para cada litigio en proposición de las partes o por sorteo.- La fase apud iudicem tiene la función de desahogar la prueba (las partes deben probar de acuerdo a su pretensión), en la cual se conocen, y califican los hechos con sus prubeas, y en base a esto se dicta una sentencia.- Lo que en el derecho no se prueba, no existe.

Quaestio facti cuestión de hechoQuaestio iuri cuestión de derecho

- El juez también debe escuchar las cuestiones de derecho de las partes. Generalmente esto es trabajo de los oradores o abogados.

III.- Esquema del Procedimiento Arcaico

1) In Ius Vocatio- Inicia por medio de la citación ante un tribunal (in ius vocatio) por parte del interesado contra su contraparte.- El citado puede anteponer un vindex (representante), para que comparezca por él.

2) Fase In Iure- Las partes a través de fórmulas preestablecidas, que recitan, descargas sus pretensiones.- Ante la pretensión del demandante, el demandado puede tener tres actitudes:

1° infitiatio, negar o contradecir la pretensión2° confessio in iure, allanarse a la pretensión 3° indefensio, negativa de colaborar o no decir palabra, lo que no permite que siga el

proceso.- Finaliza con un acto llamado litis contestatio, que establece como oficial la cuestión controvertida, y permite el paso del proceso ante el juez. Desde este momento las partes ya no pueden sustraerse del proceso.

3) Fase Apud Iudicem- Inicia con un resumen del asunto ante el juez (causae coniectio).- Las partes deben convencer al juez de sus pretensiones a través de pruebas.- Finaliza con una sentencia, en la cual es demandado puede ser condenado o absuelto.- Si el juez no encuentra claro el asunto se puede abstener a fallar, nombrándose a otro juez.- No hay apelación contra la sentencia.

- Quizá en los procesos arcaicos no había bipartición del proceso: un mismo personaje tiene iurisdictio y iudicatio a la vez (él conocía las causas y él fallaba) - El proceso de bipartición fue paulatino en garantía de la libertad del ciudadano, ser juzgado por un ciudadano es una manera de guardar la libertad, pues hay una relación de igualdad. Entonces la razón de la bipartición del proceso es política.

4Legis Actio Per Sacramentum

- Es la acción general, es decir, la cual se utiliza para deducir cualquier pretensión que no posea otro procedimiento típico.- Puede ser in rem o in personam.

I.- Legis Actio Per Sacramentum In Rem

- Es el procedimiento para llevar a cabo vindicaciones (recuperar una cosa que me pertenece), sobre: dominio, usufructo, servidumbres, herencia y personas sometidas a potestad.

1) Esquema- En la fase in iure la cosa vindicada debe estar presente realmente, si es un mueble, o simbólicamente, si es un inmueble.- El actor toma una varita (festuca), que representa una lanza, y coge la cosa: diciende: “Yo digo que esta mesad de plata es mío en virtud del derecho de los quirites; según su causa, como he dicho, he aquí que te impuse la vindicta”.- El demandado ejecuta el mismo acto anterior.- Luego el pretor dice: “Soltad ambos a esta mesa de plata”. El pretor viene a representar el poder público que impide la lucha y establece la paz.- Después el actor dice: “Pido que digas en virtud de qué causa has hecho la vindicación”.- La parte contrario responde: “Hice el derecho, así como impuse la vindicta”.- El actor dice: “Puesto que tú has hecho la vindicación contra el ius, te provoco al sacramento de 500 ases”.- El demandado responde “Y yo a ti”.

- Antiguamente cuando se trataba sobre muebles existía una figura llamada “entrelazar manos”, que se celebraba entre las partes en el lugar del inmueble, lugar al que también se trasladaba el magistrado. Posteriormente con la ampliación territorial y jurídico-negocial de Roma esto era muy gravoso, por lo que el pretor en su tribunal manda a las partes a entrelazar manos en el inmueble, acompañados por un grupo de testigo, y luego de celebrarse tal acto deben de volver ante él en el tribunal. Finalmente el viaje sería reemplazado con traer un objeto que simbolizará al inmueble.

- El sacramento consistía en una suma de dinero, cuyo monto depende del valor del asunto litigioso.- Ambas partes se desafiaban a aportarla, y quien perdiese debía entregar dicho valor al erario público.- Para asegurar su pago, se daba una garantía en dinero en forma inmediata, quien ganase lo recuperaba, quien fuese derrotado lo perdía.- El pretor entregaba la custodia de la cosa a una de las partes, quien daba una garantía de restitución en caso de tener que devolverla por perder el litigo.

- Ante el juez cada parte debe demostrar la causa de sus pretensiones, teniendo que el juez decidir cual de ellas es justa y cual injusta.- El vencido debe pagar el sacramento (o perderlo), y el vencedor no lo paga (o lo recupera)- Si el que poseía la cosa en custodia vence, la conserva; mientras si es el que pierde y no la devuelve puede ser condenado por robo (furtum).

II.- Agere Per Sponsionem

- Por ser la legis actio per sacramentum in rem, sumamente onerosa fue desplazada por otro procedimiento, el cual no era una acción de la ley.- El sacramento fue reemplazado por una promesa pre-judicial: “Si la mesa de plata acerca de la cual se litiga es mía según el derecho de los quirites, ¿prometes darme 25 sestercios? A lo que respondía la contraparte: “¡Prometo!- Dicha cantidad no se paga, sino que posee otra función, que es ser reclamada por medio de una acción de la ley por sacramento en persona o por petición de juez.- El juez para decidir si se tiene que pagar la cantidad, va a tener que estudiar la hipótesis de la promesa, que es ver a quien pertenece la cosa.- En caso de ser condenado el demandado, no se cobra la cantidad de dinero, sino que este debe restituir la cosa. Para asegurar esto, anteriormente se llevaba a cabo una caución.

III.- Legis Actio Per Sacramentum In Personam

- Fue por mucho tiempo el único procedimiento declarativo en persona, hasta el aparecimiento de las otras acciones, y ante eso adquirió un carácter general.- El actor, en fase in iure, declaraba su pretensión e invitaba a su rival a aceptarla o negarla. Dicha declaración podía ser: “Yo digo positivamente de ti haberme hecho hurto de un plato de oro, pido que acerca de esto digas que sí o digas que no”.- Si el reo niega, es retado a un sacramento: “Puesto que tú dices que no, te convoco en sacramento de 500 ases”. A lo que respondía el reo: “Y yo a ti”.- El juez debía decidir cual pretensión era justa y cual injusta, debiendo pronunciarse sobre la condena o absolución del demandado. - Contra el condenado se da una una manus iniectio ejecutiva si no paga voluntariamente. Lo mismo ocurre con el confessus.

5Legis Actio Per Iudicis Arbitrive Postulationem

- Acción declarativa en persona, más moderna y específica que la por sacramento, pero de todas formas conocida por las XII Tablas.- Busca evitar el oneroso sacramento, por ende el reo es retado a aceptar una petición de juez al pretor.Ej.: Caso de deuda de mil por una estipulación.

El actor dirá: “Yo digo positivamente de ti deberme dar mil sestercios en virtud de una estipulación; pido que acerca de esto digas que sí o digas que no”

Si el demandado niega, el actor responderá: “Puesto que tú dices que no, te pido, pretor, que des un juez o un árbitro”- Es utilizada para las pretensiones nacidas de estipulaciones y división de herencia y comunidades.

6Legis Actio Per Condictionem

- Acción de tipo declarativo, siendo el más moderno.- Reemplaza el sacramento por medio de una aplazamiento del nombramiento de un juez.- Es usado para deudas de cantidades de dinero ciertas y de cantidades ciertas de fungibles nacidas de estipulaciones, mutuos, robos y retención indebida.- Es abstracta, es decir, no se señala de la causa de la pretensión, sino que solamente se señala el objeto.Ej.: Caso de deuda de mil por estipulación.

El demandante dirá: “Yo digo positivamente de ti deber darme mil sestercios, acerca de esto pido digas que sí o digas que no”.

Si el reo niega, el actor responderá: “Puesto que tú dices que no, yo te denuncio para tomar juez dentro de 30 días”.

Al cumplirse tal plazo, las partes se reúnen ante el pretor para el nombramiento de juez.

7Legis Actio Per Manum Iniectionem

I.- Presupuestos

- Las acciones declarativas establecen que un demandado sea condenado o que un acusaso se allane a la pretensión del demandante (confessio), pero esta acción no establece los medios que permitan la ejecución de dichos sujetos. - La actio legis per manum iniectionem es la acción ejecutoria general, que se aplica en los siguientes casos: 1° condenado por juicio declaratorio

2° confessio 3° damnati, personas que quedan sujetas a una inmediata acción ejecutoria

en virtud de un acto jurídico cuyas características publicísticas es indudable que sea deudor. 4° pro iudicato, ciertos deudores a los cuales se les puede aplicar

inmediatamente esta acción- La deuda siempre debe ser en dinero.- Ya era conocida por las XII Tablas.

II.- Procedimiento

- El condenado o confeso tiene 30 días para poder extinguir su deuda luego del juicio declaratorio,- Al pasar tal tiempo, el actor lleva a cabo la acción ejecutoria, llevándo al condenado frente al pretor y dice: “Puesto que tú fuiste juzgado a pagar mil sestercios, y no me has pagado, por este asunto yo pongo la mano sobre ti por un juicio de mil sestercios”- El magistrado deberá ver si existen las razones para dar manus iniectio.- El ejecutado puede ofrecer un tercero, llamado vindex. Este llevará a cabo un nuevo proceso declaratorio con el demandante, en el cual se debe volver a examinar si existe la deuda. Si el vindex es condenado, se duplica la deuda original y el vindex pasa a ser también condenado y puede ser sujeto de una manus inectio.- Cuando el magistrado considera prudente llevar a cabo una manus iniectio, pronuncia una addictio, que permite al acreedor llevar al condenado atado a su casa por 60 días. El deudor se puede liberar si en ese tiempo su deuda es saneada (pascisci)- Si pasa tal lapso, el acreedor lleva al condenado al mercado, en el cual por tres días lo muestra con su condición de deudor. Si no se libera de su deuda, puede ser ejecutado o vendido como esclavo. En la práctica esto último no servía, y era el deudor utilizado por el acreedor como trabajador hasta que pagará su deuda.

8Legis Actio Per Pignoris Capionem

- Es la acción ejecutoria más antigua, ya que refleja la práctica de la autotutela.- Era llevada a cabo sin intervención del magistrado y sin la necesidad de la presencia del adversario.- Es aplicable slamente sobre ciertas deudas: 1° deuda por la compra de una víctima para sacrificios.

2° deudor de arrendamiento de un asno, cuya renta era usada para la compra de una ofrenda

3° deudor de impuestos 4° deudor del vectigal (impuesto por

arrendamiento de tierras del ager publicus) 5° deudor del pago de la soldada (salario

militar) 6° deudores de dinero destinado a la compra

de cabllaros o adquirir forraje

Procedimiento - El acreedor coge un mueble del deudor para asegurar el préstamo, recitándo ciertas fórmulas preestablecidas, sin autorización del magistrado y sin la necesidad del conocimiento del deudor.- Era llevado a cabo ante testigo.

Capítulo II:Dominio de las Cosas

1Concepto y Terminología de Dominio

I.- Concepto

- El dominio es la posibilidad amparada por el derecho de identificar una cosa corporal para obtenerla y tenerla, y ejercer actos sobre ella que impliquen el máximo aprovechamiento de sus ventajas y utilidades.- En las fuentes romanas no hay una definición de dominio, sino que estas son medievales y completadas en la época moderna. Esto es así ya que para ellos lo importante es ser dueño, y esto significa poder triunfar con la acción reivindicatoria con respecto a una cosa contra cualquier persona. - La reivindicatoria es algo que se necesita cuando soy perturbado en una determinada relación. Ej.: cuando alguien me quita el fundo o es vendido sin mi consentimiento.- Para poder triunfar con la reivindicatoria se debe probar que soy dueño.- El dueño de la cosa posee los cuatro tipos de aprovechamiento, puede usar, disfrutar, disponer y tener la cosa, en virtud de que es dueño según el derecho de los quirites. - Pero hay otros que poseen estas facultades sin ser dueño. Por ende, la verdadera diferencia que desmarca al dueño de los demás es su posibilidad de triunfar en un litigio con la acción reivindicatoria.- La plenitud de beneficios del dominio es tal que los juristas no distinguen entre la cosa objeto del dominio y el derecho de dominio.- El dominio es una situación jurídica, no de hecho. Esto es así ya que no se trata meramente de tener y aprovechar la cosa, sino de poder oponer tal tenencia y aprovechamiento a todos en virtud de un modo de adquirir que funda la acción reivindicatoria.- El domino, finalmente, es el derecho de disfrutar, usar, disponer y tener toda la cosa. Es decir todas las posibilidades de aprovechamiento plenos. Esta es una definición analítica.

II.- Características Generales

1) El verdadero dominio solamente existe sobra las cosas no fungibles o identificables - Por ende respecto de las cosas fungibles o inidentificables, nadie puede decir que es dueño, como el dinero. Esto es así ya que no hay una palabra especial para designar la relación entre una persona y un fungible. No se puede reivindicar un billete ya que este no es identificable. A falta de una palabra para identificar esta relación, igualmente se dice que se es dueño. El dueño de las cosas fungibles es el actual poseedor. Las cosas fungibles no se pueden reivindicar, solamente se puede cobrar el valor.-El dominio más propio es el dominio de las tierras, de un predio, ya que la tierra es algo esencialmente reivindicable.

2) El dominio sitúa la cosa plenamente al servicio de su dueño.- El dominio implica un aprovechamiento pleno y completo sobre la cosa.

3) Pueden haber limitaciones sobre el dominio, a la capacidad de aprovechamiento- Las limitaciones son siempre externan y no nacen del dominio mismo.- Las limitaciones pueden ser de doble naturaleza: 1° carácter publicístico, que derivan de normas públicas legítimamente establecidas que constriñen en puntos determinados la plenitud del dominio. Ej.: todas las limitaciones de carácter urbanístico, como tener que edificar hasta determinada altura.

2° carácter privatísticas o voluntarias, derivada de la construcción de derechos reales, que como tales limitan la plenitud del dueño. Ej.: una servidumbre de paso a favor del predio vecino, para que desde el predio vecino se pueda transitar hasta el camino público pasando por el predio que sufre servidumbre.- Estas limitaciones suponen algo que podía hacer ya no lo pueda hacer. Ej.: doy servidumbre de tránsito, y ya no puedo negarle el paso ni repelerlo de mi fundo.- Frente a esto se puede decir que el dominio es elástico. El dominio vuelve a su antigua forma y plenitud al quitarle sus limitaciones en forma automática.

4) El dominio aparece como una situación jurídica absoluta- El dominio vale y es oponible a cualquier tercero. - No existe un dominio relativo. O se es dueño, respecto a todos, o no se es dueño. - El dominio es erga omnes.- Existe un llamado dominio pretorio, en el cual puede llegar a ser relativo. Ya que la idea es proteger ciertas situaciones de hecho, de una manera muy parecida a la forma en que se protege al dueño frente a determinadas personas. Pero esto en sentido técnico no es dominio.

5) Es perpetuo- No finaliza con la muerte del dueño, sino que pasa a sus herederos. - El tiempo no lo extingue, no esta sometido a un tiempo, como otras facultades. Puede enajenarse de todas maneras a otras personas o incluso abandonarse, es decir puede haber mudanzas del dueño, pero el dominio permanece perpetuo.

III.- Terminología

1) Mancipium- Es el término que en el derecho más arcaico se utilizaba para referirse al dominio.- Deriva de manus (poder del padre de familia) y capere (coger o prender)- Este término no designaba únicamente al dominio, sino todos los poderes del padre de familia sobre sus cosas y sobre sus sometidos.- El progreso de esta materia significará ir desglosando este poder específico. Como la “patria potestad” sobre los hijos, la “manus” sobre la mujer y el “poder dominical” sobre los esclavos.

2) Res Mancipi- Son las cosas sobre las que existe un verdadero poder de dueño.

3) Mancipatio- Modo jurídico-formal de transferir el dominio de las res mancipi

4) Dominium- En algún momento en época repúblicana surge la palabra dominium, derivada de domus (la casa). Yo soy dueño del lugar donde vivo y de lo que hay allí- Hace alusión además de las res mancipi, a cualquier cosa identificable (e incluso a las que no son).

5) Bonnis Esse- En materia edictal o derecho pretorio se quiere designar una situación análoga al dominio por derecho civil, que los juristas la llaman in bonnis esse (estas entre los bienes). - Estas situaciones dominicales, no pueden ser llamadas dominio, pero al ser parecidas, se dice que eso esta entre mis bienes, siendo el paralelo de tener dominio en derecho civil.

6) Proprietas o Nuda Proprietas- Tiene un sentido específico técnico, que es el dominio cuando sobre la cosa recae un usufructo.- La proprietas es lo que le queda al dueño luego de establecer el usufructo que es la disposición, ya que el uso y disfrute (e incluso la tenencia) queda para el usufructuario.- De esta forma el dominio queda reducido a su última expresión, y esto se llama proprietas. Si se avanza más, ya no hay dominio. Lo mínimo es la disposición, ya que si quita, el dominio es nada.- En el derecho vulgar se usa proprietas como sinónimo de dominio.

2Clases de Dominio

Realmente existe uno, el iure quiritium o civil, el que permite vindicar.

1) Dominio Civil- Existe cuando se es ciudadano romano y se adquiere mediante un modo de adquirir que el derecho civil tiene reconocido, y si aquella cosa es un fundo, debe ser italiano- Si es una res mancipi el modo de adquirir debe haber sido la mancipatio o la in iure cessio- El dueño civil es el que tiene y triunfa con la reivindicatio.

2) Dominio Pretorio o Bonitario- Son aquellas situaciones de hecho protegidas por el pretor mediante acciones pretorias, y que desde el punto de vista del derecho civil tales situaciones de hecho meramente admiten la denominación de posesiones civiles.- El pretor protege las siguientes situaciones

a) Cuando se adquiere una cosa mancipi no a través de una mancipatio o la in iure cessio, sino por una simple traditio- La mancipatio y la in iure cessio son formalidades jurídicas adquisitivas para adquirir res mancipi. Si no es así el comprador adquiere la posesión civil meramente, pero no el dominio. - Esto trae problemas, ya que si el comprador pierde el fundo sin su voluntad, para recuperarlo, si fuese dueño debería entablar la actio reivindicatio, pero como no lo es, no puede.- Para esto el pretor creó la actio Publiciana, que permite al poseedor recuperar la cosa sin tener que probar si es dueño. Así el poseedor-no dueño puede recuperar lo que perdió de la misma forma si hubiese entablado una acción reivindicatoria, y por ende está amparado por una estabilidad bastante similar.

2° El que adquirió una cosa a non-domino o de un no dueño. - Esto se da por ejemplo al comprar un predio a un arrendatario, en tal caso el vendedor no es dueño, por ende no se hace dueño el comprador. - Si llega a ocurrir que esté poseedor pierda su posesión, no puede reivindicar, ya que noe s dueño.- El pretor también le concede la acción Publiciana, por ende tiene la cosa con una estabilidad muy parecida a la del dueño.

- Estos dos casos prevalece el poseedor sobre terceros, excepto sobre el verdadero dueño, ya que este fue despojado a sus espaldas de lo suyo. Por eso, podemos hablar de un dominio relativo..

3° Si el dueño verdadero vendió una cosa sin mancipatio - Aquí no hay ningún problema, hasta el caso en que el vendedor, que sigue siendo dueño civil al no haber habido traspaso del dominio, solamente de la posesión, entabla la reivindicatoria-

- El demandante en este caso perderá, ya que el dueño pretorio entablará una excepción de cosa vendida y entregada.

3) Dominio Peregrino- Los extranjeros no pueden ser dueños de nada en Roma, por ende si compran algo esto es meramente una situación de hecho, no adquieren el dominio.- Así que en algún momento empezó el pretor a proteger a las posesiones de los extranjeros para mantenerlos en su posesión. Para esto, les dio la actio reivindicatio con ficción o la actio Publiciana con ficción (dependiendo de la situación)

4) Dominio Provincial- Toda la tierra extra-italiana pertenece al pueblo romano, por ende nadie puede ser dueño.- Esto es la teoría, ya que en la práctica los particulares trabajan la tierra, y estos poseen en la tierra en mera tenencia y/o usufructo.- Así que todos los conflictos que nacen en estas circunstancias (poseedor-no poseedor), el gobernador protege al poseedor o el mejor poseedor sobre el no poseedor o los peores poseedores.

Capítulo III:Fórmula

1Concepto de Fórmula

I.- Estructura General y Formación

1) Bipartito- En esta materia no hubo innovación

2) Uso de fórmulas- La palabra fórmula hace alusión a un texto escrito, es decir no son orales, claro que este escrito es el resumen final de una serie de discusiones que tienen lugar in iure, en presencia del pretor.- Se trata de que el demandante debe proponer sus pretensiones al pretor, que lo expresa libremente, de la manera en que el demandante quiera, para esto no hay fórmula, no hay un lenguaje preestablecido, sino que es libre. - En seguida, después de escuchar a ambas partes, el pretor tiene que extraer del material de las partes, la esencia controvertida, dejando de lado todo lo accesorio e irrelevante, manteniendo lo esencial o sustancial relevante y controvertido. - La fórmula era la manera de informar al juez, incluso en ella misma va el nombramiento del juez. La fórmula es un resumen de lo controvertido creador por el pretor para el conocimiento del juez.- Posteriormente el pretor observo que las controversias seguían un mismo esquema, tenían una misma esencia, así que en cada caso el pretor repetía el caso anterior debiendo cambiar lo que se debía cambiar para el caso concreto. - El pretor a través de su facultad para dar edictos, crea estos en los cuales incluye listas de fórmulas posibles, de modo que las personas que tienen un litigio puedan saber de antemano al leer el edicto, que fórmula se acomoda a su litigio, de modo que cuando van ante el pretor, le dicen de antemano que la fórmula propia para la demanda sea tal fórmula considerado en el edicto. - En los casos que un litigio no era considerado en el edicto, su fórmula era creada a partir de dicho caso concreto, que luego el pretor podía añadir al edicto, por ende el edicto se iba engrosando.- Posteriormente el pretor al edicto empezó a sumarle acciones, inventándolas. Aquí los juristas juegan un papel importante, ya que ellos convencen al pretor de crear una determinada acción. Las acciones al principio fueron agrupadas históricamente, pero en algún momento fueron ordenadas dependiendo de la materia, para dar un salto esto fue lo que hizo Salvio Juliano, quien hizo una versión consolidada del edicto que se llamó Edicto Perpetuo, él hizo una ordenación final del edicto, dándole cierto esquema por materia.- El proceso dinámico del edicto que crece constantemente fue propio de los primeros 130 años de la época clásica, luego poco a poco el edicto empezó a estabilizarse, los nuevos pretores ya casi no lo innovan, empezando a consolidarse, pasando a ser prácticamente el mismo, por ende, cuando Adriano hizo lo que hizo en el fondo fue formalizar un hecho que ya estaba consumado.

- Aunque el edicto contenga la lista de fórmulas, a esa formula hay que adaptarla al caso concreto, ya que es algo abstracto, que hay que llenarla en la etapa in iure de cada proceso, se toma el esquema general y se llena con lo concreto de cada controversia.

3.- Estas formulas están redactadas en un lenguaje extremadamente sintética y tecnificado- Lo que hace la fórmula es describir una controversia en un lenguaje conciso, preciso y tecnificado, cada palabra tiene un significado técnico. - La fórmula tiene un lenguaje no corriente.- La fórmula lleva las alegaciones de las partes a u lenguaje técnico- La fórmula fija y delimita los extremos de la controversia, para que sobre ella se pronuncie un juez,

4.- La fórmula cumple un papel de comunicación- El juez se entera del asunto que tiene que resolver leyendo la fórmula, que se presenta como un conjunto de órdenes o instrucciones que el pretor que dirige al juez.

5.- Las fórmulas en el fondo están concebidas desde un punto de vista lógico.- Presentan el planteamiento de una hipótesis, de cuya prueba depende la absolución o condena del demandado. (Si resulta…condena; si no resulta, absuelve)- El juez debe verificar si la hipótesis ocurrió o no.- Al núcleo central de la fórmula, pueden ir agregados otras partes que añaden elementos a la hipótesis central. Estas añadiduras dependen del caso concreto que se plantee y deben ser solicitadas ya sea por el demandante o el demandado (una praescriptio o exceptio por ejemplo).- Dependiendo de tales agregados, la fórmula va adquiriendo un carácter particular que se va alejando al modelo abstracto presente en el edicto.

- En resume la fórmula es un escrito, con una estructura lógica, que ordena e informa al juez.- Aunque hay muchas fórmulas en el edicto, no son ilimitadas, contiene un número cerrado de fórmulas, - El nacimiento de nuevas fórmulas se debe a la realidad de las relaciones entre los ciudadanos, mientras Roma se iba desarrollando y la relaciones se hacían más complejas y diversas, surgieron nuevos litigios sin fórmula, y por ende el pretor las aceptó y daba fórmulas. Pero al estabilizarse el avance romano, el edicto también se estabiliza.

II.- Partes o Cláusulas

- Dentro del tecnicismo con que están constituidas, se pueden observar ciertos elementos comunes. Por ende los estudiosos pueden tomar el conjunto de las fórmulas y empezar a estudiarlas como una masa similar, las analizan, distinguiendo los elementos que las componen, y dependiendo de sus similitudes y diferencias, dar nombre a los diversos elementos y clasificarlos, pudiendo conducirse a un esquema de elementos fácilmente clasificables, descriptibles, explicable y enseñables. - Gayo, quien abarca al fondo el sistema de las fórmulas en su obra Instituciones, estudia todos los sistemas concretos

- Gayo lleva a cabo una partición de la fórmula, distinguiendo los elementos que componen el todo, dando lugar a ciertas partes de la fórmula que se llaman “cláusulas”.- Estas cláusulas o partes de la fórmula son: 1° Praescriptio

2° Datio Iudicis3° Demonstratio4° Intentio5° Exceptio6° Cláusula Arbitraria7° Adiudicatio8° Condemnatio

- Estas cláusulas no se dan en todas las fórmulas, ni aparecen en forma conjunta todas.

2Datio Iudicis

- Es la cláusula que designa al juez o un colegio de recuperatores, y con ella empieza la fórmula (siempre que no halla praescriptio)

Ej.: “Que sea Ticio juez…” o “Sean Ticio, Cayo y Mevio recuperadores”- Por lo general se nombra un solo juez. A veces se nombraba un árbitro (en casos en que eran necesario operaciones especiales) o colegio de recuperatores (sobre casos específicos), nunca siendo menos de tres.- La designación del juez es una de las finalidades del proceso in iure, el juez siempre va variando, y siempre es un privado.- Requisitos pasar ser juez: 1° Púber (mayor de 14 años)

2° Varón3° Ciudadano Romano

- No se necesita ninguna cualidad profesional, ni siquiera que sea un jurista o un retórico. Esto es porque en Roma no había escuelas de Derecho.- El juez debe ser una persona honorable, imparcial y sensata.- La información técnica que podría necesitar el juez para resolver el conflicto dependerá de él mismo, pudiendo asesorarse por un jurista o que las partes lleven resuelto el aspecto técnico.- Las partes suelen designar en acuerdo jueces con cierta experiencia, por esto terminó por formarse una especie de cuerpo de jueces. Esta costumbre también facilitó la labor del pretor que tenía algo así como listas de juez (tablas pintadas de blanco puestas para el conocimiento público, llamadas album iudicium).- El juez se nombra por el pretor (por medio de un decreto) previo acuerdo de las partes. Si no hay acuerdo el pretor saca a sorteo del album iudicium o bien él lo nombra. Emitiendo el decreto de nombramiento, esto se traslada a la fórmula pasando a ser “datio iudicis”.

3Intentio

I.- Concepto y Función

- Es aquella parte de la fórmula en que se expresa la pretensión del demandante, de tal manera que si esta resulta ser probada el demandado debe ser condenado.- Presenta la cosa sobre la cual se litiga, la que debe juzgar el tribunal.- El pretor, de todo lo que el demandante exponga, seleccionará lo relevante para formar la pretensión. Esta se expresará bajo forma de hipótesis (“si paret” = “si resulta, si es verdad que”…).

Ej.: Fórmula de la actio condictio (antigua actio per condictionem). Para cosas o especies ciertas, como esclavo Estico, 1000 sestercios, fundo Corneliano etc.

“Si resulta que NoNo debe dar 1000 sestercios a AoAo, por el cual asunto se litiga”- La pretensión afirmada por el actor no puede faltar en ninguna fórmula, pero esto no significa que no falte la intentio, esto no ocurre mientras otra cláusula no contenga dicha hipótesis, como en una demonstratio.- Por otro lado hay fórmulas que solamente poseen intentio, llamadas praeiudicia, que se agotan en una mera declaración que sirve para preparar un juicio. Como saber si una persona es liberto o no.

II.- Intentio In Rem e Intentio In Personam

1) Intentio In Rem- Describe la pretensión del actor de pertenecerle una cosa o un derecho; o de no pertenecer al demandado un derecho.- Intentio In Rem Ej.: actio rei vindicatio: “Si resulta que el fundo Corneliano del cual se trata es de AoAo según el derecho de los quirites”.

Ej.: actio vindicatio ususfrutus: “Si usar y disfrutar del fundo Corneliano, acerca del cual se litiga, resulta ser ius para AA”.

Ej.: actio negatoria: “Si resulta no ser ius para NN usar y disfrutar del fundo Corneliano, por el cual se litiga contra la voluntad de AA”.- En la intentio in rem solo va el nombre del demandante,- La intentio in rem es absoluta. Absoluta quiere decir que no es referente a nadie, sino que a todos en general, por esto es que el nombre del demandado no va en la intentio in rem porque no hay porque probar el dominio frente a una persona, si el dominio es referente a todos.

Caso Intentio In Rem:- Dueño arrienda a AA, y este vende a VV.- Dueño no pierde el dominio pese a todo.- VV posee la cosa, y adquirió de buena fe, por ende tiene ánimo de

dueño.- El dueño demanda a VV con la Reinvindictario, debiendo probar

solo que es dueño, sin importar la persona, solo importa si se perturba su dominio.

- Consecuencia de la indefensio en acciones in rem, ocasiona que el pretor decrete que el objeto discutido pase a la posesión del demandante. Esto no es decidir el litigio, porque es una alteración de la situación de hecho, no de Derecho (la posesión estaba en manos del demandado, situación de hecho)- En las fórmulas in rem suele aparecer la expresión “según el Derecho de los quirites”. El Derecho de los quirites es la denominación arcaica del ius civile, significa “Derecho de la ciudad tradicional” desarrollado por los juristas.- El concepto de que alguien sea dueño o no es algo que se resolverá solo por el Derecho, no es algo de hecho, por eso se cita al Derecho de los quirites en la fórmula.

2) Intentio In Personam- Describe la pretensión del demandante de que demandando le debe una prestación de dar, hacer o no hacer- Intentio In Personam Ej.: Actio Condictio: “Si resulta que NoNo debe dar el fundo Corneliano a AoAo”.

Ej.: Actio Venditi: “Todo cuanto por este asunto NN debe dar y hacer a favor de AA, según la buena fe”.- En la intentio in personam aparece ambos nombres, el del demandante y el demandado.- La intentio in personam es relativa a las personas.

Caso Intentio in personam: - Ticio prometió con estipulación dar el fundo Corneliano en 10 días (transferencia de dominio), sin embargo no cumple la promesa a AoAo, quien pretende entablar la actio reinvidicatoria, pero no tendrá éxito porque AoAo aún no es dueño, así que debe entablar una actio in personam como la actio condictio: “Si resulta que Ticio debe dar el fundo Corneliano a AoAo”.

- AoAo debe probar que Ticio es su deudor. Necesariamente en esta intentio debe estar ambos nombres, porque la deuda siempre será relativa a otra persona (al igual que los créditos)

- De antemano se sabe a quien se va a demandar, no así en la actio in rem que son desde el comienzo frente a personas indetermindas. En la actio in personam los demandados son determinados.

- La consecuencia de la indefensio en acciones in personam, ocasiona que el pretor decrete embargo de todos los bienes a favor del demandante para que se vendan y así saldar la deuda. Es una medida perturbadora, cesa si el demandado cambia de opinión, es una medida de fuerza.

III.- Intentio In Ius e Intentio In Factum

1) Intentio In Ius- Las instituciones en ius son aquellas que tienen existencia meramente dentro del derecho civil, el viejo derecho de los romanos desde tiempo inmemoriales, y que a partir de las XII Tablas se fijo y continuó desarrollándose por los juristas.- La intentio no esta referida a hechos, sino al derecho que emana de tales hechos.- El juez frente a una intentio de este tipo debe determinar si existen o no los derechos analizando ciertos hechos.

- La acción reivindicatoria es en ius, ya que solo se entiende desde punto de vista del derecho, ya que la calidad de dueño se entiende meramente desde el ius civile. El dominio no existe desde la naturaleza, no es un hecho, es un derecho, y por ende solamente se entiende desde tal.- La intentio in ius puede ser in rem e in personam.

a) In Rem- La acción reivindicatoria “Si resulta que el fundo Corneliano pertenece a Ao. Ao. según el derecho de los quirites”, hablamos de una intencio in ius e in rem.

b) In Personam- La acción de deber dar o hacer una deuda, se entiende meramente desde el derecho, como la actio condictio “Si resulta que No.No. debe dar 1000 a Ao.Ao.”- Deber dar según el derecho civil = dare oportere (término técnico), al estar sumado en una fórmula, esta es en ius.

2) Intentio In Factum- La intencio in factum es aquella que se refiere a un hecho, contiene todas aquellas instituciones de hecho, que ocurran en la realidad, y que son extra jurídicas, pero que en algún momento el pretor en su poder excepcional, otorga una acción en atención a alguna circunstancia de hecho que el reconoce digna de tutela.- El pretor en cualquier momento puede crear una nueva acción referida a una situación de hecho que sea digna de ser tutelada, por ende su intentio no hará referencia a ningún hipótesis de derecho, sino meramente a hechos, ordenando al juez que si esos hechos se prueban condene, si no, que absuelve. A estas intentio se les llama in factum.- Estas intentio son siempre in personam.- Ej: actio comodati (acción de comodato). El comodato es el préstamo gratuito de cosas no fungibles (especies únicas sin igual, como el fundo Corneliano o el esclavo Estico), y sino se devuelve, es dañada, se pierde, se destruye; desaparece la cosa, se deberá indemnizar. En la historia de esta figura, se deben distinguir dos instantes. Si yo quiero hacer un préstamo de este tipo, el derecho civil posee un acto apropiado, la fiducia, que es un acto formal (como todos los actos del derecho civil), y al celebrarse hay una acción in ius que permite exigir las responsabilidades. Pero cuando una persona sin someterse a la fiducia, presta por mera entrega informal una cosa no fungible, es decir, por una acción de mero hecho, en este caso el derecho civil, ante una irresponsabilidad, no me da ninguna acción para pedir una restitución o indemnización, esto es así hasta que el pretor considera que tal situación de hecho hay que regularla, por ende crea una acción llamada actio comodati que dice su fórmula en su intentio: “Si resulta que Ao.Ao. entregó en comodato una mesa de plata a No.No. y esta no ha sida restituida a Ao.Ao., condena juez a No.No., si no resulta absuelve”. Esta fórmula describe unos hechos: 1° entrega en comodato una mesa de plata

2° no devolución de dicha mesa de plata.

IV.- Intentio Certa e Intentio Incerta

- El criterio diferenciador nace de examinar el objeto de la intentio. Más precisamente como tal objeto esta escrito en la intentio misma.

1) Intentio Certa - A veces se señala una cantidad determinada de dinero, o bien se señala una cantidad determinada de cosas genéricas, o también se puede señalar un cuerpo cierto o específico (especie). Ej: 1° “Si resulta que NoNo debe dar 10.000 sestercios a AoAo.”

2° “Si resulta que NoNo debe dar 10.000 quintales de trigo a AoAo”3° “Si resulta que NoNo debe dar el gato Whiskey Andrés a AoAo”

- En estos casos la intencio es certa.

2) Intentio Incerta- Cuando la intentio no hace alusión a ninguna cantidad determinada es incerta.- En la práctica las construcciones inciertas de la intentio, siempre tienen una manera formularia de ser redactadas, siempre hacen referencia a un general “todo lo que se deba dar o hacer” (quid quid dare facere oportere), al juez se le esta encargando que investigue cuanto NoNo debe dar o hacer a favor de AoAo.- La mayoría de las intentio incerta son in ius e in personam, raramente son in rem.- Ej: la compraventa. Contrato en virtud que un vendedor se compromete a entregar una cosa al comprador, quien se compromete a pagar el precio en dinero por dicha cosa. Al celebrarse una compraventa de antemano se sabe que es lo vendido y cual es el precio a pagarse por tal cosa. Si llega a ocurrir que la entrega de la cosa es retrasada, se puede llegar a demandar por todos los perjuicios causados, y estos perjuicios meramente serán determinados apud iudicem, por ende, la intentio de tal acción, y su respectiva fórmula, será incierta.

- La regla general es que las acciones sean con intentio certa.

V.- Intentio Causal y Abstracta

- El criterio diferenciador es si la intentio incluye o no la causa por la que se entabla la pretensión.

1) Intentio Abstractas- Las acciones in rem son siempre abstractas, ya que describen solamente la cosa o el derecho real sin mencionar su modo de adquirir o constituir, ya que puede haberse adquirido por cualquiera de los diferentes modos existentes, y como las cosas se pueden tener por solo un título, no es necesario indicar por cual se adquirió. - Ej.: rei vindicatio: “Si el fundo Corneliano, acerca del cual se litiga, resulta ser de AoAo en virtud del derecho de los quirites”.

2) Intentio Causales - Las acciones in personam tienden a ser causales ya que algo se puede deber por más de una causa, y en tal caso el actor debe escoger porque causa se demandará, y por ende que causa irá en la intentio.- Ej.: actio ex testamento: “Si NoNo resulta deber dar el esclavo Estico a AoAo en virtud del testamento de Lucio Ticio”. Aquí es importante señalar la causa, ya que el esclavo Estico también se podría deber por una estipulación.

4Demonstratio

- Viene de demonstrare quiere significar delimitación o acotamiento.- En primer lugar es una cláusula que no aparece en todas las fórmulas. Solamente aparece en aquellas fórmulas con intentio incerta, ya que estas no constituyen nada más que una hipótesis vacía, que no indica ni la cualidad ni cantidad del objeto, y frente a esto el juez no puede condenar, por no saber a que condenar o cuanto o por que causa está condenando. - La demonstratio es la cláusula que indica la causa por la cual resulta ser debido todo cuando se afirma ser debido en la intentio.-Ej: la fórmula de la compraventa “Puesto que AoAo vendió una mesa de plata a NoNo (demonstratio), a todo cuanto por esa causa resulte que NoNo debe dar y hacer a favor de AoAo según la buena fe (intentio incerta)”.- Al dejar una formula dotada meramente con una intentio incerta, el juez se enfrentará con el problema de no saber hasta donde llega el todo que le debe NoNo a AoAo. - La demonstratio tiene la misión de delimitar o acotar el ámbito de todo lo que se deba de acuerda a una determinada causa, en este caso, por la venta de dicha mesa de plata.- Si la demonstratio no se establece en la fórmula, esta quedaría infinita.- Las fórmulas con intentio certa se delimitan ellas mismas en la propia intentio.

5Condemnatio

I.- Concepto

- Parte de la fórmula en que el pretor delega la facultad al juez de condenar o absolver al demandado, de acuerdo si la intentio haya resultado o no.- No es la condena del demandado (ya que el pretor ni la formula hacen esto), sino que contiene la orden o la potestad dirigida al juez para que este condene o absuelva.- Todas las fórmulas contienen condemnatio, excepto las praeiudiciales.- Ej.: condictio: “Si resulta que NoNo debe dar 10.000 sestercios a AoAo, condena juez a NoNo a pagar 10.000 sestercios a AoAo, si no resulta absuelve”.

II.- Condemnatio Pecuniaria e In Especie

1) Condemnatio Pecuniaria- Ocurre cuando la condemnatio siempre está referida a una cantidad de dinero. - La condemnatio en su parte en que se da la orden de condenar, siempre está referida a una cantidad determinada o intedetermianda de dinero, y nunca a la cosa que es objeto de controversia. - En este caso la condena establecida en la fórmula y la posterior condena efectiva, nunca se identifica a lo pretendido por el actor (que es que se le de su cosa, su derecho, etc.), dicho de otra manera, sea lo que sea que el actor pretende en su intentio la condena siempre será a una cantidad de dinero.- El juez deberá condenar al demandado a un valor en dinero, como en un caso del dominio de un fundo, debe condenar al valor del fundo y no a devolver este.- Ej.: “Si el fundo Corneliano, acerca del cual se litiga, resulta ser de AoAo en virtud del derecho de los quirites, a tanto dinero condena juez, a NoNo a favor de AoAo, cuanto valga el asunto en el momento de la sentencia, si no resulta, absuelve”.

2) Condemnatio in Especie o en Naturaleza- Es aquella condena en que se satisface al actor en lo que él pretende, en lo que constituye el objeto de su pretensión.- En el derecho romano clásico la condena nunca es natural, sea lo que sea que se pretenda, todo se convierte en dinero, y la condena es una orden de pagar el valor del objeto en litigio. Característica muy notable del procedimiento formulario.- En el procedimiento postclásico se va introduciendo la condena in especie, abandonando la puramente pecuniaria.

III.- Condemnatio Certa e Incerta

1) Condemnatio Certa- Es condemnatio certa aquella que fija la cantidad precisa de dinero a la que se debe condenar si la intentio resulta.- El juez esta obligado a condenar a dicha cantidad, ni a más ni a menos.- Ej.: “Si resulta que NoNo debe dar 10.000 sestercios a AoAo, condena juez a NoNo a pagar 10.000 sestercios a AoAo, si no resulta absuelve”

2) Condemnatio Incerta- La condemnatio incerta es aquella que no se condena a una cantidad determinada de dinero, esta cantidad será establecida en la etapa apud iudicem por el juez, en la cuál deberá ser probada y establecida el valor de la cosa por medio de una evaluación de esta.- Ej.: “Si resulta que NoNo debe dar 10 quintales de trigo, condena juez a cuanto de esto valga en el momento de la sentencia, sino resulta absuelve”.- La regla general es que la condemnatio es siempre incerta, y excepcionalmente es certa, sobretodo cuando la intentio establece una cantidad de dinero determinada, por ende la condemnatio condena a la misma cantidad.

IV.- Quantum

- Cuando la condemnatio es incerta, no significa que el pretor deje al juez un total arbitrio para fijar al cuanto debe condenar, ya que este está sometido a dos cosas: 1° ya que el juez de todas maneras debe hacer objeto de debate procesal el quantum del cual se trata, debiendo ser discutido y probando cada parte la cantidad de dinero que desean establecer, con testigos, corredores de propiedades, etc., siendo objeto de debate procesal.

2° el tiempo, las cosas valen, pero puede variar su valor en el tiempo (por inflación, cambios monetarios, cambios de la oferta o de la demanda, etc.). Ahora al juez le corresponde establecer en que momento considerar el valor de la cosa, y este problema esta contenido en la condemnatio.- Cuando en la condemnatio aparece “si resulta” (si paret), a veces se ordena condenar al quantum de la cosa en el:

a) pasado, en relación a la litis contestatio (que da origen al proceso en sí). El valor de la cosa deberá ser tomado de acuerdo al momento en que ocurrieron los hechos (este método se suele utilizar sobretodo en condenas penales), que se expresa con la formulación quantum ea res fuit (cuanto de la cosa fue).

b) presente, en relación a cuanto la cosa vale en el presente quantum ea res est (cuanto la cosa es), el juez debe establecer el valor de la cosa de acuerdo al día en que se instituyó la litis contestatio. Suele utilizarse en las cuestiones de las cosas debidas.

c) futuro, en relación al futuro quantum ea res eret (cuanto será la cosa), el juez debe establecer el valor de la cosa de acuerdo al tiempo posterior a la litis contestatio, teniendo que establecer dicho valor de acuerdo al momento mismo en que se está condenando.

- Hay otro grupo de formulas que la condena no es a cuanto es el valor de la cosa, sino que un valor que incluye el de la cosa pero que se extienden a ciertas indemnizaciones que no están en la cosa, sino que vienen de hechos exteriores, como por ejemplo la mora y todos los perjuicios reales que causa esto, como no poseer el dinero en el momento en que debería ser pagado y las inversiones que pudiesen haberse llevado a cabo con él.- A todo esto, que esta fuera del quantum de la cosa se le llama interesse)- El término interesse es la indemnización que hay que pagar para satisfacer todos aquellos perjuicios, todo aquello que dejo indiferente, que puede llegar a ser más alto que el propio quantum.

- Algunas acciones permiten las condenas al interesse, entonces la fórmula deben autorizarlo: “Condena a cuanto de esta cosa le interesó”. Pero estas son muy pocas, la mayoría deja abierto el asunto, y por lo tanto se sabe de antemano que el juez al establecer el quantum puede considerar los interesse.

V.- Condemnatio Cum Taxatione

- Existen algunas condemnatio cum taxatione, con tasas o límites, que se opone a la condemnatio infinita. - La regla general es que sea infinita y excepcionalmente tiene tasas. Infinita es que no tenga fin, o sea la condena es a lo que deba ser. Pero a veces en la fórmula se establece que la condena no sea más de tanto o a no menos de tanto. Esto no es arbitrario, el edicto tiene a establecer cuando la fórmula posee taxatio, pero depende del demandante o demandando pedir tal cosa.- La taxatio tiene la función de fijar un límite máximo o mínimo al monto de la condena, debiendo el juez respetar el límite fijado. Si se establece un límite máximo, puede condenar a menos. Si se establece un límite mínimo, puede condenara a más.- Ej.: “condena, juez a NoNo a no más (o a no menos) que a 10.000 sestercios a favor de AoAo”. - A veces el pretor en ciertos casos predefinidos decide que la condena sea in id quid facere potest: “condena tu juez a NoNo en aquello que puede hacer”. La idea es favorecer al deudor, dar un beneficio de limitar la condena, limitado de acuerdo a lo que él pueda pagar, sin quedar destituido de medios para dejar de vivir de acuerdo a su posición social, como cuando un donante al donar aquello que se comprometió a donar puede caer en un estado de pobreza, por ende se le condena a lo cuanto puede buenamente pagar. Esta figura también aplica al cessio bonorum o cesión de bienes, limitándosele a lo que buenamente puede pagar.

6Cláusula Arbitraria

- Guarda analogía funcional con la condemnatio, en relación al carácter pecuniario.- Esta cláusula es un mecanismo a favor del demandado, porque deja abierta la posibilidad de que el demandado, que vaya a ser condenado, evite la condena restituyendo al demandante, satisfaciendo al actor, y en consecuencia el demandado queda absuelto.- Es una especie de condición negativa de la condemnatio.- No todas las fórmulas llevan Cláusula Arbitraria.- Las acciones que poseen cláusula arbitraria son llamadas actio arbitraria- Va en las acciones in rem, como la reivindicatoria, en las acciones in personam que hablan de restitución de la cosa.- En estos casos ocupa un lugar intermedio entre la intentio y la condemnatio.

Ej.: actio rei vindicatio: “Si resulta que el fundo Corneliano del cual se trata es de AA en virtud del derecho de los quiries (intentio), a menos que AA sea restituido por NN en este asunto, según tu arbitro (cláusula arbitraria), condena juez a NN a pagar a AA tanto cuando valga al momento de la sentencia (condemantio)”.

- Posibilidades: 1° AA no prueba dominio se absuelve a NN. En este caso no alcanza a funcionar la cláusula arbitraria.

2° AA prueba dominio si restituye NN, se absuelve; si no restituye se condena. En la condena no devuelve el fundo, solamente paga.

- La cláusula arbitraria funciona solamente si NN es condenado. Pero como no hay manera de saberlo con anterioridad a la propia condena, el juez debe informarle a NN en el proceso un “adelanto” de su sentencia, para darle tiempo para que restituya. Este adelanto se llama “pronuntiato”.