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DERECHOS TERRITORIALES DE PUEBLOS INDGENAS EN AMRICA

LATINA:

SITUACIN JURDICA Y POLTICAS PBLICAS

JOS AYLWIN

OBSERVATORIO CIUDADANO

CHILE

SEMINARIO SOBRE SITUACIN JURDICA, POLTICAS PBLICAS, BUENAS

PRCTICAS Y ACCIONES AFIRMATIVAS

PROGRAMA DE ACCIN SOBRE LOS PUEBLOS INDGENAS EN LAS

AMRICAS

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

WASHINGTON D.C., 21 DE ENERO DE 2011

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RESUMEN

En este artculo se analiza la situacin jurdica y las polticas pblicas referidas a los

derechos territoriales de los pueblos indgenas en Amrica Latina. En l se entregan

antecedentes generales de los ciclos o etapas del reconocimiento jurdico constitucional de

estos derechos por parte de los estados verificados en las ltimas dcadas. Se describen,

adems, algunas de las polticas pblicas a que este reconocimiento jurdico ha dado origen

en diversos estados de la regin en materia de derecho a la tierra, al territorio y a los

recursos naturales de los pueblos indgenas, y en relacin al deber de consulta de los

estados frente a las medidas administrativas y legislativas que les afectan, en particular

frente a proyectos de inversin.

Se describe y analiza a grandes rasgos los lineamientos del derecho internacional de los

derechos humanos en relacin con los pueblos indgenas, en particular el Convenio N 169

de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los

derechos de los pueblos Indgenas, y la jurisprudencia desarrollada en este mbito por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en base a los instrumentos de derechos

humanos regionales y universales, as como las implicancias que estos instrumentos, y su

interpretacin por los rganos autorizados, han tenido para los pueblos indgenas en la

regin.

Con posterioridad se analiza con mayor profundidad y detalle los marcos jurdicos y

polticas pblicas existentes en materia de derechos territoriales en tres estados de la regin

(Bolivia, Brasil y Chile), intentando ilustrar a travs de estos casos la evolucin y

tendencias existentes en la relacin con estos derechos en la regin.

Finalmente se analizan, a modo de reflexin conclusiva, los aspectos ms valorables y los

ms deficitarios de la legislacin y polticas pblicas impulsadas a la fecha en esta materia

de modo de evaluar las tendencias prevalecientes y de identificar algunos desafos que

ellas plantean para los estados de la regin.

Este artculo, cuya edicin final est pendiente, ha sido elaborado en el marco del trabajo

de investigacin del Observatorio Ciudadano (www.observatorio.cl), el que cuenta con el

apoyo de la Fundacin Ford y del Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indgenas

(IWGIA).

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1.- Antecedentes del reconocimiento jurdico de los derechos de pueblos indgenas en

Amrica Latina

Diversos factores han incidido en las ltimas dcadas en la reforma de los estados de

Amrica Latina dando lugar a transformaciones jurdicas y polticas que han permitido el

creciente reconocimiento de los pueblos indgenas y de sus derechos1. En efecto, de los

llamados estados-nacionales conformados hace 200 aos atrs en la regin, los que negaban la diversidad etno-cultural hasta entonces existente, se ha avanzado

progresivamente en las ltimas dcadas hacia el reconocimiento de los estados

multiculturales y pluritnicos, y ms recientemente, al menos en el caso de Bolivia y

Ecuador, estados plurinacionales e interculturales que ponen trmino a la ficcin de un

estado una nacin. Como consecuencia de las transformaciones introducidas en la regin en

relacin con los pueblos indgenas, en varios estados se comienza a dar lugar a nuevas

formas de ciudadana, ya no entendida como una ciudadana liberal basada en el ejercicio

de derechos individuales, sino como una ciudadana diferenciada que permite grados

crecientes de ejercicio de derechos colectivos, entre ellos los derechos sobre la tierra y el

territorio, la autonoma como expresin del derecho de libre determinacin, as como de

derechos de representacin especial y participacin de estos pueblos (Bello, 2004).

1.1.- Los primeros ciclos del reconocimiento

Analistas como Raquel Yrigoyen (2009) reconocen la existencia de tres ciclos de las

reformas jurdico-polticas de los estados en la regin en relacin con los pueblos

indgenas. Los derechos territoriales de los pueblos indgenas han sido progresivamente

abordados por estas reformas. As, un primer momento de este proceso se desarrolla

durante la dcada de los 80, antecediendo la aprobacin del Convenio N 169 de la OIT

sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Las reformas impulsadas en

esta etapa en Guatemala (1985), en Nicaragua (1987) y en Brasil (1988), si bien centradas

en el reconocimiento y proteccin de la pluri etnicidad y del derecho a la identidad cultural

-tanto individual como colectiva-, establecen derechos especficos sobre la tierra y algunas

formas de autonoma. Se trata de reformas que encuentran su explicacin en los particulares

contextos polticos en que algunos de estos estados vivan, tales como el trmino de la

guerra civil en el caso de Guatemala, los conflictos de los pueblos indgenas de la Costa

Atlntica de Nicaragua, en particular de los miskito, con la revolucin sandinista entonces

impulsada en ese pas, o los esfuerzos y las luchas de pueblos indgenas y organizaciones

ambientales por la proteccin de la Amazonia en el caso de Brasil. De especial inters es el

caso de Nicaragua, el que junto con reconocer las formas comunales de propiedad de la

tierra, estableci para las comunidades de la Costa Atlntica un rgimen de autonomas, el

primero constitucionalmente establecido en la regin. Tambin el caso de Brasil, cuya

Constitucin Federal, como veremos ms adelante en este artculo, reconoci el derecho

1 El principal de estos factores ha sido la organizacin y movilizacin de los pueblos indgena por el reconocimiento de su

identidad y derechos. Estos fenmenos han estado motivados por las frustraciones generadas por las reformas agrarias y

las polticas indigenistas impulsadas por los estados de la regin durante el Siglo XX, las amenazas que para sus tierras y

territorios y para su sobrevivencia fsica y cultural han significado los proyectos de inversin, tales como proyectos mineros y

forestales, carreteras, represas hidroelctricas, etc., promovidos en ellos por los estados, y la marginacin poltica y econmica

de la que son objeto al interior de dichos estados, entre otros (Aylwin, IEI UFRO, 2002).

4

originario de los pueblos indgenas sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, as como

el usufructo exclusivo sobre los recursos naturales que hay en ellas.

Un segundo ciclo de reformas se desarroll en los noventa, luego de la aprobacin del

Convenio 169 de la OIT. Como parte de este ciclo, numerosos estados introdujeron

reformas constitucionales en las que, en general, se reconoci a los pueblos indgenas

como sujetos colectivos, establecindose en ellas un conjunto de derechos polticos de

participacin, consulta y de autonoma, de derechos territoriales relacionados con la tierra,

el territorio y los recursos naturales, y derechos de carcter lingstico y cultural. Tales

reformas constitucionales enfatizaron la naturaleza multicultural o pluricultural de los

estados (Colombia, 1991; Mxico 1992 y 2001; Per, 1993; Bolivia, 1994; Ecuador, 1998).

En el marco de estas reformas, la existencia de los indgenas como pueblos colectivos

diferenciados fue reconocida por las constituciones de Argentina (1994), Bolivia (1994),

Colombia (1991), Ecuador (19994, 1998), Mxico (1992 y 2001), Paraguay (1992) y

Venezuela (1999). El derecho propio o consuetudinario, tanto dentro de la jurisdiccin del

estado como a travs de los sistemas de justicia indgena, fue reconocido por los mismos

estados (Mxico, Ecuador, Colombia y Per). Derechos de representacin poltica especial

indgena fueron establecidos en Colombia (1991) y Venezuela (1999).

Los derechos a la tierra y/o a los territorios indgenas fueron recogidos en varias

constituciones. As Argentina reconoci a los pueblos indgenas derechos de propiedad y

posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Bolivia, Colombia, Ecuador

reconocieron en sus textos derechos a la demarcacin, saneamiento y titulacin sobre sus

territorios comunitarios, estableciendo su proteccin como inalienables y/o indivisibles, as

como tambin los derechos de usufructo sobre los recursos naturales existentes en ellos.

La consulta previa de los pueblos indgenas frente a la explotacin de recursos naturales fue

incluida en la Constitucin de Colombia. Igualmente, derechos de autonoma o

autogobierno de los pueblos indgenas, a travs de diferentes figuras y niveles (entidades

territoriales indgenas, pueblos y comunidades), fueron establecidos en Colombia (1991),

Mxico (2001), como lo haban sido establecidos por Nicaragua en 1987.

Diversas iniciativas, con variada efectividad, han sido impulsadas por los estados a objeto

de materializar los derechos reconocidos a pueblos indgenas a travs de estas

constituciones. Dos han sido los ejes centrales de las polticas pblicas por estos

desarrollados en esta perspectiva; los derechos que los pueblos indgenas reclaman sobre

sus tierras y territorios, y el deber de consulta en relacin con las medidas administrativas y

legislativas que les afectan, en particular frente a proyectos de inversin. En el primer

mbito algunos estados han logrado avances significativos en los procesos de

identificacin, demarcacin, saneamiento y/o titulacin de tierras y/o territorios de

ocupacin ancestral de los pueblos indgenas. A los casos de Bolivia y Brasil que

analizaremos en profundidad en este artculo, cabe agregar entre otros, los de Colombia,

Nicaragua y Venezuela.

En el primer caso, al 2007 existan un total de 710 resguardos que, segn cifras oficiales

ocupan una extensin de 34 millones de hectreas, equivalentes al 29.8% del territorio

nacional (Anaya (Colombia), 2010). Se trata de una cifra bastante significativa si se tiene

5

en consideracin que la poblacin indgena de Colombia, con poco ms de un milln (1.2 a

1.4) se estima en alrededor de un 3 % del total del pas. Ello reviste ms importancia

teniendo presente que los resguardos, adems de ser figuras propietarias comunitarias, son

tambin al amparo de la Constitucin de ese pas y legislacin posterior, espacios de

ejercicio de autonoma indgena2.

Otro caso de inters es el de Nicaragua donde luego de la sentencia de la Corte

Interamericana en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua de 2001, y de la aprobacin de la Ley

sobre el Rgimen de Propiedad Comunal para pueblos indgenas y comunidades tnicas en

la Costa Atlntica (Ley N 445 de diciembre de 2002), se puso en marcha, con apoyo

internacional, un proceso que hasta julio de 2009 haba resultado en la demarcacin y

registro de nueve territorios, cubriendo un rea de ms de 10 mil kilmetros cuadrados. Un

total de 53.000 personas, sobre todo miskito y mayangna, que viven en 123 comunidades,

se habran beneficiado. Este proceso incluy la demarcacin de la propiedad de Awas

Tigni, de un total de 733.94 kilmetros cuadrados, la que en diciembre de 2008 qued

finalmente, luego de larga espera, registrada legalmente3.

En el caso de Venezuela, de acuerdo a informacin oficial entre 2005 y 2008 se han

otorgado 36 ttulos de propiedad colectiva a comunidades por un total de 950 mil hectreas

en diferentes estados. El proceso de demarcacin, que se realiza por la Comisin Nacional

de Demarcacin conforme a las disposiciones legales que reconocen a los pueblos

indgenas su hbitat y derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan sigue siendo insuficiente en relacin a las necesidades de los pueblos indgenas. Tomando en consideracin la existencia de 36 pueblos y ms de 2 mil comunidades (2.295)

se estima que la culminacin de la demarcacin tomar entre 10 a 15 aos (IWGIA, 2009)4.

En materia de consulta previa, si bien en varios estados de la regin se han legislado y

reglamentado procedimientos de consulta previa de pueblos indgenas frente a medidas

administrativas y legislativas susceptibles de afectarles, dicha normativa no parece haberse

adecuado a los estndares internacionales sobre la materia. Junto al caso de Bolivia al que

nos referimos ms adelante en este artculo, cabe destacar en este mbito Colombia, cuyo

gobierno dict un Reglamento de consulta (Decreto 1320 de 1998) estableciendo un

procedimiento para la materializacin de este deber estatal. Dado su carcter restrictivo de

2 A pesar de los avances de esta poltica, al 2008 existan 450 expedientes de constitucin, titulacin o restructuracin de

resguardos en tramitacin. Al 2004 se estimaba que 1.6 millones de hectreas donde viven 380 mil indgenas estaban en

tramitacin (Anaya, Colombia, 2010). En la prctica, solo el 20.42% de los territorios indgenas fueron legalizados con

posterioridad a la CP de 1991, en tanto que la gran mayora lo haba sido con anterioridad. Ello estara relacionado con la

reduccin sistemtica del presupuesto destinado a la adquisicin de tierras de pueblos indgenas (del 2000 y el 2007 dicha

reduccin alcanz a entre un 70 y 80%) as como tambin la eficacia del mecanismo de adquisicin de tierras utilizado por

el estado para dotar de tierras a los pueblos indgenas. La legislacin considera el mecanismo de la expropiacin de

predios, en que el estado paga el 50% al contado y el 50% en bonos, solo si el propietario legal acepta ser expropiado.

Tambin resulta preocupante la persistencia de mega proyectos en territorios indgenas, algunos de ellos sin procesos de

consulta adecuados (Houghton, 2008).

3 Se trata de un proyecto financiado por el Banco Mundial. Informacin disponible en

http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/QUIENESSOMOS/EXTIDASPANISH/0,,content

MDK:22667536~menuPK:3502454~pagePK:51236175~piPK:437394~theSitePK:1261939,00.html

4 Ley de Demarcacin y garanta del hbitat y tierras de los pueblos indgenas de N 37.118 de 2001

6

este derecho garantizado constitucionalmente, tanto los tribunales de justicia, como la Corte

Constitucional, as como la propia OIT, han considerado que se trata de un reglamento

incompatible con el Convenio 169. Destacable es en este sentido la jurisprudencia de la

Corte Constitucional de este pas, la que ha fallado 18 tutelas a favor de los pueblos

indgenas entre 1993 y 2006 como consecuencia de violacin del derecho al territorio por el

desarrollo en ellos de proyectos de inversin sin procesos de consulta adecuados. En un

fallo reciente en el caso lvaro Bailarn y otros por actividades exploratorias y extractivas

de recursos minerales que no han sido consultadas de forma apropiada a pueblos indgenas

del noreste colombiano conforme al Convenio 169, la Corte dispuso la suspensin de

dichas actividades extractivas inconsultas sustentando su jurisprudencia sobre el derecho

indgena a la consulta no slo en dicho Convenio, sino tambin en sentencias de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, incluyendo la del caso Saramaka vs. Surinam. La

Corte Constitucional tambin invoca el derecho de los pueblos indgenas al consentimiento

previo, libre e informado, el que encuentra su sustento en la Declaracin de las Naciones

Unidas sobre derechos de pueblos indgenas5.

Ecuador y Per tienen un marco jurdico avanzado en este mbito, pero por diversas

razones, estos no han tenido aplicacin plena en la prctica a la fecha. En el caso de

Ecuador, la CP de 2008 reconoce a los pueblos indgenas derechos de consulta previa, libre

e informada frente a la exploracin y explotacin de dichos recursos, a la participacin en

los beneficios de su explotacin (art. 57). La Corte Constitucional de Ecuador dispuso en

una sentencia (001-10-SIN-CC) de marzo de 2010 ante una accin de inconstitucionalidad

interpuesta por la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE)

frente a la aprobacin de la Ley de Minera, que la Asamblea Nacional tiene obligacin de

implementar una consulta pre legislativa dirigida a los pueblos y nacionalidades indgenas

antes de la adopcin de medidas legislativas que pueden afectar sus derechos. La Corte

dispuso adems que el estado tena el deber de desarrollar una consulta antes del

otorgamiento de concesiones para la explotacin de recursos naturales que les afecten, y

que en tanto la Asamblea Nacional no dictase la ley correspondiente, tales consultas deban

desarrollarse conforme a las reglas que ella establezca. An cuando tal legislacin no ha

sido dictada, el gobierno ha informado al Relator Especial de derechos indgenas de la

ONU (RE) James Anaya de diversas medidas adoptadas o en adopcin para aplicar el

derecho de consulta en casos de proyectos en evaluacin6.

En el caso de Per, en mayo de 2010 fue promulgada una Ley sobre la consulta previa a los

pueblos indgenas. Dicha Ley estableci los medios para hacer efectiva la participacin

5 Corte Constitucional Colombia, Sentencia T-769/09. La misma Corte se ha pronunciado adems en relacin con la

violacin de la consulta en relacin con proyectos legislativos aprobados sin procesos de consulta de los pueblos

indgenas. El caso ms relevante es el de la Ley General Forestal (Ley 1021 de 2006), el que fue declarado

inconstitucional por no haber sido consultada adecuadamente con los pueblos indgenas (Anaya (Colombia), 2010).

6 Tales mecanismos incluyen la aplicacin de actual reglamentacin existente en la Ley de Minera sobre informacin,

participacin y consulta frente a daos ambientales; el trabajo del Ministerio de Recursos Naturales No Renovables para

el desarrollo de modelos de relacin entre empresas mineras y petroleras y comunidades indgenas en que se encuentren

proyectos de inversin; la aplicacin de los reglamentos existentes bajo la Ley de Hidrocarburos, los que permiten que las

comunidades se beneficien de la renta petrolera y sus derechos sean respetados; y el trabajo conjunto del Ministerio de

Justicia y derechos Humanos y la Secretaria de Pueblos Indgenas para elaborar un mecanismo especfico de consulta

previa a las comunidades en relacin con proyectos de desarrollo (Anaya (Ecuador), 2010).

7

indgena en los procesos de consulta, la que se canalizara a travs de sus instituciones y

organizaciones representativas elegidas de acuerdo a sus costumbres. Tambin defini las

etapas del proceso de consulta, incluyendo dentro de ellas la informacin y la publicidad

sobre las medidas que afectasen a los pueblos indgenas y el dialogo entre estos pueblos y

el estado. De acuerdo a la ley, los puntos de vista de los pueblos indgenas expresados en

una consulta no tienen carcter legalmente vinculante dado que la decisin final sobre la

aprobacin recae sobre la entidad estatal correspondiente. Sin embargo, la misma sostiene

que la finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que

les afecten directamente. Dicha ley, sin embargo, fue objetada por el Presidente Alan

Garca quien repar distintos aspectos de la misma, en particular la disposicin referida al

acuerdo o consentimiento sobre la medida consultada, estableciendo que en ltima instancia

la decisin sobre estas medidas corresponder a la autoridad estatal7. De esta manera la ley

en cuestin volvi al Congreso donde se reabri el debate sobre sus contenidos8.

1.2.- La brecha de implementacin y las frustraciones de las reformas

Las expectativas que estas reformas generaron en los pueblos indgenas, sin embargo, se

vieron frustradas. Ello en gran medida debido a las contradicciones existentes entre las

polticas impulsadas en los noventas por el Banco Mundial y el BID a travs de la regin y

acogidas por los estados en el contexto del consenso de Washington una poltica que, entre otros aspectos, promovi la apertura de los mercados a la inversin extranjera y la

privatizacin de los servicios sociales bsicos - agua , electricidad , salud - y que amenaz

abiertamente los derechos reconocidos a los pueblos indgenas, en particular aquellos

referidos al control de sus tierras y recursos, los que fueron objeto de procesos de

apropiacin por capitales privados nacionales y extranjeros.

Como algunos analistas han sealado (Hale, Diaz Polanco y Burguette en Leyva et. al.,

2008) el constitucionalismo de sello multicultural de los 90, si bien brind un

reconocimiento formal a los pueblos indgenas marginados, legitim un modelo econmico

social, sin introducir cambios sustanciales a la estructura uninacional, mono cultural y

hegemnica de los estados. Fue durante ese perodo que se gener lo que el entonces

Relator Especial de la ONU para los derechos indgenas, Rodolfo Stavenhagen (2006),

identific como la brecha de implementacin. Dicha brecha se evidenci en, entre otros aspectos, la distancia entre las disposiciones constitucionales y la norma legal y

reglamentaria vigente, la ausencia de mecanismos para hacer exigibles los derechos

reconocidos constitucionalmente, la falta de recursos o de voluntad para impulsar polticas

pblicas para hacerlos efectivos.

Como era esperable, los pueblos indgenas reaccionaron ante una realidad que no logr

alterar el despojo de sus tierras y recursos y su marginacin de las instancias de adopcin

de decisiones polticas y econmicas ms relevantes. Tales reacciones incluyeron desde los

procesos de resistencia indgena, como los desarrollados por los pueblos indgenas de

7 Las observaciones del Presidente Alan Garca en relacin a esta ley fueron comentadas por el RE James Anaya en

Declaracin Pblica de 7 de julio de 2010, disponible en http://unsr.jamesanaya.org/index_s.cfm 8 Ver http://www.servindi.org/actualidad/27224

8

Chiapas y en el caso de los mapuche en Chile, hasta las estrategias de participacin poltica

al interior de los estados, como las verificadas en diversos estados de Mxico, como

Oaxaca, y en los pases andinos (Per, Bolivia, Ecuador y Colombia). Tales estrategias

indgenas incluyeron tanto el espacio de la poltica local o municipal, as como tambin el

espacio de la poltica estatal. Los ejemplos ms relevantes de este tipo de participacin han

sido, sin dudas, los de Bolivia y Ecuador. 9

1.3.- Tercer ciclo del reconocimiento de derechos de pueblos indgenas

No es casualidad que haya sido precisamente en estos dos contextos donde se haya

avanzado hacia lo que Yrigoyen reconoce como el tercer ciclo de reformas del estado y de

reconocimiento de derechos de pueblos indgenas en la regin. El apoyo indgena fue

central en los procesos que llevaron a la aprobacin de las nuevas constituciones de

Ecuador (2008) y de Bolivia (2009), pases andinos donde la demografa indgena es

significativa, alcanzando al 35% del total en el primer caso y a entre el 60 y 80% de la

poblacin total en el segundo caso.

Aunque diferentes en muchos aspectos, ambas constituciones tienen en comn el haber

emanado de asambleas constituyentes electas por voto popular, con la participacin activa

de los pueblos y nacionalidades indgenas, y luego ratificadas mediante referndum.

Tambin comn a ambas es el hecho de que reconocen que un estado unitario no es

incompatible con la existencia de una pluralidad de naciones, y con el reconocimiento de

sus derechos colectivos, incluyendo entre ellos los de libre determinacin y autonoma10

.

En cuanto a los derechos que en ellas se reconocen a los pueblos indgenas, ambas cartas

estn claramente marcadas por la Declaracin de las Naciones Unidas sobre derechos de

pueblos indgenas de 2007, la que fue aprobada por la Asamblea general con el voto

favorable de ambos estados. La Constitucin Poltica (CP) de Ecuador establece un

conjunto de derechos colectivos de pueblos indgenas que incluyen entre otros; derecho a la

identidad y tradiciones derechos a las propias formas de organizacin social, a mantener,

proteger y desarrollar conocimientos colectivos, ciencias, tecnologas, recursos genticos, a

participar mediante representantes en organismos pblicos, y a ser consultados frente a

medidas legislativas, todo ello conforme a la CP y los tratados internacionales y sin

discriminacin alguna. En materia de derechos territoriales dicha CP incluye como tales el

9 En el primer caso (Bolivia), los pueblos indgenas fueron gravitantes en las luchas por el agua de Cochabamba a inicios

de la dcada del 2000, en las protestas que derivaron aos ms tarde en la salida del presidente Sanchez de Losada, y en la

conformacin del MAS (Movimiento al Socialismo) liderado por Evo Morales, quien el 2005 fuera electo como

presidente de Bolivia. En el segundo caso (Ecuador), la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador, y su

brazo poltico, Pachakitik, se convirtieron en actores claves de la poltica de ese pas, participando en procesos

eleccionarios a travs de los cuales obtuvieron importante representacin parlamentaria, as como de la conformacin de

gobiernos, aunque fueran de corta duracin, como el de Lucio Gutierrez, y posteriormente el 2007, dando su apoyo a la

eleccin de Correa como Presidente de Ecuador.

10 As, en su nueva Constitucin Ecuador se define como un Estado constitucional de derecho y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, intercultural, plurinacional y laico (art.1). La misma Constitucin reconoce que la unidad nacional esta cimentada en la diversidad (art 3). Similarmente Bolivia se define como un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural,

descentralizado y con autonomas (art. 1).

9

derecho a conservar la propiedad de sus tierras comunitarias, a mantener la posesin de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicacin gratuita, a participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables, derechos de consulta previa, libre e informada frente a la exploracin y explotacin de

dichos recursos, a la participacin en los beneficios de su explotacin (art. 57).

Tambin relevante, es el reconocimiento de las formas de autoridad indgena al interior de

sus territorios legales o de propiedad ancestral (art. 57.9) y del derecho de los pueblos

indgenas a conformar circunscripciones territoriales para la preservacin de sus culturas

(art. 60). Por otra parte, la CP reconoce los sistemas de justicia indgenas y su

administracin por las autoridades indgenas de acuerdo a sus propias normas y

procedimientos con base en sus tradiciones ancestrales y en su derecho propio, dentro de su

mbito territorial (art. 171).

La Constitucin Poltica (CP) de Bolivia, como veremos ms adelante en detalle, incluye

un amplio catlogo de derechos polticos, territoriales y culturales de los pueblos indgenas

inspirados en la Declaracin de la ONU sobre la materia. Entre estos derechos incluye el dominio ancestral de sus territorios, y garantiza de un modo explicito el derecho de libre determinacin (art.2). Igualmente en su artculo 30 reconoce derechos al uso y

aprovechamiento exclusivo de recursos naturales renovables y a la participacin en los

beneficios de dicha explotacin. A ello agrega derechos de la autonoma indgena originaria campesina, reconociendo como tambin se detallara ms adelante, que estas pueden ser constituidas por territorios, los municipios y las regiones territoriales, todas

ellas indgenas, originarias o campesinas (arts.290- 292).

A ello se suman las disposiciones que ambas cartas consideran para hacer efectiva la

plurinacionalidad11

y la interculturalidad12

a las que apuestan. Una manifestacin de la

interculturalidad es la consideracin que hace la CP de Ecuador a los derechos de la

naturaleza. Rompiendo con el paradigma predominante de que solo los individuos o los

grupos pueden ser sujetos de derechos, la constitucin afirma que la naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente

su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones

y procesos evolutivos (art.71), establecindose el derecho de toda persona, comunidad, o pueblo de exigir a la autoridad pblica el cumplimiento de los derechos de la naturaleza

13.

11 La plurinacionalidad en el caso de la CP de Bolivia, se ve reflejada en la conformacin de una Asamblea Legislativa

Plurinacional compuesta por una Cmara de Diputados y una Cmara de Senadores garantizando la participacin

proporcional de las naciones y pueblos indgena originario campesinos (art.147); la creacin de un rgano judicial y un

tribunal constitucional con el mismo carcter y composicin, con representacin de diferentes pueblos y naciones (art.

178); y la existencia de una jurisdiccin indgena originaria campesina ejercida por sus propias autoridades (art. 179).

12 En relacin con la interculturalidad, la CP de Ecuador establece el deber del estado de promover el buen vivir como

legado cultural de los pueblos indgenas (samak kawsay en quichua) (Preambulo), el que refleja la internalizacin del

ethos indgena en la matriz del estado. En el caso de Bolivia, la CP dispone que el estado asume y protege como principios tico-morales de la sociedad plural los conceptos indgenas (quechua y guaran entre otros) de ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn), suma qamaa (vivir bien), andereko (vida

armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj an (camino o vida noble) (art. 8)

13 Como seala el jurista argentino Ral Zaffaroni, tal reconocimiento viene a establecer un nuevo paradigma en que la

tierra asume la condicin de persona, teniendo ello como efecto el que cualquiera puede reclamar sus derechos, sin que se

10

Aunque como sabemos las realidades de los estados en la regin son siempre ms

complejas que los enunciados de una constitucin, y los conflictos intertnicos siguen

afectando a los pueblos indgenas, incluso en el caso de Ecuador y Bolivia despus de la

aprobacin de dichas cartas14

, no cabe duda que en ellas se introducen reformas profundas a

la concepcin clsica de los estados para dar cuenta de su diversidad. An ms, se

establecen nuevos paradigmas que han dado lugar a lo que algunos analistas han llamado

un nuevo constitucionalismo de creacin propia, de reivindicacin del poder del pueblo, del principio democrtico, que est ofreciendo a la humanidad, desde nuestro

punto de vista, un aporte que ser histrico, que es una nueva forma de relacin entre el

Estado y la sociedad, entre la sociedad y su constitucin. (Martnez, 2008)

2.- Lineamientos internacionales de derechos humanos y sus implicancias para los

derechos territoriales en Amrica Latina

Las implicancias del derecho internacional de los derechos humanos para la proteccin de

los derechos territoriales de los pueblos indgenas en la regin han sido significativas. En

ello ha incidido, en primer trmino, el importante nmero de estados de Amrica Latina

que han ratificado el Convenio N 169 de la OIT - 15 del total de 22 a nivel global-. A ello

se agrega la adhesin, que al menos en el plano formal, han hecho los estados de la regin

a la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007

(Declaracin)15

. No menos relevante ha sido la innovativa y evolutiva jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) frente a las denuncias que los

pueblos indgenas han presentado por la violacin de sus derechos territoriales amparados

en las disposiciones de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y

de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Americana).

Finalmente, a ello ha contribuido de manera significativa tambin la proteccin que estos

derechos han encontrado a nivel domestico como consecuencia de la incorporacin de los

derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales sobre la materia, tanto

por la normativa interna, como por la jurisprudencia de los tribunales de justicia y/o de las

instancias de control constitucional de los estados de la regin.

A travs de estos instrumentos internacionales, de la interpretacin de las instancias de

tratado y supervisin han dado a los mismos, de la jurisprudencia de la Corte IDH y de los

requiera que sea afectado personalmente para hacerlo. Se trata, segn seala Zaffaroni, de una contribucin de las culturas

andinas al constitucionalismo moderno y en general a la humanidad (Zaffaroni, 2009).

14 A poco de entrar en vigencia de estas constituciones los pueblos indgenas se han manifestado protestando por la falta

de implementacin a travs de polticas pblicas de los derechos que en ellas se les reconoce o la dictacin de legislacin

que los vulnera. En el caso de Ecuador, en octubre de 2009 un indgena fue muerto por la polica en el contexto de

movilizaciones nacionales convocadas por las organizaciones indgenas en contra de la legislacin sobre aguas y minera

afectando sus derechos impulsadas por el presidente Correa. En el caso de Bolivia, los pueblos del oriente boliviano

impulsaron en junio de 2010 una marcha por la implementacin del derecho a la autonoma en base a sus territorios en

contra del Presidente Morales. Ello da cuenta de que las constituciones, por si solas, no garantizan sino van acompaadas

de procesos de participacin y movilizacin indgena, la exigibilidad de los derechos que en ellas se establecen, y que la

interculturalidad y la plurinacionalidad, as como el derecho a la libre determinacin, son propuestas por construir.

15 Colombia se abstuvo de dar su aprobacin a esta Declaracin en la votacin de la Asamblea general de la ONU el 2007.

El 2009, sin embargo, adhiri a ella.

11

tribunales de justicia y cortes constitucionales de la regin, los pueblos indgenas en

Amrica Latina han encontrado una importante proteccin jurdica no solo de sus derechos

polticos y culturales, sino tambin de los derechos a la tierra, al territorio y a los recursos

naturales que aqu nos ocupan.

Uno de estos derechos es el de la propiedad ancestral de los pueblos indgenas sobre sus

tierras, territorios y recursos naturales. Tal derecho encuentra sustento en diversos

instrumentos internacionales de derechos humanos y ha tenido creciente reconocimiento

por los rganos de tratado y de supervisin encargados de interpretarlos. De especial

importancia en este sentido es el artculo 14 del Convenio N 169, en el que se reconocen

los derechos de propiedad y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan16

. La

interpretacin que los rganos de supervisin de la OIT han hecho de este artculo ha sido

reiterativa en sealar que los derechos de propiedad y posesin de que trata este artculo no

solo se refieren a aquellas tierras sobre las cuales los pueblos indgenas tienen propiedad

legal, sino tambin sobre aquellas de propiedad ancestral, aunque no tengan ttulo de

dominio sobre ellas. As la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y

Recomendaciones de la OIT (CEACR) ha sealado al respecto: Si los pueblos indgenas no pudieran hacer valer la ocupacin tradicional como fuente de derechos de propiedad y

de posesin, el artculo 14 del Convenio se vaciara de contenidoLa Comisin es consciente de la complejidad de plasmar este principio en la legislacin, as como de

disear procedimientos adecuados, pero subraya al mismo tiempo que el reconocimiento

de la ocupacin tradicional como fuente de derechos de propiedad y posesin mediante un

procedimiento adecuado, es la piedra angular sobre el que reposa el sistema de derechos

sobre la tierra establecido por el Convenio. El concepto de ocupacin tradicional puede

ser reflejado de diferentes maneras en la legislacin nacional pero debe ser aplicado (Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2009: p. 742)

Coincidentemente con la interpretacin de la OIT la Declaracin de hace un

reconocimiento explicito al derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar no solo las

tierras, sino tambin los territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad

tradicional y otra forma tradicional de ocupacin. (art.26.1) Ms an, establece que los

pueblos indgenas tienen derecho a que las tierras, territorios y recursos naturales que

tradicionalmente hayan posedo u ocupado les sean restituidas y/o compensados cuando

ellas hayan sido confiscadas sin su consentimiento17

.

A nivel regional, la Corte IDH ha consolidado una jurisprudencia en esta materia tambin

16 El artculo 14 del Convenio 169 dispone: 1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y

de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin

efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

17 Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que

tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados,

utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado. (Artculo 28.1)

12

consistente con las directrices del Convenio 169, y con su interpretacin por los rganos de

supervisin de la OIT, as como las de las disposiciones de la Declaracin, al reconocer el

derecho de propiedad comunal ancestral de los pueblos indgenas. Ello al hacer una

interpretacin evolutiva del derecho de propiedad privada consagrado por la Declaracin y

la Convencin Americana. As en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua (2001) la Corte

reconoci a la luz del artculo 21 de la Convencin Americana la propiedad comunal de los

pueblos indgenas sobre la tierra18

. Asimismo, reconoci la validez de la posesin de la

tierra basada en la costumbre indgena, aun a falta de ttulo, como fundamento de su

propiedad sobre ellas, y la necesidad de que la estrecha relacin que los indgenas tienen

con sus tierras sea reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su

vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica19

.

En aos posteriores la Corte IDH ratific su interpretacin sobre la materia al reconocer los

derechos de carcter comunal sobre sus tierras ancestrales a las comunidades de Yakye Axa

y Sawhoyamaka en Paraguay20

. A diferencia del caso Awas Tingni en que las tierras

reclamadas por los indgenas estaban en poder del estado, en ambos casos ella era detentada

por propietarios privados que las haban adquirido. No obstante aquello, y tomando en

cuenta las implicancias que estas tierras tienen para las culturas y supervivencia de estos

pueblos, la Corte estableci la necesidad de restringir la propiedad privada de los

particulares para el logro del objetivo colectivo de preservar las identidades culturales,

siempre que se pagase una justa indemnizacin a los perjudicados de conformidad con el

artculo 21.2 de la Convencin21

. Igualmente relevante, la Corte se pronunci sobre la

persistencia en el tiempo de los derechos de propiedad sobre las tierras ancestrales de

pueblos indgenas cuando estos han perdido la posesin sobre las mismas. Al respecto en su

sentencia en el caso Sawhoyamaxa la Corte IDH sostuvo que el derecho a la

reivindicacin de las tierras de propiedad ancestral reclamadas por los pueblos indgenas

no se extingua mientras estas mantengan su relacin con dichas tierras, sea esta material o

espiritual22

.

En cuanto a los recursos naturales existentes en sus tierras y territorios, el artculo 15 (1)

del Convenio 169 establece que los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la

utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos23

. Adems establece (artculo

18 Corte IDH, Sentencia Caso Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, para. 148-149 19 Ibid, para. 151 20 Corte IDH, Sentencia Yakye Axa vs. Paraguay, 2005; Corte IDH, Sentencia Sawhoyamaka vs. Paraguay, 2006. Ms

recientemente, en su sentencia en el caso de la Comunidad Sanapan de Xamok Ksek vs. Paraguay (2010) la Corte IDH

acogi el reclamo de esta comunidad por la violacin del derecho de propiedad ancestral de carcter colectivo en base al

artculo 21 de la Convencin Americana (adems de la violacin del derecho a la vida, la integridad personal, los

derechos del nio, la proteccin judicial, la personalidad jurdica, etc.), condenando a este estado a devolver al 2013 las

10.700 hectreas reivindicadas por la comunidad.

21 Corte IDH, Sentencia caso Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, para. 149 22 As la Corte sostiene que mientras que esta relacin exista, el derecho de reivindicacin permanecer vigente. Corte IDH, Sentencia caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, para.131

23 Artculo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin,

administracin y conservacin de dichos recursos.

13

15 2) el deber de los estados de consultar a los pueblos indgenas ante toda actividad de

exploracin o explotacin de minerales y/u otros recursos naturales de propiedad del estado

que se encuentren en las tierras de dichos pueblos24

. Tambin dispone el deber de

compensar por daos y de garantizar su participacin en los beneficios de dicha

explotacin.

El Convenio 169 exige en su artculo 6.1 que la consulta a los pueblos indgenas y tribales

se haga mediante procedimientos adecuados y, a travs de sus instituciones representativas,

cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles

directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern

efectuarse de buena fe. El alcance del principio de la buena fe supone que los mecanismos

de consulta deben implementarse de una manera apropiada a las circunstancias y con la

finalidad precisa de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas

propuestas (art.6.2). El Convenio subraya, en todo caso, que los pueblos indgenas tienen

derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo y de

controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural

(art.7.1)

De importancia en este sentido es la interpretacin de los rganos de supervisin del

Convenio 169. As la CEACR ha definido los requisitos que considera necesarios para que

la consulta a los pueblos indgenas sea aceptable al sostener: La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas

de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera

que resulte aceptable para todas las partes. Si se cumplen estos requisitos, las consultas

pueden ser un instrumento de dilogo autntico, de cohesin social y desempear un papel

decisivo en la prevencin y resolucin de conflictos. (Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2009, p.731)

La Declaracin en esta materia va ms all que el Convenio al disponer que los estados

tienen la obligacin no solo de consultar sino de recabar el consentimiento libre, previo e

informado de los pueblos indgenas antes de que los estados adopten decisiones que les

afectan25

. Entre las decisiones que de acuerdo a la Declaracin requieren del

consentimiento de estos pueblos encuentran su traslado desde sus tierras y territorios

24 Artculo 15.2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener

procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos

seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin

de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los

beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

25 El Convenio haba establecido el deber de los estados de recabar el consentimiento indgena nicamente en el caso del

traslado. As el Convenio dispone que los pueblos indgenas no debern ser trasladados de las tierras que ocupan, y que en

caso excepcional cuando este traslado se considere necesario, este solo pueda ser efectuado con el consentimiento libre y

con conocimiento de causa (artculo16).

14

(artculo 10), aquellas de carcter legislativo y administrativas que les afecten (artculo 19),

y la aprobacin de proyectos que afecten sus tierras o territorios y otros recursos,

particularmente aquellos relacionados con el desarrollo, la utilizacin o explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. (artculo 32.2).

Ello es consecuencia del reconocimiento explicito que la Declaracin hace a los pueblos de

un derecho humanos que hasta ahora les haba sido negado; el derecho a la libre

determinacin26

. Como una derivacin de este derecho, la Declaracin dispone que los

pueblos indgenas tienen derecho a la autonoma en asuntos internos y locales.27

Igualmente establece su derecho a determinar y elaborar prioridades en materia de derecho

al desarrollo. 28

La discusin sobre el alcance del deber de los estados de celebrar consultas con pueblos

indgenas se ha centrado en las reformas legislativas y constitucionales susceptibles de

afectarles, as como en particular, en las iniciativas de desarrollo y extraccin de recursos

naturales que afectan sus tierras y territorios. El RE James Anaya sostiene a este respecto

que este deber se fundamenta no tan solo en el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin,

sino tambin en tratados de derechos humanos como la Convencin para la Eliminacin de

todas las Formas de Discriminacin Racial y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, y a nivel americano, segn lo ha sealado la propia Corte IDH, en la Convencin

Americana de Derechos Humanos29

. En cuanto a las situaciones en que se debe realizar

esta consulta, sostiene que esta cabe siempre que una decisin del Estado pueda afectar a los pueblos indgenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. (Anaya, 2010, para.43). Sostiene adems, que la consulta no solo debe realizarse cuando

afecten tierras reconocidas a los pueblos indgenas por el derecho interno, sino tambin

cuando estn en juego sus intereses al no haberles sido reconocidas. ( Ibd, para. 44)

En cuanto a la naturaleza y alcance de la consulta, el RE sostiene que la disposicin de la

Declaracin en el sentido de que las consultas deben celebrarse de buena fe a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado (art. 19) no debe considerarse como poder de veto, sino ms bien que el consentimiento es la finalidad de dicha consulta. A este respecto el RE Anaya sostiene que la Declaracin tiene por objeto evitar que las

consultas sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopcin de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no

consultas con el carcter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indgenas

informacin sobre decisiones que ya se han adoptado o estn en proceso de adoptarse, sin

permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopcin de decisiones. (Ibd., para.

26 Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. (Artculo 3) 27 Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para

financiar sus funciones autnomas. (Artculo 4) 28 Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. (Artculo 23) 29 As lo ha entendido el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial el que ha solicitado a los estados la

realizacin de consultas con pueblos indgenas en sus informes relativos a numerosos estados, incluyendo en Amrica

latina a Chile, Argentina y Ecuador.

15

46). Concluye afirmando que los principios establecidos en la Declaracin tienen por objeto

crear un dilogo en que los Estados y los pueblos indgenas puedan trabajar de buena fe con miras al logro del consenso y procuren seriamente llegar a un acuerdo satisfactorio. (Ibd ., para. 49)

La Declaracin ha sido central en el anlisis que la Corte IDH ha hecho de los derechos de

los pueblos indgenas sobre los recursos naturales. Cabe destacar en este sentido la decisin

adoptada por la Corte en el ao 2007 caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Estableciendo

nuevos estndares, la Corte concluy, siempre al amparo del artculo 21 de la Convencin,

que los pueblos indgenas tienen derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se

encuentren en las tierras ancestrales que tradicionalmente ocupan y que son necesarios para

su propia sobrevivencia, desarrollo y continuidad de su estilo de vida. La Corte se

pronuncia adems de manera expresa en relacin con los planes de desarrollo o inversin

de gran escala que provocan impacto mayor en los territorios de este pueblo, sosteniendo,

en una interpretacin progresiva, que los estados tienen la obligacin no solo de

consultarlos de manera apropiada30

, sino tambin de obtener su consentimiento libre previo

e informado, segn sus costumbres y tradiciones31

.

Al amparo del artculo 21.2 de la Convencin,32

la Corte IDH dispone que este pueblo tiene

derecho a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restriccin o

privacin del derecho al uso o goce de sus tierras y de los recursos naturales necesarios para

su supervivencia33

.

El derecho internacional de los derechos humanos aplicable a pueblos indgenas al que aqu

nos hemos referido, sin embargo, no solo est siendo aplicado manera evolutiva por los

rganos de tratado y los organismos para su supervisin, como lo ha hecho la Corte IDH y

30 Respecto a las caractersticas de la consulta a los pueblos indgenas frente a planes de desarrollo la Corte IDH sostiene:

Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin

llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones,

en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la

aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna

dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. (Corte IDH, Sentencia caso Saramaka vs. Surinam, 2008, para. 134)

31 En relacin al consentimiento, la Corte IDH sostiene: Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la

obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo

de stos, segn sus costumbres y tradiciones. (Ibd. para. 135) 32 Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. Art 21.2 Convencin Americana. 33 La segunda garanta que el Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo dentro del territorio Saramaka es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka.. (par. 139) Al respecto concluye: En este contexto, de conformidad con el artculo 21.2 de la Convencin, se puede entender la participacin en los beneficios como una forma de indemnizacin razonable y en equidad que deriva de la explotacin de

las tierras y recursos naturales necesarios para la supervivencia del pueblo Saramaka. (Corte IDH, Sentencia caso Saramaka vs. Surinam, 2008,para. 141)

16

el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, sino tambin est encontrando

creciente acogida directa en los estados de la regin. Ello tanto por la va de su

incorporacin explicita a travs de disposiciones constitucionales, como tambin a travs de

su aplicacin directa por los tribunales de justicia o por las instancias de justicia

constitucional.

En efecto, varias constituciones de la regin (las de Argentina, Chile, Colombia Costa

Rica, Ecuador y Bolivia, entre otras) incorporan de diversas maneras los derechos

humanos de tratados internacionales en su ordenamiento jurdico interno, muchas veces al

nivel jerrquico superior34

. Igualmente relevante, los tribunales de justicia (Corte Suprema)

y rganos de control constitucional (Cortes o Tribunales constitucionales) han venido

incorporando progresivamente a travs de una jurisprudencia innovativa no solo los

tratados internacionales de derechos humanos, los que han pasado a formar parte del

bloque de constitucionalidad de dichos estados, sino lo que es ms importante, la jurisprudencia de los rganos de tratado sobre estos derechos. Es el caso, por ejemplo, de la

Corte Suprema de Argentina, la Corte Constitucional de Colombia y de la Sala

Constitucional Costa Rica, las que han aceptado en sus decisiones como parte de ese bloque

de constitucionalidad la jurisprudencia de la Corte IDH, incluyendo aquella recada en los

casos de derechos de pueblos indgenas antes expuestos35

.

3.- Anlisis de casos

A continuacin analizaremos algunos casos de marcos jurdicos y polticas pblicas

relativos a los derechos territoriales de los pueblos indgenas en la regin que ilustran la

evolucin y tendencias en ella existentes en esta materia36

.

3.1.- Bolivia

La poltica de Bolivia en relacin a las tierras y territorios de los pueblos indgenas tiene sus

antecedentes en el Convenio 169 de la OIT (Ley 1257/91) y la Constitucin Poltica de 1994.

Esta ltima reconoci sus "tierras comunitarias de origen" (TCO) as como el uso y

aprovechamiento indgena de los recursos naturales (art. 171 I). En base a esta figura,

entendida como territorios indgenas a la luz de la definicin del Convenio 169, y a la Ley del

34 La reciente constitucin de Ecuador es especialmente interesante en este sentido al afirmar que los derechos humanos

establecidos en los instrumentos internacionales, sin limitarlos a los ratificados por el estado, son de directa e inmediata aplicacin y sern plenamente justiciables (art.11.3). Establece adems que los jueces, las autoridades administrativas y servidores pblicos aplicarn directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean ms favorables a las establecidas en la Constitucin, aunque las

partes no las invoquen expresamente (art. 426). Ms an, establece una accin por incumplimiento ante el Tribunal Constitucional a objeto de garantizar la aplicacin de las normas que integran el sistema jurdico, as como el

cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisin

cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligacin de hacer o no hacer clara, expresa y exigible (art. 93).

35 Para un anlisis de la evolucin normativa y jurisprudencial en la materia ver Nash, 2010. 36 Los casos aqu abordados (Bolivia, Brasil y Chile) son los mismos analizados por el autor en presentacin que efectuara

ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en una sesin especial sobre Derechos de tierras y territorios, convocada por la Organizacin de Estados Americanos en Washington DC en noviembre de 2002. Ver Aylwin (IEI

UFRO; 2002).

17

Servicio Nacional de Reforma Agraria (Ley INRA N 1715) de 199637

, se impuls desde

entonces un proceso de proteccin de las tierras indgenas a travs de la titulacin y

saneamiento colectivo en favor de pueblos indgenas, en particular, en las tierras bajas de

Bolivia en el Chaco y la Amazona.

Tal normativa se ha visto reformada con la nueva Constitucin Poltica (CP) de Bolivia de

2009, en la que este es definido como un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural,

descentralizado y con autonomas (art. 1). En ella se reconoce a estos pueblos el dominio ancestral de sus territorios, y se garantiza a estos de modo explicito su libre determinacin manifestada en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin de sus entidades

territoriales (art.2)38.

La CP reconoce en su art. 30 a los pueblos indgenas originarios campesinos (PIOC) entre

otros derechos en la materia: 4. A la libre determinacin y territorialidad.6. A la titulacin colectiva de tierras y territorios; 15.A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas

legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetar y

garantizar el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena

fe y concertada, respecto a la explotacin de los recursos naturales no renovables en el

territorio que habitan; 16. A la participacin en los beneficios de la explotacin de los

recursos naturales en sus territorios; 17. A la gestin territorial indgena autnoma, y al

uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su

territorio sin perjuicio de los derechos legtimamente adquiridos por tercero.

En su artculo 394 (III) la CP reconoce la propiedad comunitaria o colectiva, que

comprende el territorio indgena originario campesino (TIOC), las comunidades

interculturales originarias y de las comunidades campesinas. Esta propiedad es declarada

indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable y exenta de impuestos39

.

De acuerdo a antecedentes del INRA, entre 1996 y 2009 fueron saneadas 149 TCO con una

superficie total de 15.5 millones de hectreas, que constituyen el 41.2% de la superficie

saneada y titulada en el pas, las que en total suman 37.7 millones de hectreas (Chumacero,

37 Esta ley fue reformada el 2006 por la Ley de Reconduccin Comunitaria de la Reforma Agraria (N 3545), la que favorece la distribucin de tierras a los pueblos indgenas que no poseen tierra suficiente o requieren de tierras adicionales

para complementar su territorio. La Ley incorpora como causal de reversin el incumplimiento de la funcin econmico-

social de la propiedad, y toda tierra expropiada por causa de utilidad pblica pasa a ser dotada exclusivamente a favor de pueblos indgenas y/o originarios que carezcan de tierras suficientes (artculo 43). Esta Ley viene a agilizar y flexibilizar el procedimiento de saneamiento de tierras, a precisar las definiciones de la Funcin Social y Funcin Econmica Social

(FES) de la tierra y permitir su reversin por incumplimiento de misma.

38 La CP Bolivia recoge muchos elementos de la Declaracin de UN sobre derechos de pueblos indgenas, la que fue

convertida en ley de Bolivia pro el Congreso en noviembre de 2007 (Ley N 3760) 39 La disposicin transitoria sptima de la misma CP dispone que las TCO se sujetarn a un trmite administrativo de

conversin a TIOC en un plazo de ao que vence en enero de 2011.

18

en Chumacero, 2010) 40

. En su mayor parte las tierras reconocidas como TOC corresponden a

aquellas consideradas por el estado como fiscales, en las que los pueblos indgenas tienen

ocupacin y propiedad ancestral. Parte significativa de las TCO saneadas y tituladas

corresponde a tierras bajas en el Chaco y Amazona de Bolivia (53% de las tierras saneadas o

tituladas corresponden a TCO ubicadas en esta parte del pas), en contraste con aquellas

localizadas en tierras altas en la zona andina donde el avance es mucho menor (Ibd). (Ver

CUADRO N 1)

Si bien la superficie promedio de las TCO es de 65 mil has., en el caso de los TCO de tierras

altas ests no alcanzan a las mil hectreas, como ocurre, por ejemplo, en los ayllus del

Departamento de Potos. Esta realidad se explica por la alta fragmentacin en los derechos

propietarios de la tierra all existente, la que se remonta a los procesos de reforma agraria

impulsada por el estado boliviano a contar de la dcada del cincuenta, cuestin que dificulta

seriamente el saneamiento comunitario. Se trata de una realidad compleja, puesto a que en

tierras altas reside el 83 % de la poblacin rural del pas (Ibd).

Los problemas que han encontrado los pueblos indgenas en el reconocimiento de los derechos

de propiedad ancestral de sus tierras mediante el saneamiento a travs de la figura de las

TCO- cuya conversin a TIOC propone la nueva constitucin- sin embargo, no han sido

pocos. Del total de TCO saneadas a la fecha por el estado, 68 con 5.7 millones de hectreas

fueron tituladas en el perodo comprendido entre 1996 y 2005, en tanto que 81 TCO con una

superficie de 9.8 millones de hectreas han sido tituladas bajo el gobierno de Evo Morales

(2006-2009). Ello evidencia las trabas que el proceso de saneamiento de TCO enfrent en un

su primera etapa, en parte importante debido a la falta de voluntad poltica del estado para su

implementacin, a la falta de recursos destinados para su materializacin - la gran mayora de

ellos de cooperacin internacional- y a su obstaculizacin por parte de sectores no indgenas

que alegaban derechos propietarios en tierras indgenas41

. En efecto, los intereses de no

indgenas ganaderos o empresarios agrcolas, y tambin de colonos cuyas tierras se encuentran dentro de aquellas demandadas por indgenas, frenaron el reconocimiento de las

TCO. Las demandas interpuestas por estos terceros ante el Tribunal Agrario Nacional (TAN) impugnando los procesos de saneamiento en base a sus derechos propietarios, muchos

de ellos de dudosa legalidad, contribuyeron a retrasar, con la complacencia de los gobiernos

anteriores, los procesos de saneamiento42

. En muchos casos los derechos propietarios de

estos terceros fueron reconocidos y regularizados como parte de los procesos de saneamiento

de TCOs, utilizndose para estos efectos recursos de la cooperacin internacional. Como

consecuencia de ello, las tierras reconocidas a indgenas a travs de esta modalidad han sido

bastante menores a las demandadas, y muchas comunidades perdieron continuidad territorial

40 Del total de 106 millones de hectreas en proceso de saneamiento, 37.7 millones han sido saneadas, 13. 3 millones estn en

proceso de saneamiento, y 55.6 millones estn an por sanear (INRA, Somos Tierra N 10, octubre de 2009, Chumacero, en

Chumacero, 2010)

41 En la primera etapa del saneamiento de TCO se introdujeron en el reglamento de la ley INRA los denominados

estudios de necesidades espaciales cuya finalidad era el clculo de la superficie de la TCO que se estimaba necesaria para el pueblo demandante, lo que result en la disminucin de muchas demandas de tierras indgenas (Aylwin (CEPAL),

2002).

42 La duracin promedio del saneamiento de TCO es estimada en 7 aos (Salgado, en Chumacero, 2010).

19

al verse fragmentadas por la presencia de terceros en su interior43

. Es as como hoy se estima

que alrededor del 50% de las TCO de tierras bajas son discontinuas en distintas

proporciones, lo que adems de afectar el reconocimiento propietario, dificulta su gestin y

el control territorial indgena sobre las mismas (Salgado, en Chumacero, 2010).

La demora en el proceso de saneamiento de TCO tambin estuvo vinculada a la oposicin de

los intereses econmicos vinculados a la explotacin de recursos naturales existentes en las

tierras reclamadas por los indgenas. En el caso de las tierras bajas, ella se vio facilitada por la

permanencia y consolidacin en las reas demandadas por los indgenas de empresas

forestales de explotacin de bosques tropicales, cuya actividad lesionaba abiertamente el

derecho al uso y aprovechamiento sostenible exclusivo que la CP de 1994 y la Ley forestal

de 2006 (N 1700) aseguraban a los pueblos indgenas. Lo mismo ocurri con las concesiones

de hidrocarburos y mineras otorgadas por el estado en su interior44

.

Se trata de una realidad que, si bien con el nuevo marco constitucional que refuerza los

derechos de los pueblos indgenas sobre los recursos naturales y que con las nuevas

orientaciones de la poltica pblica ha tendido a mejorar, an persiste. En efecto, se

mantiene a la fecha la sobreposicin de varias TCO, tanto en zonas altas como bajas, con

reas de manejo forestal e incluso con parques y reas de reserva, as como con zonas de

exploracin y explotacin minera y petrolera (Chumacero, en Chumacero, 2010).

Al 2008 existan en Bolivia 44 TCO tituladas y/o demandadas por pueblos indgenas que

se encontraban relacionadas con las reas protegidas: 5 superpuestas totalmente (2 de doble

condicin y 3 dentro de AP), 9 parcialmente y 30 en la zona de amortiguamiento. En los

ltimos aos se han impulsado desde el estado (SNAP) procesos de Gestin Territorial

Indgena (a travs de los planes de gestin territorial indgena (PGTI), planes de vida

compartidos con reas protegidas y otros) que han permitido avanzar en la gestin

compartida de estos territorios. A le fecha existen 16 Comit de Gestin con participacin

indgena que involucran 22 reas protegidas. Una de ellas es el caso del Piln Lajas, donde

se ha logrado establecer el modelo de gestin compartido entre la TCO y el AP (Zambrana,

2008). En relacin a los proyectos extractivos, los impactos contaminantes de estas

actividades, tanto en TCO de tierras altas como en Oruro y potos, as como de la

extraccin de hidrocarburos en el Chaco y en la Amazona en tierras bajas, han tenido

graves consecuencias para los pueblos indgenas concitando preocupacin internacional

(Stavenhagen, 2008).

Uno de los temas crticos en este sentido es el de la efectividad de la consulta y el del

consentimiento, previo, libre e informado de pueblos indgenas previsto frente a este tipo de

actividades por el Convenio 169 de la OIT, as como por la Declaracin de la ONU,

instrumentos que Bolivia ha ratificado o a los que ha adherido. En este sentido resulta

43 Ibd. Un anlisis sobre los problemas del saneamiento de TCOs en esta primera etapa de implementacin ver Aylwin

(CEPAL), 2002).

44 Una reclamacin a la OIT presentada en 1999 por la Central Obrera Boliviana daba cuenta de la existencia de 27

concesiones madereras renovables otorgadas por el estado sin procesos de consulta previa por 40 aos se sobreponan a

seis territorios indgenas tradicionales. Aun cuando la Ley de Hidrocarburos no contemplaba la superposicin de concesiones

sobre las TCO, las concesiones de exploracin de petrleo o de gas al 2000 afectan al 49.6 por ciento de los territorios de todas

las TCO demandadas (Aylwin (CEPAL), 2002)

20

relevante la Ley de Hidrocarburos (N 3058) de 2005 y su reglamento (DS 29033) de 2007

que considera el derecho a la consulta y el monitoreo socioambiental y reconoce el derecho

consuetudinario y las formas de organizacin interna de las comunidades. De conformidad

a esta reglamentacin, los Estudios de Evaluacin del Impacto Ambiental (EEIA) deben

recoger el impacto social, econmico y cultural a los pueblos indgenas, as como

considerar medidas de prevencin y reparacin medioambiental (Ibd).

En base a esta ley, luego de aprobado un EIA, la empresa debe dialogar con los pueblos

indgenas para determinar el monto de la compensacin financiera por los impactos

ambientales no mitigables. Si bien la reforma de esta legislacin est hoy en debate, de

acuerdo a informacin del Ministerio de Hidrocarburos, este ha impulsado 15 procesos de

consulta con pueblos indgena en caso de proyectos petroleros que afectan sus tierras y

territorios entre 2007 y 2010 en base a ella.45

Vinculado a ello, la ley 3058 de 2005 (Ley de

hidrocarburos) estableci un porcentaje para los pueblos indgenas del 5% sobre el

denominado impuesto directo de los hidrocarburos (IDH), impuesto que es destinado al

Fondo de Desarrollo de los Pueblos Indgenas y Originarios que est administrado por un

directorio compuesto por las cinco confederaciones sociales rurales e indgenas46

. El

impuesto directo a los hidrocarburos habra generado un fondo de aproximadamente US $

100 millones. No est claro, sin embargo, como este habra beneficiado a las TCO. De

acuerdo a lo sealado por el RE Stavenhagen dicho mecanismo ha sido infrautilizado y

contaba con una cartera muy limitada de proyectos para su implementacin efectiva.

(Stavenhagen, 2008).

Con todo, y no obstante la intensificacin del saneamiento de TCO desde el gobierno de Evo

Morales, las TCO saneadas a favor de pueblos indgenas a la fecha corresponden a un 49.5 %

de la superficie total que estos demandan, cifra que evidencia el rezago significativo en el

cumplimiento de la obligacin del estado de restituir sus tierras de propiedad ancestral de

conformidad a la CP 2009 y a los estndares internacionales (Chumacero, en Chumacero,

2010).

Uno de los problemas ms crticos de las TCO hasta antes de la CP de 2009 es que estas no

permitan el control territorial por parte de los pueblos indgenas. En efecto, no exista en la

legislacin que permitiera articular las potestades administrativa y jurisdiccionales reconocidas

a los indgenas en la CP 1994 y el sistema de descentralizacin poltico administrativo

43. El Ministerio de Hidrocarburos ha anunciado que se limitar mediante una nueva norma el pago a los miembros de las

TCO que surja producto de las negociaciones (por presuntos daos socio-ambientales) a un rango entre el 0,5% al 1,5%

del monto a invertir, toda vez que las empresas petroleras habran pagado en demasa (hasta USD 10.000 por hectrea).

Bilder, Gastn, en http://prensa.politicaspublicas.net/index.php/alatina/bolivia-algunas-consideraciones-sobre-la-consulta-

publica-y-la-compensacion-por-dano-ambiental.

Ministerio de Hidrocarburos Bolivia, 1/07/2010 disponible en

http://prensa.politicaspublicas.net/index.php/alatina/bolivia-el-proceso-de-consulta-y-participacion-de-pueblos-indigenas-

segun-ministro-de-hidrocarburos

46 Este directorio fue establecido por Decreto Supremo N 29.664 de 2008, en el participan las ms importantes

organizaciones y confederaciones indgenas de Bolivia. El impuesto directo a los hidrocarburos habra generado un fondo

de aproximadamente US $ 100 millones. No est claro como este habra beneficiado a las TCO. De acuerdo a lo sealado

por el RE Stavenhagen dicho mecanismo ha sido infrautilizado y contaba con una cartera muy limitada de proyectos para

su implementacin efectiva (Stavenhagen, 2008).

21

impulsado en los ltimos aos en base a la Ley de Participacin Popular (1994) y la Ley de

Descentralizacin Administrativa (1995). As era comn que las TCO se superpusieran a

municipios, provincias y departamentos, lo que dificultaba significativamente el gobierno y la

gestin territorial indgena. Tambin como fuera sealado, era comn la sobreposicin de

TCO con reas protegidas del estado. Esta problemtica viene a ser abordada por la nueva CP,

la que establece distintos niveles para el ejercicio de la autonoma incluyendo, entre ellos, los

departamentos, los municipios y la autonoma de las naciones y pueblos indgena

originarios campesina. Esta ltima autonoma est concebida como una expresin del

derecho de autodeterminacin de las naciones y PIOC cuya poblacin comparte un territorio, cultura, historia, lenguas, y organizacin o instituciones jurdicas, polticas

sociales y econmicas propias (art.289).

Para su implementacin estas autonomas requieren de la creacin de entidades territoriales

indgenas basadas en la consolidacin de sus territorios. Dichas entidades territoriales

pueden estar constituidas por territorios, los municipios y las regiones territoriales, todas

ellas indgenas, originarias o campesinas (art. 292) Las entidades territoriales autnomas no

estn subordinadas entre ellas y tienen igual rango constitucional (art. 276). Las autonomas

indgena originaria campesina (AIOC) tienen competencia exclusivas definidas por la CP,

entre otras, la definicin de sus propias formas de desarrollo econmico, social, poltico, el

desarrollo de sus instituciones democrticas conforme a sus normas; el ejercicio de la

jurisdiccin indgena; participar de los mecanismos de consulta previa libre e informada frente

a medidas legislativas y administrativas; la planificacin y gestin territorial; y la gestin y

administracin de recursos naturales renovables (art. 304.1).

A la fecha se han conformado once autonomas indgena originaria campesina (AIOC) a

travs de la va municipal, nueve en municipios de tierras altas y dos en tierras bajas en el

Chaco. Para la transformacin de un municipio en AIOC se requiere de un referndum de

conformidad a la CP (art.294). Las posibilidades que existen de conformacin de otros

municipios como AIOC en las tierras altas son significativas, dado el porcentaje mayoritario

de poblacin que se identifica como indgena (Alb, 2010). A las competencias que estas

tienen como municipios, se agregan aquellas que son exclusivas de la AIOC, lo que hace ms

relevante su conformacin como tales.

En cuanto a las AIOC conformadas a travs de las TCO, segn el artculo 294. 1 de la CP

estas debern ser adoptadas de acuerdo a las normas y procedimientos de consulta,

conforme a los requisitos y condiciones establecidos por la Constitucin y la ley47

. Se trata

de una alternativa de gran potencialidad para los pueblos indgenas minoritarios de tierras

bajas, ya que sus posibilidades de ejercer autonoma a travs de los municipios dada su

situacin demogrfica son menores. No ocurre lo mismo en la regin andina, donde esta

alternativa autonmica resulta menos prctica, ya que existen pocas TCO, y dado que la

47 Los requisitos especficos para estos fueron definidos por la Ley Marco de autonomas (N 031) promulgada en julio

de 2010. Para la conformacin de una AIOC en un TIOC se deber certificar la condicin de territorios ancestrales,

actualmente habitados por esos pueblos y naciones demandantes, la viabilidad gubernativa que se acredita por el Ministerio de Autonoma que comprueba la existencia de representatividad, y funcionamiento efectivo de una estructura

organizacional y un plan de desarrollo integral- y la base poblacional, que implica que debe existir una poblacin igual o

mayor a diez mil habitantes en el caso de los pueblos indgenas de tierras altas, e igual o mayor a mil habitantes en el caso

de tierras bajas. (arts. 56 a 58 Ley Base Autonomas)

22

poblacin indgena es mayoritaria, las posibilidades de establecer la autonoma por la via

municipal son mucho mayores (Ibd)

3.2.- Brasil

El marco jurdico de los derechos de pueblos indgenas en Brasil est determinado por la

Constitucin Federal (CF) de 1988. En su Ttulo VIII Captulo VIII la CF reconoce a los

indios derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, estableciendo la obligacin de la Unin de demarcarlas, protegerlas y hacer respetar sus bienes (art. 231). La

CF define como tierras tradicionalmente ocupadas por los indios como aquellas que, adems

de haber sido habitadas por ellos con carcter permanente, son utilizadas para sus actividades

productivas, las imprescindibles para la preservacin de los recursos ambientales necesarios

para su bienestar y las necesarias para su reproduccin fsica y cultural segn sus usos,

costumbres y tradiciones. (art. 231 N 1). Dispone que tales tierras deben destinarse a su

posesin permanente, correspondindoles el usufructo exclusivo sobre las riquezas del suelo,

de los ros y de los lagos en ellas existentes (art.231 N 2). A ello agrega que el

aprovechamiento de los recursos hidrulicos, incluidos el potencial energtico, la bsqueda y

extraccin de las riquezas minerales en tierras indgenas, slo puede ser efectuado con

autorizacin del Congreso Nacional, odas las comunidades afectadas, quedndoles asegurada

la participacin en los resultados de la extraccin (art.231 N 3). Dispone tambin que las

tierras indgenas son de carcter inalienable, y que son nulos los actos que tengan por objeto la

ocupacin, el dominio y la posesin recados sobre ellas y el reasentamiento de no indgenas

ocupantes de tierras indgenas (art.231 N 5 y 6) 48

.

En forma pionera en la regin, la CF reconoce que se trata de "derechos originarios",

admitiendo por tanto que son anteriores al Estado brasileo, y que por tanto, el objetivo de la

demarcacin de las tierras indgenas es solo precisar su extensin para asegurar la efectividad

de la obligacin que la CF impone al estado de darles proteccin. La CF adems pone trmino

a la tutela jurdica ejercida por el Estado sobre los indgenas, al disponer su capacidad para ser

parte en juicio (art. 232), lo que se reafirmado con el nuevo Cdigo Civil de 2001 que

elimin la incapacidad relativa de los pueblos indgenas hasta entonces vigente. La proteccin

jurdica de los indgenas y de sus derechos sobre sus tierras y recursos se vio fortalecida el

2002 con la ratificacin por Brasil, luego de un largo debate, del Convenio N 169 de la OIT.

Desde 1988 a la fecha la demarcacin y proteccin de las tierras indgenas ha correspondido a

la FUNAI (Fundacin Nacional del Indio), creada por la Ley No. 5371 de 196749

. El

procedimiento administrativo para la demarcacin de las tierras indgenas establecido por el

48 Como consecuencia de la disposicin constitucional antes citada, la legislacin ha resuelto que en el proceso de demarcacin

se debe procurar el reasentamiento de los ocupantes no indgenas en las reas de demarcacin. As, el art. 4 del Decreto

1775/96 entrega al rgano agrario federal (INCRA) la responsabilidad del reasentamiento, en carcter de prioritario, de los

ocupantes no indgenas cuya presencia sea detectada en las reas de demarcacin (Lacerda, 2000)

49 Las reformas legales a FUNA han determinado que su principal responsabilidad sea hoy es la proteccin de tierras y

usufructo de recursos naturales de los indgenas. Ello adems de la tutela sobre los indgenas, que no obstante ser

contradictoria con las disposiciones y el espritu de CF de 1988, sigue siendo ejercida por la FUNAI de mltiples formas.

23

Decreto (1.775/96) consta de seis etapas50

. Ello determina, en la prctica, que la demarcacin

sea un proceso complejo, y de lata tramitacin. Con todo, se reconoce este como un proceso

avanzado, que incluye estudios multidisciplinarios y el involucramiento activo de los pueblos

indgenas o de entidades de proteccin de sus derechos (Anaya, 2009). En efecto, en las

metodologas que han sido desarrolladas para los procesos de demarcacin, la participacin

indgena lejos de ser considerada un formalismo, ha sido entendida como un medio para

alcanzar una adecuada identificacin de las tierras indgenas considerando los criterios del

231.1 de la CF, esto es incluir en ella las tierras necesarias para la preservacin ambiental y la

reproduccin fsica y cultural (Kasburg y Gramkow org., 1999).

A la fecha, las tierras indgenas en Brasil suman en total 672, ocupando una extensin de

110.387.058 hectreas, representando el 13 % de las tierras del pas. De ellas 396 tierras,

con 97.405.142 hectreas, han finalizado el proceso de demarcacin, encontrndose

inscritas como tales en los registros correspondientes. La mayor parte de estas tierras -409

con 108.720.018 hectreas, que representan el 21.67% del territorio amaznico y el 98.61

% del total de tierras indgenas del pas- se concentran en la Amazonia Legal, rea que

comprende 9 estados amaznicos. 288 de estas tierras indgenas, con 96.336.190 hectreas

se encuentran inscritas como tales en los registros correspondientes (Instituto

Socioambiental, 2011). 51

(VER CUADROS Ns 2 y 3)

En contraste con ello, en otras reas del pas, incluyendo el Nordeste, el Sur y el Suroeste,

los avances demarcatorios han sido exiguos, reas que en total concentran solo el 1.39% de

las tierras indgenas del pas (Ibd). Ello se debe a que la ocupacin de las tierras indgenas

por no indgenas, quienes en muchos casos, como en el Nordeste, han detentado su

propiedad legal por largo tiempo. Tales ocupantes han opuesto fuerte resistencia a la

demarcacin de tierras indgena haciendo en muchos casos engorroso, sino imposible, su

materializacin. La lentitud de este proceso fuera de la Amazonia Legal estuvo relacionada

tambin a la ausencia de recursos destinados por el estado brasileo (FUNAI) para estos

efectos.52

Los obstculos enfrentados por los indgenas para la demarcacin de sus tierras en la ltima

dcada han sido numerosos. Detrs de ellos han estado sectores latifundistas, mineros y

extractivistas en general, as como los militares. Tales sectores ven en los indgenas una

amenaza a sus derechos propietarios o a sus actividades econmicas o, en el ltimo caso, a la

soberana nacional, en particular en sectores de frontera, sino como obstculos a ser removidos

en pro del desarrollo. Por lo mismo, estos han tomado la ofensiva en los ltimos aos

50 De acuerdo con este Decreto las tierras indgenas deben pasar por seis etapas para ser demarcadas; identificacin, mediante

un grupo de trabajo que presenta un informe circunstanciado de la tierra indgena y que es aprobado por la FUNAI;

contradictorio, etapa en que se da oportunidad a terceros de impugnar administrativamente el proceso de demarcacin;

declaracin de los limites mediante Portara del Ministro de Justicia; demarcacin fsica de la tierra, etapa en que debera

realizarse el reasentamiento de los eventuales ocupantes no indgenas; homologacin por medio de decreto presidencial; y

registro en el Registro de Inmuebles de la localidad y en la Secretara de Patrimonio de la Unin. 51 Antecedentes correspondientes al 4/11/2011, disponible en http://pib.socioambiental.org/pt/c/0/1/2/situacao-juridica-

das-tis-hoje 52 La demarcacin de tierras indgenas en esta rea ha contado con el apoyo del Grupo de los 7 pases ms ricos del

mundo, el que dio origen al Proyecto Integrado de Proteccin a las Poblaciones y Tierras de la Amazona Legal (PPTAL).

Dicho programa ha apoyado la identificacin y delimitacin de 40 millones de hectreas en la Amazona legal. El Relator

Especial James Anaya sostiene que la accin de FUNAI se ha visto afectada por los significativos cortes pr