presenta recurso de apelaciÓn nulidades reserva...
TRANSCRIPT
1
PRESENTA RECURSO DE APELACIÓN – NULIDADES –RESERVA DERECHOS.
Señor Juez Federal:
HUMBERTO VALENTÍN COLLINO, por mi propio derecho, con la
asistencia Técnica de Eduardo Sinforiano San Emeterio, abogado (CSJN T° XII F° 93-
CFALP T° 201 F° 389 - CPACF T° 76 F° 572 CALP Tº XLVIII Fº 212 - CEPBA F°530 L
XII) en mi carácter de letrado defensor del O, en la causa caratulada: “IMPUTADO:
AZAR, MUSA Y OTROS s/PRIVACIÓN ILEGAL DE LIBERTAD (ART. 144 BIS INC.
1), APREMIOS ILEGALES A DETENIDOS (ART. 144 BIS INC. 3), IMPOSICIÓN DE
TORTURA (ART. 144 TER. INC. 1) y ASOCIACIÓN ILÍCITA DENUNCIANTE:
GÓMEZ, HUGO ALBERTO Y OTROS” – Expte. Nº 24152/2012. constituyendo
domicilio procesal en la calle Avenida Alsina (O) 119, de esta ciudad y domicilio
electrónico en el Sistema de Gestión Judicial ante la CSJN 20085036999 a V.S.
respetuosamente digo:
I.- FINALIDAD DEL PRESENTE ESCRITO
Que, vengo por el presente en legal tiempo y forma A INTERPONER
RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA ARBITRARIA RESOLUCIÓN de V.S. de
fecha 29 de noviembre de 2016, que en su parte pertinente dice: “…VISTOS: ...
CONSIDERANDO: ... RESUELVO: I) RATIFICAR la declaración de que el hecho
investigado en la presente causa constituye crimen de lesa humanidad.- (...) III)
ORDENAR el procesamiento sin prisión preventiva de Humberto Valentín COLLINO
(D.N.I. No 8.019.616...) como presunto autor del delito de privación ilegítima de la
libertad (art. 144 bis incs. 1° y 3° del C.P.) y torturas (art. 144 ter del C.P. –texto según
Ley 14.616–) en perjuicio de Hugo Alberto Gómez; todo en concurso real (art. 55 del
C.P.); y el embargo de sus bienes por la suma de doscientos mil Pesos ($ 200.000,00).-
…”
Ello en razón de causar gravamen irreparable a esta parte y
conforme lo autorizan los arts. 123, 404 inc. 2º, 306, 307, 308, 311, 312 inc. 1º, 432, 434,
438, 449, 450 y sgtes. del C.P.P.N., y arts. 144 bis y ter., 2, 54 y 55 del C.P., a contrario
sensu, y arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la C.N. Todo ello, fundado en lo siguiente:
II.-MOTIVACIÓN
Me agravio en punto a lo siguiente:
2
Es de destacar que, la imputación recaída en el epígrafe referente a
los hechos que se me imputan, no participé en la detención del señor Hugo Alberto Gómez.
En primer lugar V.S. hace una errónea interpretación, de la
declaración que sin duda resulta, amén de mendaz, falsa y mentirosa, ello en base a los
argumentos que en el presente recurso se acreditará.
El señor Hugo Gómez en su declaración, que es tenida por el juez a
quo, como la única verdad relata: “que viene a denunciar su secuestro ocurrido en 1975,
el 19 de noviembre, a las 10 hs.,…” “Un rato despues, aproximadamente cuarenta y
cinco minutos mas tarde, -calculemos aproximadamente las 11:00 horas- lo suben a un
camion Unimog y lo llevan a un lugar, a unos veinte minutos de ruta, -aproximadamente
las 11:30 ó 12:00 horas- que posteriormente se entera que es Santo Domingo…”,
continúa diciendo que: “… y escucha las voces de Doristeo Jaimes y otros dos que eran
Pedro Pablo Arias, y Tarano…”.
Pues bien, surge palmariamente la mentira del señor Gómez, respecto
de haber escuchado las voces de Pedro Pablo Arias y Tarano, y ello consta en acta y en la
grabación de la declaración brindada por el propio Pedro Pablo Arias, en la causa
llevada a debate y con sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal de Santiago del estero,
el día 19/12/2013, cuando en el minuto 02:01 a 02:12, declara y dice a una pregunta de la
fiscalía: “Julio Dionisio Arias, ¿mi hermano?, Si, afirma el fiscal, “Bueno, el día 19 de
noviembre de 1975, entre el 19 a la noche y el 20 de noviembre, irrumpen en mi
domicilio, calle Magallanes 51, El Cruce, La Banda…” “… el procedimiento habra
durado una hora o más, al término nos sacan a mí, a mi cuñado Nestor Tarano…”
Aquí encontramos la primera contradicción, y en la que el señor juez
pone de manifiesto su total desconocimiento de la causa, ya que le preguntaría al
magistrado preventor. ¿Ud. no conoce las declaraciones de los hermanos Arías? Pues
bien se las trataré de explicar.
Tanto Julio Dionisio y Pedro Pablo Arias, y el señor Tarano, fueron
detenidos en la noche del 19 de noviembre y madrugada del 20 de noviembre de 1975,
mientras que Hugo Gómez lo fue el 19 de noviembre por la mañana, según su propia
denuncia aproximadamente a las 10:00 hs.
También la declaración de Julio Dionisio Arias, en la causa ya
debatida, manifestó bajo juramento, al igual que su hermano Pedro Pablo, que el
3
procedimiento de su detención –minuto 02:54 de su declaración grabada de la audiencia-
asegura que el procedimiento fue entre las 23:00 y 23:30 horas del día 19 de noviembre de
1975, y duró hasta las 01:30 del día 20 de noviembre.
Del simple análisis de estas declaraciones, tanto de ambos Arias, y la
grave contradicción de Gómez, surge claramente la mentira de este individuo, ya que en
su denuncia, el momento de su detención fue a las 10:00 hs del día 19, por lo que mal
puede haber escuchado y reconocido la voz de Pedro Pablo Arias en ese momento o en el
posterior lugar que supuestamente identifica como Santo Domingo, ya que por los tiempos
que relata debe haber sido aproximadamente a las 12:30, 13:00 hs del día 19 de
noviembre, CUANDO AÚN NI PEDRO PABLO ARIAS NI TARANO HABRÍAN SIDO
DETENIDOS.
Creo que V.S. debería compatibilizar las pruebas documentales
irrefutables y existentes tanto en esta causa como las declaraciones de Pedro Pablo Arias
y Julio Dionisio Arias, lo que no ha realizado, ya que siendo su obligación legal, no se ha
ocupado en buscar la verdad para dictar el procesamiento, violando toda la normativa
constitucional y jurisprudencial vigente y valiéndose sólo de meras suposiciones.
Algo sumamente llamativo y que resulta imposible de creer, es que en
menos de una semana, Gómez, haya perdido nada más ni nada menos que 35 kg de
peso!!!!, sueño de todo paciente del Dr. Cormillot, y que además yo pudiera cargar con
mis 60 kg un peso muerto de una persona de 82 kg.
Debemos sumar a ello lo relatado por el señor Pedro Pablo Arias en
su ya referida declaración testimonial, especialmente cuando dice a partir del minuto
26:43, en respuesta a una pregunta de Presidencia, aclara: “…trabajaban con un sector
del peronismo que era el sector del Dr. López Bustos, la juventud peronista que se
alineaba obviamente estabamos en controversia con el sector denominado “Juarismo”,
por lo tanto todas nuestras actividades eran opositoras en algún momento, casi en todo
momento a las actividades políticas del Dr. Juarez y de su esposa Nina, por lo tanto estas
actividades tuvieron muchas veces grandes confrontaciones, por lo tanto digo yo, y
sostengo, la dictadura militar ha tenido despues del golpe…”, pregunto, ¿y antes del
llamado golpe que?
Es por demás claro que el personal del Batallón de Ingenieros 141,
no dependía del gobernador provincial, sino del Poder Ejecutivo Nacional, a través de su
4
Comando en Jefe, la señora Presidente de la Nación, María Estela Martínez de Perón, y
de las órdenes del EMGE, jamás podría en el año 1975, pleno gobierno constitucional, a
pesar de la absurda deducción, que ignoro de donde la obtiene el señor juez de grado,
trata todo como actos preparatorios al golpe, es decir que lo que se hizo antes del 24 de
marzo de 1976, resultó un entrenamiento para después del golpe militar, lo que
seguramente un Subteniente con tres años de egresado, debería conocer. El Teniente
General Videla, el Almirante Massera, el Brigadier General Agosti, su Estado Mayor, el
Comandante del III Cpo de Ejército General Menéndez, y el Comandante de la Brigada no
habrían hecho nada sin consultar previamente al Subteniente Collino o al Cabo 1°
Marchant.
¿Conoce el Dr. Molinari que fueron los llamados “Equipos de
Compatibilización Interfuerzas”?, ¿Sabe cuáles eran las funciones que cumplían? ¿Sabe
si esos equipos estaban integrados por oficiales subalternos o suboficiales, es decir,
Subteniente, Tenientes, o Tenientes 1°, o cabos, cabos 1° o sargentos? Tengo mis serias
dudas.
Es acaso lógica la absurda deducción del Dr. Molinari, que en
noviembre de 1975, yo, como subteniente en mi tercer año de egresado, pudiera tener
conocimiento de la producción de un golpe de estado, resulta incalificable la postura
asumida por el a quo.
Lo que sin duda no ha quedado demostrado y menos aún acreditado,
y es una simple tesis por el absurdo que formula el Dr. Molinari, quien seguramente
desconoce las internas políticas que refiere el señor Arias en su declaración, es que
¿podría el personal militar cumplir órdenes del señor Juárez y su señora Nina?, La
respuesta es simple, JAMÁS.
Es muy claro que estamos en presencia de una lucha por el poder
entre el Dr. López Bustos y sus militantes y la del propio Juárez y sus militantes, y a la que
resulta totalmente ajeno el Ejército y su personal de oficiales, suboficiales y tropa.
No resulta ajena a esta causa la integración del señor Hugo Alberto
Gómez, conforme se observa en el informe de la Comisión Provincial por la Memoria de
la provincia de Buenos Aires, en especial las constancias obrantes a fs. 170/171, los
anteriormente nombrados, junto con Mario Alberto Báez, Doristeo Jaimes y Roberto
Néstor Tarano, bajo la jefatura de “Teresa”, habrían integrado una unidad básica de
5
aspirantes de la organización política militar Montoneros, que habría desplegado su
accionar en las ciudades de Santiago del Estero y La Banda, lo que jugaba totalmente en
contra con el pensamiento y accionar del llamado Juarismo.
Es decir que estas personas, no sólo Gómez, no sólo militaban
políticamente, sino que pertenecían a la Organización Político Militar Montoneros, es
decir ya antes de la instauración del Proceso de Reorganización Nacional, en pleno
gobierno democrático, ya atacaban la seguridad, bienes e instituciones democráticas, por
lo que no pueden ser calificados como víctimas de ningún hecho, sino simplemente
“elementos subversivos” y victimarios de civiles y miembros de las FFAA y FFSS.
Resulta arbitraria la deducción del Dr. Molinari, cuando en su
resolución refiere que: “…Por otra parte, en este tipo de causas en que se investigan
delitos de lesa humanidad, resulta de suma importancia el contexto en que los distintos
hechos se cometieron y su conexidad con otros episodios. Por ello, no debe pasarse por
alto que la privación ilegal de libertad de Hugo Alberto Gómez se produjo
coetáneamente con las detenciones de Julio Dionisio Arias y Pedro Pablo Arias, hechos
por los cuales Humberto Valentín COLLINO fue procesado mediante auto dictado el 12
de noviembre de 2015 en el Expte. N° 750018/2007…”
Esta apreciación injusta, apartada del derecho, y claramente dirigida,
viola el más elemental principio de la originalidad de la prueba, por parte del juez a quo,
y podría llegar a constituir una grave falta por parte de éste, cuando no un delito de
prevaricato.
Pasaré a ilustrar al señor juez a quo cual ha sido su gravísimo error
al introducir esta cita.
Este principio –originalidad de la prueba- significa que la prueba en
lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, para que sea prueba de éste,
pues si apenas se refiere a hechos que a su vez se relacionan con aquél, se tratará de
pruebas de otras pruebas; ejemplos de las primeras son las inspecciones judiciales sobre
el bien objeto del litigio, los testimonios de quienes presenciaron el hecho por probar, el
documento contentivo del contrato discutido; ejemplos de las segundas, son las
declaraciones de testigos de oídas, cs decir, que oyeron referir el hecho de quienes lo
presenciaron.
6
Por consiguiente, si existen los testigos presenciales, debe oírseles
directamente en “... vez de llamar a quienes se limiten a declarar sobre lo que aquéllos les
informaron;…” se corre el riesgo de desvirtuar los bechos y de llegar a conclusiones
erradas. Que es lo que indudablemente el juez Molinari hace.
Esto rige tanto para lo civil como para lo penal.
Siempre es posible obtener la prueba original por excelencia, que es
la percepción directa por el juez, y así sucede cuando se trata de hechos transeúntes
pasados, que no dejaron un resultado físico ni constan en documentos pero esto no
significa que lo ideal no sea la prueba original, sino que a falta de ésta es necesario
contentarse con la otra; en cambio, como lo observa CARNELUTTI, los hechos
permanentes que existen en el momento del juicio y los transitorios que ocurren en
presencia del juez, pueden ser conocidos directamente por éste.
Es decir, la prueba original puede ser directa o indirecta; en cambio,
la no original es siempre indirecta.
La mención de la otra causa que me han imputado, y cuyo
procesamiento, aún no se encuentra siquiera firme, resulta totalmente contrario a derecho
y violatorio de la ley sustantiva, cuando, reitero, pueda estar incurso en un claro abuso del
poder por parte del magistrado.
Debe el juez limitarse a los hechos y pruebas en esta causa, sin traer
transpolando otras causas en las cuales le ha tocado intervenir.
La sola mención de esta causa como basamento para un auto de
procesamiento, constituye en sí, sin duda un claro PREJUZGAMIENTO, y causal de
recusación al Dr. Molinari, cuando no un posible prevaricato, que dará lugar por parte de
mi letrado defensor a la presentación ante el Consejo de la Magistratura.
Errónea calificación de estos hechos como de lesa humanidad.
En primer lugar, el encuadramiento efectuado sobre los hechos como
de lesa humanidad.
En ese sentido la fecha en que ocurrieron los hechos de autos, existía
un gobierno constitucional, “…el que lejos de tener un plan sistemático de represión,
había dictado la amnistía el 25 de mayo de 1973 y el único instrumento legal para
impedir, (ni siquiera para combatir el ERP y Montoneros) la ACTIVIDAD DISOLVENTE
del ERP, fue el Decreto 1454 de fecha 23 de septiembre de 1973, que declaraba ilegal su
7
actividad y establecía como responsable de impedir su actividad disolvente a la Policía
Federal Argentina, que es lo que se aplicó, hasta el dictado del decreto 261/75.
Es más, entre el Decreto 1368 de 6 de noviembre de 1974, por el cual
el Gobierno Constitucional en uso de sus facultades dictó el Estado de Sitio (que fueron
varios días con anterioridad a estos hechos); no existe ningún instrumento dictado por el
gobierno constitucional que permita siquiera considerar mínimamente la existencia de un
plan sistemático de represión en contra de la población civil, lo que demuestra en forma
contundente que los hechos investigados en autos no pueden ser considerados como
delitos de lesa humanidad.
“…las Fuerzas Armadas, durante el gobierno constitucional de María
Estela Martínez de Perón, en el año 1974 no tenían ningún control sobre ninguna parte
del territorio argentino, ni podían moverse libremente en el mismo, debiendo advertirse
que, con ese razonamiento falaz, el juez a quo, parte de hacer pasar a las Fuerzas
Armadas, como una organización completamente ajena e independiente del Estado
Nacional, en donde se adoptaban decisiones a su antojo, lo que se encuentra totalmente
alejado de las constancias de la causa.
En ese momento se encontraba vigente el Decreto 1454 de fecha 23 de
Septiembre de 1973 que ordenaba a la Policía Federal la aplicación de las medidas
tendientes a IMPEDIR LAS ACTIVIDADES del ERP”.
Los actos investigados deben ser parte de una “política previamente
concebida”, expresando que los hechos deben de estar conectados con alguna forma de
política que tenga una orientación o directiva que establezca normas de conducta o reglas
de actuación de las personas del aparato estatal en las esferas de su competencia “…ya
que el acto inhumano aislado llevado a cabo por un solo agente queda fuera de la
definicion de lesa humanidad”
A ello agrego que las acciones deben ser llevadas a cabo con la
tolerancia, aquiescencia o participación del poder político “encarnado en el Estado” o en
una organización con rasgos similares (al mismo Estado) “…que NO SON
PRECISAMENTE LAS FUERZAS ARMADAS YA QUE ELLAS ESTABAN INTEGRADAS Y
SUBORDINADAS AL PODER POLÍTICO”.
En virtud de ello, no se cumplen los requisitos previstos para que los
actos aquí investigados sean considerados de lesa humanidad por cuanto no existió una
8
política estatal generalizada y no se le pudo atribuir a las Fuerzas Armadas una actuación
sistemática contra la población civil, independiente del Estado Nacional.
En referencia al ataque generalizado contra la población civil
destaco que dicho requisito ha sido denominado como “cláusula umbral” por la doctrina,
estableciéndose así el grado de gravedad necesario que debe tener la conducta realizada
para que los hechos cometidos sean susceptibles de considerarse crímenes contra la
Humanidad.
De este modo remarco que “son estos elementos en conjunto los que
definen al crimen de lesa humanidad: Que se trate de un ataque contra la población civil,
el cual debe tener el carácter sistemático o generalizado de las acciones; sumado a la
aquiescencia, tolerancia o participación del estado, del poder público, o de organización
similar, en su ejecución (POLICITY ELEMENT): lo que los lleva a exceder los marcos de
lo tolerable en el Derecho Internacional; y, por otro lado, las conductas señaladas deben
trascender el campo de la afectación particular para convertirse en una lesión opuesta en
peligro a la humanidad.”
En relación a los integrantes del ERP y Montoneros, consideró que
siguiendo el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (22/10/2002), no pueden ser considerados civiles.
Para ello, destacó que en los considerandos 67, 69 y 107 de dicho informe se da cuenta de
una clasificación que permite distinguir la población civil de aquellos considerados
combatientes “legítimos” e “ilegítimos”, siendo estos últimos así considerados aun
cuando tienen una “dedicacion parcial”.
Bajo estos parámetros remarcó que una vez que una persona es
calificada como combatiente, no puede volver, a voluntad, al status civil o alternar entre el
status civil y el de combatiente (en ese sentido cfr. precedente “Carranza Latourbesse”,
CSJN).
De este modo, las operaciones antiterroristas, los agentes del Estado
podrían recurrir al uso de la fuerza letal contra sospechosos terroristas. Tal es así que,
según continuó, el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar la seguridad de todos y
esto, en algunas circunstancias, implica el uso de fuerza letal.
Confrontar Convenios de Ginebra de 1979, donde en el artículo 48 se
vuelve a hacer una distinción entre población civil y combatiente.
9
En consonancia con ello solicitó la aplicación del Estatuto de Roma
que forma parte del ius Gentium y materializa el principio de legalidad o de juridicidad,
que mediante la interacción de las distintas fuentes del derecho internacional permite la
seguridad jurídica y taxatividad que permite recoger únicamente aquellos delitos sobre los
que existe un amplio consenso para ser considerado delito de lesa humanidad.
Por otro lado, se aplica erróneamente los principios de la
prescripción al fundar la resolución en la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia
Debida y Punto Final, sin advertirse que las mismas se refieren a aquellos oficiales jefes,
subalternos, suboficiales y tropas que actuaron entre el 24 de marzo de 1976 y el 26 de
septiembre de 1983.
A ello debo agregar que sólo son imprescriptibles los delitos de lesa
humanidad que son incluidos en el Estatuto de Roma y que cumplen con sus requisitos.
Voto del Dr. Eduardo Riggi en causa nro. 16/2012 del registro de esa
Sala, caratulada: “Carrizo, Salvadores, Carlos Eduardo del Valle y otros s/recurso de
casacion”, sostuvo lo siguiente: “En efecto, y tal como trataremos de explicar
seguidamente, conceptuamos que los hechos que constituyen el objeto procesal de las
presentes actuaciones no pueden ser considerados como constitutivos de delitos de “lesa
humanidad” toda vez que no se ajustan a las consideraciones que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha seguido sobre el particular, concretamente en los casos
“Arancibia Clavel” (Fallos 327:3312), “Simon” (Fallos 328:2056) y “Mazzeo” (Fallos
330:3248) donde se han trazado las directrices interpretativas y consecuencias jurídicas
que corresponde asignarle a esa categoría de delitos, que no advertimos que se
encuentran presentes en estos obrados.
En este marco, adelantamos desde ya, que a nuestro modo de ver, el
tribunal oral federal ha realizado una interpretación no sólo errónea sino antojadiza y
subjetiva del marco histórico-político de la época de los hechos materia de juzgamiento,
ubicando para esa fecha la existencia de un plan sistemático de persecución y
aniquilamiento de un sector de la población civil, que en realidad no se encuentra
acreditado por ningún medio de prueba, o directamente no existía, si por lo demás se
repara –como veremos- en que para ese entonces estaba debidamente instalado un
gobierno constitucional elegido por más del 60 por ciento de los votos del padrón
electoral.
10
Para explicar nuestro criterio y otorgar autosuficiencia a la presente
ponencia, en primer lugar, habremos de referenciar cuáles son los hechos que constituyen
el objeto procesal del juicio, a la par que pondremos de relieve, cómo esos
acontecimientos fueron tergiversados por el tribunal de juicio al ser contextualizados
dentro de un supuesto plan sistemático de desaparición de personas inexistente, ubicado
para el año 1974, es decir, con anterioridad al período correspondiente a la última
dictadura militar (1976-1983), donde sí quedó determinada su existencia a raíz de las
consideraciones volcadas en la conocidísima causa 13 y cuya conceptualización como
delitos de lesa humanidad con sus derivaciones jurídicas fue receptada y establecida por
el Alto Tribunal a partir del fallo “Simon”, precedente que ciertamente abrió la vía que
habilitó el juzgamiento de esa clase de ilícitos cometidos durante ese último gobierno de
facto…”
Ahora bien, se aprecia de la lectura de los fundamentos de la
arbitraria resolución, que la existencia de ese plan sistemático de aniquilamiento previo al
golpe militar del año 1976 no existe más que en la exclusiva subjetividad del Dr. Molinari
y que carece por ende de todo sustento en las pruebas aportadas a la causa.
En efecto, y sin perjuicio de la cita de distintas normas que se
dictaron tanto en gobiernos civiles como militares previos al referido golpe de estado para
contrarrestar la actividad de la denominada “subversion”, no existe en todo el
pronunciamiento ni tampoco se desprende de las pruebas rendidas en el juicio, un solo
elemento o dato objetivo que permita afirmar que el gobierno constitucional del año 1974,
indebidamente influido por las Fuerzas Armadas, implementara un “plan sistemático y
generalizado de exterminio contra un sector de la población al que se identificaba como
enemigo por razones políticas”. Tampoco se explica, ni se advierte, de dónde surge y en
qué se sustenta la afirmación de que las Fuerzas Armadas comenzaron con este plan antes
del año 1976 y que lo ejecutaban durante esas épocas previas con una “mínima injerencia
de las autoridades constituidas”.
Va de suyo que aquí no se pretende desconocer que para la fecha de
los hechos materia de estudio, existía un claro y evidente clima de violencia política donde
se perpetraban crímenes y atentados cometidos por distintas agrupaciones o bandas y
como contrapartida probables excesos en la forma de enfrentar y reprimir dichas
conductas de parte de las fuerzas de seguridad.
11
Pero lo que no es posible afirmar, al menos, con datos objetivos
serios, es que para ese entonces existiera el mentado plan de ataque sistemático contra la
población civil, que sí se desprende de las masivas violaciones a derechos humanos que se
tuvieron por ciertas en la causa 13 y que a partir de la reapertura de las causas de
derechos humanos como derivacion de lo establecido en el fallo “Simon” hubo de ser
considerado en numerosos precedentes de tribunales federales de todas las instancias del
país, pero siempre en relación a hechos cometidos con posterioridad al 24 de marzo de
1976, es decir, al golpe que marcó el comienzo del denominado proceso de reorganización
nacional.
En esta coyuntura, la visión histórica de los acontecimientos que se
pretendió dar en el procesamiento para encuadrar los sucesos como parte de un plan
sistemático de exterminio, sólo encuentra apoyatura en la mera subjetividad del juez a quo
no se corresponde con la inveterada jurisprudencia que se ha trazado en la materia.
Quizá realmente el señor Juez a quo estén íntimamente convencidos
de que ese plan existió antes del golpe de Estado y que los hechos integraron parte de ese
designio criminal; sin embargo, en el marco de un proceso penal, un procesamiento no
puede fundarse en la sola voluntad de los jueces, sino que las afirmaciones que ella
contenga deben apoyarse en elementos de convicción que permitan reconstruir los
extremos de la imputación con certeza, cuestión que en el caso no apreciamos que haya
ocurrido, al menos para sostener que durante el año 1974 se había puesto en marcha el
mentado plan sistemático y generalizado de exterminio contra un sector de la población
civil.
Es de notar que resulta antojadizo y arbitrario el análisis efectuado
por el magistrado inferior a la hora de describir el contexto-histórico, pues tomó el propio
hecho que debía juzgar para tratar de demostrar la existencia del supuesto plan de
exterminio.
Queda claro el preconcepto que el magistrado tenía del evento que
debía juzgar y como lo enmarcó dentro de un plan que no existía o al menos no se probó.
Este último extremo, insisto, no se ha probado en el proceso, y ello es
lo que impide considerar que el episodio analizado reúna los requisitos para ser
considerado un delito de lesa humanidad, con todas las consecuencias jurídicas que ello
comporta.
12
Además, la privacion de libertad de Hugo Alberto Gomez se produjo
en el marco de otros casos similares, como los de Ana Mrad de Medina y los hermanos
Julio Dionisio y Pedro Pablo Arias, investigados en otras causas que tramitaron ante esta
instruccion (Exptes. N° 750017/2007 y 750018/2007).-
Por otra parte, en este tipo de causas en que se investigan delitos de
lesa humanidad, resulta de suma importancia el contexto en que los distintos hechos se
cometieron y su conexidad con otros episodios. Por ello, no debe pasarse por alto que la
privacion ilegal de libertad de Hugo Alberto Gomez se produjo coetáneamente con las
detenciones de Julio Dionisio Arias y Pedro Pablo Arias, hechos por los cuales Humberto
Valentín COLLINO fue procesado mediante auto dictado el 12 de noviembre de 2015 en el
Expte. N° 750018/2007. Conforme se observa en el informe de la Comision Provincial por
la Memoria de la provincia de Buenos Aires, en especial las constancias obrantes a fs.
170/171, los anteriormente nombrados, junto con Mario Alberto Báez, Doristeo Jaimes y
Roberto Néstor Tarano, bajo la jefatura de “Teresa”, habrían integrado una unidad
básica de aspirantes de la organizacion política militar Montoneros, que habría
desplegado su accionar en las ciudades de Santiago del Estero y La Banda, segun un
informe del Destacamento 142 de inteligencia de Tucumán. Tal informe corrobora lo
denunciado por Hugo Alberto Gomez; y permite fundadamente PRESUMIR la
intervencion de Humberto Valentín Collino en su secuestro.-
Presumir, del lat. praesumĕre.1. tr. Suponer o considerar algo por los
indicios o señales que se tienen.
V.S. no puede bajo ningún punto de vista, para dictar un auto de
mérito, ya sea falta de mérito, sobreseer o como en el caso procesar, por el mero y simple
hecho de “PRESUMIR”.
El juzgador debe al menos tener cierta certeza, no presumir, con
presunciones no se puede procesar, necesita al menos alguna prueba directa.
Los testimonios, recogidos además, son de las propias “víctimas”, o
como se los quiera denominar. V.S. olvida que está juzgando conductas militares, sin tener
el conocimiento de ello.
El derecho y la justicia son dos cosas distintas, S.S. como ya lo dijera
Couture: “Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto
el derecho con la justicia, lucha por la justicia”.
13
Señor juez, aplique la justicia, que no lo ciegue el derecho.
V.S. ha formulado una mera hipótesis, ha basado un procesamiento
en una simple presunción, sin respaldo alguno, y con ello ha violado el derecho y actuado
injustamente.
Un antiguo adagio nos previene: "Quien no se inquieta ante la
injusticia ajena, será su proxima víctima...”, en tanto otro nos enseña que si malo es
"judicializar la política”, significativamente peor es "politizar la justicia” porque conduce
al caciquismo tribal, a la muerte del derecho, al fin de la conquista de las maneras
civilizadas que conforman el Estado de Derecho.
La genuflexión debe quedar reservada a los ámbitos místicos, sólo de
rodillas ante Dios, nunca ante un hombre.
Los criterios de valoración de la prueba recibida directamente en la
instrucción son esenciales para intentar reconstruir de la manera más exacta posible la
realidad de los hechos sucedidos a través de la conformación de la verdad procesal, pues
resulta epistemológicamente imposible reconstruir en su originalidad un hecho pasado
(verdad histórica), y la adquisición de ese conocimiento está forzosamente mediado por la
producción de la prueba.
Más lejos o más cerca del lugar donde se produjeron los hechos (del
pasado) que se reputan como delictivos, su constatación se produce en el presente, como
resultado de la valoración de las pruebas que, igualmente, se incorporan en el ahora. La
verificación de un hecho del pasado (cualquiera fuere, en todo proceso, en cada fuero)
reconoce esas limitaciones epistémicas.
Resulta una motivación irracional, desproporcionada y
contradictoria, además de fútilmente reduccionista suponer que el afianzamiento de los
Derechos Humanos se agota en la sola adjudicación de consecuencias punitivas a quienes
han sido acusados de la comisión de algún crimen o delito para no incurrir en la auto
contradicción de sancionar la desviación punible, desconociendo el conjunto de garantías
en el proceso penal que, en la actualidad, gozan de consenso universal.
Pese a ello, pugna por subsistir un modelo de enjuiciamiento penal
autoritario, cuyo objeto "no es tanto ni sólo el delito en cuanto formalmente previsto sino
la desviación criminal en cuanto en sí misma inmoral o antisocial y, más allá de ella, la
persona del delincuente, de cuya maldad o antisocialidad el delito es visto como una
14
manifestación contingente, suficiente pero no siempre necesaria para justificar el castigo”
(Ferrajoli: ―Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, pp. 41/45 y también del
mismo autor ―Epistemología jurídica y garantismo", capítulo ―El juicio penal, pp.
232/251.
Por el contrario, una epistemología garantista se sienta sobre un
principio central de nuestro sistema penal: la conducta infraccional debe estar
previamente definida por la ley (nullum crimen sine lege).
En consecuencia, la hipótesis prevista como conducta punible
requiere su verificabilidad, su comprobación empírica (nulla poena et nulla culpa sine
iudicio y nullum iudicio sine probatione).
Así las cosas y como se ha dicho en párrafos precedentes, la ―verdad
historica‖ es, por definicion, inverificable.
En consecuencia, el Juez ―no puede, pues, examinar el hecho que
tiene la tarea de juzgar y que escapa en todo caso a su observación directa, sino sólo sus
pruebas, que son experiencias de hechos presentes, aunque si interpretables como signos
de hechos pasados. (Ferrajoli).
Vale decir, que sólo es posible acceder –mediante la valoración de las
pruebas que versen sobre la hipótesis delictiva y que hayan sido aportadas por las partes-
a una verdad procesal. Con aquellas herramientas (el acervo probatorio) la pretensión de
afirmar -en la decisión judicial- una verdad histórica es inaccesible.
Como se ha enunciado antes, la mayor distancia temporal con el
hecho pasado que se pretende probar, es inversamente proporcional a la naturaleza
aproximativa de la verdad procesal, porque el propio transcurso del tiempo ha
reconfigurado la realidad.
Estas dificultades no pueden, sin embargo, soslayar la garantía
procesal enunciada de esta manera: ninguna condena puede imponerse sino en virtud de
la comprobación procesal de una conducta u omisión definidos –previamente- por la ley
como punibles (artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo tanto, la hipótesis
delictiva debe ser –necesariamente- regulativa, lo que supone la existencia de una acción
que una norma penal describa como prohibida, como contracara de ello la descripción
15
típica no puede ser constitutiva, es decir no puede imputar consecuencias jurídicas a una
determinada ―condicion que se erija en solo presupuesto de la punibilidad.
En el presente proceso se me ha acusado de un concurso de conductas
que coinciden con hipótesis delictivas previstas –previamente- por las normas del derecho
internacional general. Su verificabilidad está condicionada al aporte probatorio de la
parte acusadora. Confr. Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Córdoba, autos:
“AYALA, Juan Domingo; RIVERA, Héctor Ricardo; ZALAZAR, Jorge Alberto.ss.aa.
Homicidio Agravado doblemente calificado por alevosía y pluralidad de partícipes en
concurso real” (Expediente A-11/12).
V.S. ha resuelto la cuestión que le ha sido traída a estudio sin
fundamentar debidamente su decisión; toda vez que la resolución contra la que se recurre
no está motivada, no explicita las razones de hecho y derecho que lo llevan a disponer mi
procesamiento.
Nos encontramos entonces que los argumentos expuestos no son otra cosa
que una "aparente fundamentación" de un fallo dogmático y contrario a derecho.
Ello impide a esta parte a ejercer plenamente sus derechos, por cuanto, al
desconocer los fundamentos reales de la decisión, me inhibe de hacer una concreta y
razonada crítica de aquéllos.
La falta de motivación del pronunciamiento en cuestión contraría las
disposiciones del art. 123 y 404 inc. 2º del C.P.P.N. y arts. 144 bis y ter del C.P.
Con relación a los delitos de lesa humanidad citados en el oscuro y parcial
conato resolutorio, al que se le suma un raquítico relato -que no alcanza en lo más mínimo
para tildarlo de hipótesis-.
Asimismo, está tacha trae aparejada la cuestión federal implícita al debate,
como lo viene sosteniendo en sus numerosos fallos la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: "Es condición de validez de las sentencias que sean fundadas y constituyan, en
consecuencia, derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las
circunstancias comprobadas en la causa.
En ese andarivel tenemos, que la falta de motivación del procesamiento en
cuestión contraría la disposición del art. 123, que interpretado a la luz de lo preceptuado
en los arts. 306 y sgtes. del C.P.P.N., y muchas otras normas que exigen del Juez la
16
expresa fundamentación de esa resolución -bajo pena de nulidad-; situación está que se da
en la especie, por lo que le cabe la sanción derogatoria.
Deseo creer que se ha tratado de un error involuntario de V.S. pues lo
contrario sería rayano a lo ilícito, lo que no quiero ni considerarlo como un supuesto
fáctico.
Ahora bien, y reiterando lo ya expresado supra. V.S. inapropiadamente hace
referencia al Tratado de Roma, al analizar el mal llamado “delito de lesa humanidad”,
cuando afirma: “…El concepto de crimen de lesa humanidad encuentra su punto más
desarrollado en la definición normada en el art. 7º del Estatuto de Roma sancionado en
el año 1998 con vigencia desde el 1º de julio de 2002:…”, (el subrayado y las negritas me
pertenecen.
Aquí debo aclarar a V.S. y humildemente recalcarle nuevamente un cierto
desconocimiento del derecho, en este caso Derecho Público Internacional, ya que esta
defensa ha formulado dos denuncias ante la Corte Penal Internacional, ante Señora Fiscal
General de la Corte Penal Internacional Dra. Fatou Bensouda en el mes de octubre de
2013, tanto contra la organización PM Montoneros y contra el devenido Embajador
Político Martín Balza, a ambos por flagrantes violaciones a los Derechos Humanos, y en
los siguientes términos: "... COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
Habiendo ya intentado promover la persecución del delito de Lesa Humanidad
presuntamente cometido por el denunciado Martín Balza, y negado la justicia argentina
llevar adelante la investigación, sería competente esta Excma. Corte Penal Internacional
en virtud de lo normado en el ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL (Aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal
internacional.), en su artículo 17 Cuestiones de admisibilidad que dice:
1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo
1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando:
a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado
que tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la
investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
b) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga
jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que
17
se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el
enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
Recurro a V.E. en virtud que habiendo ya realizado en mi país la denuncia
pertinente, la aparente protección política de la que gozaría el denunciado General, no
permite su enjuiciamiento, y el juez actuante, con dictamen de quien es el titular de la
persecución estatal, simplemente rechaza la denuncia y se niega a abrir la investigación.
Contrariamente a la situación del General Balza, más de 1600 militares, de
menor graduación y responsabilidad que el entonces Teniente Coronel, se encuentran
detenidos arbitrariamente, procesados y condenados por los mismos hechos por los que
denuncio a Balza.
El ex Fiscal Moreno Ocampo sostuvo que "...Nuestro tribunal interviene en
la medida que el sistema nacional de justicia no investigue o haya impunidad. Los juicios
que a mí me gustaría hacer, los debe realizar el país. Si no lo hace, lo hago yo..."
Esta defensa recibió como respuesta la siguiente:
“Corte Penal Internacional [sigue un escudo] Oficina del Fiscal
Nuestra Referencia: OTP-CR-385/13
La Haya, miércoles 8 de enero de 2014
Estimado Señor/Señora,
En nombre de la Fiscalía, les agradezco su comunicación recibida el
24/10/2013, así como toda otra información que se relacione subsecuentemente.
Como usted sabe, la Corte Penal Internacional (“CPI” o “Corte”) se rige
por el Estatuto de Roma, el cual encomienda a la Corte con una jurisdicción y un
mandato muy específicos y cuidadosamente definidos. Una característica
fundamental del Estatuto de Roma (artículo 11) es que la Corte sólo podrá ejercer
su competencia respecto de los crímenes cometidos después de la entrada en
vigor del Estatuto de Roma, el 1 de julio de 2002.
Con la información de la que se dispone actualmente, la conducta
descrita en su comunicación parece haber ocurrido con anterioridad al 1 de julio de
2002. En consecuencia, como el asunto parece estar fuera de la competencia de la
Corte, el Fiscal ha confirmado que no existe actualmente una base que justifique
un análisis posterior. La información que ha presentado se mantendrá en nuestros
archivos, y la decisión de no seguir adelante podrá ser revisada si nuevos hechos
o pruebas proporcionan una base razonable para creer que las acusaciones
corresponden a la competencia de la Corte.
18
Espero que usted comprenda que dada su competencia, la Corte no
puede investigar m-chas acusaciones graves. En este sentido, me gustaría señalar
que la CPI ha sido diseñada para complementar las jurisdicciones nacionales, no
para reemplazarlas. Así que si usted quiere insistir en este asunto, usted puede
considerar presentarlo ante las autoridades nacionales o internacionales
competentes.
Si usted desea aprender más sobre el trabajo de la CPI, puede visitar
nuestro sitio Web, en www.icc-cpi.int. Gracias por su interés en la CPI, Señora,
Señor, reciba usted un cordial saludo.
Eduardo S. San Emeterio
Suipacha 1087 4 Piso Oficina “B”
CP 1008 Cuidad Autónoma de Buenos Aires
Argentina
[Sigue una firma ilegible debajo de la cual se lee:]
M. P. Dillon
Jefe de la Unidad de Información y de Elementos de Prueba.
Oficina del Fiscal”
Esta es la más clara demostración que Argentina, y en cabeza de sus jueces
se está violando sistemáticamente la irretroactividad de ley penal.
Se acompaña copia de dicha resolución y traducción al castellano.
Es decir, se pone de manifiesto que el auto de mérito e incriminatorio en mi
contra es incongruente y violatorio de la garantía del debido proceso y del derecho
humano de la defensa en juicio, ya que se lo procesó por hechos que no están probados, lo
que demuestra lo sectario y político de este proceso.
Con respecto a que los delitos enunciados en el decisorio que ataco, y que
V.S. pretende calificar de lesa humanidad a los mismos debo señalar lo siguiente: a) Al
momento de los hechos -hace casi 42 años-, no existía en nuestro CP, ni en ninguna otra
norma extrapenal nacional vigente, ningún tipo penal que determinara la existencia de los
delitos de lesa humanidad; b) Más aún, ese tipo de delitos fueron definidos por la Corte
Penal Internacional en el art. 7º de Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de 1998.
Vale señalar entonces que en el año 1975 (que es el período de tiempo donde se dicen
ocurrieron los hechos que intentan motivar estas actuaciones), esa categoría de delito no
tenía cabida en el sistema penal vigente, ya que sostener lo contrario viola palmariamente
los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad de la ley penal; c) Sin
19
perjuicio de lo antedicho, tampoco existe en el CP tipo legal alguno que describa los
delitos de lesa humanidad, pues en la reforma operada por la Ley 25.990, donde la
institución de la prescripción de la acción penal fue reformada, el legislador si hubiera
querido hubiera introducido como supuesto en dicha reforma a los delitos de lesa
humanidad, y sin embargo no lo hizo, ni tampoco en reformas posteriores; d) En ese
sentido y refiriéndonos a los delitos de lesa humanidad el maestro Zaffaroni enseña que:
“...La legalidad se exige para que alguien sepa qué es lo que está prohibido antes de
hacerlo. Efectivamente no hay una cuestión de legalidad con la jurisprudencia. Los
tribunales no pueden erigirse en trampas para meterme preso, decirme toda la vida una
cosa y un día cambiar de criterio y transformar lo que no era delito en delito”...(
Conferencia del Dr. Zaffaroni, publicada en Síntesis Forense 111, pág. 42, Revista del
Colegio de Abogados de San Isidro, septiembre-octubre de 2004). Más aún, no debemos
olvidar que en la causa N° 13 (Juicio a las Juntas), que por casualidad lleva el mismo
número de registro que esta causa, no se juzgó a los imputados por la comisión de delitos
de lesa humanidad, sino por delitos comunes, lo que cimenta y da valor jurídico
irrefutable a la posición que expongo; e) En igual sentido, la Ley 26.200 que tiene por
objeto la implementación del Estatuto de Roma (Ley 25.390), referida a la Corte Penal
Internacional, es una norma que destaca plenamente el principio de legalidad e
irretroactividad, existe la prescripción de la acción penal; f) En ese sentido me permito
citar lo dicho por el Dr. Juan L. Finkelstein Nappi: “...Esta “nueva” racionalidad punitiva
que desconfía de las amnistías, de la prescripción, de la cosa juzgada, del nem bis in idem
y, en general, de cualquier “obstáculo” que pretenda esgrimirse para limitar el ejercicio
del poder penal en ese contexto, suma a dicho elenco una nueva restricción coyuntural y
supuestamente extraordinaria de derechos vinculada, nada más y nada menos, que con el
ejercicio de la defensa en juicio de quienes son imputados como autores o participes de
esos hechos”...(“Neopunitivismo y Neoinquisicion, Un análisis de políticas y prácticas
penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado”. Obra dirigida por el Dr.
Daniel Pastor, pág. 138, Bs. As. nov. 2008, Ed. Ad-Hoc); g) En efecto, según la citada ley
en su art. 11, la acción y la pena prevista en la norma se aplican para el futuro en relación
a la competencia de la Corte Penal Internacional. Es decir, que la utilización de un
modulador temporal delimita la imposibilidad de que el Estatuto pueda ser aplicado
retroactivamente; h) De manera más enfática el art. 13 de la citada ley dispone que:
20
“...Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser
aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la
Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de
acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente...”. En síntesis, la mencion o
calificación de los hechos enrostrados como delitos de lesa humanidad, ha sido poco feliz.
Ya que el procesamiento de un individuo, es un acto procesal formal: un
auto, el que se estructura con un "visto", en donde se identifica la causa, las partes, las
pruebas, el estadio procesal, los hechos y toda otra circunstancia que deba ser fijada en la
motivación consiguiente; los "considerandos", que es la motivación propiamente dicha, es
en donde debe quedar expresado el razonamiento que justifique la posterior resolución.
En ese proceso racional se deben respetar las reglas del pensamiento. La parte
"resolutiva" es el resultado de la derivación razonada del derecho vigente conforme a los
hechos comprobados de la causa -en concordancia con numerosos fallos de la C.S.J.N.-,
la que consiste en una disposición de contenido normativo.
Cuando la manda legal ordena que se resuelva por "auto" lo que se pretende
del juez, es un acto de reflexión, un análisis minucioso de los hechos (pruebas) y del
derecho que se debe aplicar al caso concreto, lo que no ocurrió en el pronunciamiento en
crisis.
Sin perjuicio de lo antes expresado, como primer motivo de esta apelación
quiero señalar que se ha dictado un procesamiento en base a acontecimientos, es decir
hechos que han sucedido en un tiempo y espacio determinado, singular y que datan de más
de cuarenta años de antigüedad.
Este tema en sí mismo es fundamental, dado que es justamente el tiempo el
que se encuentra presente en las normas materiales y procesales penales y no penales, y es
el elemento que es la base para la delimitación de las normas de la parte general como
especial del Código Penal, como para la correlación entre estas y las normas procesales.
Es el tiempo una categoría de las normas, o mejor dicho un componente que
les brinda el adecuado equilibrio para determinar a través de lo que se denomina un tipo
penal la prueba sobre los hechos, cada uno de los hechos y de sus circunstancias. No es un
mera casualidad, sino una causalidad muy estudiada por los legisladores la existencia de
los arts. 59, 62, 63, 64, 65, 66 y 68 del Código Penal (C.P.), en tanto a través de ellas se
delimita la aplicación de los tipos penales en el tiempo y en el espacio. Es decir, que
21
después de que ha transcurrido determinado tiempo, el Estado pierde su capacidad
jurídica de perseguir a las personas, esto es, se cancela su ius puniendi.
De tal manera la norma de los arts. 62 y 63 C.P. son la clave de bóveda de
todo el sistema penal que nos rige, en tanto imponen el tiempo en el cual se prescribe la
acción penal, y desde cuando se empieza a contar ese tiempo, porque estas normas están
correlacionadas, imbricadas, formando el todo del sistema jurídico penal que rige en este
país. Pensar que los tipos penales y sus correlativos, las normas de la parte general y las
normas procesales, pueden funcionar a contracara del tiempo y del espacio en un caso
penal, es dejar en el guarda papeles un elemento primordial del derecho.
Es que el propio desarrollo de la dogmática, la pura dogmática como un
ejercicio normativo del derecho penal, arroja como resultado que se conciba al derecho
penal como la materia primordial del sistema jurídico, sin contar con los avances, los
logros, la conquista de las ciencias de otras regiones, como la psicológica, la psiquiatría,
la física, la química, la criminología, la sociología, la historia, la filosofía, etc., que deben
ser convenientemente vertidas en su exacta proporción en el estudio y aplicación de la
dogmática.
La mera dogmática, nos puede conducir a resoluciones como las que estamos
analizando, por la cual se aplican los tipos penales enunciados en el parágrafo de la
calificación legal con una misma estructura procesal que a la época de esos hechos se
encontraba vigente, estructura procesal que había sido pensada en función del tiempo que
tiene el Estado o quien ejerce la acción penal para deducir esa misma acción. Es decir,
que sin haberse expuesto en la decisión sobre cuáles han sido los motivos que a unos
hechos, acontecimientos se los proceda a ser pasible de una acción penal, cuando
evidentemente han transcurrido con exceso los tiempos enunciados en el art. 62 C.P., se
retoma una acción ya fenecida, aplicándose unos tipos penales, que en esa correlación
que habíamos determinado, habían sido abandonados por las normas procesales.
Y esto es exacto en tanto, se ha omitido en la decisión la necesaria unidad de
las ciencias, es decir que el derecho penal no puede ser en modo alguno aplicado por sí
mismo, sino que requiere de la existencia de un proceso basado en normas procesales, que
le brindan el marco de referencia para determinar si un hecho que se dice ha sucedido en
el espacio y en el tiempo tiene existencia y en su caso cual sería la persona que debe ser
considerada a la que se le debe aplicar el artículo “El” de los tipos penales en sus varias
22
ampliaciones conceptuales desde la propia autoría. La mentada imprescriptibilidad de los
llamados delitos de lesa humanidad, tiene una profunda falla en esa olvidada correlación
entre la situación del derecho penal con el derecho procesal, porque para la
determinación de la existencia de una acción acorde con los tipos penales, los
legisladores, y antes el poder constituyente pensaron en el tiempo por el cual un
determinado hecho puede ser sometido a prueba. Y entonces si la acción penal se ejerce
por el Estado o por un particular, esa acción se determina por la aplicación de cada tipo
penal, configurándose entonces una simbiosis entre el tipo penal, la acción penal y las
normas sobre la prueba. Y si la prueba es aquella de la cual es únicamente posible por su
mera existencia probar un acontecimiento que está prohibido por la norma penal al estilo
de Binding, esa prueba depende esencialmente del tiempo en que se debe desarrollar.
Podemos vislumbrar en consecuencia la íntima conexión que existe entre el derecho penal
y la acción penal, de allí la existencia de las normas sobre la prescripción que cancelan
por el paso del tiempo, el ejercicio de la acción penal.
Desde este punto de vista, en el proceso penal se aplican las reglas de la
historia en cuanto a la comprobación de la existencia de los hechos, los acontecimientos,
en el derecho el tiempo es el que determina desde la garantía del debido proceso, que el
Estado al tener la acción penal, solo pude ejercitarla en un tiempo determinado, luego
queda cancelada esa atribución.
Por lo que la resolución hoy en crisis, se da de bruces con los arts. 7.5 y 8.1
de la CADH, y 14. 3. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que desde
el art. 75 incisos 22 y 18 CN son las normas que garantizan el respeto del tiempo para
someter a una persona a proceso penal.
Es posible, desde estas nociones, evidenciar que el derecho penal se
encuentra en un equilibrio con las normas que constituyen el derecho penal y el derecho
procesal penal, en tanto solo es posible aplicar un tipo penal conforme a las normas
procesales que configuran el sustrato para la prueba de la historización de esos
acontecimientos. Es por esto que la resolución al aplicar unos tipos penales, ha olvidado
que solamente pueden ser aplicados, en base a una concepción normativa procesal y penal
del tiempo en que el Legislador ha considerado posible esa aplicación, por lo cual el
tiempo siendo la base de la existencia del individuo, es a la vez la base para la aplicación
de los tipos penales, ya que fueron estos pensados para que la prueba solo pueda ser
23
efectiva en ese tiempo procesal, y más allá de este, ya nada es posible probar. Piénsese en
la doctrina, la nueva doctrina que la Corte Suprema ha elaborado desde el precedente
“Barra” sobre el denominado plazo razonable para que se ejerza el poder punitivo del
Estado. Si racionalizamos esa normativa internacional ya que se basa primariamente en la
CADH y el PIDCP y luego en las normas procesales penales, tendremos que no es posible
pensar en un caso penal si no lo hacemos con las normas materiales, procesales y
constitucionales, y entonces siempre nos topamos con el transcurso del tiempo, que en la
historia es la que impide que determinados acontecimientos puedan ser claramente
probados. Piénsese en la historia de las civilizaciones, que cuando más atrás en el tiempo
más difíciles de recomponer son.
En la decisión que estamos comentando se han aplicado tipos penales sin
considerar, primero las normas sobre prescripción de la acción penal, segundo se aplican
esos tipos de manera descompasada con las normas procesales no explicándose cómo
interactúan en esa extensión del tiempo que había determinado el Legislador y que es
ampliada por el Juez, tercero cómo es posible desde esa extensión temporal aplicarla a
espacios materiales en donde sucedieron esos hechos, esto es requerir de una constatación
de que lo que se dice ha sucedido de ese modo y no de otro, cuarto cual es el efecto de la
extensión temporal para la prueba sobre cada módulo normativo de prueba, dado que los
tipos penales fueron pensados en función del tiempo, quinto: no se explica cómo se
prueban los hechos desde la propia configuración de los elementos probatorios que se
utilizan.
Estas discontinuidades en la elaboración de la decisión, son posibles porque
se ha roto el delicado equilibrio normativo entre el todo del derecho penal con el todo del
derecho procesal penal, en cuanto omitiéndose el tiempo normativo, se pasa a los espacios
de los acontecimientos, cuando es el tiempo el que solamente permite que se pueda utilizar
determinada prueba y que luego del paso del tiempo, la extinción de la acción penal, hace
imposible que se puedan utilizar cualquier medio probatorio. La extensión temporal,
desequilibra la ecuación de la norma material con la procesal, y la incógnita que se
encuentra en el caso penal, esto es si el hecho sucedió y si así fue es esta persona la autora
o el cómplice, siempre queda sin definir porque precisamente el tiempo imposibilita que se
pueda probar de modo fehaciente, en el derecho, que no es meramente la aplicación de los
métodos de la historia. El tiempo en las normas que se encuentra siempre presente implica
24
la existencia de un factor de la realización jurídica, sin ese elemento las normas no tienen
ni pueden tener plena existencia, por eso es que el tiempo domina cada paso procesal, lo
que no requiere demostración, y posibilita el ejercicio de la acción, fuera de ese tiempo,
no existen normas, se desequilibra el sistema, y esta es la consecuencia en la resolución de
la utilización de normas procesales y penales pensadas para ser desarrolladas en un
tiempo definido, al ser extendidas a espacios en donde el tiempo jurídico ya no existe,
porque ha transcurrido la prescripción de la acción, su extinción.
El otro motivo de la apelación, es que el paso del tiempo como se ha
apuntado produce consecuencias, como hemos de ver esto radica en la utilización de la
teoría del dominio del hecho, y a todo esto se le suma un sinárquico y gramsciano relato
donde se parafrasea un supuesto plan sistemático para la represión ilegal.
No menor sorpresa causa a esta defensa que de manera elíptica, esta
resolución se intente basar en la tesis que allá por el año 1963 a partir del caso
Eichmannm -donde no se aplicó en modo alguno la delirante teoría de Claus Roxin-,
teoría según la cual, cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometan
delitos, serán autores y más precisamente autores mediatos o participes.
Y olvida además que en el sublite y respecto del encartado no puede de
manera racional y en modo alguno intentar aplicar la teoría del dominio del hecho por
fuerza de aparatos organizados de poder, ya que esta exótica hipótesis, quizás, sería tan
solo aplicable a la cúspide de la orgánica, pero nunca a las personas que ocupan
posiciones intermedias y/o inferiores .-como lo es el Sr. Collino, quién era a la fecha de
los hechos tenía el grado de Subteniente en el último año, y que dé órdenes y que también
reciba órdenes, pues las personas que ocupen posiciones intermedias o inferiores en la
orgánica deben tener una responsabilidad intermedia o inferior según el caso, puesto que
no es justo ni racional que quién podría tal vez haber tenido dominio parcial o ningún
dominio del mismo, deba responder por un dominio total del hecho.
En este sentido, el Profesor Kai Ambos, al bucear en la oscura teoría de
Roxin, indica que esta no rige para los casos de dominio intermedio o inferior, y que por
el contrario para imputar se requiere prueba directa, y un minucioso análisis de los
hechos a la luz de los principios legales vigentes de autoría y participación.
25
La jurisprudencia penal internacional en materia de delitos de lesa
humanidad suele citarse y hasta reseñarse en algunas de las decisiones de nuestros
tribunales, aunque algunas veces con una cierta “selectividad”.
Lo que no es demasiado sorprendente, atento a que la doctrina nos advierte
con claridad, desde hace rato ya, que “hay un riesgo real de falta de independencia y de
interferencia política en los procedimientos judiciales domésticos”.
(1) Véase LA HAYE, Eve en “War Crimes in Internal Armed Conflicts”, Cambridge University Press, 2008, p. 270. La
misma autora nos dice, en p. 256: “Los procedimientos judiciales pueden resultar sujetos a manipulaciones
políticas y su imparcialidad e independencia con frecuencia se ponen en tela de juicio”.
El fallo que comentamos —recientemente dictado por el Tribunal Penal para
la ex Yugoslavia, que fuera creado en 1993, en momentos en los que ese fecundo tribunal
entra ya en las últimas etapas de la trascendental labor que oportunamente le fuera
asignada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas— tiene por cierto una
envergadura que resulta bastante singular. Por ello la conveniencia de comentar y
difundir algunos de sus principales alcances.
(2) Véase: “The Legacy of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, ed. por Bert Swart,
Alexander Zahar y Göran Sluitter, Oxford University Press, 2011.
Me refiero a la sentencia de su excelente Sala de Apelación, recaída en el
caso IT-04-81-A, de fecha 28 de febrero de 2013, caratulado: “Prosecutor vs Momcilo
Perisic”, la que puede encontrarse fácilmente en su integridad, en la excelente página web
del tribunal internacional: www.icty.org. Se trata de una decisión que, creemos, es
particularmente rica respecto de las delicadas cuestiones que plantean las posibles
participaciones” en esos aberrantes delitos, así como las que tienen que ver con las
“asociaciones ilícitas” que pudieran estar vinculadas con ellos.
Cabe recordar, ante todo, una vez más, que la pauta probatoria que debe
aplicarse para los delitos de lesa humanidad es clara: los fiscales tienen la
responsabilidad de probarlas acusaciones “más allá de toda duda razonable”, lo que está
hoy aceptado unánimemente por la jurisprudencia penal internacional.
(3) Véase: SCHABAS, William, “Genocide in International Law. The Crime of Crimes”, Cambridge University Press,
2009, p. 172. Asimismo: RATNER, Steven R. y ABRAMS, Jason S., “Accountability for Human Rights Atrocities in
International Law”, Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 217.
Esa pauta, con una vigencia internacional que ha sido indiscutida desde el
2003, exige a los fiscales demostrar acabadamente no solamente el componente físico del
delito (actus reus), sino también su componente mental (la llamada mens rea).
26
Por ello, cuando se trata de este tipo de crímenes, debe demostrarse que el
acusado de haber sido partícipe en ellos tenía pleno conocimiento de cuáles serían las
consecuencias de sus actos. Inequívocamente.
Ello exige poder probar la existencia de una intención específica respecto del
crimen aberrante del aquel que, por el motivo que sea, decide ser partícipe en su comisión.
Por esto, cuando hay tan sólo negligencia en el obrar, es evidente que no
existe la necesaria intención específica de delinquir, elemento mental y de conducta que
resulta siempre indispensable.
(4) SCHABAS, op. cit. supra, nota 3, p. 268. Véase también el muy buen trabajo de DURRIEU (h.), Roberto,
“Terrorismo, delincuencia organizada, narcotráfico y debido proceso”, LA LEY, 21 de marzo de 2013, Año LXXVII,
N° 53.
Dicha pauta probatoria tiene directamente que ver con el debido proceso
legal, garantía en la que naturalmente aparecen comprometidos tanto la presunción de
inocencia, como la existencia misma de un proceso penal equitativo. Todo lo cual,
además, está expresamente protegido por los más importantes tratados internacionales en
materia de derechos humanos.
(5) Véase: KINSH, Patrick, “Diritti individuali e GiustiziaInternazionale”, Lib. Fausto Pocar, Giuffré Editore, 2009).
Por ello no es demasiado sorprendente que para la jurisprudencia
internacional, el deber ineludible que en este tipo de casos tienen los fiscales de probar
sus acusaciones más allá de toda duda razonable, se relacione directamente con el respeto
al Estado de Derecho. (6)Véase: www.icty.org/sid/9984 por esa razón, ni las sospechas más
graves pueden considerarse como prueba más allá de toda duda razonable. (7) Véase:
www.icty.org/sid/7840.
Además, cuando se trata —en especial— de asociaciones ilícitas, debe
probarse que todo el respectivo grupo estaba ligado por un propósito o plan común; esto
es, la existencia de una mens rea compartida.
En función de esto, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en su
sentencia en el caso “Niyitegeka”, dedujo la existencia de una asociacion ilícita tras
comprobar acabadamente que los acusados en dicho caso habían participado en
reuniones que habían sido específicamente previstas para planear conjuntamente aspectos
de la horrible masacre étnica por parte de los “hutus” que de pronto se precipitara sobre
los ruandeses de etnia “tutsi”.
(8) SCHABAS, op. cit. supra, nota 3, p. 318.
27
En su decisión, el tribunal señala que la figura de la participación exige,
indefectiblemente, que exista siempre una acción que esté "direccionada específicamente"
a la comisión de delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra, esto es, de delitos de
lesa humanidad durante un conflicto armado internacional o interno. O sea, que haya
inmediatez, es decir, un nexo directo y claro del presunto partícipe con la comisión, por
parte de terceros, de esos delitos, nexo que además debe ser probado con el estándar hoy
universalmente adoptado para este tipo de hechos, lamentablemente, no siempre respetado
entre nosotros, es decir "más allá de toda duda razonable".
Esto supone, según el tribunal, que haya conocimiento pleno por parte del
presunto partícipe de que la ayuda o colaboración que presta tiene que ver, directa y
específicamente, con la comisión de delitos de lesa humanidad. Para ello, el tribunal
recordó la larga serie de precedentes en ese mismo sentido que han sido ya dictados en su
jurisdicción desde la conocida sentencia de apelación recaída en el caso "Tadic", en 1999.
La decisión señaló que siempre es necesario hacer un "análisis cuidadoso de
los hechos y del derecho", por lo que los analizó otra vez, concluyendo que la ayuda
militar genérica para la guerra prestada por la República Serbia a las mencionadas
milicias no es suficiente como para tener al general Perisic, responsable de haberla
prestado, como partícipe en los crímenes cometidos por las milicias. A lo que se suma,
según el tribunal, que el mencionado Perisic no tenía "control efectivo" sobre quienes, en
los hechos, fueron los responsables directos de la comisión material de los aberrantes
delitos. Se destacó, de paso, que Perisic nunca tuvo presencia física en el escenario mismo
de los crímenes.
Cabe destacar que el caso se refiere a la responsabilidad individual de las
personas y no a la responsabilidad de los Estados, cuyo alcance transita ciertamente por
otro carril jurídico.
Ello hace inaplicable la ya caduca teoría elaborada por el maestro Roxin en el
año 1963, cambiado en sus posteriores siete ediciones de sus trabajos, y ratificado en su
última exposición dada en la ciudad de Corrientes el pasado 02 de noviembre.
En este sentido, pareciera ser que la condición de miembros de las fuerzas
armadas habría resultado suficiente a los efectos de justificar el grado de intervención
delictiva aludido; más tal modo de razonar sería impropio desde una perspectiva jurídico-
penal en la medida en que incurriría en la consagración del versari in re illicita.
28
Se trata de una limitación a la responsabilidad penal que proviene del llamado
principio de la imputación personal o principio de personalidad, en virtud del cual se
excluye toda forma de responsabilidad objetiva. En consecuencia, la mera ubicación en la
estructura organizada de poder por parte de los imputados no los convierte, desde el
punto de vista penal, en responsables por los hechos disvaliosos acaecidos como resultado
de las maniobras relacionadas con la denominada lucha antisubversiva, en la medida en
que no se acredite conjuntamente, que participaron impartiendo la orden delictiva o
recibiéndola, derivándola o ejecutándola.
Ello no autoriza a forzar los hechos y las pruebas para ratificar una hipótesis
confirmatoria de que necesariamente debe hallarse un culpable que responda por lo
sucedido, tal vez porque resulte funcional para permitir el hallazgo de alguna razón que
explique lo inexplicable.
No pretendo filosofar sobre el particular, pues no ha de ser tal mi oficio ni mi
función como defensor. Pero no puedo evitar esta reflexión, pues reconozco que también
pretendo hallar explicación a lo que no es fácil de explicar.
De ningún modo pretendo separarme del respeto enorme que me V.S. Pero
deseo dejar sentado la clara inconveniencia que implica la desmesura de prescindir de los
relevantes aportes que emergen para sostener una hipótesis incriminante que ya no se
condice con las constancias del caso.
En el reciente Seminario Internacional Profundizado de Derecho Penal,
celebrado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad
del Nordeste, los Profesores Miguel Polaino Navarrete (España), Miguel Polaino Orts
(España, Fernando Corcino Barrueta (Perú), José Antonio Caro John, Gilberto Santa Rita
Tamés (México) José Ignacio Cafferata Nores (Argentina) fueron contestes en honrar la
trayectoria del expositor Profesor Doctor Claus Roxin, pero criticaron su teoría
funcionalista y muy especialmente asumieron la postura de la Corte Penal Internacional y
de la Corte de la Ex Yugoslavia especialmente respecto a que ante todo, una vez más, que
la pauta probatoria que debe aplicarse para los delitos de lesa humanidad es clara: los
fiscales tienen la responsabilidad de probarlas acusaciones “mas alla de toda duda
razonable”, lo que está hoy aceptado unánimemente por la jurisprudencia penal
internacional.
29
Incluso el propio Roxin en su primer exposición el día 01 de noviembre por la
tarde acepto y reconoció la sostenida teoría de esta defensa desde el año 2008 en el juicio
de debate oral "NICOLAIDES y otros" ante el TOF de Corrientes, de la causal de
exculpación ante la llamada "TEORIA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN".
Respecto de esta sostenida teoría de esta defensa, oportunamente y por ante la
Excma. Cámara de Apelaciones expondré la misma en forma más extensa.
Ello hace inaplicable la ya caduca teoría elaborada por el maestro Roxin en
el año 1963, cambiado en sus posteriores siete ediciones de sus trabajos, y ratificado en su
última exposición dada en la ciudad de Corrientes el pasado 02 de noviembre.
En síntesis, esto no ocurrió y al Sr. Collino se lo procesa por el cargo y
destino que no tenía, y por las dudas, por pertenecer a la fuerza ejército.
Es lo que determina que para obtener el fin de venganza sinárquica y
nihilista que se pretende, y esto no lo considero por parte del tribunal, sino por parte del
propio estado nacional.
Mucho se habla y se hace referencia en estas causas de lo que se ha dado en
calificar como "TERRORISMO DE ESTADO".
La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, Rollo de Sala
12/2007, Extradición 1/2007, por Auto N° 8/2008, la Audiencia Nacional del Reino de
España, en la causa seguida por la República Argentina contra Doña María Estela
Martínez Cartas (viuda del General Juan Domingo Perón y Ex-Presidente de la República
Argentina el Magistrado D. Fermín Javier Echarri Casi a fojas 2 dijo: "...SÉPTIMO.- ...
La expresión "Terrorismo de Estado" no existe, es desafortunada, el Estado no puede
subvertirse a sí mismo..."
Sin duda nos encontramos ante una verdadera antilogía, en donde nos
encontramos en concordancia con los sofistas quienes sostienen que es la única forma en
que se puede defender y criticar una misma tesis.
Lo que ocurre en la especie, ya que el fin ideológico final es sembrar el temor
y terminar de destruir a las Fuerzas Armadas y de Seguridad de la Nación.
Por lo que la tesis foránea y contraria nuestro derecho penal nacional
vigente, tanto de fondo como de forma, para que pueda ser tenida en cuenta, aunque más
no sea como mera hipótesis de trabajo, primero debe encontrarse de manera
fehacientemente acreditada por algún medio la existencia de tales órdenes y de la
30
conducta endilgada -lo que no está probado ni en lo más mínimo-. Es decir, que existe
una exigencia de prueba de que el sujeto imputado ha realizado los actos prohibidos
normativamente.
La exigencia de la prueba de que el sujeto imputado realizó esos actos no
puede ser omitida con la mera utilizacion del concepto del “hombre de atrás” u otras
categorías inventadas ideológicamente a la luz de la progresista dogmática reinante en
esta nación (la que hoy considera a los militares y/o policías solo como enemigos dignos
de cárcel y venganza, y a los delincuentes comunes que asolan nuestras calles víctimas de
una sociedad desigual e indiferente, y por tal falacia a estos se les reconoce todo tipo de
garantías y prebendas), quién sostiene que el hombre de atrás es quién controla el
resultado típico a través del aparato sin tomar en consideración a la persona que como
ejecutor entra en escena más o menos casualmente, porque el hombre del escritorio tiene
el dominio propiamente dicho y por lo tanto es autor.
La tesis que se expone no es tan contundente, sin perjuicio de que no se
acepta tampoco la aplicación del participe en esta causa. En este sentido dice el maestro
Eduardo Donna (“La autoría y la participacion criminal”. Bs. As. 1998, pág. 41): ...“
Pero la Corte Suprema de Justicia ( Fallos 209:1683) no avaló este criterio, basándose en
que la doctrina científica en derecho comparado no ha aceptado que el criterio del
dominio del hecho sea decisivo para distinguir el concepto de autor del de participe, y en
que la corriente del “dominio del hecho”(de Roxin), que reconoce que la inmediata
realización del tipo implica la calidad de autor inmediato en coexistencia con la de autor
mediato, cae en una inconsecuencia metodológica, porque el autor inmediato goza de la
presunción irrefutable de su dominio sobre el hecho y así la interpretación integrativa que
acepta la existencia simultánea de un autor mediato con el dominio del hecho y un autor
inmediato es una contradicción: las existencia simultáneas no se concilian, porque si
existiera un ejecutor responsable del delito, éste tendría el dominio del hecho y
desplazaría al autor inmediato. También es una extensión de la autoría porque el autor
mediato pasa a convertirse en un autor por extensión, sin haber realizado acciones típicas.
En estas condiciones, si lo determinante de la autoría delictiva no es la realización de los
tipos penales, sino el dominio de hecho por fuera de los límites formales de aquello, el
principio de legalidad de los delitos y de las penas, la ley previa, queda sin fundamento y
se lesiona el artículo 18 de la Constitucion Nacional”.
31
Como dice Welzel, el problema de la autoría no puede ser definido en base a
la utilización de lemas, sino en la constatación de la participación objetiva y subjetiva del
imputado, porque la mera existencia de una función militar o policial no autoriza a tener a
cualquier como un autor mediato. Nuevamente podemos vislumbrar la problemática en las
normas que desde los tipos materiales deben ser probados en el proceso penal, cuando ha
transcurrido tanto tiempo. Porque la mera cita de declaraciones testimoniales, no son la
base cierta de la prueba, porque la prueba de testigos requiere de una comprobación
espacial y temporal completa para determinar si sus dichos son en realidad veraces o no.
Lo que en esta causa no ocurrió ni en lo más mínimo.
Desde este punto de examen no es exacto lo que se dice en la resolución, lo
que demuestra que la falta de prueba es total en este sentido.
La indiferencia que se anota en la decisión implica renunciar a la prueba de
la intención, a la prueba del elemento doloso de los tipos, a la parte subjetiva, en aras de
la aplicación de un concepto teórico de laboratorio (experimental), como el que fue
elaborado por Roxin.
En ese andarivel tenemos que la jurisdicción en su auto de mérito e
incriminatorio le imputa al Sr. Collino la comisión de estos hechos, lo que es un profundo
dislate de la jurisdicción.
Vale decir se imputan muchas presuntas participaciones en hechos
criminosos sin prueba alguna que avale tal juicio de disvalor, ya que más allá que las
presuntas víctimas pese al paso de los años en lugar de olvidar han sufrido una
evolución acusatoria que merece ser evaluada científicamente, tanto en los aspectos
médicos como psicológicos, dado que el paso de los años determinan que las personas
vayan perdiendo la memoria y confundiendo los recuerdos, lo que a esta defensa, no le
cabe duda de que así sea esto.
Una frase que ya ha trascendido por su autor “Cuando un testigo recuerda
con tanto detalle un hecho después de tanto tiempo, hay que desconfiar” (Jorge Eduardo
Auat, Fiscal Especial para el seguimiento de las causas de Terrorismo de Estado, julio 4
de 2008, causa “NICOLAIDES y otros”, con asistencia técnica de esta propia defensa.
En ese andarivel y de una minuciosa lectura de esta causa emana que mi
defendido no privó de libertad, no secuestró, no coaccionó, no amenazó, ni torturó a
32
ninguna de las “víctimas”. Es decir, este no conjugo en modo alguno los verbos que
contienen cada uno de los tipos legales citados.
A ese respecto, enseña el maestro Klaus Volk que: “...El juez está siempre
obligado a fundar su decisión sobre la base de la prueba; su derecho y deber es
determinar los hechos y probarlos. Siempre tiene la carga de fundar su decisión sobre la
base de la prueba...” “La verdad sobre la verdad y otros estudios, págs. 111/112. Ed. AD-
HOC, Bs. As. Mayo de 2007.
Como vemos, esta parte de la resolución ha sido creada en base a
presunciones, la primera de ellas sobre que la ubicación en la cadena de mando permitía
conocer la ilicitud del sistema, lo que evidentemente debe ser probado y no basta por sí
solo, en caso de ese conocimiento para hacer autor de un delito a una persona. La otra es
la autoridad de transmitir órdenes de los superiores. Pero no se ha probado, que
existieran ordenes ilegales que fueron aceptadas por el imputado para transmitirlas,
porque lo opuesto es lo cierto, solo transmitía ordenes legales pero no ilegales. Prueba la
inexactitud de este juicio, la generalidad en que se basa que no tiene una certeza en
relación a qué tipo de órdenes se recibían. La creación de una situación desde una total
ignorancia de los acontecimientos no puede dar como resultado una autoría.
La indiferencia sobre la propia actuación, es otra pauta de la descalificación
que se hace en la medida de la necesaria prueba de la parte subjetiva del tipo, que
requiere de la prueba de que el sujeto ha realizado una acción querida por el mismo y
dominada, lo que no puede ser probado desde la pertenencia a una organización del
estado, porque con ese criterio, todos los que conformaban los cuadros son autores o
coautores, lo que nos lleva a una afirmación por afuera de las normas penales.
Más grave aún, se imputa a Collino conductas criminosas sin prueba alguna.
Ello, sin elemento que determine control o participación alguna por parte del imputado.
Lo que echa por tierra todos los argumentos del señor juez de grado en punto
a los hechos reseñados en su resolución de mérito incriminatoria -los que no están
probados en lo más mínimo-, intentándose ligeramente tener por acreditados los mismos
en base a presunciones, no a circunstancias probadas en la causa. Vale decir que nos
encontramos frente a meras aseveraciones dogmáticas y huérfanas de sentido.
33
En síntesis, entiende esta defensa que en la arbitraria decisión que por el
presente se apela, se efectúo una errónea interpretación de la ley sustantiva, que no
acredita en modo alguno los elementos de los tipos penales enrostrados.
Por lo que se ha efectuado en dicho auto de mérito e incriminatorio un
razonamiento basado en conjeturas, las que se apoyan a su vez en otras conjeturas de
manera sucesiva.
Más aún, no se aprecia en modo alguno que los hechos delictivos que se
enumeran en el procesamiento de mi defendido, se deban de manera cierta y comprobada
a hechos o conductas disvaliosas que este haya realizado en modo alguno.
III.- IMPORTANTE REFLEXIÓN
Ahora bien, motivado el tema en estudio resulta necesario citar a Nicolai
Hartmann (“Metafísica del conocimiento” Bs. As. 1957, tomo I, pág. 19) que al el acto del
conocimiento y su existencia en la estructura del hombre que “El conocimiento solo
puede ser verdadero o no verdadero.
Queda excluida una tercera posibilidad. Naturalmente puede ser también
verdadero en parte, pero entonces la parte que tiene de verdadero se convierte
sencillamente en verdadero. La parte no verdadera, sencillamente es no verdadera”.
Podemos apreciar entonces que V.S. en su procesamiento en análisis cae
gravitatoriamente en la violación del principio de no contradicción que forma parte de la
sana critica como conjunto de reglas en donde prima la lógica como estructura del
pensamiento.
En este sentido Francisco Romero (“Logica”, Bs. As. 1962, p. 31) expone
que “ El principio de contracción se refiere a juicios contradictorios entre sí, a juicios
opuestos contradictoriamente; para oponerse así los juicios deben ser idénticos en todo
salvo que uno afirme lo que el otro niega, como S es P y S no es P. De juicios en tal
forma opuesto, el principio dice que no pueden ser verdaderos los don sin especificar
cuál es el verdadero”.
En consecuencia, la postura asumida por V.S. no solo viola dicho principio
de contradicción, al asimilar lo que no es asimilable, sino que también viola el principio
lógico de razón suficiente que conforme a Romero (p. 34) “…no es completamente logico,
se refiere concretamente a la verdad del juicio para que lo sea, y el problema de la verdad
34
es gnoseológico y no lógico. En este principio entre en juego la correspondencia entre el
juicio y la situación a que el juicio se refiere”.
En ese sentido en el procesamiento se ha obrado como advertía Galileo
(“Pensieri, Motti, Sentenze”, Firenze 1935, 2da. Edicion, p. 99) “Hay personas que no
deducen la conclusión de las premisas, ni la establece por las razones, sino que acomodan
o por mejor decir, desacomodan y revuelven las premisas y las razones a sus ya
establecidas y afirmadas conclusiones”. Es evidente que esta forma de construir un
procesamiento es un todo antijurídico.
Debemos tener presente que como bien dice Eduardo Jauchen (“La pruebas
en materia penal” Santa Fe 1992, p. 147) “el denunciante sea realmente un testigo
sospechoso, pues es sabido que empleará todos sus esfuerzos en demostrar su sinceridad,
con mayor razón si advierte las penalidades de la calumnia. Debe tener en cuenta si la
denuncia lo fue solo sobre el hecho, sin indicación de sus autores o si además lo fue con
expreso señalamiento de aquellos…”. En el caso de autos se trata de declaraciones
testimoniales inconducentes y con respecto a las “víctimas”, son en un todo tendenciosas,
mendaces y contradictorias.
En relación a este tipo de declaraciones cambiantes decía Francesco
Carrara (“Programa de Derecho Criminal” Parte General, Bogotá, 1977, Volumen II
pág. 431 que “... Es contradictorio un testigo, cuando en una misma declaración afirma
primero de un modo y después de otro, lo cual le quita toda confianza”.
Dice Francisco Ricci (“Tratado de las pruebas” Madrid s/ f, tomo Primero,
pág. 15) que “Probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha
existido, y ha existido de un determinado modo y no de otro”. Esta postura en relación al
derecho probatorio que se acentúa en el proceso penal, contiene el principio lógico de
razón suficiente, en tanto un acontecimiento no puede ser receptado en una decisión como
la que nos ocupa, como habiendo sucedido de manera improbable o contradictoria. Bien
dice José I. Cafferata Nores (“La prueba en el proceso penal” Bs.As. 1986, p. 5) que “La
prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad real y, a la vez, la mayor
garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. La búsqueda de la verdad,
fin inmediato del proceso penal, debe desarrollarse tendiente a la reconstrucción
conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual aquel versa. La prueba es el único
medio seguro de lograr esa reconstrucción de un modo comprobable y demostrable…”, y
35
agrega que “…en las resoluciones judiciales solo podrán admitirse como ocurridos los
hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo que
impide que aquellas sean fundas en elementos puramente objetivos”.-
Al respecto dice Beling (pág. 213) que “La confrontación de la prueba
inculpatoria (de acusación y prueba principal) y la prueba desgravatoria (de excusación
de defensa o prueba contraria) caracteriza al derecho probatorio”. Estos elementos
necesarios en el proceso y en el procesamiento, lucen por su ausencia ¿Por qué será?
Bien dicen con una mirada crítica de la labor del historiador y de su
apresuramiento C.V. Langlois y C. Seignobos (“ Introduccion a los estudios historicos”,
Madrid, 1913, p. 73) estudiando las operaciones analíticas y las condiciones generales del
conocimiento historico que : “La historia, lo mismo que cualquier otro estudio, supone
sobre todo errores de hecho que proceden de la falta de atención, pero está más expuesta
que ningún otro a faltas nacidas de la confusión mental que lleva a hacer análisis
insuficientes y forjar razonamientos falsos. Los historiadores aventurarían menos
afirmaciones sin pruebas si les fuera preciso analizar cada una de sus afirmaciones,
admitirían menos principios falsos si se impusieran menos razonamientos infundados si les
fuera preciso manifestar todos sus razonamientos en forma”. Pero lo que no es obligatorio
para el historiador y ha de quedar en su conciencia, si lo es para el juez, quien tiene la
obligación, y el deber constitucional de los arts. 17, 18 y 116 de la CN de exponer el
porqué de su procesamiento. Es decir, que este debe exponer los fundamentos adecuados al
caso y a la prueba existente, lo que no hizo en modo alguno.-
Decía Leibniz (“Monadología” Bs. As. 1984, p. 31, nro. 32) “que el principio
de razón suficiente es aquél en virtud del cual consideramos que no podría hallarse ningún
hecho verdadero o existente, ni ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón
suficiente para que sea así y no de otro modo”.-
De allí que la atribución de privación ilegítima de la libertad, secuestro,
coacción, amenazas homicidio, etc., frente a la prueba existente en la causa, determina
que el procesamiento de marras no tiene ningún tipo de asidero ni factico ni jurídico.
Se debe tener presente que el hecho que es la base de la investigación de la
comisión de un hecho doloso, no es posible probarlo de cualquier manera, pues como ya
se dijo cada delito tiene una forma jurídica para ser probado, es decir, por ejemplo para
36
que se tengan por probada la existencia de lesiones están deben haber sido constatadas
por un médico, quién las certifique e informe a la jurisdicción.
En síntesis, para tener por acreditadas una conducta criminosa se debe
determinar por pruebas directas e indudables que el autor del hecho ha conjugado el
verbo que la norma penal contiene y a su vez dicha conducta debe ser en un todo atrapada
por el tipo penal, de otro modo no se puede tener por acreditada la comisión de un delito y
máxime si este posee carácter dolosos, como lo es la privación ilegítima de la libertad, el
secuestro, o el homicidio.
Nos encontramos entonces frente a una resolución de mérito e incriminatoria
que no está motivada ni fundada en los términos del art. 123, 306 y 404 inc. 2º del CPPN,
pues motivar las resoluciones o los autos judiciales implica asentar por escrito las razones
que justifican el juicio lógico que ellas contienen, lo que en la resolución en recurso no
ocurrió, ya que insisto COLLINO NO PARTICIPÓ EN LA DETENCIÓN, NO
ATORMENTÓ, NO TORTURÓ, NO PRIVÓ ILEGITIMAMENTE A NADIE, MENOS
AL SARGENTO ARIAS QUE YA SE ENCONTRABA PRIVADO DE LA LIBERTAD
POR DELITO MILITAR.
En otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que
determinan el decisorio, esto es, aquellas que poseen aptitud para legitimar el dispositivo.
Tal exigencia requiere inexorablemente un encadenamiento lógico, el que obviamente no
rebase los límites impuestos por la sana crítica racional, con el cual incluso se descarta
toda fundamentación que como tal pueda resultar aparente y que en definitiva y en
realidad no existe por su manifiesta irracionalidad.
Por lo que me permito señalar que fundado no proviene del verbo
fundamentar, sino de fundar, que no significa otra cosa que "Apoyar con motivos y
razones eficaces o con discursos una cosa. Fundar una sentencia, un dictamen"
(Diccionario de la Lengua Española, editado por la Real Academia Española, vigésima
primera edición, Madrid, año 1992, Tomo A-G, pág 1005). Por su parte, motivado
encuentra su génesis en el verbo motivar que quiere decir tanto como: "Dar o explicar la
razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa"(op. cit. Tomo H-Z, págs.
1408/1409). En síntesis, un auto de procesamiento no es un mero experimento académico.
Como fácilmente se advierte, ambos términos representan ideas, sino
idénticas, cuando menos bastante parecidas, por ello esta defensa reitera que el
37
pronunciamiento contra el que nos alzamos, no ha cumplido con las formas rituales y/o los
requisitos esenciales que el código adjetivo prevé para ser tenido por válido el mismo.
Esto se debe, a que nadie puede ser objeto de manera inmotivada o
infundada de un avasallamiento en sus derechos o garantías constitucionales, y mucho
menos padecer injerencias arbitrarias o abusivas en sus DDHH.
La decisión tomada por V.S., ha sido tomada con ligereza y orfandad de
motivación y fundamentación, pues es deber ineludible de los jueces de ser custodios de
las garantías constitucionales antes referidas.
Al respecto, ha sostenido la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal
que: "...ese deber de motivar los autos y las sentencias responde a la necesidad de poner
límites al libre convencimiento de los jueces, sometiendo sus juicios a la lógica, que
representa el presupuesto de todo juicio humano; y a la de poder controlar sus
decisiones"(cfr. LL. Suplemento de Jurisprudencia Penal, Julio de 1998, pág. 9).
El maestro Español Francisco Muñoz Conde al referirse al tema en sub
examine enseña: “...La necesidad de una motivacion de las decisiones judiciales,
entendida como argumentación intersubjetiva, comunicable lingüísticamente, y
racionalmente verificable de las razones por las que se ha llegado a una determinada
valoración y, por tanto, a una decisión en base a ella, es, pues, la lógica consecuencia de
una teoría consensual de la verdad, única posible en un proceso penal respetuoso con
libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos implicados en el mismo; pero
también única teoría compatible con el principio de que todo el mundo es inocente
mientras que no se demuestre lo contrario, es decir con la presuncion de inocencia”... “La
Busqueda de la Verdad en el Proceso Penal”, pág. 115, Hammurabi, José L. De Palma,
Editor, Bs. As. 2003.
Como colofón debemos señalar que el embargo decretado en autos en contra
del imputado contraviene lo normado en los arts. 518 del CPPN, dado que las “víctimas”
deben haber percibido o buscan percibir una abultada suma en concepto indemnizatorio
por parte del Estado Nacional, y que además el excesivo monto del embargo no guarda
relación con todo lo referido a las costas procesales, ni a las indemnizaciones, ya que
estas han sido o serán obladas en exceso por el Estado. Sin olvidar, que toda acción civil
ha prescripto, es decir el embargo establecido, desnuda una vez más la dependencia y
38
parcialidad de la jurisdicción, por lo que debe ser dejado sin efecto o morigerado a cifras
dinerarias más humanas y razonables.
Además debemos agregar la resolución en crisis y que se ataca, asume
gravedad institucional y lo decidido afecta el adecuado servicio de justicia y resulta
peligroso y grave al adjudicar al Juez Instructor la facultad de disponer medidas como
fruto de atribuciones emanadas de los arts. 518 del CPPN.
Me agravio porque el señor Juez a quo haya dictado tal resolución afectando
el derecho del art. 18 de la CN.
Lo aseverado por la juez de grado en mi contra en el inquisitivo auto de
procesamiento implica un desconocimiento de lo que es una fuerza armada, o de
seguridad, de sus jerarquías, y de cómo funciona la misma, lo que es ni más ni menos que
un desacierto del juez instructor. Lo que sumado a la falta de prueba de cargo en mi
contra me sumerge a un total estado de indefensión.
Además, la indiferencia que se anota en la decisión implica renunciar a la
prueba de la intención, a la prueba del elemento doloso de los tipos, a la parte subjetiva,
en aras de la aplicación de un concepto teórico como el que fue elaborado por Roxin.
Como vemos, esta parte de la resolución ha sido creada en base a
presunciones, la primera de ellas sobre que la ubicación en la cadena de mando permitía
conocer la ilicitud del sistema, lo que evidentemente debe ser probado y no basta por sí
solo, en caso de ese conocimiento para hacer autor de un delito a una persona. La
creación de una situación desde una total ignorancia de los acontecimientos no puede dar
como resultado una autoría.
La indiferencia sobre la propia actuación, es otra pauta de la descalificación
que se hace en la medida de la necesaria prueba de la parte subjetiva del tipo, que
requiere de la prueba de que el sujeto ha realizado una acción querida por el mismo y
dominada, lo que no puede ser probado desde la pertenencia a una organización del
estado, porque con ese criterio, todos los que conformaban los cuadros son autores o
coautores, lo que nos lleva a una afirmación por afuera de las normas penales.
En síntesis, entiendo que la arbitraria decisión en recurso, efectúa una errónea
interpretación de la ley sustantiva, no acredita en modo alguno los elementos de los tipos
penales enrostrados.
39
Los hechos que puntualizo causan estupor a esta defensa, pues el magistrado
de manera injusta y por ende inconstitucional me una acción dolosa que este nunca
perpetró. ¿Por ello, me pregunto y el dolo dónde está?
No puedo omitir, que nos encontramos ante una subsunción forzada y sin
sustento jurídico ni fáctico por parte de la jurisdicción, al aseverar débilmente la
existencia de dolo por mi parte. Es decir, que se han violado los principios de congruencia
y legalidad, ignoro por qué razón.
De una rápida lectura de la resolución de mérito recurrida se infiere que en la
misma no se ha determinado o comprobado la existencia de dolo por mi parte el obrar.
Ante tal evento me permito señalar lo siguiente:
El dolo, es el saber y querer la realización del tipo. Su objetivo es la
realización objetivada de un delito. Dolo es la voluntad de realización (cfr. Welzel
"Derecho Penal Alem nº, 11ª. Edición, Chile Nº 13, pág. 95). Pero de ello extraemos que
hay también acciones no dolosas, en esas acciones la voluntad de acción no está dirigida a
la realización del tipo de delito, como sucede en las conductas socialmente adecuadas de
la vida de relación (cf. Welzel "El Nuevo Sistema de Derecho Penal", BCollinolona, 1964,
pág. 53), senda que ha tomado la más moderna dogmática. Es decir, se requiere voluntad
de realización de la acción, que el derecho ha legislado como contrario a la sociedad.
En el delito doloso, voluntad de acción y dolo, son idénticos. El dolo, dice
Maurach ("Tratado de Derecho penal", BCollinolona, 1962 Tº1 Nº 22, pág. 303) "no es
más que la finalidad dirigida a la realización del tipo subjetivo". La acción del sujeto
para ser "atrapada" en un tipo penal, necesita de la voluntad de realizar en el mundo los
elementos conceptuales que describen a la acción. La voluntad de acción entonces, debe
coincidir con el dolo, la intención del sujeto de hacer un hecho que conoce es sancionado
por el derecho penal. Si la acción del sujeto, tiene como consecuencia el resultado que el
tipo quiere prohibir, esto no significa que el sujeto haya actuado con dolo. Acción y
resultado se encuentran relacionados en el tipo penal, a través de un denominador común:
el dolo, el saber, el conocer la existencia del tipo y sin embargo querer su plena
realización, aunque sea tentadamente. Así, el derecho penal se revierte en el sujeto y en
su específica voluntad que se resume en el concepto de dolo. De allí que en el derecho
penal no se pueda separar de su esencia, que comienza en el hombre y termina en él, en su
característica subjetiva.
40
El tipo, la conducta del hombre, pasa indudablemente por su interioridad.
Todos los conceptos del derecho penal derivan gravitatoriamente en el ser humano. La
intención de realizar una acción tiñe de subjetivo a todo el derecho penal. Dice Sancinetti
que los jueces razonan sobre la "praesumptio doli" a partir del resultado ("Subjetivismo e
imputación objetiva en el derecho penal", Bs.As. 1997, pág. 69).
Pero, contrariamente a lo destacado por dicho jurista, el razonamiento a
partir de los hechos es distinto. La razón estriba en que el concepto dolo es extendido
hasta abarcar la realidad, lo que surge del caso penal y entonces ese concepto "atrapado"
por un resultado disvalioso, lo cubre de tal manera, que el resultado queda demostrado
por el concepto y desde el mero concepto. Se retrotrae la realidad hacia el concepto. Nos
encontramos ante la conceptualización del tipo penal aplicado al caso, quizá por la
dificultad de probar el dolo, o el elemento subjetivo del injusto, lo que no debería ser
obstáculo para tratar de realizarlo. La presunción dolosa es una conceptualización que
impide acceder a la realidad, porque es la esencia nociva de la presunción. Por eso es que
la verdad a la que se accede, es conceptualizada, desde los conceptos, el resultado y el
dolo se desmiembran de lo real y la verdad se trastoca, ha de ser la congruencia del
pensamiento consigo mismo, la coherencia sistemática "...la comparación de los conceptos
entre sí. Es necesario proceder a considerar los conceptos como función de las cosas y no
las cosas como función de los conceptos." (Cfr. García Morente "Ensayos", Madrid 1945;
André‚ Amar, "Logica y Ontología", Revista de Occidente, Madrid 1965, pág. 157 y
sgtes.).
Entonces, el concepto nunca es desplegado en el tipo penal, queda allí
"acurrucado", olvidado y es llamado en su forma conceptual, no real, desde el resultado
de la acción. La cosa en función del concepto, es la forma en que se pretende realizar el
tipo penal a partir de un caso singular. Bien dice García Maynez ("Lógica del concepto
jurídico", México, 1959, pág. 61) que los conceptos se dividen en total y parcialmente
construidos. Los primeros son las acciones legales. Los otros siempre aluden a nociones
ajenas a la ciencia del derecho, como hijo, casa, territorio, enfermedad profesional, culpa,
intención. La integran conceptos no jurídicos, como la medicina, la economía, la
psicología, la antropología. Integran relaciones de superestructuras referidas a campos de
conocimiento, y advierte que el concepto sujeto de la norma de derecho se refiere siempre
41
a personas, lo que le quita la posición central y lo condiciona a una relación de
dependencia de la cosa.
De allí que de estas nociones de concepto, podemos extraer que el dolo, la
intención, el resultado, son superestructuras que se derivan en conceptos específicos,
tomados de otras ciencias o disciplinas, como la psicología o la sociología, o la medicina,
por lo cual aparecen estos conceptos llenos de sentido, porque pasan a través del hombre
y se desconceptualizan para poder hacer la historia del suceso, incluso, y aquí derivamos
en este tema, la historia sobre si ha existido o no intención, dolo, un elemento especial del
injusto, de realizar los elementos conceptuales, demostrados en el caso, del tipo.
En el caso que nos ocupa, se imputa la comisión de delitos dolosos de acción,
por haber ejercido funciones como oficial del Ejército Argentino, pero no existen
elementos que demuestren que haya actuado con la intención de realizar los elementos
subjetivos del injusto, de la norma penal, porque a partir del resultado se asperja sin
prueba alguna hacia la noción subjetiva del tipo adhiriendo el resultado.
El maestro Español Francisco Muñoz Conde al referirse al tema en sub
examine enseña: “...La necesidad de una motivacion de las decisiones judiciales,
entendida como argumentación intersubjetiva, comunicable lingüísticamente, y
racionalmente verificable de las razones por las que se ha llegado a una determinada
valoración y, por tanto, a una decisión en base a ella, es, pues, la lógica consecuencia de
una teoría consensual de la verdad, única posible en un proceso penal respetuoso con
libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos implicados en el mismo; pero
también única teoría compatible con el principio de que todo el mundo es inocente
mientras que no se demuestre lo contrario, es decir con la presuncion de inocencia”... “La
Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal”, pág. 115, Hammurabi, José L. De Palma,
Editor, Bs. As. 2003.-
Como broche de oro a todo este entuerto, y motivado en el tema in
decidendum, me permito señalar lo expresado por el brillante Maestro Italiano, Giovanni
Brichetti, en su obra "La Evidencia en el Derecho Procesal Penal": "Finalmente, el juez
debe tener siempre presente el precepto de Quintiliano al orador en estudio de las causas,
que viene más a propósito para aquél que debe decidirlas; o sea que "buscando todas las
cosas, se llega alguna vez a descubrir la verdad allí donde menos se esperaba
encontrarla". El conocimiento de la verdad se debe alcanzar como resultado de la fatiga
42
en la comprobación de los hechos, sin olvidar la enseñanza de Galileo, según la cual
"determinar precisamente todas las particularidades es el verdadero entender de las
cosas". Se deben además tener presentes estos dos preceptos: I) que en el juicio penal
como en cualquier otro campo de la actividad intelectiva, no debe establecerse nada que
no esté‚ probado; 2) que una prueba mediante sentimientos, no es en manera alguna una
prueba”... (Op. cit. pág. 29, E.J.E.A., Bs. As. Marzo de 1973.
Por lo que se ha efectuado en el auto de mérito e incriminatorio que se
recurre un razonamiento basado en conjeturas, las que se apoyan a su vez en otras
conjeturas de manera sucesiva.
Más aún, no se aprecia en modo alguno que los hechos delictivos que se
enumeran en el procesamiento, se deban de manera cierta y comprobada a hechos o
conductas disvaliosas que haya realizado.
En ese camino tenemos también, que la exigencia de motivación de las
decisiones, postulados, que son parámetros de la actuación de los Tribunales, no pueden
quedar ajenos a las decisiones sobre la posición del imputado en la instrucción. No se
debe olvidar que para dictar una resolución de mérito, es necesario que los elementos
objetivos del tipo, aquellos que describen la conducta prohibida por la norma, se
encuentren caracterizados en la conducta atribuida a una persona. A lo que se deben
sumar los elementos normativos y por supuesto la subjetividad de la acción, que debe
realizarse a través de la demostración de la conducta.
La Cámara Nacional de Casación Penal en el precedente “Pinna, Daniel E.”
Sala II, causa nº 23, del 15/9/93, ha establecido que “...La fundamentación de las
resoluciones judiciales para ser tal, requiere la concurrencia de dos condiciones. Por un
lado, debe consignarse expresamente el material probatorio en el que se fundan las
conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada uno de los elementos de
prueba. Por otro es preciso que éstos sean merituados, tratando de demostrar su ligazón
racional con las afirmaciones o negaciones que se admitan en el fallo. Ambos aspectos
deben concurrir simultáneamente para que pueda considerarse que la sentencia se
encuentra motivada. Cualquiera de ellos que falte la privará de la debida
fundamentacion”...
En toda decisión de mérito e incriminatoria, se trata de demostrar el nexo
racional con las afirmaciones o negaciones que se admitan en el fallo. De allí que
43
afirmación, hechos y prueba son entidades que si bien diferentes deben estar comprobadas
por la demostración a través del juicio que utiliza el Tribunal en su resolución.
Lo que nos induce a afirmar sin duda alguna que las meras afirmaciones
están prohibidas desde el concepto de garantía de la obligación de motivar a las
sentencias, que es una obligación insoslayable para el poder judicial. Es decir, la
demostración de que un hecho ha existido y lo ha sido de una manera y no de otra.
Por lo que los elementos que conforman a la prueba deben encontrarse
desarrollados en el razonamiento del tribunal, en tanto una afirmación de un hecho es una
prueba y esto estará claramente determinado.
Dichas premisas no han sido desarrolladas en la resolución que nos ocupa
porque en el punto en donde se trata la calificación legal nos encontramos ante
afirmaciones que no me permiten visualizar de donde han sido sacadas, en tanto no se las
relaciona como se dice claramente en el precedente in re “Pinna”, con los elementos que
son enumerados en punto 9) Valoración de la prueba; en donde el Dr. Molinari dice que
trata la autoría y mi responsabilidad.
Lo expuesto en la resolución en crisis no se ha demostrado, porque no
pueden los tribunales enunciar elementos de prueba de manera general y abstracta, sino
singular y concretamente, debiéndose individualizar cada elemento probatorio que
permitiría conformar la base de una afirmación.-
La C.N.C.P., Sala II, Causa nº 23, en su precedente Pinna, Daniel E.”, voto
del Dr. Fégoli, tiene dicho: “...Existe inobservancia del art. 399 del C.P.P. –que impone
como requisito de validez de la sentencia, la enunciación del hecho y las circunstancias
que hayan sido materia de acusación- cuando el tribunal de juicio omite enunciar en su
pronunciamiento jurisdiccional las razones fácticas que justificaron su resolución sobre el
caso. La exigencia legal de motivar implica anunciar en el desarrollo del
pronunciamiento, los elementos probatorios que justifiquen cada conclusión de hecho a la
que se arribe mediante el silogismo sentencial. La motivación en los hechos está
constituida por las pruebas invocadas y su análisis crítico tarea de raciocinio cuya
conclusión será la determinación histórica del acontecimiento; el fundamento de la
aplicación de la norma jurídica estará constituido precisamente por los hechos
establecidos. La descripción fáctica es el presupuesto de la aplicación de la ley y por lo
tanto, un requisito de la motivación en derecho de la sentencia. Los hechos constituyen el
44
sustento de la aplicacion de la norma”... “La fundamentacion de las resoluciones para
ser tal, requiere la concurrencia de dos condiciones. Por un lado, debe consignarse
expresamente en materia probatoria en el que se fundan las conclusiones a que se arriba,
describiendo el contenido de cada elemento de prueba. Por otro, es preciso que éstos sean
merituados, tratando de demostrar la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones
que se admitan en el fallo...”
Si el juez de grado quería tener por demostrados esta parte de los hechos,
resultaba necesario conforme de la doctrina que emerge del caso PINNA y los arts. 123 y
404, inc. 2º del C.P.P.N., que se procediera a valorar puntualmente a esos medios
probatorios. Lo que no se hizo.
En ese aspecto la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en el
caso “Machado, Mario del 11/4/2002(L.L. 29/5/02), ha resuelto que: “...lleva dicho esta
sala que la indebida omisión en el momento del mérito de la consideración de pruebas
legalmente introducidas al debate, pertinentes a la controversia y casualmente idóneas
para incidir – de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica- en la parte dispositiva de la
resolución, priva al fallo de su necesario sostén legal y lo descalifica como acto
jurisdiccional, por cuanto la garantía del debido proceso resulta enervada no solo cuando
se niegue la incorporación al debate de pruebas pertinentes, sino también cuando aquellas
después de introducidas no sean consideradas por el juzgador; en ambos casos la
sentencia no tendrá la motivación que la Carta Magna quiere y ordena y será nula en
virtud de lo establecido en el art. 404 inciso 2º del C.P.P.N.”...
Asimismo, la C.S.J.N. en el caso Uezen, María c. Empresa Rio Grande S.A.,
4/3/2003(L.L. 7/8/03), ha resuelto descalificar una sentencia cuando “no se analizan los
testimonios con la minuciosidad que imponían los términos, siendo insuficiente la mera
afirmación acerca del carácter vago e impreciso de las declaraciones o de que los testigos
no dan razón suficiente de sus dichos”.
Es decir que la doctrina que emana de estos fallos requiere del decisor una
labor de análisis y de estudio de cada uno de los elementos de prueba, para que sean
confrontados con los hechos de la imputación con que se abre el juicio, porque si así no se
procede, tal lo que ocurre en esta resolución de mérito e incriminatoria, nos encontramos
ante una mera apreciación subjetiva de los jueces que se convierte en arbitrariedad.
45
Al respecto dice Roxin (Strafverfahremsrecht, 1985, pág 77), que: “... la
mera subjetividad del juez no es suficiente, de allí donde el resultado de la prueba
producida no permite una conclusion racional sobre la autoría del acusado”... y sigue
diciendo: “... que el acusado tiene que ser protegido de las falsas apreciaciones del juez
en la formacion de su conviccion”...
Es decir, se pone de manifiesto que el auto de mérito e incriminatorio en mi
contra es incongruente y violatorio de la garantía del debido proceso y del derecho
humano de la defensa en juicio, ya que se lo procesó por hechos que no están probados,
lo que demuestra lo sectario y político de este proceso.
Con respecto a que los delitos enunciados en el decisorio que ataco, y que
V.S. pretende calificar de lesa humanidad a los mismos debo señalar lo siguiente: a) Al
momento de los hechos -hace casi de 36 años-, no existía en nuestro CP, ni en ninguna
otra norma extrapenal nacional vigente, ningún tipo penal que determinara la existencia
de los delitos de lesa humanidad; b) Más aún, ese tipo de delitos fueron definidos por la
Corte Penal Internacional en el art. 7º de Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de
1998. Vale señalar entonces que en el año 1977 (que es el período de tiempo donde se
dicen ocurrieron los hechos que intentan motivar estas actuaciones), esa categoría de
delito no tenía cabida en el sistema penal vigente, ya que sostener lo contrario viola
palmariamente los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad de la ley
penal; c) Sin perjuicio de lo antedicho, tampoco existe en el CP tipo legal alguno que
describa los delitos de lesa humanidad, pues en la reforma operada por la Ley 25.990,
donde la institución de la prescripción de la acción penal fue reformada, el legislador si
hubiera querido hubiera introducido como supuesto en dicha reforma a los delitos de lesa
humanidad, y sin embargo no lo hizo, ni tampoco en reformas posteriores; d) En ese
sentido y refiriéndonos a los delitos de lesa humanidad, reitero al maestro Zaffaroni,
enseña que: “...La legalidad se exige para que alguien sepa qué es lo que está prohibido
antes de hacerlo. Efectivamente no hay una cuestión de legalidad con la jurisprudencia.
Los tribunales no pueden erigirse en trampas para meterme preso, decirme toda la vida
una cosa y un día cambiar de criterio y transformar lo que no era delito en delito”...(
Conferencia del Dr. Zaffaroni, publicada en Síntesis Forense 111, pág. 42, Revista del
Colegio de Abogados de San Isidro, septiembre-octubre de 2004). Más aún, no debemos
olvidar que en la causa N° 13 (Juicio a las Juntas), que por casualidad lleva el mismo
46
número de registro que esta causa, no se juzgó a los imputados por la comisión de delitos
de lesa humanidad, sino por delitos comunes, lo que cimenta y da valor jurídico
irrefutable a la posición que expongo; e) En igual sentido, la Ley 26.200 que tiene por
objeto la implementación del Estatuto de Roma (Ley 25.390), referida a la Corte Penal
Internacional, es una norma que destaca plenamente el principio de legalidad e
irretroactividad, existe la prescripción de la acción penal; f) En ese sentido me permito
citar lo dicho por el Dr. Juan L. Finkelstein Nappi: “...Esta “nueva” racionalidad punitiva
que desconfía de las amnistías, de la prescripción, de la cosa juzgada, del nem bis in idem
y, en general, de cualquier “obstáculo” que pretenda esgrimirse para limitar el ejercicio
del poder penal en ese contexto, suma a dicho elenco una nueva restricción coyuntural y
supuestamente extraordinaria de derechos vinculada, nada más y nada menos, que con el
ejercicio de la defensa en juicio de quienes son imputados como autores o participes de
esos hechos”...(“Neopunitivismo y Neoinquisicion, Un análisis de políticas y prácticas
penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado”. Obra dirigida por el Dr.
Daniel Pastor, pág. 138, Bs. As. nov. 2008, Ed. Ad-Hoc); g) En efecto, según la citada ley
en su art. 11, la acción y la pena prevista en la norma se aplican para el futuro en relación
a la competencia de la Corte Penal Internacional. Es decir, que la utilización de un
modulador temporal delimita la imposibilidad de que el Estatuto pueda ser aplicado
retroactivamente; h) De manera más enfática el art. 13 de la citada ley dispone que:
“...Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser
aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la
Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de
acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente...”. En síntesis, la mención o
calificación de los hechos enrostrados como delitos de lesa humanidad, ha sido poco feliz.
En síntesis, este auto de mérito e incriminatorio no hace ni más ni menos que
institucionalizar una sectaria venganza Gramsciano, resolución que se aleja en un todo
del derecho patrio, es decir nuestra Constitución Nacional y de los tratados de DD.HH.
Las características que definen la mayoría de los testigos en estas causas son
de una pseudología fantástica consistente en:
1. Las historias contadas no son del todo improbables, ya que a menudo
tienen algún atisbo de verdad. Las historias no son delirios o una manifestación de
47
la psicosis: si se le presiona, el mentiroso puede llegar a admitir que lo que cuenta no es
cierto, aunque de mala gana.
2. La tendencia a mentir es duradera, no es provocado por una situación
inmediata o por la presión social sino que más bien se trata de una característica de
perturbación de la personalidad.
3. El motivo interno último, no el externo, de dicho comportamiento se puede
discernir clínicamente.
4. Las historias contadas tienden a presentar al mentiroso de manera
favorable. Por ejemplo, la persona puede presentarse a sí misma como alguien
increíblemente valiente, sabio.
La pseudología fantástica también puede presentarse como falsos recuerdos,
donde realmente cree que los acontecimientos ficticios han tenido lugar, sin tener en
cuenta que estos eventos son fantasías de su mente. La víctima puede creer que él o ella ha
cometido actos sobrehumanos del altruismo y amor o actos igualmente grandiosos de una
maldad, que responden a sus propias fantasías.
La mentira en el caso de los mentirosos patológicos es un acto inconsciente
por adicción a mentir.
Mentir con frecuencia es un síntoma de varias enfermedades mentales. Por
ejemplo, las personas que sufren de trastorno de personalidad antisocial utilizan las
mentiras sencillamente porque necesitan afecto. Mienten, algunas personas con trastorno
de la personalidad. En la mentira patológica, por el contrario, el individuo
constantemente miente sin obtener ningún beneficio personal. Las mentiras suelen ser
transparentes y con frecuencia parecen bastante creíbles.
Hay muchas consecuencias de ser un mentiroso patológico. Debido a la falta
de confianza, la mayoría de las relaciones y amistades de los mentirosos patológicos
fracasan. Si la enfermedad continúa avanzando, la mentira podría llegar a ser tan severa
como para causar problemas legales, relacionados con el fraude.
La mentira patológica es un fenómeno complejo, a diferencia de otras
enfermedades mentales. Tiene muchos cambios en su vida las consecuencias para aquellos
que tienen que vivir con la enfermedad. En la actualidad, se puede curar con ayuda
psicológica, y en ese sentido debería actuarse con este testigo.
48
Es más, el señor Julio Dionisio arias, en su declaración del 16 de mayo de
2012, en el juicio de debate ya referido, en el minuto 09:18 de la grabación de la
audiencia que se acompaña, y que solicito se oficie al Tribunal Oral Federal de Santiago
del Estero a fin que remita copia certificada del acta, y autentique la grabación que como
prueba se acompaña, afirma “…yo estaba nada mas que vendado…”, contrariamente a
lo que declara en esta causa, luego en el minuto 11:29 dice: “…al otro día a las 1300
llega el juez militar de Córdoba el Teniente Coronel Sebastián Legacio, venía como
secretario el Sargento Ayudante Avila que siempre acompañaba a Legacio…”.
La pregunta válida es: ¿Dónde mintió Arias? ¿En el debate en 2012 o ahora
en esta jurisdicción?, ya que a V.S. le dijo que “…Despues de un año me trasladan al
Campo de la Ribera en Córdoba, ahí me juzga un Consejo de Guerra…”, pero ¿Cuándo
tuvo el primer contacto con un juez de instrucción militar? ¿Al otro día de su detención,
20 de noviembre de 1975 a las 13:00 horas? ¿o recién al año como le relato a V.S.?
Continúa con sus mentiras cuando ante V.S. declara bajo juramento que “…a mí me
suben en el auto que conducía Marchan y el Sub. Tte Lucero…”, y antes también bajo
juramento y en el juicio de debate oral dice en el minuto 09:04 dice: “…a mí me suben en
el auto que conducía Marchán y el Sub. Tte Collino…”, la pregunta es ¿dónde mintió
Arias? Su propio legajo lo contradice en todas sus mentiras.
Por ello he de citar lo expresado por el honorable magistrado y jurista
Rioplatense, Dr. Gustavo Mirabal Bentos, quién en su obra expresó: “...en el caso del
testigo deshonesto, el transcurso del tiempo juega a su favor, de momento que le permite
ir sedimentando una declaración apócrifa de mayor solidez y más abundantes detalles. Y
la tarea de quienes deben desenmascararlo, inversamente se torna más ardua, por
cuanto algunos índices del testimonio falaz, tienden a desaparecer con la
elaboración...”. Luego de ello cita WAGENAAR, W. Y a & GROENEWEG, J. “Los
testigos de los Procesos de Núremberg. Respecto al recuerdo de sucesos ocurridos mucho
tiempo antes del relato, WAGENAAR & GROENEWEG J. realizaron en 1990 tiempo antes
del relato un interesante estudio con 15 testigos de los Procesos de Núremberg.
Al efecto interrogaron a estos supervivientes y luego contrastaron sus
respuestas con sus dichos poco después de su liberación (entre 1943 y 1948). Los autores
señalan que los declarantes se manifestaban muy confiados de la exactitud de sus
recuerdos. No obstante, constataron que la mayor parte de los nombres de los
49
Collinoleros, que antes recordaban, habían sido olvidados. Asimismo, se confundían
muchos detalles. Los recuerdos que mejor pervivían, correspondían a los datos anodinos y
rutinarios; en tanto que los recuerdos de los hechos más dramáticos fue muy pobre...”
(Testigos, Aproximación desde la Psicología Forense, pág. 80, Editorial Amalio
Fernández, nov.de 1998, Montevideo, R.O.U.).-
Por último, el unico y mendaz “testigo víctima” imputa al Sr. Collino en
modo alguno en su exposición ante este juzgado, los que de verdad no tienen nada y solo
son un parte inocultable de un falaz discurso imputativo y dedicado a la caza de brujas,
sin control alguno de las personas que han sido sindicadas -en ningún país serio del
mundo donde reine el estado democrático de derecho se permiten experimentos escénicos
acusatorios, sin control de quién se acusa como los son esos sectarios juicios.
Como broche de oro a toda esta inquisitiva persecución penal dirigida en
contra de mi defendido, semejante a una ordalía o al juicio de Dios, se acredita que en
este político y sectario proceso penal, donde se muta el principio de inocencia por el de
culpabilidad, y se ignoran cruelmente principios constitucionales básicos como la
irretroactividad de la ley penal, legitimidad, juez natural, plazo razonable, el derecho a la
salud y a la dignidad humana, como así también el derecho humano a la defensa en juicio
y la garantía del debido proceso adjetivo, tampoco está en modo alguno acreditada la
materialidad de los hechos por medio de pruebas directas, fehacientes e irrefutables, como
así también que no se ha acreditado ni en los más mínimo la tan mentada participación
necesaria que V.S. le adjudica al Sr. Collino de manera cuasi mágica, ya que como se
expuso no hay en esta causa pruebas serias e incriminantes que acompañen tal resolución
de mérito e incriminatoria.
En síntesis, no está probada cual ha sido la acción o conducta humana
disvaliosa (porque si no nos equivocamos el delito es acción), que tan ligeramente se dice
ha efectuado mi defendido respecto de los “hechos” de esta política causa y que hacen a
la participación necesaria enrostrada por S.S. en su procesamiento. La respuesta es muy
fácil NINGUNA.
IV PETITORIO
Por todo lo expuesto del señor juez solicito:
1. Se tenga por interpuesto en legal tiempo y forma este recurso de apelación contra
la resolución de V.S. 29 de noviembre del 2016.
50
2. Oportunamente se conceda el mismo y se eleve al Superior para su consideración
en la forma de estilo;
3. Se acompaña:
a) Pen Drive con declaración testimonial de Julio Dionisio Arias y de Pedro
Pablo Arias
b) Dos notas en inglés y su traducción al castellano de notificación y resolución
de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional de la Haya, la que declaro bajo
juramento es fiel de su original.
4. Se hace expresa reserva de ocurrir en casación y del caso federal previsto en los
arts. 14 y 15 de la Ley 48, por considerar esta defensa que se han violado las
normas de los arts. 16, 18, 19 y 75, inc. 22 de la CN.-
Proveer de conformidad, es Justo.-