Cuarta Parte - Capitulo 14

Formas especiales de la aparición del delito: ITER CRIMINIS. Participación y Concursos.

Es mas o menos evidente que puede darse el caso que una persona intente cometer un delito, pero ello no suceda, particularmente por no producirse el resultado deseado. Estas formas especiales de la aparición del delito, sus requisitos y tratamiento penal son lo que estudiaremos en este capítulo.

ITER CRIMINIS o las FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

La ley normalmente describe un delito en la hipótesis en que el sujeto activo realiza completamente su actividad y se produce el resultado típico si esto se considera en la descripción. Asi el 391 sanciona el que mata a otro, es decir, el que verifica ciertas acciones u omisiones que provocan la muerte de la víctima. Sin embargo, es posible que el delito no llegue a su etapa de perfección o consumación.

El Iter criminis, es el conjunto de acontecimientos, desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o el posterior agotamiento del delito. Regulado en los 7º, 8º y 9º del CP.

Estas disposiciones declaran punibles , distintas hipótesis en que el sujeto trato de cometer el delito, pero este no llego a consumarse: La tentativa, la frustración, la proposición y la conspiración, son estados diferentes a la consumación y se conocen como formas imperfectas de ejecución del delito. Para todas ellas el CP contempla por su menor contenido injusto, una penalidad inferior a la del delito consumado ART 50 y sgtes: El autor, complice de crimen o simple delito frustrado , corresponde una pena inferior en un grado; Al de crimen o simple delito tentado, la inferior en dos grados; En tanto los culpables de conspiración y proposición, las penas que la ley señale en cada caso,

1.-CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO DEL DELITO:

Un delito esta consumado únicamente cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo (bien jurídico, obejto de tutela, suficientemente dañado), aunque este no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores perseguidos al perpetrar el delito (agotamiento ). (Por ejemplo en el hurto, se consuma con apoderamiento de la cosa sin perjuicio de que la pierda en la fuga. Art 432 CP).

A.- AGOTAMIENTO DEL DELITO.

Agotamiento, por regla general no significa una nueva ilicitud, ni esta regulado especialmente en el código, solo representa una intensificación del hecho ilícito ya consumado. Razón por la cual el segundo acto no es punible independientemente, siendo consumido por el hecho precedente (por ejemplo el caso de relacion entre falsificación de moneda y su puesta en circulación, tomando obviamente en cuenta las eventuales indemnizaciones civiles).

Excepcionalmente cuando la ley establece pena especial para el agotamiento, los participes en el agotamiento responden por este, pero no los autores del delito que se agota. (encubrimiento 17 n 1º o del lavado de dinero del art 12 de la ley 19366) a menos que el nuevo hecho no pueda

considerarse como un “mero acompañante” “sin significancia autónoma” caso en que no opera la conjunción y el autor debe responder por todos los hechos.

Etcheberry nos recuerda que en el propósito d prevenir un daño efectivo, la ley extingue la responsabilidad criminal aun cuando el delito este consumado, siempre que no haya sido agotado, y que se deba a la libre voluntad del hecho (como el arrepentimiento eficaz arts 129, 153 y 295 CP.)

2.- LA TENTATIVA EN GENERAL O CONATO

Tentativa general o Conato, cuando el autor que principia la ejecución del delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, bien porque no se produce resultado punible,o bien porque la ley no exige un resultado material o bien porque, cuando la ley no exige un resultado material, como el caso de los delitos formales o de mera actividad y en los delitos de peligro, la conducta punible es fraccionable material e intelectualmente, y habiéndose dado comienzo a la actividad, esta no ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible.

Se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos culposos, en los preterintencionales y en los de omisión propia. Se discute si es admisible en casos de dolo eventual y en los delitos de omisión impropia. Legalmente, además solo son punibles en su estado imperfecto dde frustración o tentativa, los crímenes y simples delitos, exclutendo faltas.

A.- Fase interna y externa del ITER CRIMINIS

Es habitual distinguir en el iter criminis, entre una fase interna (Ideación de un delito y resolución de cometerlo) No punible de acuerdo al principio “el pensamiento no será penado”. Y una fase externa: En primer lugar, actos preparatorios, impunes por regla general (excepto proposición y conspiración) Y solo en un momento posterior a los actos de ejecución propiamente punibles, esto es, la tentativa, la frustración y el delito consumado.

Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur: La exclusión de pena para lo que acontece en el animo del sujeto. Este pensamiento adquiere sentido cuando se comunica a otro. Así como el pensamiento no delinque supone libertad de expresión, existe en nuestro ordenamiento una buena cantidad de disposiciones penales que castigan la expresión de pensamientos (amenazas, falso testimonio, incitación al crimen o violencia, la apología, etc.)

B.- FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA EN GENERAL

La tentativa, en cuento delito imperfecto, representa menor injusto con relacion al delito consumado, ya que aunque la voluntad apunta hacia la consumación, el tipo legal permanece incompleto, únicamente se le ha dado principio. No es la voluntad que apunte a la realización, sino que aquella debe haberse exteriorizado en la realización de una parte de la acción típica mediante hechos directos.

Para un sector de doctrina, coherente con el liberal clásico del injusto, el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el concepto de peligrosidad objetivo-material, considerada ex -ante , de la realización del tipo legal, aunque el dolo no difiera del correspondiente delito consumado. (Aquí encontramos a VON HIPPEL: mientras mas avance el hechor en sus acciones preparatorias, mas probable es la consumación , CARRARA con sun peligro objetivo (riesgo que en un momento

existe verdaderamente como hecho). Labatut dice que nuestro código tiene este criterio “la esencia del conato se encuentra en el principio de la ejecución, cuyo castigo se subordina al peligro para el bien jurídico. Mientras este no exista para nada cuenta la intención”.

Esta es la doctrina dominante entre nosotros y buena parte de Europa. Puede fundamentar la teoría de la tentativa en general entendiéndola como peligro objetivo-material de realización del tipo y no necesariamente peligro inmediato de lesión. El legislador puede proteger bienes jurídicos no solo a través de delitos de lesión, sino también en la configuración de delitos de peligro. (por ejemplo el caso de fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud, donde el comienzo de la elaboración de los productos ya esboza el peligro de la acción).

En oposición a esta doctrina hay quienes sostienen que en la tentativa, a falta del resultado típico, se puede castigar la voluntad dañina, el aspecto subjetivo. Esto se conoce como derecho penal de autor. BETTIOL , el delito es en su esencia violación de un deber de obediencia , una rebelión de la voluntad individual a la voluntad colectiva. GARRIDO MONT, no se castiga la acción peligrosa, sino al individuo peligroso al Estado. La forma más extrema de esta doctrina es el amigo-enemigo de CARL SHMITT, ideólogo del autoritarismo en la concepción política. Aqui el hechor se vuelve enemigo del orden popular pasivo en palabras de Freisler. (aquí están los ejemplos de la mina que come terrones de azúcar para abortar pensando que se embarazó con un beso o la tentativa de homicidio al intentar matar un cadáver).

El fundamento subjetivo sigue dominando en Alemania, pero se corrigieron los errores agregando el principio de ejecución, ponerse directamente a la realización del supuesto de hecho y la burda incomprensión, cuando es imposible llegar a la consumación del tipo penal.

De esta forma se crea una “nueva teoría” subjetivo-objetiva, combinando el punto de partida ciertamente la teoría subjetiva con algunos elementos objetivos. Aunque el fundamento para castigar la tentativa continuaría siendo la voluntad contraria a la norma. (De aquí que se castigue la tentativa absolutamente inidónea).

Se nombra también la teoría de la impresión: La exteriorización de la voluntad debiera ser apta para perturbar la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, menoscabando con ello la paz jurídica.

C.- TENTATIVA IDÓNEA Y DELITO PUTATIVO

Nuestra doctrina y jurisprudencia es unánime al considerar la tentativa absolutamente inidónea o delito imposible y el delito putativo, como hechos impunes, por no poner en riesgo de manera alguna los bienes jurídicos protegidos.

•Tentativa absolutamente inidónea, en general cuando, mediante juicio ex ante, colocándose el juzgador en el momento de la acción, teniendo en cuenta todos los elementos a conocimiento del agente y las circunstancias concretas, se concluye que falta o es inexistente el objeto de la acción, el medio es absolutamente ineficaz o falta en el sujeto activo una característica personal establecida por ley. (imposibilidad de matar a alguien con un cuchillo si esta muerto, abortar un feto sin vida, transportar coca entre fronteras resultando ser harina, etc).

•Delito Putativo: El autor cree punible una acción que no está prevista en ley como delito. (una mujer que besa a otra pensando que el lesbianismo es ilegal, dar falsa declaración cuando esta no es penado, etc)

Ambos casos tienen similar tratamiento, porque en ninguno de ellos se pone en riesgo algún bien jurídico protegido.

3.- LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACION EN EL CODIGO PENAL

ART 7 INC 3º Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

La tentativa no es un tipo punible autónomo, sino una forma de aparición del delito al que falta la parte conclusiva. No existe la tentativa en “si”, sino la tentativa homicida, tentativa de hurto, de este modo la denominación concreta de los casos de tentativa es una cuestión relativa a la tipicidad de cada uno de ellos.

• Tipicidad de la tentativa

“da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos”

Conforme al modelo obejtivo-material , se da principio de ejecución a un crimen o simple delito cuando la realización del plan del autor, resulta para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico en concreto, ejecutado mediente hechos directos, esto es, objetivamente idóneos, para causar el resultado típico.

Aunque no es necesaria la realización de algún tipo legal, la sola “representación” del autor es insuficiente (modelo subjetivo.

“faltan uno o más para su complemento.”

No se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducen a la realización del tipo legal, con independencia de la representación del autor y sus posibilidades de actuación.

•Culpabilidad: el dolo en la tentativa:

En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo más que lo objetivamente realizado, no es solamente integrante de la culpabilidad, es cofundante de la antijuridicidad constituyendo un elemento subjetivo del tipo penal.

La posibilidad de admitir tentativa en dolo eventual es discutida en nuestra doctrina (como enviar torta envenenada a familia, una mujer que “representa” ser menor de edad en violación). En cambio es uniforme excluir la tentativa de los delitos culposos.

•Excusa legal absolutoria: El desistimiento

El desistimiento voluntario “exime de toda pena” (No castigan la tentativa cuando el culpable se arrepentía de su intento). El desistimiento opera como excusa legal absolutoria y afecta solo al que se desiste.

-Factor objetivo del desistimiento: El agente no siga actuando cuando podía hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo basta con que el autor se abstenga a cualquier hecho ulterior que no este naturalmente ligado al hecho concreto de la tentativa. Garrido Montt y Novoa, opinan que no basta la suspensión del actuar, se requiere de este un carácter definitivo, referido a todo ataque equivalente en contra del mismo objeto.

-Factor subjetivo del desistimiento: VOLUNTARIEDAD; Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito del desistimiento. Si el autor considera el resultado todavía posible y por motivos propios (autónomos) no quiere alcanzar el resultado es un desistimiento voluntario.

Al contrario no hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor ha desaparecido y aunque quisiera no puede consumar su delito, es decir una causa independiente a su voluntad. Tampoco hay desistimiento si el delito no se consuma por inadvertencia del autor o porque erróneamente cree que el delito se ha consumado.

-Efectos del desistimiento:

-Como excusa legal absolutoria, exime de la pena, por los hechos que constituyen la tentativa a quien desiste, pero no a los participes en que concurre.

-En casos de coparticipación, el participe que desiste, debe abstenerse de contribuir o anular su contribución anterior, si esta sigue teniendo eficacia. Garrido Montt y Novoa exigen además la evitación del resultado buscado por quienes no han desistido.

Esta excusa no se extiende a los delitos consumados subyacentes (como las lesiones previas a una violación o el porte de arma de fuego ilegal a desistirse del homicidio) esto se conoce como tentativa cualificada.

FRUSTRACION: Art 7 inc 2º define, Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

Los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos que los de la tentativa propiamente tal, radicando su diferencia, solo en el número de actos de ejecución requeridos. En la tentativa, parte de ellos, en la frustración todos.

La frustración solo se concibe en los delitos materiales y todos aquellos que exijan un resultado, un evento separado verificable después de que el agente a puesto todo de su parte para la consumación del delito.

•Tipicidad de la frustración: Para que exista delito frustrado el agente debe haber realizado todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito. De manera que al autor ya no le quede “nada por hacer”. Además el resultado no debe producirse por causas ajenas a la voluntad del agente.

•Cupabilidad: El dolo en la frustración -> No hay diferencias sustanciales con la tentativa.

•Excusa legal absolutoria: El desistimiento

-Exigencia del abandono activo: Igual que en la tentativa, el desistimiento es una excusa legal absolutoria, sin embargo en el caso de la frustración, no basta con el simple dejar de hacer, dado que esta pasividad puede desembocar en el resultado perseguido. toda vez que se haya puesto todo lo necesario para que el delito se consume. Es necesario por tanto una actitud activa del autor, el llamado abandono activo o arrepentimiento reconocido como anular o reparar voluntariamente los efectos del hecho iniciado.

-Factor objetivo del desistimiento: para un desistimiento efectivo en la frustración es necesario que el propio autor evite el resultado, esto quiere decir que la no consumación sea resultado exclusivo de la actividad del autor, lo haga por si mismo o por concurso de terceros. Si a pesar de estos esfuerzos el resultado se produce y no hay desistimiento (quizás una atenuante del 11 nº7 CP).

•EFECTOS DEL DESISTIMIENTO

De no producirse el resultado por causa dependiente del autor, la ley lo exime de toda pena por los hechos constitutivos de la frustración. En caso de coparticipación si todos participan en la evitación, a todos favorece el beneficio, lo que se extiende a aquellos que están de acuerdo y no la impiden.

Pero quienes no están de acuerdo con la evitación, no son favorecidos con el desistimiento que logra evitarlo. Pero si la consumación “se escapa de las manos” de quien desiste y es imposible para el deshacerlo con su sola voluntad puede aun gozar del beneficio si denuncia el hecho a la autoridad.

En cuanto a la frustración cualificada vale lo mismo que lo dicho en la tentativa

4.- ACTOS PREPARATORIOS (COLECTIVOS) PUNIBLES : PROPOSICION Y CONSPIRACION PARA DELINQUIR.

Por regla general, los actos que no consisten en “dar comienzo a la ejecución del delito por hechos directos”, aunque se encaminen a esto, no son punibles.

Existen ciertos casos excepcionales , donde la ley ha previsto castigo para ciertos actos que aun cuando no pueden calificarse de directos, representan un mayor peligro para los bienes jurídicos en juego, por la eventual participación de dos o más personas en la planeación y ejecución de un delito futuro.

Por esta razón son punibles de manera excepcional ciertos actos preparatorios colectivos: proposición y la conspiración, dado que representan una resolución manifiesta de cometer delito.

La ley además distingue como delito autónomo una versión más refinada de preparación colectiva: Las asociaciones ilícitas. 292 CP.

A) Carácter excepcional del castigo a título de conspiración o proposición

Conspiración y proposición solo son punibles en los casos que la ley las pena especialmente. En un principio se nuestro código se limitó al castigo de determinados crímenes contra la seguridad exterior del estado y los crimenes de rebelión. Posteriormente la ley ha ampliado el ámbito por ejemplo en la Justicia militar donde se castiga la proposición y conspiración para cometer traición,

espionaje y otros delitos de seguridad exterior. Actualmente se amplio fuera de los crimenes políticos al área de los estupefacientes y el trafico de ilícitos.

PENALIDAD-> Se encuentra determinada en cada caso en especial por la ley que establece el castigo de la proposición y conspiración. (Ej el 111 CP castiga conspiración con pena inferior en dos grados a la correspondiente del delito y la proposición con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados).

PROPOSICION

Dispuesto en el art 8 CP La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.

En los casos excepcionales en los que se castiga la proposición es necesaria para su verificación el rechazo de la misma por parte de las persona a que va dirigida (quienes de aceptarla participarían de una conspiración).

a)Tipicidad: Resolucion de cometer un crimen o simple delito

Quien realiza la proposición debe estar resuelto a que otro cometa el crimen, por lo que no hay proposición si se trata de meras explicaciones o si se trata de tratar de inducir a otro a cometer un delito imposible.

•Proponer su ejecución: Se trata de una proposición seria para que otro ejecute un delito determinado, no hay proposición en conversaciones ni meros consejos o actos de bravuconería. Tampoco hay proposicon en la invitación a participar en un delito que el invitante se propone cometer, porque la proposición supone que la persona a quien va dirigidad ejecute materialmente el delito.

•Fracaso de la proposición: La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción, que nuestro CP castiga a titulo de autoria. Hay fracaso en los siguientes casos:

1.- Cuando el destinatario no acepta.

2.- Cuando, aunque se acepte, no va más allá de actos materiales de preparación sin dar comienzo a la ejecución.

3.-Cuando habiendo dado comienzo a la ejecución, se desiste voluntariamente.

b) Culpabilidad: El “doble dolo”:

El proponente debe haber formulado su proposición con un doble dolo, el que acompaña al hecho mismo de proposición y el que apunta a la ejecución, por “otra u otras personas” del delito propuesto. En los casos del denominado “agente provocador” falta este doble dolo, pues no pretende que el delito propuesto se ejecute, sino al contrario, lo que persigue es su evitación, que no pase más allá de la fase tentativa.

c) La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la proposición

•Naturaleza: Al igual que en la tentativa y la frustración, el desistimiento es en la proposición una excusa legal absolutoria a modo de premio al proponente que desiste.

•La exigencia de la denuncia del plan: el inciso final del art 8º exige para el proponente, no solo que no siga actuando cuando podía hacerlo, además debe denunciar a la autoridad el plan y sus circunstancias. Pacheco critica esta disposición por las exigencias que se dan al proponente, diferentes de aquel que ya comenzó a delinquir. La doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento en la proposición no seria admisible.

Acorde a hacer aplicable esta disposición y a la vez concordante a las exigencias que impone (que traen implicta la idea del arrepentimiento eficaz) y las establecidas para desistir en la tentativa, podemos distinguir entre estas los casos en los que la proposición no se ha perfeccionado y aquellos en que si:

Casos de proposición no perfeccionada:

I.- Proposición condicionada: Si se propone por ej un alzamiento militar en caso de que ocurra algún hecho, en tanto dicho hecho no ocurra, el proponente puede desistir sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el alzamiento.

Ii.- Proposición no recibida: En tanto la precisión no llegue a su destinatario, el proponente puede desistirse evitando que la proposicion llegue a sus destino sin ulteriores exigencias, porque la proposicion no alcanza el minimo de peligrosidad requerido.

Iii.- Proposicion incompleta: Por falta de entendimiento del destinatario o falta de antecedentes en caso de que se requiera una comunicación complementaria. Al proponente le basta con no realizar dicha comunicación para desistir.

Casos de proposición perfeccionada:

I.- Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto: El proponente que induce eficazmente al que reibe la proposicion a desistir de la ejecución del delito, antes de dar comienzo a ésta, se beneficia de la impunidad que resulta no dar comienzo a la ejecución del delito.

Ii.- Desistimiento activo eficaz, despues de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto: El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución, después de iniciar el delito, pero antes de su consumación también se beneficia de desistimiento del delito tentado.

Iii.- Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia del inc final del art 8º Es el caso en el que el proponente no tiene medios eficaces a su alcance para evitar con su solo arrepentimiento la ejecución del delito propuesto, esto es, ha perdido el dominio de hecho. (porque el destinatario ha hecho suya la la proposicion o es un grupo considerable de personas. Para ser eficaz su arrepentimiento, es necesaria la denuncia del plan y sus circunstancias del art8 inc final. Unico modo de evitar el peligro creado, imposible de conjurar con el mero arrepentimiento.

CONSPIRACIÓN

Art 8 inc 2º La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.

Se conspira para ejecutar un delito determinado y al igual que en la proposicion, el castigo por ejecución, del delito impide su sanción también a titulo de conspiración. Tampoco hay inducciona la conspiración, complicidad, tentativa ni encubrimiento de la misma, dado que se trata de un anticipo de punibilidad especialmente regulado, puesto que la cospiracion requiere concierto para la ejecución de un delito, todos los participes en ella, deberán tomar parte en la ejecución del delito para que se conspira. (se excluye la conspiración en cadena y la cospiraciocion para la inducción, la inducción no es un acto de ejecución).

a) Tipicidad

•El concierto de voluntades: Pacheco “ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un delito, ni el desearlo, es conspirar para su comisión”. Se requiere “algo mas”. Aunque no se requiere el acuerdo en todos los detalles, se requiere algunos de estos y la decisión seria de ponerlo por obra. (Lugar, modo, tiempo, etc).

•El objeto del concierto: La resolución de cometer un crimen o simple delito.

La conspiración supone concierto para cometer, esto es, coejecutar, un crimen o simple delito, en el sentido del art 15 nº1 del CP: Division de trabajo en personas de igual rango. El acuerdo de cooperar en un delito de manera subordinada no constituye conspiración.

•Seriedad de la resolución :

El acuerdo debe ser serio, sin reservas mentales por parte de los participantes y tan firme como se requiera en toda tentativa. (No hay conspiración cuando existe un agente encubierto o alguien que pretende evitar el delito).

•Desistimiento de la conspiración. Vale aquí lo mismo que en la proposición, lo que se resume en que si un conspirador se arrepiente de la ejecución del delito, su solo arrepentimiento es insuficiente; debe además realizar los esfuerzos suficientes y eficaces “ para impedir que se de comienzo a la ejecución del delito; obtener el desistimiento de quienes ya han dado inicio a la ejecución aun sin consumarse; o si el hecho se ha escapado de sus manos, denunciar el plan y las circunstancias a la autoridad.

•Conspiración y asociación ilícita: La asociación criminal (292 CP art 2º ley 18314) es siempre más que una conspiración. La asociación ilícita requiere de una organización con cierta estructura jerarquica y con un carácter permanente.

5.- CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LOS ART 7º Y 8º CP.

Conforme a las reglas del concurso aparente de leyes, los estadios que preceden a la consumación del delito y están encaminados a su ejecución, solo son punibles de forma subsidiaria.

La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles, esta subordinada a que el hecho delictivo no se haya consumado.

Capitulo 15.

AUTORIA Y PARTICIPACION

1.- GENERALIDADES : EL PROBLEMA DEL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO

Existe acuerdo al decir que la persona a quien puede imputarse objetiva y subjetivamente la realización del tipo penal puede considerarse autor de un delito. De esta forma en una participación individual, lo único que resulta relevante es establecer si se dan las condiciones objetivas y subjetivas para la imputación del hecho.

Pero cuando son dos o más las personas que intervienen en la realización del hecho punible, la pregunta acerca de la calificación de la participación de cada uno de ellos en el hecho, adquiere relevancia. Esta es la pregunta acerca del concurso de delincuentes o de la participación criminal.

Responder esta pregunta de una perspectiva puramente causal permite afirmar que cada uno de los que han puesto una condición para la realización del delito han de ser igualmente responsables del mismo( conditio sine qua non, equivalencia de condiciones) o mas moderadamente, que todos los que han contribuido al aumento de un riesgo no permitido son igualmente responsables de un delito (teoría de la imputación objetiva).

Existe además la teoría causal de la participación criminal, que tiene como corolario un concepto unitario de autor, supone la práctica supresión de la distinción entre autores y participes” Escencia del concurso delictivo.

Esta solución es difícil en un ordenamiento como el nustro, donde según el articulo 14 CP son responsables del delito los autores, complices y encubridores. Cuya calificación proviene de las descripciones que facilitan al efecto los art 16 16 y 17 CP.

Despues de una revisión de doctrina nacional e internacional Politoff concluye: Para nosotros pareceiera que la definición de los conceptos de autoria, asi como los correspondientes al resto de los pariticipes en un delito (instigadores, complices y en el sentido de nuestra ley, también los encubridores) no esta suje a una supuesta “compresión natural”, sino a una interpretación propiamente jurídica de los respectivos textos legales.

Según esto, siguiendo los términos de la ley nacional, podemos distinguir los siguientes grupos de casos de responsabilidad criminal:

a)Autores: Que corresponderían, a los supuestos directamente subsumibles, en los respectivos tipos penales (autores inmediatos o materiales) Entendemos en este sentido no solo a los que realizan individualmente los tipos penales, también a quienes lo hacen a través de otros, que utilizan a los denominados autores mediatos, cuya conducta es subsumible directamente en el tipo penal.

b) Tambien entendemos como autores de obra común a quienes colaboran en ella en el sentido del art 15 Nº1: los coautores.

c) Los que inducen directamente a un autor art 15 nº 2

d) Los complices, el resto de quienes participan en el delito, sin ser autores ni inductores y que el código contempla por regla general en el ART 16, pero también en el 15 nº 3 (complices penados como autores).

e) Encubrimiento, es una forma de responsabilidad criminal que nuestra ley impone, pero que no se deriva de la ejecución del delito, sino de hechos posteriores a este 17 CP.

2.- AUTORIA. LOS CRITERIOS DE DISTINCION ENTRE EL AUTOR Y LOS RESTANTES PARTICIPANTES.

Sobre quienes han de considerarse autores de un hecho y quienes simples participes en el mismo (complices, inductores y encubridores), se han desarrollado varias y contrapuestas teorías.

Teoria del dominio del hecho, Claus Roxin, puede resumirse: “Autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que tiene el dominio sobre el curso del mismo, dominio que manifiesta en lo subjetivo, porque orienta a la lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho” (metáfora de “quien conserva en sus manos las riendas de la conducta”.

Roxin aclara que la teoría del dominio del hecho se presenta como una propuesta dialéctica (no un concepto fijado), que reúne distintas conclusiones que surgen de determinar, para cada grupo de casos en particular, quien es (o son) la figura central de la realización típica EL QUE REALIZA EL DELITO, SEGÚN EL SENTIDO DE LA LEY EN CADA CASO.

A.- AUTOR INMEDIATO (MATERIAL)

En todo delito comisivo doloso, autor inmediato es quien realiza materialmente (propia mano) los presupuestos del tipo penal, siendole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible. Esta es una clase de autoria directamente subsumible en cada tipo.

Participes serian en este caso, terceros colaboradores en el hecho, sin que a ellos mismos pueda atribuírseles la realización de propia mano. Por esta razón es autor inmediato, quien ejecuta el encargo de otro materialmente.

Tratándose de delitos de omisión y de delitos culposos, autor inmediato es únicamente quien infringe el deber de especial de garante o su deber de cuidado.

En ciertos delitos comisivos dolosos, es también autor inmediato aquel quien funcionalmente la ley ha designado como tal.

B) AUTOR MEDIATO

Imputación de la conducta por haberla realizado mediante otro, que ha sido utilizado como instrumento de su obrar generalmente por inducción (que corresponde solo a una forma de participación criminal en el hecho de otro). Roxin dice que autor mediato es quien en términos generales, hace ejecutar el hecho “mediante otro, cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada. No hay diferencia en nivel de responsabilidad entre mediato e inmediato (en el grado de tentativa) de la actividad de otro (su instrumento), para efectos de tentativa el autor mediato da comienzo a la ejecución del delito cuando logra el control del instrumento a utilizar, poniendo en peligro el bien jurídico protegido.

a.1. El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta objetivamente atípica

Los casos de autolesión por el instrumento: se trata de inducir a otro a lesionarse, como las autolesiones para no cumplir el servicio militar (art. 295 CJM). Puede que el autor se haya

aprovechado de situaciones de subordinación psicológica por causas sentimentales u otras similares.

Delitos especiales de una persona calificada (interaneus) a través de una no calificada (extraneus) que actúa dolosamente: casos en los que falta la tipicidad, el caso de instrumento doloso (autor inmediato) que no posee una característica especial del tipo legal, que si concurre en el hombre de atrás, el funcionario público es un actor mediato; el extraneus (instrumento doloso) es cómplice, penado o no como autor, según el art. 15 del CP (Se consideran autores: 1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él), en atención a la naturaleza de su contribución al hecho. Se considera autor mediato con arreglo al art. 150 A del CP, al empleado público que hace que un particular aplique torturas u otros apremios ilegítimos a una persona privada de libertad. Roxin dice que “la más atenuada penalidad del extraño corresponde solo a simples cuestiones de merecimientos de pena que, como sabemos, nada tienen que ver con la autoría”. El hombre de atrás sólo puede ser instigador o cooperados (no autor mediato) por faltar en el la característica de autor exigida por el tipo legal.

Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo: ausencia del animus remsibi habiendo en el ejecutor material, no realiza el tipo legal por faltar en él el ánimo de apropiación (dueño que manda a alguien a robar las gallinas del vecino), el dueño del predio es el autor mediato que tiene un propósito de adueñarse, ausente en el ejecutor.

a.2 El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta ajustada a derecho: el autor mediato utiliza a un sujeto que actúa lícitamente, pues este instrumento puede ser menor de edad o enajenado mental. Se ha fallado que el logro de la detención de un inocente, moviendo a error de la autoridad, constituye detención ilegal; y que quien en un juicio civil mediante falsas apariencias y prestaciones, intenta que el juez resuelva en contra del otro litigante comete una estafa procesal en grado de tentativa, en este caso el hombre detrás que utiliza al juez que actúa de buena fe es el actor mediato.

a.3. El intermediario (“instrumento”) actúa sin dolo: aunque actúe antijurídicamente, lo hace sin dolo (por error de tipo u otros).

a.4. El intermediario (“instrumento”) está amparado por alguna causal de excepción: instrumento que actúa antijurídicamente y con dolo, pero su culpabilidad aparece excluida por la presencia de una causal de exculpación (inimpunibilidd: minoría de edad, enajenación mental) o exigencia de otra conducta como el miedo insuperable o fuerza moral irresistible (art. 10 nº 9 CP: El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable) que se produce por coaccion del autor mediato (art. 15 nº 2: se consideran autores: Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo). Corresponde aquí el error de prohibición del intermediario de buena fe, inducido por el hombre de atrás o de que éste se aprovecha; cuando el subordinado cometió un delito sin advertir la ilicitud del hecho, el superior que dio las órdenes a sabiendas de su ilicitud es autor mediato.

a.5. El intermediario (“instrumento”) realiza un hecho que reúne todos los elementos del delito a) error sobre el sentido de la acción; b) el manejo del intermediario a través de un aparato organizativo: al instrumento le falta algo para ser autor inmediato, lo que determina si esta exento de pena o si solo es un partícipe, caso de autor tras el autor, cuando la conducta del hombre que está delante (autor inmediato) cumple todas las exigencias del tipo delictivo, de la antijuricidad y la culpabilidad, estos casos son:

si detrás hay un sujeto que manipula al hechor sobre el sentido de la acción

si el ejecutor actua en el seno de un aparato organizativo, donde las ordenes suceden jerárquicamente desde los hombres que están atrás.

El error sobre el sentido de la acción en el “instrumento doloso”, el caso DOHNA: hipótesis de Cury por traición a la organización perteneciente, se incurre en un error in persona , configuración del hecho con sentido, nada falta en el ejecutor, es el autor detrás del autor quien domina el hecho y este, por ende, el autor mediato.

La dirección del intermediario (“instrumento doloso”) a través de un aparato organizativo de poder: la instrumentalización del ejecutor doloso, Roxin dice que esta es otra forma de dominio del hecho (junto a coacción y error) que tiene lugar a través de un aparato organizativo de poder donde el dominio del hecho reside en el carácter recíprocamente intercambiable de los ejecutores por su fungibilidad. Los ejecutores (a quienes no se ha forzado ni se les ha usado como factor de “causalidad ciega”), aunque son autores plenamente libres y responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres que están detrás ya que los ejecutores no representan sino figuras anónimas e intercambiables, y son los hombres de atrás quienes quedan situados en el centro del acontecimiento, los autores mediatos (autores de escritorio). En Chile la tesis predominante desestima la autoría mediata y se pronuncia por la tesis de la instigación, la “omnipotencia para obtener un realizador del hecho típico” no es lo decisivo para concluir en el dominio del hecho, si el ejecutor material es “plenamente libre y consciente de la naturaleza y significado de su comportamiento”.

C) Autor coautor: personas que independientemente realizan completamente la conducta punible de propia mano. Roxin dice que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás, el dominio completo del hecho reside en manos de varios. En Chile la ley no contempla una definición expresa de coautoría, el supuesto sería en art. 15 nº 1 (Son autores: los que toman parte en la ejecución de un hecho) y por esto se dan dos modalidades objetivas de coautoría, que son 1) tomar parte de manera inmediata y directa y 2) tomar parte evitando o procurando evitar que se evite, los requisitos y modelos serían:

a. El requisito básico de la coautoría “tomar parte en la ejecución de un hecho” (común). La imputación recíproca: todo lo interviniente cura aportación en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido”, la ejecución de un hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por si solos el delito y por lo tanto es muy importante la convergencia o acuerdo de las voluntades de los intervinientes, en orden a realizar el hecho en que colaboran y sus consecuencias, y esto conlleva

a la división del trabajo que hace posible imputar recíprocamente a todos los intervinientes las conductas de cada uno de ellos, consecuencias de esto son:

i. el que colabora con otro que desconoce su colaboración no es coautor, sino autor mediato ya que no existe acuerdo.

ii. Todo exceso o desviación de in interviniente fuera del plan común, no puede atribuirse al resto que desconoce o no pudo siquiera prever esta desviación, solo hay responsabilidad individual por el hecho propio que se excede

iii. En Chile la coautoría se limita a los acto de ejecución por el art. 15 nº 1

b. Las modalidades legales de coautoría:

Tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y directa: intervenís en la ejecución del hecho de manera tal que sin esa intervención no se realice lo planeado, según nuestra jurisprudencia toman parte en el hecho de manera inmediata y directa quienes estando de acuerdo en la muerte del ofendido, lo golpean en conjunto, aun cuando no se sepa quien de ellos lo ultima.

Tomar parte en la ejecución de un hecho impidiendo o procurando impedir que se evite: sin realizar parte alguna del tipo legal, colaboran en la ejecución del hecho de la forma que el texto punitivo lo señala, y por esta vía sería coautor el vigilante, pero si pudiesen actuar sin el, el vigilante sale sobrando, no toma parte en la ejecución del hecho y puede considerarse un cómplice (penado o no como autor, según nuestra ley, en atención a su conducta concreta).

D) Tratamiento penal del autor: el autor inmediato comprendido en el art. 15 nº 1 CP, junto con los coautoes, y al mediato en el art. 15 nº 2 CP (Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo), dentro de un concepto amplio de inducción, sean subsimidos directamente en los tipos penales correspondientes, conforme al art. 50 CP (A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado), al autor, cualquiera sea su calidad, le corresponde la pena señalada por la ley, por el tipo penal respectivo, si el delito es consumado, si es tentado, la pena inferior en un grado, y frustrado, la inferior en dos. Según en art. 69 (Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito), se puede apreciar la mayor o menos extensión del mal causado por el autor mediato, inmediato o coautor.

3. LOS PARTICIPES EN EL DELITO DEL AUTOR, PRINCIPIOS GENERALES: el resto de los intervinientes ocupan una posición secundaria, pues participan en un hecho ajeno, y no todas estas acciones son punibles, solo las que manifiesta la ley expresamente en ese sentido.

Nuestro código reconoce así tres tipos de intervención, la inducción (art. 15 nº 2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo), la complicidad (art. 15 n3 y y 16: Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. / Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos) y el encubrimiento

(art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo) y esto tiene diversas consecuencias penales: la misma penalidad del autor para los inductores y un grupo importante de cómplices, y una pena sucesivamente inferior para el resto de los cómplices y encubridores, en general la punibilidad depende en buena medida de la del autor de ese hecho.

A) Los principios que rigen la participación criminal

a. Accesoriedad y exterioridad: la accesoriedad es un requisito objetivo del hecho con el castigo penal del autor, si el hecho no constituye típicamente un delito habrá tentativa imposible de participar, se debe definir si el hecho del autor es punible para el, para que lo sea así para los partícipes (típico, antijurídico y culpable).

La doctrina de la accesoriedad limitada o media dice que para la punibilidad del participe es necesario que el autor haya realizado conducta típica y antijurídica como minimo.

b. El problema de la comunicabilidad del titulo de imputación penal: admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del participe en la del autor, surge un problema respecto de los tipos penales que parecen referirse exclusivamente a un grupo determinado. Hay teorías que dicen que se debe seguir un régimen estricto de incomunicabilidad, aplicando a estos problemas las mismas reglas que el art 64 CP (Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento

de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito) dispone para la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas; hasta que la afirma la comunicabilidad extrema, según la cual basta que el participe conozca la calidad personal del autos para que le sea imputable el mismo titulo delictivo. En nuestra jurisprudencia la tesis de la división del titulo en razón de la naturaleza del delito que se trate fundada por Etcheberry dice que es posible distinguir, no solo entre delitos comunes, respecto de los cuales no tiene cabida esta discusión; y especiales (determinadas calidades) donde seria posible ofrecer soluciones diferentes al problema planteado, atendida su naturaleza, esto es, si pueden considerarse especiales proprios e impropios, este ultimo se puede cometer por cualquiera pero si existe una determinada calidad es una agravante de la pena, o atenuación de esta excepcionalmente, y en los propios la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar. En estos casos quien participa ha de responder por su participación en el hecho ajeno, bajo el mismo titulo que su autor pues también ha colaborado a que este infrinja su especial deber, en cambio en los impropios la calidad del sujeto es solo un fundamento de agravación, su ausencia se traduce solo en un delito diferente, porque el injusto subsiste.

c. Culpabilidad del participe y principio de la convergencia: Tratándose de la coautoría, esta es inconsevible sin el acuerdo de voluntades de intervenir en el hecho común, la cuestión que se aquí se plantea es si ese mismo acuerdo habría de requerirse para el resto de los intervinientes, que solo participan en el hecho de otros. La doctrina sostiene que para que exista participación se requiere un acuerdo de voluntades (dolo común) aunque tal acuerdo no puede asimilarse de forma completa al de la coautoría pues los participantes no están en posición de querer (jurídicamente) la realización de un hecho que no depende de ellos. Sino de la voluntad del autor. Por ende la coautoría es el actuar dolosamente respecto de los actos propios en el hecho y conociendo y aceptando la voluntad de realización del autor. Este acuerdo debe ser autentico, pero no así explícito o verbal, y aun una convergencia asimilable al dolo eventual, esto es la aceptación de la simple aceptación del hecho al que se concurre.

efectos de la convergencia entre autores:

A) Sin acuerdo de voluntades solo hay responsabilidad eventual.

B) Colaboración aceptada por el autor de lo contrario es tentativa de complicidad, impune en chile

C) Se excluye la participación en cuasidelitos

D) La participación a de ser dolosa

E) El exeso de un participante u autor no agrava los demás si esta fuera de lo convenido.

B) El inductor (art. 15 nº 2): no son supuestos de participación criminal, sino de autoría, restan como tales únicamente dos situaciones: a) el inductor o instigador y b) el problema del llamado agente provocador.

a. Instigador; es quien de manera directa forma en otro la resolución de actuar dolosamente en una acción típica y antijurídica, por ende no hay instigación en hechos culposos.

Requisitos del instigador o inductor:

a) El instigado debe ser el autor del delito, por tanto no hay instigación a la instigación o a la simple complicidad.

b) La instigación a de ser directa por ende se exime la culposa (comentario casual o mal interpretado) sin embargo la ley no exige la expresis vervis lo importante es la intención de instigar que debe ser positiva.

c) La instigación a de ser determinada, la ley limita el castigo del instigador cuando instiga en un delito determinado y no cuando instiga a delinquir.

d) La instigación debe ser aceptada por el instigado.

b. Agente provocador: fingiendo estar de acuerdo con otras personas, mueve a estas a cometer acciones delictivas, con la intención de impedir la consumación de las mismas una vez comenzada su ejecución y de poner a los hechores a disposición de la justicia penal, al tener pruebas en sus manos para hacerlos castigas. La conducta del agente en cuanto legitimada para aplicar la ley contra el instigado, debe medirse según si ella constiste o no en la reafirmación de un propósito delictual ya existente, no hay instigación punible en la primera y el instigador responde penalmente, y en la segunda el agente provocador forma en una persona la determinación a cometer un delito que no habría cometido sin esa instigación, su conducta es simple “corrupción”, punible conforme a las reglas generales.

C) Los cómplices: son quienes sin ser inductores participan en un hecho ajeno, por acto anteriores o simultáneos, art. 16 definición general y en 15 nº 3 casos especiales a los que por razones de pura política criminal, les asigna la misma pena que los autores del delito, todos estos ante un hecho ajeno. Puesto que la colaboración no es decisiva para la realización del hecho (caso en cual pasaría a ser también un hecho proprio y el partícipe a ser autor o coautor). Por lo mismo, se acepta también una complicidad por omisión, si el cómplice estaba jurídicamente obligado a actuar, como el caso del policía que no actúa, el sirviente que deja abierta la puerta, etc.

a. Los cómplices castigados como autores: el art 15 nº 3 contempla dos formas de complicidad a las cuales por su importancia político criminal, aunque no sean casos de autoría propia, se les aplica la misma pena que el autor cuando se cumplan los requisitos generales de la participación: accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia)

Facilitar los medios para la ejecución del delito: necesario que el medio facilitado haya sido efectivamente empleado en la ejecicion del delito concertado. Pero se admite también que al menos sea el medio que se haya empleado en el comienzo de la ejecución del delito, la conducta queda impune, por la falta de aprovechamiento de la colaboración: tentativa de complicidad.

Presenciar el hecho sin tomar parte: la ley reconoce el carácter el apoyo moral que puede revestir la complicidad, pues no es necesario ejecutar ningún hecho material diferente a encontrarse en el lugar del delito, pero es discutible que solo el concierto previo justifique la alta

penalidad de este supuesto. También de ha fallado la sola presencia física en el lugar del delito, sin concierto previo, es impune, pero la presencia es completamente ajena al hecho de autor.

D) Los encubridores: art. 17 CP (Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable. 4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven. Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo). Modalidades de encubrimiento son aprovechamiento (17 nº1) favorecimiento real (17 nº2) favorecimiento personal ocasional (17 nº3) y favorecimiento habitual (17 nº3). Asi se han incorporado en esta ultima década diferentes figuras en la parte especial del Codigo y leyes especiales tendientes a las lagunas de la punibilidad que deja este articulo: delitos de obstrucción a la justicia, la receptación y el lavado de dinero. El encubrimiento es una participación del hecho ajeno con limitaciones que importan en orden a la impunidad de la tentativa de encubrimiento y la necesaria accesoriedad punible (típico y antijurídico) al menos en grado de tentativa.

a. Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participación en el hecho ajeno (art. 17 nº 1, 2 y 3): solo hay encubrimiento en crímenes y simples delitos aunque estos sean tentados o frustrados, si hay en cuasidelitos pero no en faltas.

Limitación del resto de los participantes: el encubridor no debe haber tenido participación en el hecho que encubre como autor ni como cómplice, y ya que estos actúan con anterioridad o simultáneamente al hecho, el encubrimiento debe iniciar su actuación con posterioridad al mismo. Se excluye el autoencubrimiento punible, si el delito encubierto no puede sancionarse por cualquier causa, resurge la posibilidad de castigar al autor y encubridor por el delito especial de encubrimiento que se le puede probar.

Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergencia: art. 17 nº 1, 2 y 3 en los casos el encubridor no solo ha de conocer y querer la realización de los actor propior que realiza, sino también debe tener conocimiento de la perpetración del hecho delictivo determinado que se encubre o de los actos ejecutados para llevar a cabo. Luego operan las reglas de la convergencia para resolver los problemas de exceso de dolo en los participes; quien oculta el arma de lo que cree fue solo un disparo que causo heridas a la victima.

b. Las formas de encubrimiento como participación en el hecho ajeno:

Aprovechamiento: nº 1 del 17 considera encubridores a los que actúan, con posterioridad a la ejecución del delito, “aprovechándose por si mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen los efectos del crimen o simple delito”. Aprovecharse significa obtener una utilidad de los efectos del crimen o simple delito, el aprovechamiento puede ser para beneficio del propio encubridor (“por si mismo”) o para beneficio del delincuente facilitándole los medios para ello mediante cooperación directa y de importancia. Se excluye la tentativa de aprovechamiento, el aprovechamiento a favor de un encubridor, el aprovechamiento del sustituto, etc.

Favorecimiento real: consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento, Ocultando el hecho delictivo y no directamente la persona del delincuente, justifica su denominada acción.

Lo que se puede ocultar o inutilizar en esta clase de encubrimiento, son los rastros o huellas que deja el delito, sea en el objeto material o cosa sobre la que recaen la actividad tipica y su resultado (el cuerpo del delito)

La ocultación o destrucción de las huellas del delito a de ser activa y debe producirse antes de su descubrimiento por la justicia. la ocultación por omicion solo es punible como ocultación de denuncia y obstrucción a la justicia lo que demuestra una vez mas la insatisfacción del legislsador acerca de las figuras de encubrimientos del art. 17

Favorecimiento personal ocasional.

Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable en la protección de los hechores y por tal motivo se habla del favorecimiento personal, en lel favoritismo ocacional se exige la converguensia de voluntades, en la forma de un conocimiento de la perpetración del crimen del autor por parte de quien lo encubre.

A diferencia del caso anterior, esta forma de encubriento no esta limitada por el hecho de haberse descubierto o no el crimen o simple delito, sino unicamente por el alcance de las reglas relativas a la evacion del detenido.

Favorecimiento personal habitual: el encubrimiento como hecho propio.

Se dara pena especial y no se vinculara a algún crimen o simple delito a quienes acogen encubren o proteguen a algún malhechor, aun sabiendo que lo son aun conociendo o no el delito especifico realizado , sino que se les descibira simplemente como encubridores.

No operan entonces aquí los principios de la partcipacion en el hecho ajeno, al punto que la pena para esta clase de encubridores no esta vinculada a los delitos de los encubiertos, las que perfectamente podrían ser inferiores.

En cuanto a las particularidades de la forma de encubrimientos, la “fatigosa” descripción de la ley contiene como rasgos esenciales la habitualidad de su realización por lo que solo será punible quien realice dos o mas veces una conducta descrita en el art.17

La exigibilidad de otra conducta y encubrimiento

Como se vio en la teoría del delito en el inc. Final del art. 17 contempla una presunción de derecho de inexigibilidad de otra de otra conducta respecto del pariente que encubre a otro, salvo que lo haga con un interés pecunario.

Al divorciado le asiste tdavia la presunción de derecho del amor marital, pero esto no excluye al coviviente de la exigencia del mismo derecho, contemplando asi tambiena cualquier pariente en línea directa sanguinia legitima o no según la modificación de la ley n.19585

Tratamiento penal de los participes

Clases de `participies según su penalidad:

Participes bajo la pena del autor: son los casos de instigador y los de complises del art.15 n.3

Complises del art. 16: una pena inferior en un grado según al autor del delito cuando esta consumado y en dos grados el frustrado, y entres en la tentativa.

Encubridores de los n. 1. 2 y 3 del art.17 conforme al art.52 y sig. Penas reducidas en dos grados respecto a lo señalado en la ley para el autor del delito en tres frustrado y cuatro en tentativa.

Encubridores del art. 17 en todo caso les corresponde la pena de precidio menor en cualquier grado conforme al inc. 3 del articulo 53 cp.

Capítulo 16: Concurso de delitos

1) Las reglas concursales generales: concursos ideal, real y medial

A) Fundamento y estructura del sistema concursal chileno: en un mismo proceso, se puede imputar a una persona la realización del supuesto hecho de varios tipos penales o varias veces el de uno mismo, acumulación material de penas art. 74 inc 1º “al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones”. Se suma la excepción del art. 75 que impone aplicar solo la pena del delito, más grave cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos, o uno es medio necesario para el otro.

Excepciones: a) los casos en que, a pesar de existir realización de varios supuestos típicos o de un mismo tipo de varias veces, la ley los considera un único delito (la llamada unidad jurídica de acción) que se sanciona con única pena b) casos de concurso aparente de leyes en que un delito desplaza a otro concurrente, se aplica la pena del desplazaste c) casos en que la propia ley establece solución concursal especial para un delito o grupo de delitos determinados d) casos de reiteración de delitos (que no se encuentren en relación de medio a fin) en que la ley ordena acumulación jurídica de penas.

B) Concurso real, ideal y medial

*Concurso real: regla general, acumulación material del art 74, aplicar conjuntamente todas las penas correspondientes a cada delito cometido y juzgado en el mismo proceso, solo sería aplicable al supuesto de varios hechos constitutivos de delitos diferenciables y punibles independientemente.

*Concurso ideal: art. 75 CP, un mismo hecho constituya dos o más delitos, puede ser:

-heterogéneo: tipos penales concurrentes son diferentes.

-homogéneo: mismo tipo penal infringido

*Concurso medial: art. 75 CP, un delito es medio necesario para la comisión de otro, debe evaluarse al caso concreto y existir una conexión ideológica entre diversos delitos.

Puede existir la posibilidad de una aplicación simultanea de varias de las reglas concursales vigentes, como cuando en un concurso medial se comete otro delito sin relación, se tendrá un concurso real entre el medial y el aislado, o en una reiteración de dos clases de delitos de distinta especie.

a) Criterio de distinción entre concurso real y concurso ideal y medial: unidad y pluralidad de hechos

Art. 75 CP un mismo hecho constituye dos o más delitos, y art 74 pluralidad de hechos, se debe establecer cuando se está frente a una pluralidad de hechos o una unidad de estos. La unidad de hechos es exclusivamente jurídica, y la de hecho un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensión espacio-temporal. Un único hecho es la unidad espacio temporal dentro de la cual se realiza al menos un tipo penal, o se realizan los presupuestos de otro u otros tipos penales, salvo las excepciones.

C) Tratamiento penal del concurso real: art 74 CP aplicación simultanea de las penas impuestas. Penas que en efecto puedan cumplirse simultáneamente, como una privativa de libertad con una pecuniaria o una privativa de derechos. Tratándose de las privativas de libertad, no pueden cumplirse simultáneamente, sino de forma sucesiva, comenzando por la más grave según su duración. Las penas de las Escalas 2 y 3 del art 59 deben ejecutarse después de comprendidas en la escala 1.

D) Tratamiento penal de los concursos ideal y medial: el art 75 obliga a imponer solo la pena mayor asignada al delito más grave, fundamentado en el menor reproche que merece quien, por necesidad, para cometer un delito, debe cometer otro. La pena mayor asignada al delito más grave es entre los tipos penales, previo al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, la más alta en respectiva a la escala gradual. Los problemas ocurren cuando se debe elegir entre penas privativas de libertad, si estas son de mayor duración temporal que aquéllas. Cury dice que la ponderación de hechos punibles para los que se conminan penas de distinta naturaleza, tienen que efectuarse siempre caso a caso.

a) Contra excepción. Aplicación de las reglas del art. 74 a los casos de concurso ideal y medial: el tratamiento penal del concurso ideal en un beneficio para el condenado, se postula a que si la aplicación de la pena mayor asignada al delito más grave supone imponer una pena superior a la que correspondería de la sola acumulación material del art 74, debe aplicarse esto y no el art 75.

2) Los casos excluidos del régimen concursal común

A) Casos excluidos del régimen concursal común, por existir una unidad jurídica de delito (unidad jurídica de acción)

a) La llamada unidad natural de acción: tres golpes constituyen un único delito de lesiones si los recibe una única víctima, pero si son de varios sujetos afectados, habrá tantos delitos como víctimas, y al contrario si se toman en un mismo contexto, varias cosas ajenas de diferentes dueños, solo habrá un delito, lo mismo con una cosa de varios dueños.

b) El delito continuado: se exige a) la unidad del autor b) identidad del tipo penal realizado en diversas ocasiones (un solo derecho violado) c) que las realizaciones tengan lugar en un lapso prolongado de tiempo d) unidad de propósito en el agente

Su presupuesto es la reiteración de varios hechos, que considerados separadamente, podrían estimarse constitutivos de varias realizaciones típicas del mismo delito, pero que por algún criterio externo, se consideran como unidad. El tratamiento consiste en considerarlo como un único delito.

c) Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento

c.1Delitos permanentes: delito cuya consumación se prolonga en el tiempo, creándose un estado antijurídico permanente (secuestro). En tales supuestos, la duración del estado antijurídico intensifica la lesión al bien afectado, pero no al punto de modificar la naturaleza unitaria del delito cometido. Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la apreciación de un concurso ideal o real, problema que pareció prever nuestro legislador al establecer reglas concursales excepcionales para los casos más graves. En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantáneos de efectos permanentes. En que la realización del delito se produce una vez, a pesar de la prolongación de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clásico ejemplo de la bigamia

c.2 Delitos habituales: reiteración de la conducta descrita en la ley lo que configura el delito, y por tanto, es indiferente el número de veces que tal reiteración se produzca, siempre se comete un único delito desde la primera reiteración, tal como ocurre con el favorecimiento personal habitual del 17 n° 4 CP.

c.3 Delitos de emprendimiento: Clase de delitos que comparten características tanto de los delitos permanentes, como los de varios actos (ej.: robo con fuerza), donde distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que éste participa una y otra vez. El criterio de unificación aquí es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de una empresa criminal existente o iniciada por él. Es el caso de buena parte de los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes. Aquí, la pluralidad de realizaciones típicas constituye un único delito, tal como lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia.

d) Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos de tipicidad reforzada

d.1 Delitos compuestos: La ley no describe un estado sino una multiplicidad de conductas, que por sí mismas no son delictivas, pero que al reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de giro doloso de cheques.

d.2 Delitos complejos: Casos en que la ley reúne en la descripción de un delito la realización de varias figuras punibles independientemente, por ejemplo, el delito de robo con homicidio del art. 433 n° 1, robo con fuerza, etc. Habitualmente se les considera también dentro de la teoría del concurso aparente de leyes como casos de especialidad, donde la figura compleja desplaza a las simples concurrentes.

d.3 Tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada: Por tipos mixtos alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones típicas se presentan sólo como modalidades de realización del tipo de igual valor, carentes de propia independencia, como sucede en las injurias graves (417). En estos casos, la realización de una de las modalidades típicas serviría para configurar el delito, pero la realización de varias de ellas resulta indiferente a efectos de configuración del tipo, pues siempre se entiende que se ha realizado un único delito. Esto no significa que la realización de varias modalidades signifique lo mismo que la realización de una sola de ellas. Estas deben considerarse a la hora de la concreta determinación de la pena, siguiendo la regla del art. 69 CP, es decir, apreciando el daño producido y con ello justificar una pena concreta más grave. Los delitos de tipicidad reforzada, consisten en que las acciones contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos distintos siempre que se vinculen de alguna manera, configurando una de ellas el delito y las restantes solo lo refuerzan, como sucedería al repartir volantes y dirigir discursos para incitar a la sublevación del 123 CP.

B) Casos excluidos del régimen concursal común, por existir concurso aparente de leyes

La distinción entre las figuras concursales comunes y el concurso de leyes se encuentra dada por la presencia o no de los requisitos de aplicabilidad de alguno de los distintos principios de solución de éste: especialidad, consunción, subsidiariedad o alter natividad, aunque domina en Chile la idea de que bastaría con los 2 primeros principios para comprender todos los casos de concurso aparente de leyes. Para diferenciar al concurso aparente de leyes de las figuras concursales comunes, y justificar con ello su aplicación preferente, se debe recurrir a los criterios de justicia material de distinta naturaleza: el principio nombis in ídem y el principio de insignificancia. El nombis in ídem justifica la preferencia de los principios de especialidad, subsidiariedad y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o más normas, la estimación de ambas suponga una relación lógica entre ellas que lleve a tomar en cuenta dos o más veces un mismo elemento del hecho jurídico-penalmente relevante. En cambio, en los casos de consunción, regidos por el principio de insignificancia, no tienen lugar las relaciones lógicas existentes entre los preceptos en juego, sino que existen ciertas relaciones empíricas entre hechos susceptibles de ser calificados por dos o más preceptos, en el que la realización de uno de ellos se presenta insignificante frente a la del otro, cuya intensidad criminal lo absorbe.

a) Casos comprendidos dentro de los principios del concurso aparente de leyes en particular

a.1 Casos de especialidad: Existe una relación de especialidad entre dos preceptos penales, en su sentido lógico formal, cuando en la disposición del supuesto de hecho de uno de ellos, el especial, se contienen todos los elementos del otro, el general, más uno o varios especializantes, como el caso del parricidio frente al homicidio; o cuando la descripción de uno o varios elementos del supuesto de hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la de todos los de la ley general, porque es una parte de un todo o una especie de género conceptual, como el caso de la relación entre la estafa y la falsificación de instrumentos privados. Especialidad es la relación

que existe entre dos supuestos de hecho legales, cuando todos los casos concretos que se subsumen en el supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se subsumen también dentro del de otra norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera.

a.2 Casos de subsidiariedad: Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria, considerando que se refiere a situaciones abarcables por el principio de especialidad o el de consunción, o a simples delimitaciones del alcance de ciertas normas, sin contenido material. Son los casos en que en la relación entre dos preceptos legales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en el segundo y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en común al menos una misma propiedad jurídico-penalmente relevante. Podemos afirmar que existe una relación de subsidiariedad tácita en los siguientes casos: a) Entre las diversas especies de un mismo delito básico, por ejemplo, la relación entre las lesiones graves gravísimas y las mutilaciones. b) En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infracción penal a otra supone la mantención de una misma propiedad subjetiva u objetiva del hecho, como en el caso del paso del delito de peligro al de lesión lo constituye la puesta en peligro del objeto de protección penal, como sucede con las distintas modalidades del manejo en estado de ebriedad. -Si concurren 2 o más figuras calificadas de una misma pena básica, como en el caso de las lesiones graves gravísimas y las mutilaciones, ha de ser preferente y principal la que contenga la calificación más grave, es decir, la del 397 n° 1. -Si concurre una figura privilegiada con una o más calificadas, como sería el caso del infanticidio y el homicidio calificado, se considerará preferente y principal la figura más benigna, es decir, el infanticidio, tomando en cuenta la circunstancia calificante que concurra como agravante para los efectos de aplicar las reglas del art. 68.

a.3 Casos de alternatividad: En sus orígenes, Binding concibió la alternatividad como un recurso para subsanar errores groseros en la legislación alemana. En nuestra legislación subsisten muchos de los errores legislativos que utilizaba como ejemplo Binding, y respecto de los cuales parece prudente mantener el recurso a este criterio. Los casos más frecuentes son aquellos en que las circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio, como sucede entre nosotros con la relación entre el art. 403 bis (envío de cartas explosivas) y las figuras de homicidio. La pena prevista en el art. 403 es de presidio mayor en su grado mínimo, mucho más benigna que el de homicidio, lo cual es muy discutible, dado que no es difícil pensar que concurriría alevosía o premeditación. Si el hecho es perfectamente encuadrable en dos disposiciones legales, es posible dar lugar al principio de alternatividad para su tratamiento penal, prefiriendo en el caso concreto la ley más severa.

a.4 Casos de consunción: En los casos de consunción no estamos ante relaciones lógicas, sino ante valoraciones de sentido de cada una de las normas en juego, según su forma de realización concreta en los hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en él todos aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una relación de especialidad, subsidiariedad o alternatividad debe rechazarse el tratamiento concursal común, porque uno de los presupuestos concurrentes regula un hecho que sólo puede considerarse como accesorio o meramente acompañante del que regula el precepto principal y desplazante: los actos anteriores, propiamente acompañantes y posteriores copenados.

a.4.1 Actos anteriores copenados: 1. Los que consisten en la realización de una forma de participación en el delito anterior a su ejecución.

2. Los que consisten en la realización, próxima en el tiempo, de tentativas fallidas de comisión de un mismo delito antes de su consumación, siempre que se mantenga una misma voluntad criminal y no varíe el objeto material del delito tentado.

3. Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles en relación a la tentativa y la consumación del delito preparado. Ej: porte de instrumentos conocidamente destinados al robo del art. 445.

4. Las relaciones existentes entre los delitos de peligro y los delitos de lesión a los bienes jurídicos puestos en peligro, como sucede en las amenazas seguidas del mal amenazado y en el incendio en lugar habitado seguido de incendio con resultado de muerte, siempre que no exista una disposición legal en contrario.

a.4.2 Actos propiamente acompañantes típicos o copenados: se comprenden entre ellos:

1. Los consistentes en la realización de diversas formas de participación en el delito simultáneos a la ejecución material del mismo, en relación a la autoría. 2. Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompañan regularmente la comisión de ciertos delitos, como las injurias de hecho y las lesiones leves acompañantes de ciertos delitos de homicidio o lesiones; los daños y el allanamiento de morada que acompañan al robo con fuerza de los arts. 440 y 442, etc.

a.4.3 Actos posteriores copenados: se comprenden entre ellos:

1. Los que consisten en el aprovechamiento o destrucción de los efectos del delito en cuya comisión se ha tomado parte.

2. Los que consisten en el agotamiento de la intención puesta en el delito preferente.

3. Los que consisten en actos de auto encubrimiento.

a.4.4 Excurso: el resurgimiento y los efectos residuales de la ley en principio desplazada: Como en los casos de concurso aparente de leyes sólo es aplicable la ley en principio preferente, siempre es posible atribuir a la ley en principio desplazada algún efecto residual en la determinación de la pena, o admitir su resurgimiento cuando la ley en principio preferente no se aplica, como sucede significativamente en los casos de delitos especiales impropios, donde se admite sin problema castigar a los distintos partícipes por las distintas normas en juego, aunque la especial sea preferente.

A) Casos de concurrencia de delitos, excluidos del régimen concursal común, para los que la ley dispone un tratamiento especial:

Reiteración de delitos excluidos del régimen concursal:

a) Reiteración de hurtos: Esta disposición regula de forma especial la reiteración de hurtos, antes del proceso, y por tanto, no los casos de delito continuado. Para su aplicación debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente constituye un hurto-delito. La regla es similar a la del art. 75 en sus efectos (absorción agravada) y obliga a sumar el total del valor de lo sustraído

para determinar la pena aplicable conforme al art. 446, una vez hecho lo cual, se impone ésta en su grado superior.

b) Regla del art. 351 CP: Establece un régimen de acumulación jurídica (exasperación) para casos de reiteración de ciertos delitos (crímenes y simples delitos de la misma especie, o la misma falta), que de otra manera se regirían por el sistema de simple acumulación material del art. 74. Han de entenderse crímenes y simples delitos de la misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico. Se le critica el hecho de que muchos delitos no protegen un único bien jurídico, sino varios, lo que reduciría su aplicación. La aplicación de penas para la reiteración de delitos puede realizarse de dos formas: si las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito se impone la pena de éste aumentada en uno o dos grados. Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un único delito, se aplica la pena de aquella que considerada aisladamente tenga asignada pena mayor, aumentada en uno o dos grados. En ambos casos el aumento de grado es obligatorio, pero su cuantía es facultativa, según sea el número de delitos cometidos. Pero si una vez aplicada esta regla resulta más favorable al reo el régimen del art. 74, debe volverse a éste.

TEORIA DE LA PENA

Capítulo 17: El sistema de penas chileno

1) Clases de penas vigentes

A) Clasificación general: El sistema de penas vigente en Chile es reflejo del sistema clásico diseñado por el pensamiento liberal del iluminismo, que proponía una variada cantidad de penas para las distintas infracciones. Así, los artículos 21 a 24 CP clasifican a las penas según su gravedad, estableciendo el sistema tripartito de crímenes, simples delitos y faltas, señalando además cuáles penas se consideran principales y cuáles accesorias. Para efectos didácticos se distinguen atendido el bien jurídico que afectan, cinco clases de penas principales, esto es, que pueden ser aplicadas autónomamente a un crimen, simple delito o falta, a saber:

1. Penas privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo calificado y presidio y reclusión perpetuos (simples).

2. Penas privativas de libertad temporales: la prisión, la reclusión y el presidio.

3. Penas restrictivas de libertad: el confinamiento, extrañamiento, la relegación y el destierro.

4. Pena pecuniaria: la multa.

5. Penas privativas de otros derechos: las inhabilidades, suspensiones y otras interdicciones para el ejercicio de otros cargos públicos y profesiones titulares: cargos y empleos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa con menores de edad; la cancelación de la nacionalización y la expulsión del país del extranjero condenado por usura. Además, como penas accesorias, esto es, aquellas cuya aplicación acompaña necesariamente a la imposición de una pena principal, ya sea de manera general o particular, se contemplan:

1. La suspensión o inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares, salvo que la ley las contemple como penas principales.

2. La privación temporal o definitiva de la licencia de conducir de vehículos motorizados.

3. La caución y la vigilancia de la autoridad.

4. La incomunicación con personas extrañas al establecimiento.

5. El comiso.

6. El encierro en celda solitaria del art. 91 inciso 2°. Las penas que en la mayor parte de los tipos penales se establecen como principales son las privativas de libertad, de reclusión o presidio, a veces acompañadas de una multa o alguna inhabilitación.

a) Excurso: derogación parcial de la pena de muerte

a.1 Limitaciones a la extensión y reinstauración en Chile de la pena de muerte. Art. 4º Pacto San José de Costa Rica: La supresión de la pena de muerte de la escala general del art. 21 fue introducida por el n° 1 de la ley 19734, cuyo origen es una moción del senador Juan Hamilton, mediante la cual se pretendía derogar completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento jurídico, sustituyéndola por la de presidio perpetuo en todas las leyes penales. Sin embargo, este propósito sólo se cumplió en parte, manteniéndose la pena de muerte para delitos cometidos en tiempos de guerra por considerarla de alguna forma útil y necesaria. En tanto no se haga una revisión del CJM, siguen vigentes las disposiciones que establecen la pena de muerte en caso de guerra exterior. El art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica: nuestro país está obligado a este artículo conforme a la disposición del art. 5 de la CPR, estableciendo un sistema progresivo de desaparición de la pena de muerte, lo cual asegura al menos que tratándose de delitos comunes dicha pena no podrá ser reinstaurada entre nosotros.

B) Otras clasificaciones legales de importancia: penas temporales y aflictivas

a) Penas temporales: El art. 25 denomina como tales a todas aquellas privativas o restrictivas de libertad cuya ejecución se extiende por un tiempo determinado de entre 61 días a 5 años, las menores; y de entre 5 años y un día a veinte años las mayores. El art. 25 denomina también temporales a las penas de inhabilitación absoluta y especial para cargos y oficios públicos y profesiones titulares de tres años y un día a diez años. Es importante tener en cuenta la regla especial del art. 26 que dispone el abono a las penas temporales del tiempo en que, mientras duró el proceso, estuvo el imputado privado de libertad (aunque la privación de libertad del imputado no se reputa pena, según el art. 20). Por tanto, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, el tiempo de prisión preventiva se cuenta como si durante ese lapso se hubiere cumplido pena por anticipado. Es por esa razón que si se condena a una pena de relegación por un tiempo determinado, se le puede computar a favor del reo la duración de la prisión preventiva. Las penas se dividen a su vez en divisibles e indivisibles, según si constan de grados o no. Todas las penas privativas y restrictivas de libertad que la ley denomina “mayores” (5 años y un día a 20 años) y “menores” (61 días a 5 años) son divisibles y en cada una de ellas encontramos tres grados: máximo, medio y mínimo. También la prisión y las inhabilitaciones temporales son divisibles en tres grados. Son indivisibles, en cambio, todas las penas perpetuas.

b) Penas aflictivas: Son aflictivas, según el art. 37 CP, todas las penas privativas o restrictivas de libertad (con excepción del destierro) superiores a 3 años y un día, y las de inhabilitación para

cargos u oficios públicos o profesiones titulares. Esta clasificación que no tiene efectos de carácter penal, fue establecida para efectos constitucionales, los cuales se reproducen en la CPR de 1980. Radican en que el condenado a una pena aflictiva no puede adquirir la calidad de ciudadano, y si antes la poseía, la pierde, lo que le impide sufragar y desempeñar cargos de elección popular. Además, el derecho a sufragar se suspende mientras el ciudadano se encuentra procesado por un delito que merezca pena aflictiva.

C) Excurso: las críticas al sistema de penas chileno: La principal crítica es la poca aplicación de las penas alternativas a la prisión (multas, privaciones de derechos), que generalmente se aplican sólo como penas adicionales a las penas privativas de libertad, impuestas como principales en la mayor parte de los delitos de la parte especial. Además, subsisten las penas cortas de privación de libertad, consideradas ya desde los tiempos de Von Liszt como criminógenas e inútiles, de suerte que la prevención general resulta insatisfecha, porque la pena corta carece de un real mérito des incentivador del delito para los demás componentes de la sociedad y tampoco permite la prevención especial del delincuente, dado que un tratamiento de tan corta duración resulta inefectivo para resocializarlo. Por otra parte, no sólo se mantienen penas excesivamente prolongadas, sino que la situación se ha agravado con la introducción del presidio perpetuo calificado. Se ha dicho de esta clase de penas que son inútiles a los fines de prevención especial y un castigo que podría llegar a considerarse, atendidas las reales condiciones carcelarias como “tanto más cruel que morir”.

2) Naturaleza y efecto de algunas penas:

A) Penas privativas de libertad: La prisión, la reclusión y el presidio son las penas privativas de libertad que contempla nuestro ordenamiento penal, y son lejos, las penas más comunes en nuestra legislación. En cuanto a su duración se clasifican en indivisibles y divisibles, siendo indivisibles el presidio y la reclusión perpetuos, y divisibles, todas las demás, que se conocen también como penas temporales. Como penas temporales, el presidio y la reclusión se dividen en dos grupos, según se trata de penas de crímenes o de simples delitos. Penas de crímenes son el presidio y la reclusión mayores (5 años y un día hasta veinte) que se dividen en tres grados: el mínimo, que va desde los 5 años y un día a los 10 años; el medio, que va desde los 10 años y 1 día a los 15 años, y el máximo, que comienza en los 15 años y un día y alcanza hasta los 20 años. Penas de simples delitos son el presidio y la reclusión menores (sesenta y un días hasta 5 años), y se dividen también en tres grados: el mínimo, que va desde 61 días hasta 540; el medio, que va desde 540 días a 3 años, y el máximo que va de 3 años y un día a 5 años. La prisión es una pena reservada a las faltas (un día hasta sesenta), y también se divide en tres grados: el mínimo, de un día a veinte; el medio, de veintiún días a cuarenta, y el máximo, de 41 días a sesenta.

a) Inaplicabilidad de la distinción entre presidio y reclusión en la ejecución de las penas: Aunque el art. 32 CP distingue entre presidio y reclusión, según si el condenado está sujeto o no obligatoriamente a los trabajos del establecimiento penitenciario, esta distinción carece de todo efecto práctico, desde que el actual reglamento de establecimientos penitenciarios establece un régimen penitenciario común tanto para los condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisión preventiva, agrupándolos a todos en la categoría de internos

b) El presidio perpetuo calificado, pena inocuizante: La pena de presidio perpetuo calificado del art. 32 bis CP, contiene la prohibición de otorgar la libertad condicional u otros beneficios

penitenciarios que importan la libertad del condenado hasta transcurridos 40 años de cumplimiento efectivo de la pena, y exclusión de las amnistías e indultos. Sin embargo, esta pena es contradictoria en orden a que las penas deben poseer fines de readaptación y reinserción social que no se cumplen.

Penas Restrictivas de Libertad. (pág. 481 – 516)

a. Extrañamiento y Confinamiento

- Confinamiento: art. 33 CP, expulsión del condenado del territorio nacional, con residencia en un lugar determinado.

- Extrañamiento: art. 34 CP expulsión del condenado del territorio nacional, con residencia en un lugar a su elección.

Estas penas se utilizan en casos excepcionales, para delitos de extrema gravedad, por ej. Los que atentan a la seguridad del Estado (Ley de seguridad del Estado, art. 118, 121 y siguientes CP). No se reconoce utilidad. Ya que además perjudica a terceros (familia del condenado).

Art. 472 CP, en el caso de los extranjeros reincidentes en delito de usura, y nacionalizados reincidentes, se contempla la “expulsión del país” sin considerarla como extrañamiento, y adicional a las penas privativas de libertad.

Estas penas también se dividen en temporales y divisibles, mayores y menores, según si son simples delitos o crímenes, y se aplican las reglas de los grados, al igual que en las penas restrictivas de libertad.

b. Relegación y destierro (Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos)

- Relegación: art. 35 CP, traslación del condenado a algún lugar específico del territorio nacional, no pudiendo salir de este, pero permaneciendo en libertad. Posee poca aplicación práctica como pena principal, sin embargo facultativa para penas restrictivas de libertad (art. 390 y 490 CP). Según legislación comparada “una forma de castigo anacrónica e insatisfactoria”.

- Destierro: art. 36 CP, expulsión del condenado de algún lugar de la república, no se aplica hoy en día. (Se aplicaba para el amancebamiento que equivalía en cierto modo al adulterio del hombre casado, ex art. 381 CP).

c. La Multa

- Ley 19.450 y 19.501 fijación de multas en base a la UTM, es pagada en pesos. Por regla general no supera las 30 UTM mensuales, varía según el daño causado, gravedad de la infracción (excepción= cohecho). Art. 49 CP (el condenado no tiene bienes, se aplica sustitución y apremio, reclusión de un día por cada quinto de UTM, sin exceder los 6 meses). El pago de las multas es en beneficio fiscal, administrado por el ministerio de Justicia.

d. Penas Privativas de Derechos (Inhabilitaciones y suspensiones como penas principales)

- Inhabilitaciones y suspensiones para cargos públicos y el ejercicio de profesiones titulares (art. 213 CP) + multas de pequeña cuantía (hasta 10 UTM). Penas alternativas a la prisión, en casos de baja y mediana gravedad (ej. Art. 222 CP). Es aislado su uso como pena principal, salvo en casos de abuso de poder en situaciones de vigilancia y observación de personas. Se utiliza como pena accesoria a las privativas de libertad.

a. Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares.

• Art. 38 CP, en el caso de pena perpetua priva todos los honores, cargos, empleos, oficios públicos (art. 260 CP, cargos o funciones públicas, admin. Central, instituciones, empresas semifiscales, etc.) Derechos políticos (art. 17 N°2 CPR, ciudadano elector, cargos de elección popular, ser jurado) y profesiones titulares (cuyo ejercicio de acuerdo a la ley requiere el título, o requisitos = licencia o título reconocido por el estado).

Cuando la pena es temporal, produce el mismo efecto, y su inhabilidad es por el tiempo de la condena, su duración es distinta a las privativas de libertad:

Mínimo3 y 1 a 5 años

Medio 5 y 1 a 7 años

Máximo 7 y 1 a 10 años

Cumpliendo la pena, es repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, pero no es repuesto en el cargo, empleo u oficio que fue privado. Esta pena, se aplica por separado, ya sea como accesoria o principal.

b. Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.

• Art. 39 CP, privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recae, y la incapacidad perpetua o por el tiempo de la condena (inhabilitación especial temporal para cargos u oficios públicos, pasa a perpetua cuando se le exige al interesado “no hallarse condenado.. por crimen o simple delito”, salvo decreto de rehabilitación), esta pena no se considera accesoria, su aplicación es restringida a ciertos delitos de carácter funcionario (especial: art. 239, 240, etc. CP - Perpetua: art. 220, 235, etc. CP). Inhabilitación especial para profesionales titulares (prevaricación del abogado y procurador, violación, estupro).

c. La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular

• Esta pena, según CURY es totalmente inaplicable, ya que el límite entre la suspensión y la inhabilitación, es suprimido, por lo establecido en el estatuto administrativo, por lo que de igual forma, no puede ser repuesto en su cargo, pues lo pierde definitivamente.

d. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad

• Art. 39 bis CP, sólo tiene aplicación para delitos de carácter sexual (art 361 a 367 CP), penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda, y ser oídos, art. 372 CP. Esta inhabilitación comienza en los 3 y 1 a 10 años. Consiste:

o Privación de todos los cargos, empleos, oficios, y profesiones que tenga el condenado

o Incapacidad para obtener cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, antes de transcurrido el tiempo de inhabilitación, desde que se dio cumplimiento a la pena principal, libertad condicional, o la ejecución de alguno de los beneficios, como alternativa a la pena principal.

e. Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras sanciones de igual naturaleza.

a. Suspensiones e inhabilitaciones como penas accesorias: art 22. CP se imponen en conformidad a los art. 27 al 31 CP, atendiendo a la pena en concreto (grado de desarrollo del delito, participación y circunstancias), siempre que no estén asignadas por ley.

Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos. Pena accesoria: presidio, reclusión, relegación perpetuos y mayores + 5 años

Inhabilitación absoluta perpetúa para derechos políticos. Pena accesoria: presidio, reclusión y relegación perpetuos, mayores y menores en su grado máximo + 3 años

Inhabilitación absoluta para el ejercicio de profesiones titulares durante el periodo de la condenaPena accesoria: presidio, reclusión, y relegación menores en su grado máximo. 5 – 20 años

Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena Pena accesoria: presidio, reclusión y relegación menores en su grado máximo. 3 – 5 años

Suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena Pena accesoria: presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento, relegación menores en su grado mínimo a medio. Destierro y prisión 61 – 3 años.

1 – 60 días

a. 1. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en el derecho administrativo

o Art. 119 c) Estatuto Administrativo (Ley 18.834), castiga con la medida disciplinaria “destitución al funcionario, que haya sufrido condena por crimen o simple delito”. (privación del empleo o cargo público que desempeñe)

o Art. 11 e) f) de la misma Ley, establecen como requisito, no haber cesado un cargo público por medida disciplinaria, y no hallarse condenado o procesado por crimen o simple delito. (Incapacidad para ejercer estos cargos en el futuro).

o Para reingresar: cumplir pena principal, accesoria, transcurso de 5 años, y decreto supremo de rehabilitación.

a.1.1. EXCEPCIÓN: suspensión de la ejecución de la pena principal (Ley 18.216)

• suspensión de la Ejecución de penas privativas y restrictivas de Libertad, mediante concesión de beneficios, penas que se entienden cumplidas cuando transcurre la medida alternativa impuesta. La jurisprudencia, establece, que al funcionario que se le haya impuesto una de estas penas, y otorgados beneficios no procederá el art 119 c). Ley 18.216 se aplica también a las penas accesorias.

b. Otras penas accesorias: Sujeción a la vigilancia de la autoridad y caución (art. 46 CP)

- Art.23 CP pueden ser p. accesorias o medidas preventivas (x Ley):

Sujeción a la vigilancia de la autoridad 5 años Pena accesoria obligatoria: presidio, reclusión, y relegación (art. 27 CP)

Sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine 61 días – 5 añosPena accesoria obligatoria: condenados por delitos de violación, estupro y delitos

sexuales.

Sujeción de vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine 61 días- 5 añosPena accesoria facultativa: condenados delito de amenazas, reincidentes de hurtos o

robos.

Caución en la cuantía determinada por el Tribunal ---------- Pena accesoria facultativa: condenados por delito de amenazas (art. 298 CP).

- Sujeción a la vigilancia de la autoridad: facultad otorgada al juez de la causa (prohibición de asistir a ciertos lugares) + cumplir con más de 2 de estas obligaciones: a) declarar donde pretende residir. b) recibir boleta de viaje, para dirigirse a dicho lugar. c) Presentarse frente al funcionario que el juez determine, en un plazo de no más de 24 horas d) no abandonar dicho lugar sin autorización e) adoptar un oficio, arte o profesión. Quebrantamiento de condena: art. 90 n°7

CAPÍTULO 18: APLICACIÓN DE LAS PENAS

1. DETERMINACIÓN LEGAL E INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

a. Determinación legal de la pena: proceso donde interviene el P. Legislativo, mediante formulaciones de política criminal del E°, fijando consecuencias del delito (tipificación del delito), casos de atenuantes o agravantes, y sus grados de participación en el ilícito. A) Pena señalada por la ley al delito. B) La etapa de desarrollo del delito. C) Grado de participación del condenado en el delito.

Leyes especiales, establecen reglas particulares, para por ejemplo aumentar la cuantía de la pena, modificar el efecto de las etapas de desarrollo, determinación de la pena.

b. Individualización judicial de la pena: fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según clase, gravedad, y forma de ejecución (art. 62 a 73 CP) A) Atenuantes y agravantes (art 63 y 64 CP). B) Circunstancias de atenuantes y agravantes, en la individualización de la pena (art. 65 – 68 CP). c) efecto extraordinario de atenuantes (eximentes incompletas). D) individualización judicial exacta, de la cuantía de la pena, dentro del grado e) Individualización judicial y la pena de multa.

A. EXCURSO: ORÍGENES DEL SISTEMA DE DETERMINACIÓN (RELATIVA) DE LA PENA VIGENTE EN CHILE.

Se basa en la reacción del iluminismo contra el derecho penal, en base a la arbitrariedad de la jurisprudencia (Ancien Régime). Derecho germánico y juzgar según gracia, derecho español, facultad otorgada a los jueces por partida, se aplicaban con arbitrariedad las penas, según el criterio de los jueces. .

En el siglo XVIII y XIX se introducen la escala de penas, y la determinación temporal de las penas de prisión (mínimo y máximo = sistema de determinación relativa). Aplicación en el cód. Francés y Prusiano, alemán y chileno (1874) -> Art. 59 CP tablas demostrativas

2. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA

A. EL PUNTO DE PARTIDA: LA PENA ASIGNADA POR LA LEY AL DELITO. FORMA DE HACER LAS REBAJAS Y AUMENTOS QUE LA LEY MANDA.

- Como punto de partida: delito consumado -> marco penal

- Determinación legal (1), individualización judicial (2) -> art. 77 CP se suben o bajan los grados.

- Art. 50 CP la pena se toma como base -> señala por la ley (descripción del hecho delictivo), en principio corresponde a la pena del autor del delito consumado.

a) Factores de alteración de la pena señala por la Ley al delito:

a.1. Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales: aumenta o disminuye la pena por estas circunstancias -> art. 72, 72, 142 bis, etc. Alteración del marco penal atribuido por Ley al hecho.

a.2. Aplicación de reglas concursales: art. 75 CP se altera la pena establecida por la Ley, para todos los partícipes -> luego de determinación de la pena.

b) Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal:

- “Cada pena es un grado, y cada grado es una pena”

- art 57 y 58 CP cada grado es una pena divisible, y las rebajas se pueden realizar -> art. 61 inciso 1° y 2°. Aumento de las penas según art. 68 inciso 4° y art 77.

- Aumento y disminuciones de grado de penas temporales -> no aplican reglas de multa, aunque se impongan en conjunto (multas) a una privativa de libertad.

B. LA DETERMINICACIÓN LEGAL DE LA PENA, SEGÚN LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO.

- Valoración objetiva de los hechos: art. 50, 51, 52 y 61 CP

C. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA, SEGÚN LOS GRADOS DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO

- Art. 51 – 54 CP Autor cómplice y encubridor

Frustrado

Cómplice -2 grados

encubridor -3 grados

Tentado

Cómplice -3 grados

Encubridor -4 grados

Consumado

Cómplice -1 grado

Encubridor -2 grados al mínimo

a. Excepciones a las reglas anteriores

a.1. Encubrimiento por favorecimiento personal habitual: (art. 17 n°4) art. 52 inciso 3 -> pena autónoma (auxilio o socorro habitual de malhechores)

a.2. La excepción aparente en relación al art. 17 n°3: inciso 2° del art. 52 reglas especial del 17 n°3 concurriendo el 1°

D. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA DE MULTA

- ART 25 INCISOS 6° Y 8°, marcos cuantitativos -> crímenes simples delitos o faltas.

a) Marco penal abstracto (art. 473, art. 139, 197, 418 y 490 n°2)

b) Marco relativo al delito (art. 282; lesión patrimonial causada. art. 235, 239 y 241.

3. LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

- ART. 62 CP -> según agravantes y atenuantes, reglas del art. 63 al 73 -> determinación relativa de la pena

- Medición de la pena como como tarea compartida entre los jueces y el legislador.

A. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES EN GENERAL.

Sistema chileno, catálogo taxativo de atenuantes y agravantes -> art 11 al 13 CP

Art. 11 -> 9 ATENUANTES

Art. 12 -> 19 AGRAVANTES

Art. 13 -> CIRCUNSTANCIAS MIXTAS.

a. Circunstancias atenuantes

a.1. La eximente incompleta: art. 11 nro. 1, fundamenta en la gradualidad del daño causado

a.2. Atenuantes pasionales: art 11. Alteración pasional

3ª precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporciona al delito”

4ª ofensa grave causada al autor, cónyuge, legítimos por consanguinidad, etc.”

5ª obrar por estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato.

Tener presente que un mismo hecho no puede dar lugar a dos atenuantes diferentes.

a.3. Irreprochable conducta anterior: oportunidad de enmendar el rumbo. Ayuda a mitigar lo excesivo de las penas, en algunos casos. No está claro el contenido, pero es discutible su

aplicación, ya que esta atenuante puede ser rechazada por ejemplo si el acusado tuvo un comportamiento vicioso cuando era joven, lo cual ya fue enmendado.

a.4. Procurar con celo reparara el mal causado

Art. 11 nro. 7, evitar que el daño causado por el delito, se expanda, o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. La Ley no explicita la forma de reparación, pero es costumbre que se realice por consignaciones, según indique el tribunal. Art 241 CPP. Extinción de la resp penal, por acuerdo de las partes, incluso sin reparación pecuniaria “in bonam partem”. Art 436 CP -> entrega voluntaria de las especies hurtadas o robadas, antes de que se persiga el autor.

a.5. Colaboración con la justicia

Art. 11 nro. 8 y 9 dos formas:

Auto denuncia y confesión, de quien puede eludir la acción de la justicia-> fuga u ocultándose.

Colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.

Estas medidas, favorecen a la acción de la justicia. Circunstancia atenuante especial: arrepentimiento eficaz (Ley 19.366 art 33 – Ley 19.172)

a.6. Obrar por celo de la justicia

Art. 11 nro. 10, artículo original de nuestro código, esta atenuante, puede ser obrada por celo exagerado, y constituir delito.

b. Circunstancias agravantes

b.1. Alevosía: Hay alevosía “cuando se obra a traición o sobre seguro” art. 12 nro. 1. Delitos contra las personas. Aprovechamiento por parte del autor de la indefensión de la víctima.

b.2. Precio o promesa remuneratoria

Art 12 nro. 2, precio de por el delito debe ser remuneratorio (se excluyen favores sexuales y recompensas meramente honoríficas) -> crimen sicarii (asesinato por dinero).

b.3. Medio estragosos

Art. 12 nro. 3 (inundación, incendio, veneno)

b.4. Ensañamiento

Art 12. Nro. 4. “Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución” -> causa males innecesarios, M. Pacheco (LUJO DE MALES).

b.5. Premeditación

Art. 12 nro. 5 delito contra las personas. Firme persistente y reflexiva decisión dirigida a cometer el delito. Ánimo frio y calculador con que debe ejecutarse el delito -> Indefensión de la víctima.

b.6. Astucia, fraude o disfraz

Art. 12 nro. 5. Mayor indefensión de la víctima. Disfraz, dificultad para el reconocimiento de del delincuente.

b.7. Abuso de Superioridad

Art. 12 nro. 6 abusa el delincuente por la superioridad de su sexo, fuerzas, armas, el ofendido no puede defenderse, con oportunidad de repeler la ofensa.(REVISAR ART. 63 CP)

b.8. Abuso de confianza

Art 12 nro. 7 cometer delito con abuso de confianza (personas que viven juntas, compañero de trabajo, etc.). Apropiación indebida, hurto doméstico (FAMULATO)

Artículos -> 63 CP, 470 Nro. 1 CP, 447 CP.

b.9. prevalerse del carácter público que tenga el culpable

Art. 12 nro. 8 uso de poder, prestigio, oportunidades. En delitos funcionarios, la agravantes no son aplicables (art 63 CP).

5B.10Añadir la ignominia

La 9° circunstancia del art. 12 se refiere al empleo de medios o al hacer que ocurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho esto es que injurien, avergüencen o humillen más allá de lo requerido para la comisión del delito.

Es típico ejemplo el caso de la violación enfrente de parientes.

B.11Aprovechamiento de una calamidad;

En la décima circunstancia del art. 12 de Cp. Se contempla como agravante cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra desgracia.

La ley 16.282 sobre protección ante terremoto y calamidad ha ampliado la aplicación de esta agravante a todos los delitos contra las personas o la propiedad cometidos dentro del área de catástrofe, que haya sido declarada en tales eventos.

B.12Auxilio de terceros conforme a la circunstancia 11 del art. 12, el auxilio de terceros puede ser de gente armada o personas que aseguren la impunidad.

La agravante recae únicamente el autor del delito no en sus partícipes, a un que sean también sancionados como autores según algún numeral del art 15 sin embargo, la agravación no radica únicamente en el número de participantes, sino en el hecho de haber empleado a estos mismos precisamente para asegurar su impunidad del hechor.

Diferente es la situación del art. 456 bis 3 donde la ley se basta únicamente con la coparticipación criminal para imponer la agravación a todos los participes

B.13Nocturnidad y despoblado.

La circunstancia 12 del at. 12 contempla como agravación del delito ejecutarlo de noche o en despoblado.

Sin embargo y con sano criterio la ley agrega que el tribunal tomara o no consideración estas circunstancias según la naturaleza del delito facultad que permite mitigar las dudas acerca de que ha de entenderse por noche o en despoblado pues lo principal aquí es que el autor se haya valido efectivamente de la nocturnidad y lo solitario de un lugar para cometer un delito.

B.14 desprecio a la autoridad.

Circunstancia 13 del art. 12 que agrava el delito ejecutado en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.

B.15 ofensa a un lugar de culto

Circunstancia 17 del art. 12 agrava la responsabilidad de quien comete un delito en un lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la república.

B.16 desprecio al ofendido

La circunstancia 18 del art.12 se refiere al que ejecuta un delito con ofensa o desprecio del resto que por la dignidad, autoridad edad o sexo mereciera el ofendido o en su morada cuando el no haya provocado el suceso.

B.17 fractura.

La circunstancia 19 del art.12 el escalamiento como agravante entendiendo por tal ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado

B18.reinciderncia

Se agrava el delito de quien no aprovecha suficientemente el castigo anterior para enmendar su rumbo y comete delito por segunda vez.

B18.1 reincidencia impropia se trata de quien comete un delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en el que puede ser castigado por su quebrantamiento,

B.18.2 reincidencia propia genérica

Consiste en efectivamente haber sido castigado el culplable anteriormente por delitos a que la ley señale de igual o mayor pena.

B18.3 reincidencia propia especifica

En este caso la ley solo exige el cumplimiento previo de una condena por un delito de la misma especie a lo que generalmente se entiende por la comisión del mismo delito.

B.18.4 prescripción de la reincidencia propia.

El art. 104 del Cp. Establece como regla especial que las circunstancias agravantes comprometidas en los números 15 y 16 del art.12 no se tomaran en cuenta tratándose de crímenes, después de dos años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho ni después de 5 en el caso de los simples delitos.

B REGLAS DE INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA EN ATENCION A LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES.

A. Reglas de exclusión y apreciación de agravantes y atenuantes.

A.1 prohibición de la doble valoración de agravantes.

Conforme al art.63 no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley o que esta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes a los delitos que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

A.1.1cuando la agravante constituye por sí misma un delito penado por la ley.

En tal caso no hay agravación y se está frente a un concurso real (ART74) o ideal (ART75) de delito o, eventualmente ante un concurso aparente de leyes penales.

A.1.2 cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un delito.

La aplicación de esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario distinguir entre las figuras calificadas y los delitos que contemplan agravantes especiales, pues solo respecto del primer grupo de casos opera automáticamente la norma del ART63.

A.1.2.1 en las figuras calificadas aquí las circunstancias agravantes forma una unidad valorativa con la conducta básica, lo que determina por lo general una traslación del marco penal obligatoria para el juez

A1.2.2 en los delitos que contempla agravantes especiales.

Se trata de aquellas figuras simples que sin embargo aparecen descritas con particularidad de detalle por el legislador o las que estén asociadas a una o más agravantes especiales que coinciden

con algunas o alguna agravante genérica en estos casos la ley solo establece hipótesis especial de agravación. Que no forman una unidad valorativa como los delitos básicos no determinan una alteración del marco penal e incluso pueden ser de aplicación facultativa para el tribunal

A1.3 cuando las circunstancia agravantes es de tal manera inherente al delito, que sin su concurrencia este no puede cometerse

La doctrina mayoritaria en chile sostiene que este supuesto comprende dos situaciones diferentes.

A.1.3.1 la inherencia de la agravante del delito que se encuentra implícita en el tipo penal.

Este sería el caso de la apropiación indebida que contiene implícitamente la circunstancia de abuso de confianza y por ende ella no surtirá efecto de agravante.

A1.3.2 la inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias concretas en las que se comete.

La inherencia supone en estos casos que no está en manos del autor modificar estas circunstancias o que su modificación no le incumbe: si alguien ataca sexualmente a una mujer no podrá imputársele además la agravante 18 del art 12 aunque la ley no distinga en cuanto al sexo del sujeto pasivo en los delitos sexuales.

A.2 comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y agravantes.

Según el art.64 del Cp. Las reglas que antes hemos estudiado apropósito del principio de comunicabilidad son aplicables también para excluir el juzgamiento de los participantes del delito las circunstancias únicamente apreciables en el autor que consistan en su disposición moral o sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal. En cambio sí son aplicables a todos los partícipes las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo.

Para efectos de aplicar estas reglas a las circunstancias atenuantes y agravantes se clasifican en dos grupos; las circunstancias particulares o subjetivas y las circunstancias reales u objetivas cuando varios sujetos incurren en la ejecución del delito o su encubrimiento, las circunstancias personales no solo atañeran a aquellos que las poseen en cambio las reales además de a quienes las poseen a quienes hayan tenido conocimiento de ellas.

A.2.1 circunstancias personales o subjetivas

Son las que se fundan en una causa personal el Cp. Considera dos ejemplos y una clausula analógica que habrá que analizarse al tenor de ellos.

A2.1.1 las que consisten en las disposiciones morales del delincuente

Prácticamente todas las atenuantes del art 11. Con la salvedad de la 1 de dicho art. Salvo cuando se refiere a una causa de exculpación, y de las agravantes lo numerales 1.4.5.7.12.14.15y en algunos casos 2. 3 y 18

A2.1.2las consistente en relaciones particulares del delincuente con el ofendido.

La norma hace relación a aquellas características del sujeto que le hacen personalmente pasible de un reproche más intenso o que únicamente fundan respecto de una mayor antijuricidad de la conducta igual que en el supuesto anterior, la norma se aplica tanto a elementos del ilícito como a verdaderas circunstancias modificatorias es decir accidentales, las agravantes en este prospecto se aplica la numero 7 del art 12

A2.1.3 otras causas de índole personal

En cuanto a las circunstancias contempladas en los art 11 y 13 del Cp. Parase no ser aplicable esta regla, pero lo será siempre respecto de los especiales que se contemplen en relación a los delitos en particular, aunque los ejemplos no parecen tan evidentes. La aplicación de esta regla de exclusión es por tanto más fructífera en relación a los problemas de participación criminal antes vistos.

En cualquier caso esta cláusula analógica debe interpretarse en función de los demás elementos de la enumeración contenida en la norma.

A2.2 circunstancias reales u objetivas.

Son las que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlos I) las formas de comisión del delito II) aquellas intensificaciones del resultado que se encuentran tipificadas en alguna causa de agravio de responsabilidad (que no sean impedidas por el art63.)

Según la doctrina no habría atenuantes reales sino que solo agravantes.

A2.2.1 la exigencia del conocimiento, para la comunicabilidad de las agravantes

la regla del art 64 inciso 2 establece que las circunstancias reales solo surtirán efectos respecto de aquellos intervinientes que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Estas circunstancias en principio no se comunican a menos que se pruebe positivamente en el proceso que el interviniente tuvo conocimiento. Para dicha prueba bastara con acreditaran vínculo entre el interviniente y la circunstancia únicamente intelectual al momento de los hechos o antes este último caso es suficiente con la previsibilidad

A3. Exclusión de atenuantes y agravantes genéricas en función de la llamada media prescripción.

Conforme dispone el art. 103 Cp. S el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos- salvo en las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo- deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y ninguna agravante y aplicar las reglas del art. 65. 66. 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.

B. reglas que regulan en el efecto de las circunstancias atenuantes y agravantes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito...

B.1 cuando la ley señala una sola pena indivisible.

Según el art 65 del Cp. Cuando la ley señala una sola pena indivisible (penas perpetuas) la aplicara el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran al hecho.

Las atenuantes solo tienen efecto si incurren sin ningún agravantes, en estos casos si concurre una atenuante muy calificadas, puede rebajarse la pena en un grado si hay más de una podrá aplicarse la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.

Las rebajas señaladas son facultativas y por tanto no están sujetas a control de nulidad por infracción a derecho.

B.2 cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles.

Según el art. 66 en este caso si no acompañan al hecho atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponer cualquiera de las pruebas designadas por la ley.

Concurriendo una o más agravantes y sin ninguna atenuante se debe imponer la pena mayor (el grado máximo)

si concurre una atenuante y ninguna agravante se debe imponer la pena menor (el grado mínimo) (ART68) Pero si esa atenuante es muy calificada además se puede imponer la pena inferior en un grado y si son dos o más atenuantes sin ninguna agravante se puede reducir la pena en uno o dos grados.

B.2.1 El problema de la compensación racional:

Añade esta disposición, para el caso de concurrir en un mismo hecho circunstancias Agravantes y atenuantes genéricas, la siguiente regla: “las compensará racionalmente el Tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras”.

Mientras buena parte de la jurisprudencia se limita a sumar y restar atenuantes y Agravantes, y trabajar con el resultado de tales operaciones (2 atenuantes y una Agravante compensadas dan lugar a una sola atenuante y ninguna agravante), es preciso Tener en cuenta que la expresión “racional” parece significar que la compensación no Consiste sólo en una operación de suma y resta de circunstancias, conduciendo a atribuir Un mayor peso a las atenuantes que a las agravantes, y esta decisión debe fundamentarse

En el fallo, aunque su resultado no resulte atacable por la vía de la nulidad.

B3.Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena divisible:

Este supuesto se verifica con mucha mayor frecuencia que el de las dos reglas Anteriores, tanto por existir muchos delitos a los que la ley les asigna como pena un solo Grado de una divisible como por su indirecta aplicación en los casos de concurso ideal De delitos y reiteración.

El art. 67 dispone que si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el Hecho, el tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión al aplicarla. Si concurren unas y otras, primero se debe hacer su compensación racional, y con el resultado de ella Proceder a aplicar las reglas siguientes:

Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, se aplica la pena en Su mínimo o un su máximo, respectivamente, a menos que la única atenuante Concurrente se considere muy calificada, caso en el cual el tribunal puede imponer la Pena inferior en un grado (68 bises). Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no Habiendo ninguna agravante, la regla es la misma que en el caso anterior: podrá el Tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de Dichas circunstancias.

En cambio, tratándose de concurrir dos o más agravantes y ninguna atenuante, la ley Concede al tribunal una facultad de que no goza tratándose de penas indivisibles: puede Aplicar la pena superior en un grado, esto es, la inmediatamente superior en la escala Gradual respectiva.

b.4 En los demás casos:

Estos son, sin duda, los supuestos más frecuentes del código, y el art. 68 CP los designa Como aquéllos en que la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea Que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o Diversos grados de penas divisibles.

La mecánica es similar a la de los supuestos anteriores: si no concurren circunstancias, El tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena; si concurren unas y otras, se Compensan racionalmente y el resultado se rige por las siguientes reglas: Habiendo una sola circunstancia agravante, no se aplica el grado mínimo de la pena.

Pero si son dos o más agravantes, puede aplicarse, además, el grado inmediatamente Superior al máximo. Así, por ejemplo, en el delito de violación del art. 361, cuyas penas presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio, si concurre Una agravante, no se aplica el presidio menor en su grado máximo (que aquí es el Mínimo de la pena) restando para aplicar los grados mínimo y medio del presidio Mayor; pero si concurren dos o más agravantes, puede el tribunal imponer la pena de Presidio mayor en su grado máximo (el grado superior al máximo de la pena).

Y al revés, si concurre una sola atenuante, no puede aplicarse el grado máximo de la Pena, que en nuestro ejemplo del art. 361 sería el presidio mayor en su grado medio, Pudiendo imponerse tanto la pena de presidio mayor en su grado mínimo como la de Presidio menor en su grado máximo; a menos que esa atenuante se considere muy Calificada, caso en el cual la pena a imponer puede ser la inferior en un grado (presidio Menor en su grado medio). Pero si son dos o más las atenuantes, la rebaja, también Facultativa, puede llegar a uno, dos y hasta tres grados.

C-Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir las eximentes incompletas:

Los arts. 72 y 73 CP, establecen especiales efectos para la llamada atenuante por Eximente incompleta privilegiada, según concurran en el delito menores de edad o sean De apreciar la mayor parte de los requisitos del resto de las eximentes, respectivamente.

C.1 Eximente incompleta privilegiada del art. 73:

Se aplicará “la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la Ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable para eximir de responsabilidad Criminal en los respectivos casos que trata el art.10”.

La pena señalada por la ley al delito se modifica para todos los partícipes una vez que Se determina el grado de desarrollo del delito, si se trata de una eximente incompleta relacionada con las causales de justificación; y sólo para cada uno de ellos en quienes Concurre la atenuante, una vez determinado tanto el grado de desarrollo del delito como El de su participación en él, si la eximente incompleta se relaciona con una causal de Exculpación (10 n° 1 y 9).

Al aplicarse esta disposición, el juez debe imperativamente imponer una pena al menos Inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después hacer las Rebajas y aumentos que correspondan según la regla del art. 67. La rebaja es obligatoria, pero su extensión es facultativa, quedando entregada al tribunal, el que puede aumentar La rebaja a dos o tres grados “atendido el número y entidad de los requisitos que falten o Concurran”.

C.2 Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor edad):

El menor de dieciocho años y mayor de dieciséis que obró con discernimiento es imputable, pero en el evento de una condena se le impondrá la pena inferior en un grado

Al mínimo de los señalados por la ley para el delito del que sea responsable, con lo que se excluye, en este caso, la aplicación del art. 11 n° 1.

El efecto extraordinario de esta rebaja obliga al juez a imponer al menor una pena al menos inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después practicar las operaciones del art. 67. Sin embargo, como esta eximente se refiere únicamente a la culpabilidad del menor, sus efectos se extienden sólo a los partícipes en quienes concurre esta calidad.

Para el que se prevale de un menor en la comisión de un delito, el art. 72 inciso segundo establece para este caso la aplicación de la pena superior en un grado respecto de la que habría correspondido sin esta circunstancia.

D-Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la pena dentro del grado:

Conforme al art. 69 CP, una vez realizadas las operaciones derivadas de las reglas antes estudiadas, “dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito”. Por ejemplo: si no concurren atenuantes ni agravantes, el art. 68 inciso 1° faculta al tribunal para imponer al autor de sustracción de menores (142 n° 2) una pena que va desde 10 años y un día hasta 20 años.

E-Regla sobre individualización judicial de la pena de multa:

El art. 70 entrega al tribunal dos criterios para cuantificar la multa en el caso concreto: las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y principalmente, el caudal o facultades del culpable. La determinación de la pena de multa debe comenzar con una valoración de las circunstancias del hecho y después continuar con una determinación final de la misma atendido el caudal del condenado.

Capítulo 19

MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LAS

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

1-Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisión en general:

Al hablar de alternativas a la prisión, se debe distinguir entre las medidas relativas a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y las penas alternativas a la prisión propiamente tales.

Las primeras no constituyen penas autónomas diferentes a la prisión, sino formas de suspensión condicional de la pena privativa de libertad, cuyo incumplimiento acarrea necesariamente la imposición de la pena privativa de libertad primitivamente impuesta.

En cambio, las penas alternativas a la prisión propiamente tales, se plantean como penas principales excluyentes de la pena de prisión, en los casos de mediana y baja gravedad, de modo que su imposición no es condición para no cumplir una pena privativa de libertad, por lo que su incumplimiento no se encuentra amenazado con la imposición de la pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.

2-Medidas alternativas al cumplimiento de penas privativas de libertad en el derecho chileno:

La ley 18.216 establece como medidas de suspensión condicional de la ejecución de penas privativas de libertad, la remisión condicional de la pena y la libertad vigilada; y como pena alternativa a la prisión, cuyo cumplimiento se computa al de las penas suspendidas, la reclusión nocturna. Estas medidas son también aplicables respecto de las penas de relegación y destierro. Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de estas medidas, sin que haya sido revocada,

se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta (art. 28 ley 18.216).

Estos beneficios no proceden, en general, tratándose de los delitos de violación de un menor de catorce años y violación con resultado de muerte de un menor de catorce años; y en particular, no son procedentes la reclusión nocturna y la libertad vigilada tratándose de delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, salvo en los casos de cooperación eficaz que la ley respectiva establece (art. 40 ley 19.366).

A- Remisión condicional de la pena:

Según los artículos 3, 4 y 5 de la ley 18.216, la remisión condicional de la pena, consiste

En la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo, que no será inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres. Su prevalencia sobre las penas privativas de libertad que se cumplen efectivamente y el resto de las medidas alternativas que se aplican es con creces mayoritaria.

A.-Requisitos: Se establece a favor de los condenados no reincidentes, cuando sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al delito, las modalidades y móviles del mismo, “permiten presumir que no volverá a delinquir”, y aparece como innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena, siempre y cuando la pena privativa de libertad efectivamente impuesta por la sentencia no exceda de tres años.

En cuanto a la no reincidencia, se ha llegado a fallar que “procede la remisión condicional de la pena no obstante la existencia de condena anterior, atendido el largo tiempo transcurrido desde la comisión del primer delito”. Si se trata de acumulación de penas, nuestra jurisprudencia ha fallado que procede este beneficio sobre cada una de ellas independientemente consideradas, no obstante, que su sumatoria exceda la cantidad fijada como límite legal.

b- Condiciones del beneficio: El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que dispone al art. 5 de la ley 18.216, a saber:

1) residir en un lugar determinado;

2) presentarse al menos una vez por mes a la sección de tratamiento en el medio libre del servicio de Gendarmería;

3) ejercer una profesión o empleo, dentro del plazo y con las modalidades que exija la sección de tratamiento en el medio libre del servicio de gendarmería.

4) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No obstante, el art. 5 d) de la ley 19.366 establece que en casos justificados, el tribunal puede prescindir de esta exigencia.

C-Revocación: El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento, el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 de la ley 18.216); tratándose de incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación debe ser solicitada al juez del crimen respectivo por la sección de tratamiento en el medio libre del servicio de gendarmería. En este último caso, la revocación es facultativa del juez, y si accede a ella, podrá decretar el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna, según fuere aconsejable (art. 6 ley 18.216).

B- Libertad vigilada:

Consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado, por un plazo no inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de tres años y un máximo de seis (arts. 14 y 16 ley 18.216).

Los requisitos para aplicación son más estrictos, incluyendo un informe pre-sentencial acerca de la utilidad de un tratamiento en libertad para el caso específico, el carácter de no reincidente del condenado, y el que la pena efectivamente impuesta sea mayor a tres años de privación de libertad, pero menor que cinco.

Quizás esta pena elevada que se exige para su imposición, hacen de la medida altamente selectiva. Además los costos de su implementación y cuestiones de carácter administrativo, como la disponibilidad efectiva de delegados de libertad vigilada, parecen incidir en su escasa aplicación práctica.

a-Condiciones del beneficio: El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 20 de la ley 18.216:

1) residir en un lugar determinado;

2) sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado;

3) ejercer una profesión o empleo, dentro del plazo y con las modalidades que determine el delegado;

4) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, no obstante que el art. 5 d) de la ley 18.216, establece que en casos justificados, el tribunal puede prescindir de esta exigencia; y

5) reparar en proporción racional los daños causados por el delito, si procediere. La reparación se regulará prudencialmente por el tribunal y podrá fijarse en cuotas en un término que no exceda el de la observación (art. 17 ley 18.216).

B-Revocación: El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación puede ser decretada por el juez del crimen respectivo si dichas condiciones se quebrantan o en caso de desobediencia grave y reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado (art. 19 ley 18.216).

C- Reclusión nocturna:

Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente (art. 7 ley 18. 216), y se prevé como pena alternativa o sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres años de duración, contabilizándose cada noche de reclusión como un día de privación de libertad al que ha sido sentenciado el condenado (art. 9 ley 18.216). Su realización es mínima en nuestro sistema penal.

a-Requisitos:

1) Que la pena que se sustituye no exceda de tres años, esto es, se trata del mismo que el contemplado para la remisión condicional de la pena, por lo que resulta evidente que sólo quienes no puedan acceder a ese beneficio solicitarán la reclusión nocturna como medida alternativa;

2) Que los antecedentes personales del condenado, su comportamiento anterior y posterior al hecho delictivo y la naturaleza, móviles y modalidades del delito permitan presumir que esta medida lo disuadirá de cometer nuevos delitos, requisito que es esencialmente el mismo que se exige para conceder la remisión condicional de la pena; y

3) Que el reo no haya sido condenado a una pena superior a dos años o varias superiores en conjunto a esa cantidad (art. 8 b) ley 18.216). La única diferencia en cuanto a requisitos entre esta pena alternativa y la remisión condicional de la pena es la posibilidad de otorgarla no sólo a los primerizos, sino también a reincidentes, lo que explica claramente su escasa utilización. Condiciones del beneficio: El beneficiario de esta medida queda sujeto a la obligación de presentarse diariamente a las 22 horas en los establecimientos especiales dependientes de las secciones de tratamiento en el medio libre de gendarmería y a la de satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en los mismos términos que los exigidos para la remisión condicional de la pena. Excepcionalmente el art. 10 de la ley 18.216, establece la posibilidad de sustituir temporalmente el beneficio con las medidas de arresto domiciliario nocturno o de la prohibición de salir de la comuna en la cual resida el condenado o del ámbito territorial que fije el tribunal, e incluso derechamente suspender su cumplimiento en casos de embarazo, enfermedad, invalidez, o de la ocurrencia de circunstancias extraordinaria que impidieren su cumplimiento o lo transformaren en extremadamente grave. Esta sustitución puede decretarse por todo el tiempo que restare para el cumplimiento de la reclusión nocturna tratándose de condenados que tuvieren más de setenta años.

B-Revocación:

El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley si durante su cumplimiento el beneficiario cometiere un nuevo crimen o simple delito (art. 26 ley

18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, éste se reduce al

Quebrantamiento grave y reiterado y sin causa justificada de la medida de reclusión,

Entendiéndose por tal, según el art. 12 del reglamento respectivo, “la circunstancia de

No presentarse el condenado” a cumplir con el tiempo de encierro (incumplimiento

Grave), sumada a la realización de conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de

La reclusión nocturna, o que signifiquen su cumplimiento parcial, tales como atrasos en

Las horas de entrada y salida o presentarse a la unidad penal en manifiesto estado de

Ebriedad en dos o más oportunidades (incumplimiento reiterado).

La revocación debe ser decretada de oficio por el juez del crimen respectivo o a petición

De gendarmería de Chile, disponiendo la ejecución de la pena privativa o restrictiva de

Libertad por el plazo no cumplido (art. 12 ley 18.216).

Otras penas alternativas a la prisión en el derecho chileno:

a) Asistencia O° a programas de Prevención:

Pena facultativa, art 41° Ley 19366°, que junto con una multa tiene como propósito sustituir la pena de prisión, utilización poco frecuente por falta de medios para llevarla a cabo. Además se señala que su carácter correctivo la semeja más a una medida de seguridad que una pena propiamente tal.

b) Trabajo en beneficio de la comunidad:

Art 41° Ley 19366°, mismo propósito de consignar penas alternativas a las privativas de libertad. Aparece en verdad solo como pena sustitutiva de la multa y que no haya quebrantado la pena de Asistencia O° a programas de Prevención. Opera indirectamente como alternativa a la prisión, al permitir no aplicar el apremio que el inc 9° del Art 41 de la misma ley, para el caso de no pago de multa. Inc 10 del mismo art, señala el procedimiento del juez (fijar lugar, encargado del control, duración, etc.) no inferior a la sanción que se le conmute, ni superior al doble de ella.

- Excurso: Medidas alternativas a la prisión en el D° Comparado

* Suspensión simple CP Francés similar a nuestra remisión condicional, en Alemania a la suspensión condicional de la pena en limitado número de casos señalados en tal legislación.

* Libertad vigilada, institución de todos los ordenamientos de nuestra orbita cultural (se señalan los códigos y artículos de distintos países que la contienen y respectivos requisitos)

* Liberalidad semejante a nuestra Ley 18216° son las del CP Francés en sus artículos 132° – 40° de suspensión con puesta a prueba de las penas privativas de la libertad, para los casos de condenados por simples delitos de D° común a menos de 5 años de prisión.

Capitulo XX: Ejecución de las penas privativas de libertad

1.- El régimen de prisiones:

-Visión General

En la mayor parte de Europa existe una Ley de ejecución penitenciaria que acompañada muchas veces de la institución del juez de ejecución, se encargan de la aplicación de dichas leyes. Nuestra legislación está lejos de tal modelo, esta materia se regula en los artículos 79° y siguientes, de muy mala manera. Solo existe un DS de 1998 “Reglamente de establecimientos penitenciarios”

La Ley 18216 y el Citado reglamento, conforman un sistema basado en los siguientes principios; i) la imposición de la cuantía de la pena y la decisión de si se cumplirá en prisión o no (Sentencia del tribunal), ii) el régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad y de sus medidas alternativas (encargada a la autoridad penitenciaria), iii) Condenado a pena privativa, no beneficiado con medida alternativa, cumpliendo los requisitos correspondientes puede acceder a libertad condicional (ver también ley 19856°)

-Los internos y su régimen de trabajo

La distinción entre presidio reclusión o prisión (CP 32° - 88° - 89°) se diluye en el reglamento de establecimiento penitenciario vigente. Establece un régimen penitenciario común (art 24° y sig.) todos son internos. O° de trabajar de los condenados a presidio, art 61° del reglamento, para todos los internos (falta de aplicación real por capacidad)

-Clases de establecimientos penitenciarios

Art 11° al 23° del reglamento, señala; Centros de detención preventiva (CDP art 15° Prisión preventiva) Centros de Cumplimiento penitenciario (CCP clasificados según régimen) Centros Penitenciarios femeninos (CPF para mujeres) Centros de reinserción social (CRS Seguimiento asistencia y control de beneficiados con complimiento en libertad art 21°)

-La disciplina interna ¿legalidad en la ejecución de la pena?

Art 79° e inc 1 art 80° reiteran principio de legalidad. No obstante inc 2 del art 80° relativiza este principio (leer artículo 80°)

2.- Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusión. El régimen de libertad condicional

-Concepto y fundamento de la libertad condicional

No extingue ni modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad. Hoy en día se considera simplemente como la última etapa de las actividades y acciones para la reinserción social conforme a los artículos 92 y sig de reglamento penitenciario.

-Libertad condicional; última etapa en el proceso de reinserción social

Institucionalidad: Cada centro penitenciario tendrá un consejo técnico integrado por oficiales penitenciarios y profesionales de las áreas de rehabilitación

Actividades de reinserción social: estas deberán orientarse a remover anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva.

Los permisos de salida: tienen el objeto de preparar progresivamente la reinserción familiar y social del condenado:

1) Salida esporádica: otorgado con vigilancia con el objeto de que se visiten a sus parientes próximos o a las personas íntimamente ligadas con ellos en los casos señalados en art 100°, no puede ser por más de 10 o 6 horas dependiendo del régimen. Procedimiento; debe ser autorizada por el jefe del establecimiento quien revisara los antecedentes (gravedad de la pena, número de delitos, y cualquier referencia relativa a la confiabilidad del imputado 109°)

2) Salida dominical: salida los domingos hasta por 15 hrs sin vigilancia. Procedimiento; concedida por el jefe previo informe favorable del consejo técnico acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantara su condena. Se puede conceder a partir de doce meses previos a que cumplan con el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional, cumpliendo con los requisitos del art 110 del reglamento (leer ese artículo)

3) La salida del fin de semana: salida sin vigilancia desde 18 horas del día viernes hasta 22 horas día domingo como máximo. Procedimiento; concedida por el jefe del establecimiento previo informe favorable del consejo técnico. Solo puede concederse a condenados que durante tres meses continuos hayan dado cumplimiento cabal a la talidad de las O° que impone el beneficio de salida dominical.

4) La salida controlada al medio libre: salir durante la semana 15 horas máximo para concurrir a capacitaciones o búsqueda de trabajo. Es un permiso acumulable con el de salida de fin de semana. Procedimiento; concedida por el jefe del establecimiento previo informe favorable del consejo técnico (art 110°) Condiciones del beneficio: deben dar constancia al jefe de establecimiento del provecho que les reporto el uso del beneficio (certificado de alumno o contrato etc. 106 reglamento)

5) Libertad condicional: Modo de cumplir la pena en libertad bajo determinadas condiciones y una vez llenados ciertos requisitos. Su duración comprende todo el tiempo restante de la condena pero quienes hayan tenido muy buena conducta y ya hayan cumplido la mitad tendrán derecho a que por medio de un decreto supremo se les conceda la libertad completa mediante el indulto de la pena restante.

Forma de obtener la libertad condicional; se obtiene y se pierde por DS previo informe favorable de la comisión de libertad condicional.

Requisitos; I.-Tiempo servido de la condena impuesta: esto se cumple dependiendo de la pena; presidio perpetuo calificado (40 años), presidio perpetuo (20 años), más de 20 años (10 años), hurto y estafa a más de 3 años (3 años), parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación con homicidio, violación de menor de 14, trata de blancas, infanticidio, elaboración y tráfico de estupefacientes, cuando se hayan cumplido (2/3 condena), casos restantes (1/2 de la condena)

II.- Comportamiento del condenado: Que se haya observado conducta intachable (libro de vida), aprendido bien un oficio, haber asistido con provecho y regularidad a la escuela del establecimiento, habiendo aprendido a leer y escribir.

Condiciones a las que queda sujeto el reo liberto: no salir del lugar de su residencia son previa autorización del tribunal de conducta, asistir a una escuela o establecimiento de instrucción, desempañar el trabajo que se le haya asignado, una vez por semana en el cuartel de policía, una vez por semana en el tribunal de conducta, obedecer las órdenes de dicho tribunal.

Revocación: por DS a petición del tribunal de conducta en sig. casos: condena por ebriedad o cualquier delito y, incumplimiento grave de las condiciones impuestas artículo 35 reglamento.

Capitulo XXI: Causales de extinción de la responsabilidad

1.- Generalidades

Cuando una vez nacida la responsabilidad penal puede producirse el decaimiento de la pretensión punitiva del E°, por la imposibilidad de exigir (muerte imputado), porque la comunidad estima que ya no debiere exigirse (amnistía e indulto), lo concede la víctima, al ministerio público o al juez, perdonando al autor (perdón del ofendido, acuerdos reparatorios, principio de oportunidad, y

suspensión condicional del procedimiento o de la imposición de condena), o por prescripción de la acción penal y de la pena. Estas son las causales de extinción de responsabilidad. Estas causales señaladas principalmente en el art 93° CP se diferencia de las eximentes del delito y de las excusas legales absolutorias, en que mientras estas excluyen la responsabilidad penal, por falta de las condiciones para considerar punible un determinado hecho, las causales de extinción de responsabilidad operan siempre después que ha sido posible exigir esa responsabilidad.

2.- Las causales de extinción de la responsabilidad en particular

A.- La muerte del responsable: (n.-1 art 93°) la responsabilidad penal se extingue por la muerte del responsable.

B.- El cumplimiento de la condena: (n.-2 art 93°) por cumplimiento de la condena se entenderá no solo como el pago completo y total de las penas pecuniarias y el servicio del tiempo, además; i.- El cumplimiento de la pena a través del beneficio de la libertad condicional (DL521), ii.- Cumplimiento íntegro y no revocado de la pena sustitutiva de reclusión nocturna (art 28° Ley 18216) y el transcurso del lapso de tiempo fijado para el cumplimiento de las en las medidas.

C.- Amnistía: (n.-3 art 93°) esta extingue por completo la pena y todos sus efectos. Se aprueban por quorum calificado el que aumenta en delitos terroristas.

D.- Indulto: (n.-4 art 93°) es también un D° de gracia, pero se diferencia de la amnistía por la menor amplitud de sus alcances y efectos. Procede respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada. El indulto es general, se encuentra limitada en la ley 18050, que prohíbe esta cualidad del presidente para condenados por delito terrorista.

a) Indulto y penas privativas de D°: art 43° y 44° CP señala efectos del indulto en r(x) a las inhabilidades. Estos son la reposición en el ejercicio de las profesiones titulares y la capacidad para ejercer cargos públicos. Cuando la inhabilitación es pena accesoria al indulto de la principal no la comprende a menos que se extienda expresamente art 43°.

I. Requisitos para que el condenado indultado pueda reingresar a la administración conforme al Estatuto Administrativo: debe cumplir los requisitos del art 11° letra e) y f) y del art 38 f) de la ley orgánica de la contraloría general de la república (son; no haber sido condenado a pena o simple delito 11° f), haber transcurrido 5 años desde la destitución subsecuente a la condena en sí, y estar en posesión de un DS de rehabilitación)

E.- El perdón del ofendido:

a. En delitos de acción privada: (n.-5 art 93°) solo opera respecto de penas impuestas por delitos de acción privada. Limitado número de delitos de acción privada, deja limitado campo de app. Son únicamente los delitos y faltas de injurias, calumnias, provocación al duelo y la denostación pública por no haberlo aceptado, y la celebración por menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus representantes legales.

b. En delitos de acción pública (acuerdos reparatorios): (241° CPP señala delitos de acción pública) el juez de garantía debe aprobar un acuerdo reparatorio entre la víctima y el imputado,

libremente y en conocimiento de sus D°, donde aprobado extingue total o parcialmente la responsabilidad penal del imputado que lo celebro. Los delitos con posibilidad de acuerdo reparatorio son los que afectaren bienes jurídicos de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. El juez puede excepcionalmente rechazar el acuerdo reparatorio por un interés público contenido en la persecución penal.

F.- El perdón oficial:

a. Principio de oportunidad: (170° CPP) cumplidos los plazos señalados, y sin el juez de garantía o fiscal regional, en su caso, revoquen la decisión del fiscal del ministerio público correspondiente. Generando la extinción de la acción penal.

Limitaciones: i) la pena del delito debe contempla en su marco inferior una igual o inferior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo, ii) no puede ser un delito cometido por f(x) público en el ejercicio de sus f(x), iii) no debe comprometer gravemente el interés público.

b. La suspensión condicional del procedimiento: (240 CPP) consiste en un acuerdo entre el fiscal, y el imputado, aprobado por el juez de garantía, en los casos señalados en la ley, donde el juez puede imponer al suspenso algunas condiciones que la propia ley le indica por un plazo no inferior a un año ni superior a tres. Extinguiéndose la responsabilidad penal, cumplidos los plazos señalados, se debe decretar el sobreseimiento definitivo. Procede en los casos donde considerando atenuantes y agravantes, donde la pena sea inferior a tres años de presidio o reclusión y siempre que no haya sido condenado con anterioridad por otro crimen o simple delito.

c. La suspensión de la imposición de la pena: (ultimo mecanismo de perdón oficial) esta entregado exclusivamente al resorte del juez de garantía, en delitos donde el fiscal solicite pena inferior a 541 días de presido o reclusión y cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento simplificado de los art 388° y siguientes del CPP. Consiste en dictar una sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y todos sus efectos durante seis meses, si concurrieren antecedentes favorables que no hicieran aconsejable la imposición de la pena, el tribunal dejara sin efecto la sentencia y se dictara el sobreseimiento definitivo.

G.- La prescripción:

N.- 6 y 7 del art 93° establecen la prescripción como causal de extinción de la acción penal y de la pena, que consiste en la cesación de la pretensión punitiva del E°, por el transcurso del tiempo sin que el delito se haya perseguido o sin que pudiera ejecutarse la condena.

a. La prescripción de la acción penal:

Tiempo de la prescripción: art 94° CP:

• Crímenes con pena de presión, reclusión o relegación perpetuos, 15 años.

• Demás crímenes 10 años.

• Simples delitos 5 años.

• Faltas 6 meses.

Formas de contar el tiempo: se cuenta desde la comisión del delito, pero si el delincuente se ausenta del territorio nacional el tiempo de la prescripción se duplica durante el lapso de su ausencia (un solo día por dos de ausencia).

Momento en que comienza a correr la prescripción en casos especiales: cuando el delito queda en grado de tentativa o frustración la prescripción comienza desde el cese de la actividad del delincuente, mismo para todos los partícipes excepto el encubridor. En delitos permanentes corre desde el termino del E° antijurídico, lo mismo en delitos habituales, en los delitos continuados o de emprendimiento se constituye la prescripción de cada delito por separado, en los delitos instantáneos de efecto permanente desde el momento en que se realizó el delito.

Suspensión e interrupción de la prescripción: art 96° CP la prescripción de la acción penal se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle,

Continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido.

b. Prescripción de la pena:

Tiempo de prescripción: la prescripción de la pena se refiere únicamente a las impuestas por sentencia ejecutoriada y prescriben según su art 97° CP

Forma de contar el tiempo: Comienza a correr desde la fecha de sentencia de término o el quebrantamiento de la condena, art 98° CP. En un quebrantamiento de condena se cuenta desde el día en que se produce pero para determinar el tiempo de la prescripción se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento.

Interrupción de la prescripción de la pena: por su naturaleza, esta solo se interrumpe por la misma razón que lo hace la acción penal, esto es cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente un crimen o simple delito sin perjuicio de que comience a correo otra vez.

Disposiciones comunes a ambas prescripciones: art 101° y 102° CP ambas corren a favor o en contra de toda clase de personas y ser a declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se hallé presente en juicio.

c. La llamada media prescripción: nada relevante.