derecho_penal_i-c02 resumen libro politoff matus y ramirez

Resumen Derecho Penal de Sergio PolitoffNICOLÁS ZOLEZZI BRIONES________________________________________________________________________________________________

CAPITULO 2

FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL

Las teorías sobre la función de la pena pueden reducirse a dos ideas

centrales: punitur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha

pecado (teorías absolutas) y punitur, ne peccetur, es decir, se castiga,

para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas)

LA PENA COMO EXPIACIÓN PORQUE SE HA PECADO

En rigor, las teorías absolutas (o de la justicia) prescinden de cualquier fin

utilitario de la pena, ya que ella obedecería a la exigencia de la justicia.

El fundamento de KANT: si la justicia perece, no hay valor alguno para la

vida de los hombres sobre la tierra. La imposición de la pena es, pues, un

imperativo categórico: se impone al delincuente porque se ha delinquido. Si

se impusiera para tal efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al

hechor como “medio para obtener propósitos ajenos” y no como exigencia

ética, como mandato de nuestra conciencia (razón ética)

También para HEGEL: la pena es una necesidad dialéctica. El Estado, y con

ello el orden jurídico del Estado, es la más alta realización de idea moral. El

Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la

razón que se expresa en voluntad. El delito es, pues, la negación del

derecho. La pena, es entonces, la negación de la negación y con ello “el

restablecimiento del derecho” (razón lógica)

Para JOHAN FRIEDRICH HERBART, sobre la doctrina del fundamento

“estético” de la pena, ella obedecía a una razón estética: el sentimiento de

desagrado que produce en la sociedad un delito que no ha sido castigado.

(razón estéticas)

También en Italia los postulados de la Escuela Clásica tenían su fundamento

en la idea de la retribución. Para CARRARA, la pena tiene un fundamento en

si misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el

restablecimiento del orden externo de la sociedad.

LAS TEORÍAS RELATIVAS (TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN)

Las teorías relativas, según las cuales la pena no se impone por exigencias

fundadas en el talión, en un mal que es retribución necesaria (por razones

éticas, lógicas o estéticas) al mal del delito, sino para prevenir nuevos

hechos semejantes.

1


Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, la prevención general,

las que fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás, y la

prevención especial, las que tienen la mira de obrar sobre el hechor

mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de

cometer nuevos delitos.

A. LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL

La forma más tradicional de esta teoría se funda en la idea de la

intimidación de potenciales delincuentes. La pena que se impone al

hechor de un delito debe servir de advertencia para los demás.

PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH. Su tesis fundamental fue la

idea de la pena como coacción psicológica: lo que mueve al hombre a

cometer delitos es su “capacidad de apetecer”, la que debe ser

contenida mediante otro estimulo. La apetencia para realizar la acción

prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el

resultado de la misma será un mal mayor que el que pueda resultar de

no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese conocimiento lo obtiene el

ciudadano si el “mayor mal”, es decir, la pena, es determinada con

claridad, junto con el hecho por el que se la conmina, antes de su

eventual perpetración. La pena apunta, pues, a la sociedad y no al

hechor mismo. De ahí que las penas impuestas en el caso concreto

aparezcan con frecuencia desproporcionadas.

A. LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL: LA PENA COMO

INSTRUMENTO DE REINSERCIÓN SOCIAL

Cuando la misión del Derecho penal consiste en contener al hechor de la

comisión de nuevos delitos, se habla de prevención especial. El efecto

preventivo puede tener lugar, sea impidiendo con fuerza física que el

hechor recaiga en el delito, sea persuadirlo o llevarlo a condiciones tales

que se abstenga de ello. Esto ultimo acontece, sea por la vía de la

educación o el adiestramiento, sea mediante una intervención en el

cuerpo del delincuente (por ejemplo, castración)

VON LISZT, considerado un importante representante de esa tendencia

resumía su punto de vista así:

1. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser

corregidos.

2. Intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos.

3. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.

2


OTRAS TENDENCIAS. LA IMPUGNACIÓN DE LA LEGITIMIDAD DE LA

PENA ESTATAL

A. LA DESCRIMINALIZACIÓN

Se entiende por descriminalización el proceso por el cual determinada

conducta, a la que la ley asigna pena, pierde su carácter de merecedor

de pena, el cual se completa con la supresión de la respectiva

disposición penal, sin que la amenaza penal sea reemplazada por otra

reacción formalizada del sistema represivo del Estado. Un buen ejemplo

es la reciente descriminalizacion en Chile de los delitos de adulterio y

amancebamiento.

Como se explica en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de

Europa, se puede proceder a descriminalizar una conducta que hasta

entonces era punible si:

1. Esa conducta se considera como legitima;

2. Una opinión distinta sobre el papel del Estado y/o sobre los

D.D.H.H. conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo

respecto de cierto tipo de conductas;

3. Se concluye que, en ciertos casos, en mejor no hacer nada

(cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reconozca la

admisibilidad de la intervención del Estado;

4. Si otra manera de reaccionar aparece mejor que la penal.

Se suele hablar también, en este orden de consideraciones, de una

“reorganización social” de relaciones que, disciplinadas de otra manera,

evitan la actuación del sistema represivo penal.

Hay diversas instituciones y relaciones sociales (familia, escuela,

empresa, asociación) que podrían asumir igualmente determinados

mecanismos de control, sustrayendo eventuales conflictos del abstracto

ámbito penal.

B. DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN

El reduccionismo penal se integra también con la despenalización, por

la cual se entiende el reemplazo de la sanción penal por una reacción de

otro sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determinadas

contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil)

También pertenece al reduccionismo del sistema penal la mitigación,

esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos

3


severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras

alternativas que importen un menor estigma en el concepto social) o la

calificación como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito.

La mitigación, al igual que la descriminalización y despenalización,

responden a la evidencia del alto costo individual, familiar y social de la

aplicación de la jurisdicción penal, particularmente por provocar un

estigma que dificulta en vez de favorecer la reinserción social, a cambio

de lo que suele ser sólo una pseudosolución de conflictos, mejor

abordables por otros sistemas. El recargo del aparato encargado del

sistema penal (policía, jueces, gendarmería, etc.,), por la hipertrofia

innecesaria de las conminaciones penales y de las penas severas,

contribuye a su ineficacia. La policía y la justicia deben, entonces, por

fuerza establecer prioridades, lo que lleva a dejar terreno libre a gran

numero de infracciones, para las cuales la ley penal se convierte en un

“tigre de papel”.

C. EL PARADIGMA ABOLICIONISTA

CAPITULO 4

LA LEY PENAL Y SU APLICACIÓN

LAS FUENTES DEL DERECHO

A. EL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE

El principio de legalidad (o de reserva legal) de los delitos y de las

penas se encuentra también consagrado en los incisos 7º y 8º del Art.

19, Nº 3, de la Constitución, con arreglo a los cuales “ningún delito se

castigara con otra pena que la que le señala la ley promulgada con

anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al

afectado” (nulla poena sine lege) y “ninguna ley podrá establecer penas

sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella”

(nullum crimen sine lege) Ambos preceptos se encuentran también en el

articulo 1º, inc. 1º, del C.P. y el principio relativo a la legalidad de las

penas se reitera asimismo en el art. 18 del mismo cuerpo legal.

La legalidad de los delitos (nullum crimen sine lege) significa que, por

elevada que sea la dañosidad social que se atribuya a una clase de

conductas, no puede el Estado imponerles sanciones penales sino

cuando la ley expresamente así lo haya dispuesto.

Efectos del señalado principio son los siguientes:

4


a) Ningún hecho puede considerarse delito ni sometido a pena si una

ley anterior a su comisión no lo ha previsto como tal (lex previa);

b) La ley que determina la punibilidad del hecho debe estar escrita

(lex scripta);

c) La ley tiene que describir con precisión en qué caso se impone

pena y señalar cuál es la medida de ésta; el interprete está ligado

a esa determinación (lex certa).

B. LA LEY COMO ÚNICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA

El requisito de que la ley sea escrita (lex scripta) excluye el derecho

consuetudinario como fuente de punibilidad.

Como fuente solamente mediata del Derecho penal está “el espíritu de

la legislación”, en cuanto puede servir de base a la interpretación de la

ley, con arreglo al art. 24 del Código Civil, pero ni ella, ni la costumbre

son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer

penas.

En cuanto a los decretos con fuerza de ley, la Constitución de 1980, en

su artículo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas

en el Presidente de la Republica, siempre que no se extienda “a materias

comprendidas en las garantías constitucionales”, entre las que se

contiene el principio de legalidad o reserva.

No son leyes y no constituyen fuente legitima del Derecho penal los

decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los órganos

del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar.

El principio de legalidad excluye la costumbre, la ley del contrato, la

jurisprudencia, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas

como fuente directa del Derecho penal, pero un reglamento puede

operar de manera complementaria en el sistema penal, como el

Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios.

a) LAS LEYES PENALES EN BLANCO

Puede suceder, tanto en el Código Penal, como en leyes especiales,

que la ley se limite a establecer una determinada amenaza penal,

dejando la precisión, el “relleno” del contenido de la conducta

conminada con esa pena a otra autoridad, de rango inferior al

legislador (reglamentos, ordenanzas o simples mandatos de la

autoridad administrativa)

5


MEZGER hablo de leyes penales en blanco impropias, es decir,

aquellos casos en que el complemento se halla previsto en el mismo

Código o la ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley; y

leyes penales en blanco propiamente tales que son las que

remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma

de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición

normativa emanada de la autoridad administrativa.

El fundamento de la existencia de estas figuras consiste en el hecho

de que existan materias que resultarían inconveniente fijar en el

texto legal, cuando la materia de prohibición esté sujeta a cambios o

suponga precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por

instancias que poseen la información pertinente.

El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su

constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de

reserva legal.

En todo caso, el principio de legalidad puede entenderse respetando

si los presupuestos de la punibilidad, esto es, la descripción de la

conducta y la determinación de la pena están establecidos por las

normas (sancionatorias y complementarias) con la suficiente claridad

y publicidad.

b) LOS TRATADOS INTERNACIONALES

De acuerdo al art. 5º, inc. 2º de la Constitución, se infiere que los

preceptos de los tratados internacionales en materia de D.D.H.H. se

incorporan a la Constitución material, en cuanto ésta hace un reenvió

directo a dichos tratados, como limitaciones a la soberanía estatal. El

efecto práctico es que los convenios o tratados internacionales sobre

D.D.H.H. tienen un rango especial, que los diferencia de otros

tratados, ya que, al incorporarse a la Constitución, no sólo dan lugar

a reclamar la inaplicabilidad de un texto legal cuando éste está en

contradicción con sus disposiciones, sino que procede utilizarlos

directamente en la interpretación de la ley penal.

C. LA ANALOGÍA

Del principio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta se desprende

la prohibición de la analogía. Se entiende por analogía la transposición

de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un

argumento de semejanza. Se distingue entre analogía legal (analogía

6


legis) y analogía jurídica o de derecho (analogía juris), según que la

transposición corresponda, respectivamente, a una disposición legal

particular o a principios o conceptos jurídicos deducidos del

ordenamiento jurídico en su conjunto.

La aplicación por analogía de la ley penal está prohibida en el Derecho

penal como consecuencia del principio de legalidad, ya que éste exige

que cada hecho punible esté descrito por la ley de la manera mas

precisa posible.

D. LA JURISPRUDENCIA

Aunque la ley y no el juez, conforme al principio de reserva, es fuente del

Derecho penal, la jurisprudencia constituye una fuente mediata o

indirecta de importancia evidente. El juez no puede producir delitos o

penas, pero su función de interprete de la ley, particularmente en la

determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la

descripción de los preceptos legales, le concede el significado de fuente

de producción derivada del Derecho penal. De ello se sigue que la

interpretación constante y uniforme de la norma de una determinada

manera crea “expectativas” (las personas suelen confiar en una

determinada interpretación del texto legal)

E. LA DOCTRINA

A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que puede motivar

en la jurisprudencia y en la reforma legal, las opiniones de los

especialistas y las consideraciones sistemáticas que integran la

dogmática penal no tienen el carácter de fuente del Derecho penal y sólo

puede atribuírseles el significado de un complemento necesario.

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

A. PLANTEAMIENTO GENERAL

Cada norma jurídica, también las del Derecho penal, por

cuidadosamente que esté formulada, requiere de interpretación. La

circunstancia de que, con arreglo al principio de tipicidad (lege stricta,

poenalia sunt restringenda) las conductas punibles deban poder

subsumirse exactamente en una descripción legal no significa, por

supuesto, que en ella pueda describirse el hecho concretamente

perpetrado y su concreto autor. La principal tarea del jurista es,

precisamente, fijar el sentido y alcance de una regla, abstractamente

7


concebida, para poder aplicarla a una situación concreta de la vida real.

El legislador no puede esclarecer su pensamiento sobre cada concepto y

es tarea del juez penetrar en el sentido de la ley y aplicarla en función

de ese sentido. Sólo por excepción es la propia ley la que hace la

interpretación (interpretación autentica). Como regla general, incumbe

al juez la interpretación y la aplicación del derecho al caso concreto.

B. LOS INTERPRETES DE LA LEY PENAL

Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:

a) Interpretación publica u oficial, también llamada

interpretación de autoridad, y es la que se origina en la

competencia de los órganos del Estado. La interpretación

publica u oficial puede ser, a su vez, interpretación autentica

o legal, que es la que se hace el propio legislador, ya sea en

la misma ley que se trata de interpretar (contextual) o en una

ley dictada expresamente para tal efecto (posterior), e

interpretación judicial, que es la que hace el juez, al aplicar

las normas abstractas de la ley a los casos concretos de que

conoce.

b) Interpretación privada, doctrinal o extraoficial, y es la que

procede de los juristas que cultivan la ciencia del derecho, de

carácter meramente cognoscitivo y carente de fuerza

vinculante.

C. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN

Nuestro derecho positivo contiene reglas de interpretación (Arts. 19 a 24

del Código Civil). A ellas concedía ANDRES BELLO, su autor, valor

obligatorio para “la legislación toda”, también para las leyes penales.

a) LA INTERPRETACIÓN GRAMATICAL O LINGÜÍSTICA

Punto de partida es lo que se llama elemento gramatical (Art. 19,

inciso 1º del C.C.). Sobre la base de ese precepto se ha resuelto que

“cuando el análisis gramatical y sintáctico revelan un sentido claro,

ése es el definitivo”. La literalidad fija el limite de la interpretación

de la ley penal, en obedecimiento al principio lex stricta.

Ahora bien, el sentido literal posible de un texto legal se determina

con arreglo a tres reglas, contenidas en los artículos 20 y 21 del

Código Civil:

8


1. Dice el art. 20, en su primera parte, que “las palabras de la

ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso

general de las mismas palabras”. La opinión predominante

en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el “sentido

natural y obvio” recurriendo pura y simplemente al

Diccionario de la Real Academia Española.

2. Otra regla para determinar el tenor literal de una ley se

contiene en la parte final del mismo art. 20 del Código Civil,

que dice: “pero cuando el legislador las haya definido

expresamente (las palabras) para ciertas materias, se les

dará en éstas su significado legal”.

3. La tercera regla se contiene en el art. 21 del mismo Código,

que dispone que: “las palabras técnicas de toda ciencia o

arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la

misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que

se han tomado en sentido diverso”.

b) LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

Nuestro legislador parece haberse guiado –en su art. 19 del C.C.-

por una visión ecléctica que recoge los dos criterios

precedentemente enunciados: “bien se puede, para interpretar una

expresión obscura de la ley, recurrir a su interpretación o

espíritu (teoría objetiva), claramente manifestados en ella

misma o en la historia fidedigna de su establecimiento (teoría

subjetiva)”.

La finalidad de la de la ley (telos), que el interprete debe buscar –

solo si la expresión de la ley de que se trata es obscura, ya que

prima la literalidad cuando el sentido de la ley es claro- se

encuentran, así, por dos vías: La objetiva, esto es, tratando de

desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma y la

subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su

establecimiento.

La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el

auxilio del método sistemático, ya que los preceptos jurídicos

forman parte de sistemas, que requieren una interpretación

armónica. Ese concepto se expresa en el art. 22 del C.C. en los

términos siguientes: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el

9


sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas

ellas la debida correspondencia y armonía”.

La argumentación sistemática procura hallar el sentido de la norma

legal a través de su integración en la lógica del conjunto del orden

jurídico a que pertenece.

El carácter teleológico de la interpretación se expresa asimismo en

la significación del bien jurídico tutelado como elemento

fundamental para la comprensión de los ingredientes de las figuras

legales.

c) OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

La doctrina añade otros criterios reguladores de la interpretación.

Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los

siguientes:

1) Los criterios de proporcionalidad : ellos significan, por

una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de

existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la

determinación de las penas), y, por la otra, que entre

diversas opciones, el interprete debe elegir la menos

dañosa: Si hay forma de resolver un conflicto por la vía

civil o administrativa, sin recurrir a las más severa, que

ofrece el sistema penal, deben preferirse aquéllas;

2) El principio pro reo

3) La equidad natural: según algunos se trata de un

“principio supletorio” –y así lo señala el art. 24 del C.C. al

referirse a la “equidad natural”, junto al espíritu general

de la legislación, “en los casos en que no se puedan

aplicarse las reglas de interpretación precedentes”.

4) Otros recursos de la hermenéutica

EL ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL

Respecto de la aplicación de la ley penal se distinguen las disposiciones

concernientes al ámbito de su vigencia espacial, temporal y personal.

Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se

refieren, sobre todo, a los conflictos de interpretación que puedan suscitarse

respecto de la aplicación de la ley penal chilena cuando el hecho punible

10


ofrece un aspecto internacional, ya sea por el lugar en que se cometió o por

la nacionalidad del hechor o de la víctima.

El concepto de vigencia temporal de la ley penal se refiere, en especial, a

las cuestiones sobre su retroactividad e irretroactividad y sobre su eventual

ultractividad (posibilidad de que la ley siga rigiendo para ciertos hechos

acaecidos durante su vigencia, después de su derogación)

El ámbito de vigencia personal concierne sobre todo a las categorías de

personas que, eventualmente, pueden quedar substraídas al poder punitivo

de nuestro país.

A. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

LOS PRINCIPIOS SOBRE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

CHILENA

1) PRINCIPIO BÁSICO: EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD

Establece el art. 5º del C.P. (1º parte) que “la ley penal chilena es

obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los

extranjeros”.

Si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros,

el art. 6º del C.P. sólo autoriza su persecución en los casos

determinados por la ley.

a) EL CONCEPTO DE TERRITORIO

El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la

soberanía del Estado. El art. 5º del C.P. (2º parte) establece que

“los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan

sometidos a las prescripciones de este Código”.

Con arreglo al art. 593 del C.C. debe distinguirse el mar adyacente

propiamente tal o mar territorial (“hasta la distancia de doce

millas marinas mediadas desde las respectivas líneas de base”) y

que es de dominio nacional, y el espacio marítimo denominado

zona contigua, que se extiende “hasta la distancia de veinticuatro

millas marinas, medidas de la misma manera”, sobre el cual el

Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la

“prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y

reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios”. La

opinión dominante tiende a admitir que la regla del art. 5º del C.P.

se refiere al mar adyacente o territorial.

11


En cuanto al espacio aéreo, dispone el art. 1º del Código

Aeronáutico que “el Estado de Chile tiene soberanía exclusiva del

espacio aéreo sobre su territorio”.

b) EL TERRITORIO FICTICIO: EL PRINCIPIO DE LA BANDERA

Dispone el art. 6º, Nº 4, de nuestro C.O.T., que quedan sometidos

a la jurisdicción de los tribunales chilenos los delitos perpetrados

“por chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno”. No se

trata aquí de un caso de extraterritorialidad en la aplicación de la

ley chilena, sino de una fictio juris de territorialidad, admitida

universalmente. Quedan sometidos, por ende, a la jurisdicción

chilena todos los delitos cometidos a bordo de un buque chileno

en alta mar, por pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes

ocasionales, etc., cualquiera sea su nacionalidad.

Si se trata de naves chilenas que se encuentran en aguas

territoriales extranjeras, se distingue entre naves mercantes y

naves de guerra (Art. 6º, Nº 4, del C.O.T.). la doctrina y los

instrumentos internacionales más modernos prefieren distinguir

entre naves privadas (naves mercantes, navíos exploradores o en

misiones científicas) y naves publicas (buques de guerra, los

hospitales, barcos del Estado en misión científica, diplomática o

cultural y las embarcaciones-cisternas del Estado)

Si se trata de delitos cometidos en naves privadas que se

encuentran en aguas jurisdiccionales extranjeras debe entenderse

–ya que la ley guarda silencio al respecto- que Chile reconoce

jurisdicción del país en que la embarcación se halla surta.

En los casos de delitos cometidos en naves publicas en aguas

jurisdiccionales extranjeras –de acuerdo con la doctrina

universalmente admitida- a la ley del Estado a que pertenecen las

naves (parte final del Nº 4 del art. 6º del C.O.T.)

Si se tratan de aeronaves privadas chilenas ellas quedan

sometidas a la ficción de la ley de la bandera, si sobrevuelan la

alta mar y, también, en el caso de sobrevolar “tierra de nadie”.

Si se trata de aeronaves privadas, que vuelan sobre el espacio

aéreo de otro Estado, debe tenerse presente que el ejercicio de la

jurisdicción penal por dicho Estado no es una obligación de éste,

12


sino una facultad. Si ese Estado quiere ejercer su jurisdicción es

asunto suyo.

2) EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL CHILENA

Las situaciones en que, excepcionalmente, la ley penal chilena puede

tener aplicación extraterritorial, están previstas en los arts. 6º C.P., 6º

DEL C.O.T., 3º del C. de J.M., 106 del C.P., 1º de la ley Nº 5.478 y en

algunas disposiciones de la Ley de Seguridad del Estado. Esas reglas

son expresión de los llamados principio de personalidad, principio

real o de defensa y principio de universalidad.

a) EL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD O NACIONALIDAD

(ACTIVA Y PASIVA)

Los casos en que la ley penal chilena tiene aplicación

extraterritorial en virtud del principio de la personalidad activa,

propiamente tal, se reduce a:

1) “el chileno que, dentro del país o en el exterior,

prestare servicios de orden militar a un estado

extranjero que se encuentra comprometido en una

guerra respecto de la cual Chile se hubiese

declarado neutral, sufrirá las penas...” (Art. 1º de la

ley Nº 5.478)

2) que castiga a los “chilenos que, encontrándose

fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o

informaciones tendenciosas o falsas destinadas a

destruir el régimen republicano y democrático de

gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la

seguridad del país, el régimen económico o

monetario, la normalidad de los precios, la

estabilidad de los valores y efectos públicos y el

abastecimiento de las poblaciones” (Art. 4º, letra g)

de la ley sobre Seguridad del Estado)

3) la ley penal chilena es aplicable respecto de los

crímenes y simples delitos cometidos “por chilenos

contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin

haber sido juzgado por la autoridad del país en que

delinquió” (Art. 6º, Nº 6 C.O.T.)

13


b) EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA (PRINCIPIO DE

PROTECCIÓN)

No interesa aquí la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en

que el hecho se cometió, ya que están comprometidos

intereses o valores que el Estado considera de primordial

importancia.

la ley chilena se aplica a hechos ocurridos en el extranjero en

las hipótesis a que se refieren los Nºs 1º, 2º y 5º del art. 6º del

C.O.T. y el art. 3º, Nºs 2º y 3º del C. de J.M.

Así, quedan sometidos a nuestra jurisdicción los crímenes y

simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Republica

“por un agente diplomático o consular” que está “en el

ejercicio de sus funciones”, “la malversación de caudales

públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la

custodia en la custodia de documentos, la violación de

secretos (y) el cohecho, cometidos por funcionarios públicos o

por extranjeros al servicio de la Republica” ya la “falsificación

del sello del Estado, de las Municipalidades o establecimientos

públicos, cometida por chileno, o por extranjeros que fueren

habidos en el territorio de la Republica”. Además los

“cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en

comisiones del servicio” y “contra la soberanía del Estado y su

seguridad exterior o interior”.

c) APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD

Con independencia del lugar en que el hecho haya sido

cometido o de la nacionalidad del actor y/o de la victima, la ley

chilena es aplicable cuando aparecen comprometido un

numero limitado de bienes jurídicos, internacionalmente

protegidos, por considerarse patrimonio de todos los países. Es

bien sabido que el derecho internacional permite llevar a juicio

a los piratas por todo Estado que los capture. Nuestra ley (Art.

6º, Nº 7 del C.O.T.) establece la aplicación de la ley penal

chilena a la piratería, aunque los hechos que la configuran se

hayan realizado (como generalmente ocurrirá), fuera del

territorio nacional.

14


Esta disposición es una manifestación del principio de

universalidad o de la comunidad de intereses. Ese principio

también rige respecto de los crímenes y simples delitos

comprendidos en los tratados celebrados con otros países (Art.

6º, Nº 8, del C.O.T.)

EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS

1) Aplicación interna de la ley penal extranjera

2) Aplicación interna de sentencias judiciales extranjeras

LA EXTRADICIÓN

1) CONCEPTO

La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona

a otro Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para

ejecutar una pena ya impuesta. En el primer caso se puede hablar de

extradición para perseguir el delito y en el segundo caso de

extradición para hacer efectiva la condena.

La extradición se llama activa, si se considera desde el punto de vista

del Estado que pide la entrega (Estado requirente) y pasiva, si se la

contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la

entrega (Estado requerido)

2) CONDICIONES DE FONDO PARA LA EXTRADICIÓN

Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la

extradición, generalmente admitidos. Ellos conciernen a:

a) EL TIPO DE RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LOS

ESTADOS: la regla general es que los Estados estén

vinculados por un tratado de extradición, que es su mas

importante fuente.

b) LA CALIDAD DEL HECHO

I. Doble incriminación: es indispensable que el hecho

por el cual se pide la extradición esté prevista como

delito en el país que la solicita. Pero ese hecho debe

ser constitutivo de delito además en la legislación del

Estado requerido. Esa exigencia –que se contiene

explícitamente en el art. 353 del C.B.- es

universalmente admitida.

II. Gravedad del hecho: la extradición sólo es

admisible por delitos graves.

15


III. Delito común: la extradición no concierna a delitos

políticos

c) LA CALIDAD DEL DELINCUENTE: el C. de B. (art. 345)

dispone que “los estados contratantes no están obligados a

entregar a sus nacionales”, pero si niegan la extradición

estarán obligados a juzgarlos.

d) LA SITUACIÓN DE PUNIBILIDAD DEL HECHO

INCRIMINADO: desde el punto de la sanción del hecho se

requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

I. La acción penal o la pena no deben encontrarse

prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente

perseguible.

II. La amnistía concedida en el Estado requerido

después de la ejecución del hecho no obsta a la

extradición, según el art. 360 del C.B.

III. No se concede la extradición si el hechor ya ha

cumplido una condena en el Estado requerido por el

delito que motiva la solicitud y también obsta a la

extradición la sentencia absolutoria pronunciada por

los tribunales del Estado requerido y relativa al

mismo delito por el cual se la pide (Art. 358).

Tampoco se concede la extradición si el sujeto se

encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en

el Estado requerido por el delito que ha motivado la

solicitud (Art. 358)

IV. Un obstáculo para que se lleve a cabo la extradición

es la pena de muerte.

3) CONDICIONES FORMALES

4) EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN

En relación con los efectos cabe destacar el principio de especialidad

y el efecto de cosa juzgada.

La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado

requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito

cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en

la solicitud de extradición ni hacerlo cumplir condenas diferentes de

16


aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (377,

1º parte), salvo que se solicite una nueva extradición en razón de

esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el

procesamiento o la ejecución en su caso (377, 2º parte)

Una excepción tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el Estado

que requirió la extradición o cumplida la pena que se le impuso en el

juicio respectivo permanece voluntariamente en el territorio del

Estado requirente (renunciando, así, en forma tacita a la protección

que le otorgaba el Estado requerido) (377)

De acuerdo con el Art. 381 del C.B. la extradición produce efecto de

cosa juzgada, ya que “negada la extradición de una persona, no se

puede volver a solicitar por el mismo delito”.

B. LOS EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

a) EL PRINCIPIO BÁSICO: LA IRRETROACTIVIDAD

La ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una

persona debe ser castigada y en tal caso cuál hubiera de ser la pena

que deba imponérsele. Ellos constituyen un derecho humano

fundamental que está consagrado explícitamente entre las garantías

constitucionales (Art. 19, Nº 3, inc. 7º) y en el Código Penal (Art. 18).

El principio de la irretroactividad de la ley penal es una consecuencia

lógica del principio de la lex certa, que se contiene, de modo

implícito, en el Art. 1º del Código Penal.

b) LA “RETROACTIVIDAD BENIGNA”

Tanto el precepto constitucional (Art. 19, Nº 3, inciso 7º) como el art.

18 del C.P. consagran una excepción a la irretroactividad de la ley

penal, cuando ella es más favorable al reo.

De acuerdo con el art. 18, incisos 2º, 3º y 4º del C.P., “si después de

cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término,

se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique

una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella a su juzgamiento”.

Adviértase que el precepto emplea la expresión promulgare, de

suerte que la obligación de aplicar la nueva ley no nace con el acto

posterior de publicación, sino que ella existe desde el decreto

promulgatorio del Presidente de la Republica. Tampoco influye la

circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre

diferida.

17


Si la referida ley se promulga “después de ejecutoriada la sentencia,

sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el Tribunal de

primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deberá

modificarla, de oficio o a petición de oficio y con consulta a la Corte

de Apelaciones respectiva”. En el inciso final se advierte que la

aplicación del articulo no “modificara las consecuencias de la

sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones

pagadas o cumplidas y con las inhabilidades”.

Así como la analogía in bonam partem es generalmente admitida,

también es razonable que una ley posterior más benigna favorezca al

procesado, ya que el principio de la irretroactividad esta concebido

como garantía a favor de éste.

1) CONCEPTO DE LA LEY MÁS FAVORABLE

De acuerdo con el art. 18 del C.P. se aplica la ley penal más

reciente si esta ley es más favorable para el procesado o

condenado. La nueva ley puede ser más favorable, sea porque

con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida, sea

porque la pena que debe imponerse, de acuerdo con la nueva

ley, es menos severa.

¿Cómo decidir si la nueva regulación es más beneficiosa para el

reo?. La decisión corresponderá al juez, sobre la base de los

efectos reales que la paliación de una u otra ley tengan para el

afectado.

2) LAS LEYES INTERMEDIAS

Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero

bien puede suceder que se presenten tres o más leyes

sucesivas. Se llama ley intermedia aquella promulgada después

que el hecho se había ejecutado, pero antes que se pronuncie

sentencia de termino. ¿Debe aplicarse esa ley más favorable al

procesado, a pesar de que ella no regía cuando el hecho se

cometió, pero tampoco cuando la sentencia debía

pronunciarse?. La opinión mayoritaria dice que debe ser

aplicada. Se argumenta para ello que el art. 18, inc. 2º, se limita

a exigir que una ley más favorable se haya promulgado después

de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de

termino, sin referirse a la extensión de su vigencia. Se añade

18


que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en

la tramitación de los procesos judiciales, ya que probablemente

una mayor celeridad se habría traducido en el pronunciamiento

de la sentencia todavía bajo vigencia de la ley más favorable.

Tal es también opinión de la jurisprudencia.

3) LAS LEYES TRANSITORIAS: LEYES TEMPORALES Y

LEYES EXCEPCIONALES

c) IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES SOBRE

MEDIDAS DE SEGURIDAD

CURY y POLITOFF convienen en que las leyes creadoras de medidas

de seguridad, por tener carácter penal y no meramente

administrativas, quedan sometidas al principio de irretroactividad de

tales normas.

d) EL TIEMPO DE EJECUCIÓN DEL DELITO

C. LA EFICACIA DE LA LEY PENAL EN CUANTO A LAS PERSONAS

El ámbito personal de validez de la ley penal tiene su punto de partida

en el principio de igualdad ante la ley.

Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la función, que

sustraen a ciertas personas de la persecución penal, ya sea enteramente

o con respecto a algunos hechos, sobre la base de normas o principios

del Derecho Internacional o a preceptos del Derecho interno.

a) EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD

1) EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DEL SOBERANO

(PRINCEPS LEGIBUS SOLUTUS EST)

En Chile, como sucede generalmente en los regímenes

republicanos, no se admite forma alguna de inviolabilidad para

el Presidente de la Republica, quien está sometido a la ley

penal, como cualquier ciudadano.

2) LA INVIOLABILIDAD DE LOS PARLAMENTARIOS

Con arreglo al art. 58 de la Constitución, “los diputados y

senadores sólo son inviolables por las opiniones que

manifiestan y los votos que emitan en el desempeño de sus

cargos, en sesiones de sala o de comisión”. Esta inviolabilidad,

que se consagra en la mayoría de los sistemas legales, tiene

por objeto la protección de la libertad parlamentaria de

expresión y de voto.

19


3) La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema

El art. 76 de la Constitución, tras establecer, en su inciso 1º,

que los “jueces son personalmente responsables por los delitos

de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las

leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida

administración de justicia y, en general, de toda prevaricación

en que incurran en el desempeño de sus funciones”, añade, en

el inciso 2º, respecto de los miembros de la Corte Suprema,

que “la ley determinara los casos y el modo de hacer efectiva

esta responsabilidad”. El art. 324 del C.O.T., en cambio, sobre

la base de lo que se ha llamado una “ficción de infalibilidad”,

dispone que tal disposición “no es aplicable a los miembros de

la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia en las

leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación

ni a la torcida administración de la justicia”. Como señala

CURY, esto equivale a “establecer para dichos magistrados una

autentica inmunidad en relación con los delitos aludidos, que

son prácticamente todos los mencionados por la disposición

constitucional, con excepción del cohecho”.

b) LAS INMUNIDADES CON ARREGLO AL DERECHO

INTERNACIONAL

Los privilegios que se fundan en el Derecho Internacional conciernen

a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito,

o temporalmente, y a los agentes diplomáticos acreditados. Estas

categorías de personas gozan de inmunidad de jurisdicción, ya que el

art. 1º del C. de P.P. establece que quedan excluidos de la facultad de

los tribunales de justicia para juzgar los delitos que se cometan en

nuestro territorio, “los casos exceptuados por tratados o

convenciones internacionales”.

1) SITUACIÓN DE LOS JEFES DE ESTADO EXTRANJERO

Con arreglo al art. 297 del C. de B. –que consagra una norma

especial de la costumbre internacional- la ley penal chilena no es

aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de

visita en el territorio nacional. Aunque algunos escritores

consideran que esta causal de inviolabilidad absoluta con relación

al derecho interno sólo debiera operar para las visitas oficiales, el

20


C. de B. No establece tal limitación, de suerte que las visitas de

incógnito del Jefe de Estado extranjero están también

comprendidas en la inmunidad.

2) LOS DIPLOMÁTICOS DE ESTADOS EXTRANJEROS

De conformidad con el art. 298 del C. de B., gozan de una

excepción semejante a las de los Jefes de Estado extranjeros, los

diplomáticos de dichos Estados, “así como sus empleados

extranjeros y las personas de las familias de los primeros, que

vivan en su compañía”. La disposición citada reproduce lo

preceptuado en la Convención de Viena sobre Relaciones

Diplomáticas. Cabe tener presente que el art. 120 del C.P. castiga

al que viola “la inmunidad personal o el domicilio de un

representante de una potencia extranjera”.

En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de

inmunidad de jurisdicción “por los delitos ejecutados en el

ejercicio de las funciones consulares” (art. 43, Nº 1, de la

Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

c) OBSTÁCULOS PROCESALES QUE NO CONSTITUYEN

EXCEPCIÓN

Pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las

querellas de capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevado a cabo

las exigencias precesales prescritas son de aplicación irrestricta las

normas del Derecho penal material.

21


LA TEORÍA DEL DELITO

CAPITULO 5

CONCEPTOS BÁSICOS

A.

B. EL HECHO PUNIBLE

La teoría del delito no estudia los elementos especiales y característicos de

cada una de las figuras delictivas (que son objeto de la Parte Especial del

Derecho penal), sino aquellos componentes del concepto del delito que son

comunes a todos los hechos punibles.

CONCEPTO DE DELITO EN LA DOGMÁTICA

Según el articulo 1º del código penal “es delito toda acción u omisión

voluntaria penada por la ley”.

La doctrina predominante define el delito como una conducta (acción u

omisión), típica, antijurídica y culpable.

Los presupuestos de la punibilidad son: Una conducta (acción u omisión), la

tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

NOCIONES BÁSICAS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO. VISIÓN DE

CONJUNTO

A. LA CONDUCTA

El primer elemento de la teoría del delito es la acción u omisión,

conceptos ambos que se quiere abarcar la voz conducta. Se entiende

solo la conducta humana, ya que los animales no actúan.

Nuestra legislación no admite la responsabilidad penal de las personas

jurídicas.

Un aspecto que, como se verá más adelante, es objeto de discusión, lo

constituye la pregunta de hasta qué punto la voluntad pertenece a la

acción. Es claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta,

no sólo los meros pensamientos y sentimientos, sino también aquellos

modos que son enteramente independientes de la voluntad e

incontrolables por ésta, como los movimientos reflejos (Ej. : el acto

instintivo de espantar una mosca, que puede distraer el conductor de la

ruta y hacerlo perder el control de su vehículo), los calambres u otros

movimientos espasmódicos, los actos inconscientes y aquellos

22


realizados bajo vis absoluta (fuerza irresistible) (por ejemplo, alguien es

lanzado contra un escaparate o se le empuja a una piscina donde cae un

nadador).

B. LA TIPICIDAD

La acción u omisión es típica si corresponde a la descripción legal de un

hecho punible, ya que esta se consagra en el Código Penal o en una ley

penal especial. A diferencia del delito civil, que supone la posibilidad de

un hecho ilícito no previsto formalmente en un texto legal, el delito penal

debe estar previamente descrito en la ley (principio nullum crimen sine

lege, de donde arranca la tipicidad).

Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito

determinado. Por ejemplo, “el que mate a otro” (Art. 391 del C.P.).

Con el estudio de la tipicidad se puede saber que un determinado

comportamiento no es relevante para el derecho penal, si esa conducta

no puede ser subsumida en la descripción legal. Pero permite también

saber que conducta es relevante, aunque sea provisionalmente (porque

bien puede existir adecuación típica, pero faltar los demás elementos

necesarios para constituir el hecho punible, el cual puede quedar

excluido en otros ámbitos).

El requisito de tipicidad se encuentra explícitamente previsto en el

articulo 19, numero 3, inciso 8º de la Constitución Política, donde se

proclama “ninguna ley podrá establecer penas sin que la

conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella”.

C. LA ANTIJURICIDAD

La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser

antijurídica para que exista un hecho punible. Como las figuras

descritas son hechos ilícitos ( esto es, previstos como tales por estimarse

socialmente dañosos) debieran en principio ser también antijurídicas

aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Y

sin embargo ello no es siempre así. Puede decirse que la adecuación

típica es un indicio de que existe una conducta antijurídica. El que

destruye la cortina de una sala de cine realiza una conducta típica, el

delito previsto en el art. 484 del C.P. que sanciona a los que en la

propiedad ajena causaren algún daño..., pero esa conducta no es

antijurídica (es decir, no está prohibida), si la destrucción de la cortina

tuvo por objeto apagar el incendio que se había declarado en la sala y no

23


había otro medio para impedir la propagación del siniestro. El indicio de

la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificación (en el

caso propuesto, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, Nº 7, del

C.P.)

La teoría de la antijuridicidad puede ser mirada a menudo como el

reverso de las causas de justificación. Además, incumbe fijar los

presupuestos de una eventual exclusión del probable ilícito de que es

indicio la adecuación al supuesto típico.

D. LA CULPABILIDAD

Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuridicidad es posible

afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado, sin

embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizo.

Antes de llegar, en el análisis, a emitir un juicio sobre la culpabilidad del

hechor, la información que hemos reunido hasta aquí (a propósito del

carácter injusto de la conducta) es principalmente objetiva. La intención

del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio psíquico no son

considerados, en general, para decidir sobre la adecuación típica y sobre

la antijuricidad. El énfasis aparece puesto en la dañosidad social, en la

lesión de los bienes jurídicos tutelados.

Existen, sin embargo, como veremos luego, por excepción, determinados

elementos subjetivos del tipo legal. Esto es, que el tipo legal no

consiste solo en la descripción de una conducta objetiva, sino que se

integra, además, un elemento subjetivo confundante con el injusto. Pero

esos datos subjetivos “no fueron recogidos en interés del autor, sino del

hecho” y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan

ubicados consecuentemente en el ámbito de la tipicidad.

En cuanto a la culpabilidad, es solo en ese plano en el que se suscita el

asunto de la responsabilidad, de la imputación subjetiva del hecho a

su autor. Así como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas

que la excluyen (las causales de justificación), así también hay causas

que excluyen la culpabilidad (las causas de exculpación)

Con todo, a diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se

integra con elementos negativos (excluyentes), es decir, con la ausencia

de causas de justificación, la culpabilidad se integra, no solamente con

elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpación,

sino también con elementos positivos (fundamentadores), en los que se

24


apoya la imputación subjetiva. Estos elementos fundamentadores de la

culpabilidad son el dolo y la culpa.

a) EL DOLO Y LA CULPA

Al autor del hecho se le reprocha mas, el resultado objetivo, la

circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya sea de su

dolo o malicia, ya sea de su culpa (Art. 2º del C.P.). En el primer

caso se habla de delito, en el segundo de cuasidelitos. De ahí que se

denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la

culpa (imprudencia o negligencia).

Existe dolo –base del reproche respecto de los hechos dolosos (que

en nuestro sistema corresponden a la mayoría de las figuras

delictivas)- si el hechor sabia y quería lo que hacia. Por ejemplo, el

hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que

quería, caso en el cual puede atribuírsele el homicidio doloso (Art.

391 del C.P.).

Hay culpa –base del reproche con respecto de los hechos culposos

(que en nuestro sistema solo se castigan, por excepción, en los casos

expresamente penados por la ley)- si el autor, que no había

previsto ni querido el resultado por el producido, podía y debía

haberlo previsto. Por ejemplo, el hechor, que al manipular

descuidadamente los materiales con que repara el techo de una casa,

deja caer inadvertidamente un ladrillo, que da muerte a un

transeúnte, comete un homicidio culposo o lo que es lo mismo, un

cuasidelito de homicidio, penado por el articulo 490 del C.P.,

según el cual las penas que señala se aplican al que “por

imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,

constituiría un crimen o simple delito contra las personas”. El

reproche por la culpa se funda en que, si el que causo el resultado

hubiera actuado con el debido cuidado, la muerte del transeúnte se

hubiera podido evitar.

El dolo y la culpa son, pues, los fundamentos para poder imputar

subjetivamente a alguien una acción u omisión y el resultado

producido.

b) IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD

Todavía no es suficiente para que el reproche de culpabilidad pueda

formulársele. Se necesita, además, que el actor sea imputable, esto

25


es, capaz de culpabilidad, condición que no existe, si falta la salud

mental (Art. 10 Nº 1, relativo a la enajenación) y la madurez o

desarrollo suficiente de la personalidad (Art. 10, Nºs 2º y 3º, relativo a

los menores), casos para los cuales existen causales de exención de

responsabilidad penal. En estos casos la culpabilidad esta ausente

por concurrir una causa de inimputabilidad.

La dogmática penal ha añadido, por ultimo, otras dos condiciones

para poder afirmar el juicio de culpabilidad. Ellas son: la conciencia

de ilicitud (que no existe si el hecho no estaba en condiciones de

conocer la prohibición) y la exigibilidad de una conducta conforme a

derecho. Las causas excluyentes de culpabilidad –por faltar dichos

requisitos- son respectivamente: el error de prohibición y la no-

exigibilidad de otra conducta conforme a derecho.

c) CONCIENCIA DE LA ILICITUD Y ERROR DE PROHIBICIÓN

En efecto, nuestra doctrina y jurisprudencia predominantes niegan

efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho

consagrado en el Código Civil artículos 8º, 706, inciso final y 1452.

d) LA EXIGIBILIDAD E INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

CONFORME A DERECHO

En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta (como cuarto

requisito del juicio de culpabilidad, además del dolo o culpa, de la

imputabilidad y de la posibilidad de conciencia de la ilicitud) es ella

una consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el

hechor pudo obrar diversamente y ello no puede exigirse si él obró

movido por una fuerza moral irresistible o un miedo insuperable

(articulo 10, Nº 9), O en otras situaciones equivalentes (por ejemplo,

el encubrimiento de parientes (Art. 17 inciso final)). En todos esos

casos era inexigible otra conducta.

CLASIFICACIONES DEL DELITO.

A. SEGÚN SU GRAVEDAD: CRÍMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS

El Articulo 3º del C.P.: “los delitos, atendida su gravedad, se dividen en

crímenes, simples delitos y falta y se clasifican de tales según la

pena que les esta asignada en la escala general del articulo 21”.

26


Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena

que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en

abstracto al autor del delito consumado.

Principales particularidades de las faltas:

1) Las faltas solo se castigan cuando están consumadas (art. 9º del

C.P.), lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la

tentativa de falta;

2) No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del art.

17 del C.P.);

3) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas

perpetradas fuera del territorio de la Republica (art. 6º del C.P.),

etc.

B. SEGÚN SU CONSUMACIÓN

a) DELITOS FORMALES Y DELITOS MATERIALES.

Los delitos formales son aquellos respecto de los cuales la ley

se satisface con indicar una acción u omisión especifica;

Los delitos materiales son aquellos que abarcan la producción

de un resultado.

Por supuesto, hay un resultado (en el sentido de aparición de un

cambio en el mundo exterior) en todo hecho, pero lo que con esta

clasificación se quiere significar es que hay delitos que se

perfeccionan con la mera actividad del sujeto, ya que el legislador

no exige que exista un resultado materialmente separable de la

conducta misma. Tal es el caso de la injuria, (art. 416 del C.P.),

que se perfecciona por “la expresión proferida o acción ejecutada

en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”.

En los delitos materiales, en cambio (como el homicidio, las

lesiones corporales, la estafa y el incendio), es posible separar la

acción de herir, la de inducir a engaño o la de prender fuego, del

resultado de dichas acciones (la muerte, el daño corporal, la

entrega de una cosa de valor económico o la destrucción por el

fuego)

b) DELITOS DE LESIÓN Y DELITOS DE PELIGRO

Son delitos de lesión aquellos en que la ley describe una

conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de

27


un bien jurídico (por ejemplo, el homicidio, hurto, estafa, violación,

falsificación de instrumentos, etc). La consumación del delito

requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido.

Son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera

suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la

probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado.

Distinguimos entre:

• Delitos de peligro concreto: son aquellos que requieren

una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico,

que se juzga sobre la base de la experiencia común y que

permite concluir (ex post) que existió un curso probable que

conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un

factor con el que no era seguro contar). Si, de acuerdo con

la experiencia, era razonable y normal confiar con el factor

que impediría el resultado, quiere decir que no hubo un

peligro concreto. En otros términos, existe peligro concreto

cuando el resultado lesivo era probable. Así por ejemplo, la

ley castiga al que “pusiere en peligro la salud publica por

infracción de las reglas higiénicas o de salubridad,

debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de

catástrofe, epidemia o contagio” (Art. 318). Esta hipótesis

lleva la efectividad del peligro implícita o explícitamente

incorporada en la descripción legal.

• Delitos de peligro abstracto: están concebidos como la

prohibición pura y simple de una conducta que el legislador

considera portadora de un peligro, sin que se admita probar

que la realización de la misma no significaba un riesgo

efectivo para el bien jurídico tutelado.

c) DELITOS INSTANTÁNEOS Y DELITOS PERMANENTES

Son delitos instantáneos aquellos cuya entera realización es

inmediata (por Ej. el hurto (Art. 432 del C.P.)), que se consuma

con la apropiación de la cosa mueble ajena; el falso testimonio,

que se perfecciona por la declaración mendaz (Art. 206 y sgts. del

C.P.).

Son delitos permanentes aquellos cuya consumación se

prolonga en el tiempo, por la creación de un estado delictivo; por

28


ejemplo, el rapto el secuestro de personas y la sustracción de

menores, la retención ilegal por funcionario publico. La

prescripción de la acción penal comienza a correr solo con el fin

del estado delictivo.

C. SEGÚN LA FORMA DE CULPABILIDAD: DELITOS Y

CUASIDELITOS

Son delitos las acciones u omisiones penadas la ley cometidas con dolo

o malicia, y cuasidelitos aquellos en que solo hay culpa en el que las

comete, pero la doctrina prefiere utilizar, respectivamente, las

denominaciones delito doloso y delito culposo.

D. SEGÚN EL SUJETO DEL DELITO: DELITOS COMUNES,

ESPECIALES Y DE PROPIA MANO

Son delitos comunes aquellos que se pueden cometer por cualquiera,

como lo muestra la formula anónima “quien”, “el que” u otra semejante,

en el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para

caracterizar al sujeto activo.

Son delitos especiales aquellos que solo se pueden cometer por

aquellos que poseen determinadas calidades (funcionarios, militares,

médicos, etc.).

• Delito especial impropio: se puede cometer cualquiera, pero

en el caso de concurrir esa determinada calidad ello constituye

una causa de agravación de la pena. En casos excepcionales la

calificación del sujeto puede ser también causa de atenuación de

la pena.

• Delito especial propio: por ejemplo, la figura del cohecho (Art.

248 del C.P.) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase

de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado,

concierne a la perdida de confianza de los ciudadanos en la

probidad de los funcionarios del Estado y se trata, por ende de un

elemento fundarte del deber especial que da origen al tipo de

injusto.

Son delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal o,

al menos, personal, que debe realizar el propio autor; por ejemplo, el

incesto o la celebración de matrimonio a sabiendas que se tiene un

impedimento dirimente.

29


E. SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA

a) DELITOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN

Los delitos de acción consisten en un hacer, en un comportamiento

activo contra la prohibición. Por ejemplo, abusos deshonestos, robo o

hurto, homicidio. La mayor parte de los delitos descritos en la Parte

Especial del Código son delitos de acción, esto es, de delitos que se

realizan generalmente por un hacer.

Los delitos de omisión consisten en no obedecer a una norma

imperativa, en abstenerse de realizar la acción esperada.

• Los delitos omisivos propios: se caracterizan por prever

expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo

penal clase alguna de resultado (rehusar hacer un pago, no

entregar la cosa al parecer perdida.

• El delito impropio de omisión (comisión por omisión):

(que no esta tipificado como tal y que, por ello, se les llaman

también por algunos autores falsos delitos de omisión) consiste

en no impedir un resultado, pese al deber de garante que

obliga a actuar. La conducta –que esta descrita en la ley en

forma de acción- se entiende que puede cometerse también

por omisión mediante una interpretación del tipo legal, lo que

suscita acerca de su constitucionalidad. El ejemplo frecuente

es el de la madre que da muerte a su hijo recién nacido

privándolo de alimentación. En este caso hay violación de la

norma imperativa impuesta por la ley civil (Art. 222 del C. Civil)

de cuidado personal del hijo y a la vez violación de la norma

que prohíbe matar.

b) DELITOS SIMPLES, HABITUALES Y CONTINUADOS

Son delitos simples aquellos en que el hecho punible se perfecciona

con una sola acción y un solo resultado.

Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se

produce la repetición de una determinada conducta del agente, que

solo por su repetición da origen a incriminación penal (corrupción de

menores, ejercicio ilegal de profesiones medicas y paramédicas)

Son delitos continuados aquellos integrados por actos que

constituirían otros tantos delitos separados de no existir un lazo

jurídico que permite tenerlos por un solo hecho.

30


CAPITULO 6

LA TEORÍA DE LA CONDUCTA

A. DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL DE AUTOR

Nuestro sistema penal –como lo revelan los preceptos constitucionales que

ponen énfasis en la “conducta”- mantiene la tradición liberal de un derecho

penal en el hecho y no un derecho penal de autor. No se castiga una

actitud interna, una simple voluntad, sino –como exige nuestro C.P., en su

articulo 1º- una acción u omisión, esto es, una conducta.

B.

C. LA CONDUCTA: ¿UN CONCEPTO COMÚN PARA LA ACCIÓN Y

OMISIÓN?

Nuestra Constitución (Art. 19 Nº 3, inc. final) establece que “ninguna ley podrá

establecer penas sin que la conducta que sanciona este expresamente

descrita en ella”. La voz conducta esta empleada aquí notoriamente como

comprensiva de acción y omisión, que son las dos hipótesis que la ley

penal emplea como base de la estructura del delito.

LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE

En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su

eventual adecuación típica, un comportamiento humano guiado por la

voluntad. Si admitimos que, en sentido amplio, todo lo que significa reacción

de un organismo humano a estímulos exteriores o interiores es psíquico,

debe reducirse la idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido por la

voluntad. Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen

lugar en estado de inconciencia o movimientos corporales determinados por

una fuerza física irresistible (vis absoluta) quedan excluidos de esa noción.

No así los actos de menores y de los enfermos mentales, los cuales pueden

eventualmente extraerse del ámbito de la responsabilidad penal, no porque

31


falte en ellos una conducta, sino porque se encuentra ausente en ellos la

imputabilidad o capacidad para ser culpable.

EL RESULTADO

Por resultado se entiende la modificación del mundo exterior como

consecuencia del movimiento corporal en que consiste la acción.

En los delitos de resultado se precisa la existencia de una relación causal

entre el movimiento corporal y el resultado. Tal es el llamado “problema de

causalidad”, que ha suscitado numerosas dudas y perplejidades a que se han

esforzado por responder las diversas teorías que se describen a continuación.

LA RELACIÓN CAUSAL

Para que un resultado pueda atribuirse a una persona es preciso que sea

consecuencia de su acción. La teoría de la causalidad se ocupa de la

vinculación entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal.

Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona determinada pueda

considerarse causa de un resultado jurídicamente relevante se han propuesto

diversas teorías:

A. LAS TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS O DE LA CAUSA PRÓXIMA

Estas son las teorías más antiguas y tratan de destacar del conjunto de

condiciones de un resultado una que constituya su causa.

Así, para resolver la cuestión del nexo causal entre un hecho y el

resultado hubo escritores que se basaron en la mayor o menor

proximidad de éste con aquél.

Teorías con énfasis en aspectos cuantitativos :

a) ORTMANN: es causa de un resultado la ultima condición, es

decir, aquella condición que, completando la ultima serie de

antecedentes, determina el resultado. Es claro que esta tesis es

infundada, ¿realiza acaso la ultima condición el que para matar a

otro arma la mano de un enajenado mental?

b) BIRKMAYER: es causa la “condición más eficaz”, esto es,

aquella que en mayor grado contribuye a la producción del

resultado.

c) STOPPATO: para quien la causa eficiente es “la fuerza o el ser

que con su acción produce un hecho cualquiera”, y se diferencia

32


con la condición, que es aquella que permite operar a la causa

eficiente, disponiéndola para que ello o quitando los obstáculos

que se le opongan, y de la mera ocasión, que es una coincidencia

o una circunstancia mas o menos favorable que invita a la acción.

Teorías con énfasis en aspectos cualitativos :

a) BINDING: a la producción de un resultado precede un estado de

equilibrio entre unas circunstancias que tienden a producirlo

(condicione positivas) y otras que impiden a éstas surtir su efecto

(condiciones negativas). Causa es la acción predominante, es

decir, es “la producción de una preponderancia de las condiciones

positivas sobre las negativas mediante la voluntad humana”.

b) KOHLER: define la causa como “la fuerza que decide la calidad

del resultado” (así la semilla en las plantas), mientras condiciones

son los elementos que permiten a la causa que opere (la

humedad, los abonos, etc.)

B. LA TEORÍA DE LA CAUSA NECESARIA

Según esta teoría, es causa de un resultado “aquello que lo provoca o

determina de un modo absolutamente necesario y rigurosamente

general”.

C. LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES O DE

LA CONDICIÓN SINE QUA NON

Pertenece al ámbito de las teorías generalizadoras, que parten del punto

de vista de que no es posible establecer diferencias entre causa y

condición.

VON BURI (al igual que STUART MILL) señala como causa de un

acontecimiento la totalidad de los factores (condiciones) que han

tenido influencia en su producción. Luego de los cuales concluye que

cada condición del conjunto puede considerarse causa, ya que –de

faltar esa condición- el acontecimiento no habría tenido lugar en su

forma concreta. Cada condición es necesaria, porque sin ella el resultado

no se habría producido. De ahí el nombre de esta teoría: conditio sine

qua non o teoría de la equivalencia de las condiciones.

Lo anterior no significa que cada condición haya tenido la misma medida

de influencia en el resultado; simplemente él afirma que, desde el punto

de vista causal, de faltar cualquiera de ellas, habría faltado igualmente

el resultado.

33


Como forma heurística, para los efectos de la prueba del nexo causal, se

propone la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que

no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma

concreta en que se produjo, también desaparezca.

D. LA TEORÍA DE LA ADECUACIÓN

Pertenece a las teorías generalizadoras de la causalidad. Fue propuesta

por JOHANNES VON KRIES, medico y filosofo de Friburgo.

Él parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en cuanto, en

un caso concreto, un resultado lesivo se puede llamar causado por una

acción “únicamente en el sentido de que sin ella no habría tenido

lugar”. Pero junto a ello –añade- puede hacerse notar una relación de

una naturaleza enteramente distinta, esto es, que acciones de una cierta

clase no siempre, pero con mayor o menor regularidad, conducen a

resultados lesivos. Hay acciones que son “adecuadas”, que muestran

una tendencia, “según las reglas de la vida”, hacia la producción de

determinados resultados. La conclusión es que “ciertas acciones

aumentan la posibilidad de un resultado lesivo”, de suerte que “en tales

casos se puede hablar de una relación causal general que existe entre

ciertas acciones y ciertos resultados”

INTENTOS PARA LIMITAR LA ATRIBUCIÓN CAUSAL DEL RESULTADO

La doctrina de la causalidad adecuada significaba un esfuerzo de limitación,

pero por situarse muy cerca de los mismos criterios previsibilidad que están

en la base de la culpa o dolo encontró escasa acogida.

Existen teorías que han querido limitar objetivamente la imputación del

resultado típico, sobre la base, no ya de criterios “estadísticos”, sino de

resueltamente jurídicos, con los que, en rigor, se abandona la reflexión

puramente causal para poner énfasis en la pregunta sobre la tipicidad.

A. LA TEORÍA DE LA RELEVANCIA JURÍDICA

Según los partidarios de esta teoría, no se trata de negar la causalidad

general (de acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones),

sino que es necesario hacer una selección de las condiciones, para

tomar en cuanta únicamente los procesos causales relevantes para el

derecho. Pero no trata de determinar la relevancia de una determinada

condición de acuerdo con un juicio acerca de la probabilidad de que

conduzca a esa clase de resultados (como lo hace la teoría de la

34


adecuación), sino de acuerdo con el sentido del tipo correspondiente.

Así por ejemplo, al que causa una lesión que conduce a la muerte pueda

ésta serle imputada causalmente (aunque existan concausas, como

hemofilia, diabetes o un cráneo frágil), pero no el posible incendio en el

hospital, ya que éste es un fenómeno que queda fuera de lo que es

controlable por el hombre y, por ende, fuera de aquello que corresponde

al sentido del tipo penal matar a otro. Según DRAPKIN: “La diferencia

fundamental entre la acusación adecuada y la relevancia típica radica en

que, mientras en el primero rige el criterio de la previsibilidad, para la

segunda lo que interesa es sólo la importancia jurídica de la

condición...”. Entrar a robar una vivienda y acarrear con ello la muerte

por síncope del dueño de casa no es causa jurídicamente relevante de

esa muerte, ya que la acción de entrar a una vivienda para apropiarse

de algo no corresponde al sentido del tipo matar a otro.

La principal critica que puede hacerse a esta teoría es no dar elementos

de juicio suficientemente claros acerca de lo que es no relevante en el

sentido del tipo penal.

B. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN RAZONABLE

C. LA NUEVA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

A lesiona a B con un cuchillo con intención homicida. La herida no es

grave, porque el arma no penetro profundamente en el pecho de su

victima gracias al grueso medallón de metal que ésta usaba como

amuleto. B, quien no cree en la medicina oficial, se hace tratar la herida

por una curandera, que le cubre la herida con emplastos de barro. B

fallece por tétanos, porque la tierra estaba contaminada. No es aquí la

ausencia de dolo (que existió) sino el filtro objetivo de la ausencia de

relevancia causal el fundamento que debiera servir para calificar el

hecho no de homicidio consumado, sino de tentativa.

El aspecto más interesante de esta teoría es el hecho de añadir la idea

de que la atribución del resultado del hechor deriva de la clase de

peligro que él creó con su conducta. En otras palabras, para atribuir el

resultado al sujeto hay que tomar en cuenta:

1) Carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de

las condiciones. (Si hay relación de causalidad);

2) La objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, en el

sentido de la causalidad adecuada (pronostico posterior objetivo);

35


3) Si el resultado dañoso es precisamente la realización del peligro

creado por la conducta ilícita del hechor.

Si suprimimos mentalmente la cuchillada de A, B no habría fallecido de

tétanos (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones); si de

mira el asunto desde el punto de vista de la previsibilidad del resultado

(al menos si se consideran los hechos como efectivamente acontecieron

(ex post)) bien pudiera considerarse la muerte como previsible; pero lo

que esta fuera de dudas es que la clase de peligro creada por el

hechor con la cuchillada no es la que realizo el resultado, sino otro

peligro, enteramente extraordinario, creado por la propia

victima. El sujeto que dio el golpe de cuchillo debe ser castigado por

tentativa de homicidio y no por homicidio consumado. Muy distinto es el

caso de una lesión grave mal tratada en el hospital, ya que pertenece a

la experiencia de la vida que tales cosas pueden suceder y el resultado

pertenece a la clase de peligro ilícito inherente a la índole de su

conducta.

En síntesis, solo puede imputarse objetivamente un resultado causado

por una conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las

condiciones), si dicha acción ha creado para su objeto de protección un

peligro jurídicamente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el

resultado típico.

A. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN

Al ocuparnos de la clasificación de los delitos hicimos presente que, según los

caracteres de la conducta, había que distinguir entre delitos de acción y

delitos de omisión. Señalamos asimismo que son delitos de omisión propia,

aquellos que el legislador ha tipificado expresamente, como “el prestamista

que no diere resguardo de la prenda o seguridad recibida” (Art. 282 del C.P.)

o “el que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en

despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere

hacerlo sin detrimento propio” (Art. 282, Nº 14, del C.P.). Esos delitos se

hallan en correspondencia con lo que –en el plano de los delitos de acción-

se denominan delitos formales o de mera actividad. Los delitos de omisión

impropia, en cambio, no están descritos como tales y son el producto de la

interpretación de tipos legales descritos como conductas comisivas (matar a

otro, etc.) pero que conceptualmente admiten la posibilidad de atribuir al

36


resultado al autor de una omisión. Tales hipótesis corresponden a lo que son

los delitos de materiales o de resultado, en la nomenclatura empleada para

los delitos de acción. De ahí que sea respecto de los delitos de omisión

impropia (también llamados de comisión por omisión) que se ha suscitado el

problema de la causalidad.

CAPITULO 7

LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

37


GENERALIDADES

El principio de tipicidad exige una descripción clara y precisa de aquello

que se prohíbe.

A través del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una

determinada conducta para el Derecho penal, en el sentido de que una

determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción legal (tipo

legal).

El tipo comprende el conjunto de elementos que integran la descripción

legal de un delito. Articulo 432: “el que mate a otro”.

La tipicidad es un indicio de la antijuricidad de una conducta.

La tipicidad tiene una doble función: por una parte, ella obliga al interprete

a analizar los distintos elementos de la figura delictiva descrita

abstractamente por la ley; en tanto que el segundo proceso lleva a

establecer si la conducta de que se trata, en el caso concreto pueda ser

subsumida, en esa figura legal (adecuación típica o encuadrabilidad).

La afirmación de tipicidad de una conducta permite concluir que la

conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, corresponde a la

clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio pueda

desvanecerse luego, en la sucesiva etapa de análisis, esto es, en la

pregunta acerca de la antijuricidad.

EL CONCEPTO DE TIPO LEGAL

Para BELING el tipo legal tenia un concepto puramente descriptivo. Los

aspectos valorativos pertenecían a los juicios acerca de la antijuricidad y la

culpabilidad. Con ello pasa a ser la tipicidad –que se coloca entre la acción y

la antijuricidad- una nueva categoría o elemento del delito.

Las características del concepto belingniano de tipicidad eran su naturaleza

objetiva y no valorativa. El carácter objetivo del tipo se traducía en la

exclusión de su ámbito de todos los procesos de índole psicológica o

subjetiva, que quedaban situados en el plano de la culpabilidad. La

naturaleza no valorativa expresaba la idea de que su comprobación no

importaba hacer un cargo a alguien por lo que había hecho y la indagación

al respecto se mantenía todavía en un terreno neutral. Solo se imputaba un

hecho injusto a partir del juicio de antijuricidad.

38


A. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS DEL

TIPO

La idea de un tipo legal enteramente no valorativo, como quería

BELING, no resistió largo tiempo. Fue sobre todo MAX ERNST MAYER,

quien señala la relación estrecha que existía entre tipicidad y

antijuricidad. La tipicidad es indicio de la antijuricidad, así como el humo

es indicio del fuego. La tipicidad no es ratio essendi de la antijuricidad,

es decir, no se confunde con ésta ni es prueba de su existencia, sino

ratio cognoscendi de ella, tiene el carácter de indicador de su probable

presencia. Toda conducta típica es, en principio, antijurídica, salvo que

concurra una causa de justificación.

Es más, ni siquiera puede aceptarse que la descripción típica sea

íntegramente no valorativa. Si consideramos palabras empleadas en

nuestra ley, hay algunas, como “casa”, “vehículo motorizado”,

“biblioteca”, animal domestico”, que tienen un carácter claramente

descriptivo y perceptible por los sentidos; Hay otras en cambio, como

“propiedad ajena” (Art. 484), “ilegal y arbitrariamente” (Art. 148), o sin

autorización legitima” (Art. 114), que solo adquieren sentido en virtud de

un juicio sobre la antijuricidad de la conducta. Tales son los elementos

normativos del tipo. Otros ejemplos de ellos en el C.P. son las

expresiones “indebidamente” (Arts. 186, 188, 246); “injusta” (Art. 225);

“sin derecho” (Art. 141); “sin autorización legitima” (Art. 114).

En rigor, no es una exageración decir que todos los elementos del tipo

requieren, en mayor o menor grado de una valoración por el interprete.

Los llamados elementos normativos del tipo son solo las situaciones más

evidentes, en que el interprete está obligado a indagar sobre el

contenido valorativo de las palabras usadas por el legislador. Pero ello

no significa que el resto de las descripciones sean puramente

descriptivas.

En efecto, los ingredientes que integran la tipicidad son inseparables de

los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura legal

(vida, propiedad, libertad sexual) y de la forma de lesión o peligro que se

quiere evitar a través de la incriminación. El juicio acerca de la tipicidad

expresa ya un conjunto de informaciones provisionales acerca del

desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ellos a la luz del bien

jurídico tutelado. De ahí la necesidad de una interpretación teleológica

39


del sentido y alcance de cada figura legal y de sus elementos

integrantes.

B. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO LEGAL

Hemos visto que, en la concepción original de BELING, el tipo legal era,

además de no valorativo, puramente objetivo. Todo aquello que

pertenecía al ámbito subjetivo del hechor correspondía al juicio de

culpabilidad. También este aspecto de la teoría fue pronto controvertido.

A los alemanes HANS ALBRECHT FISCHER (civilista) y AUGUST HEGLER y

MAX ERNST MAYER (penalistas) se les atribuye el “descubrimiento” que,

en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho

dependía de la dirección de la voluntad del hechor, esto es, de

elementos subjetivos.

La mayoría de la doctrina admite que hay, en determinados casos,

elementos subjetivos junto a los predominantes elementos objetivos que

componen los tipos legales.

La clasificación de los delitos, en atención a sus elementos subjetivos

1) DELITOS DE INTENCIÓN TRASCENDENTE (EN LA

NOMENCLATURA DE HEGLER)

En todas estas figuras se precisa que el sujeto quiera algo externo,

situado mas allá de la conducta objetivamente exigida, con una

relación de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo

que queda mas allá (y que solo está en el animo del sujeto)

a) LOS DELITOS IMPERFECTOS (MUTILADOS O

ATROFIADOS) EN DOS ACTOS

En esta clase de delitos el sujeto tiene una mira por alcanzar

que debiera tener lugar, con una propia actuación suya,

después de la realización de lo objetivamente exigido en la

descripción del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar

para que el delito esté consumado.

Puede suceder que un delito lógicamente debiera requerir dos

actos para su consumación se convierta (por voluntad del

legislador) en un delito, en un acto + un propósito ulterior,

el cual ya no necesita realizarse para que el delito esté

consumado.

Si el delito, de acuerdo con su descripción legal, exige dos

actos, la realización únicamente del primero de dichos actos

40


será solo tentativa. Así por ejemplo, el solo escalamiento con el

propósito de robar, sin que tenga lugar la apropiación de cosa

mueble ajena, es tentativa de robo, ya que los Arts. 440 y 442

del C.P. exigen dos actos para la consumación (escalamiento +

apropiación de cosa mueble). En cambio, si el delito requiere

solo un acto + un propósito ulterior (por ejemplo, el Art. 185

del C.P. que castiga al que falsificare boletas para el

transporte..., etc., con el propósito de usarlas), el solo acto de

falsificarlas, si concurriere el propósito, consuma el delito, sin

que se requiera el uso efectivo. Otro tanto acontece con la

sustracción de un menor de edad para cobrar rescate...(Art.

142, Nº 1, letra a, del C.P.); o con la adulteración de

estampillas con el fin de utilizarlas (Art. 189); o con el rapto

con miras deshonestas del Art. 358.

A veces el hecho básico sin el propósito es impune (por Ej. , la

adulteración de boletas para el transporte..., etc., sin el animo

de utilizarlas, tal vez porque el hechor quiere exhibir ante unos

amigos su destreza como dibujantes)

b) LOS DELITOS DE RESULTADO CORTADO

En esta clase de figuras la acción típica se complementa con la

mira de conseguir un resultado externo que va mas allá del

tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por si mismo

después del hecho, es decir, sin intervención del hechor. En

estos delitos no se trata ya de la acción como medio para

realizar otra acción (dos actos), sino de una intención

trascendente dirigida hacia un resultado que ha de

producirse por si mismo. El ejemplo clásico es el de la

rebelión (Art. 121), en cuanto “se pena a los rebeldes por el

hecho de alzarse en armas sin esperar a que consumen los

objetivos que se proponen y que la ley castiga taxativamente”.

Otro ejemplo, que castiga al que “diseminare gérmenes

patógenos con el propósito de producir una epidemia”. Se trata

como se ve de una mira por alcanzar que debiera producirse

sin necesidad de una ulterior acción del hechor (aquí no hay ni

siquiera en sentido figurado dos actos).

2) LOS DELITOS DE TENDENCIA

41


A diferencia de los delitos de intención trascendente los delitos de

tendencia se caracterizan porque es el animo del sujeto el que tiñe de

sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico tutelado.

En estos casos, el elemento subjetivo es trascendente en cuanto

presupuesto psíquico, parece situado mas bien antes o detrás de la

conducta objetiva, la cual seria susceptible de interpretarse de modos

diversos y solo mediante esa especial intención adquiere su

verdadera significación como hecho socialmente dañoso.

C. LOS LLAMADOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO:

RELACIONES DE LA TIPICIDAD CON LA ANTIJURICIDAD

Las causas de justificación no serian otra que elementos negativos

del tipo legal. En otras palabras, la presencia de causas de justificación

produciría los mismos efectos que la falta de los elementos positivos que

integran la respectiva descripción típica.

A.

B. TIPOS NORMALES Y ANORMALES. ESTRUCTURA DEL TIPO LEGAL

LABATUT distingue, en efecto, entre los tipos que “no se limitan a una

simple descripción objetiva, sino que contienen elementos subjetivos y

normativos” y aquellos que contienen elementos puramente descriptivos y

objetivos. Ese autor los clasifica, según ese criterio, en tipos anormales,

los primeros, y tipos normales, los segundos. A los tipos anormales (con

elementos subjetivos o normativos, es decir, no puramente objetivos y

descriptivos) se les conoce como descripciones delictivas no ideal-típicas.

Ahora bien, en las figuras legales, ideal típicas o no, la descripción esta

compuesta de diversos otros elementos. Algunos de esos ingredientes se

hallan en todas (o casi todas) las descripciones; algunas solo en ciertos

tipos legales.

Núcleo del tipo legal es el verbo rector (matar, defraudar, falsificar, etc.).

A él se añaden:

a) Un sujeto activo: el que lleva a cabo la actividad delictiva.

Normalmente puede ser cualquier persona natural: “el que...”; otras

veces se restringe la descripción a determinadas personas: el

“chileno”, “el empleado publico”, etc.;

b) Un sujeto pasivo: es el destinatario de la protección del bien

jurídico. No siempre la ley indica un determinado sujeto pasivo para

42


el tipo: “otro”. Pero a veces lo restringe a ciertas personas: “ministro

de un culto”, “hijo o descendiente”;

c) Un objeto material de la conducta: la persona o la cosa sobre la que

recae la acción. Ejemplos como “correspondencia o papeles”, “dinero

u otra cosa mueble”, etc. No debe confundirse el objeto material con

el objeto jurídico del delito, que es el objeto de tutela o bien jurídico

(en las lesiones corporales: el objeto material es el cuerpo humano

sobre que recayó el golpe o sufrió la herida; el objeto jurídico es la

salud del individuo);

d) Otras circunstancias del tipo legal: relativas al tiempo (“en

tiempos de guerra); al lugar (“lugar habitado”); determinados medios

o modos de perpetrar el hecho (“por astucia”).

LA TIPICIDAD EN LA OMISIÓN

Común a ambas formas de omisión es la acción esperada. No se trata,

pues, de un simple “no hacer”, sino de no hacer algo determinado.

A. EN LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN

La conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar

en la ley. En qué consiste la actuación esperada se deduce de la propia

ley, la que señala la acción exigida, y de la concreta situación fáctica.

Así, el Art. 494, Nº 14, del C.P., que constituye un modelo de esa clase

de delitos, que castiga la omisión de socorro que comete el que “no

socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado

herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin

detrimento propio”. Cuál es la ayuda que deba prestarse depende de la

situación fáctica y de sus características de tiempo, lugar, peculiaridades

de la victima, etc.

Pertenece al tipo delictivo de omisión la capacidad de acción del

sujeto, esto es –en el ejemplo de la omisión de socorro— que él hubiera

estado en condiciones de prestar los auxilios adecuados.

Tipos de omisión propia se hallan en nuestro C.P. en los Arts. 134, 149,

Nºs. 2º, 4º, 5º y 6º, 156, inc. 2º y 224, Nºs. 3º, 4º y 5º, 225, Nºs. 3º, 4º y

5º, 226, 229, 237, 238, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis, 355, etc.

43


B. EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

Si en los delitos de omisión propia la atribución de un determinado

resultado es una excepción, ya que en su inmensa mayoría tales figuras

están concebidas como un mero no actuar, sin vinculación a una

supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión por omisión,

también llamados “falsos” o “impropios” delitos de omisión, se

caracterizan por la circunstancia de que la omisión –que no está

expresada en el tipo penal en cuanto tal—es considerada apta para que

le sea atribuido un resultado.

La ausencia de una expresa e inequívoca referencia a la omisión en los

delitos descritos en forma comisiva explica las dudas acerca de la

eventual violación que pudiera significar su admisibilidad al principio de

reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege.

En Chile, aunque la voz “conducta”, que emplea la Constitución, en el

articulo 19, Nº 3º, inc. final, puede entenderse como susceptibles de

abarcar tanto a la acción como a la omisión, subsiste la pregunta acerca

de si la omisión impropia cumple con la exigencia de estar

“expresamente descrita en ella”, que se contiene en el mismo precepto.

Si se reconoce que no hay obstáculos constitucionales para admitir la

posibilidad de la comisión por omisión y que su fundamento legal

aparezca razonablemente fundado, subsiste la cuestión, sin embargo, de

cómo delimitar con claridad los respectivos tipos de injusto, en términos

compatibles con el principio de lex certa.

Criterios que circunscriben la estructura de las hipótesis

correspondientes:

a) La primera exigencia la constituye la producción del resultado

típico que la acción omitida pudo evitar;

b) Pertenece también a la tipicidad la exclusión de aquellos

resultados que, por derivar de riesgos generales de la vida no

jurídicamente desaprobados, no son objetivamente imputables

(aunque conserven su carácter de causalidad hipotética), por

ejemplo, el hijo, que quiere cobrar el seguro de vida de su madre,

omitió intencionalmente advertir a ésta que los viejos aviones

que hacen determinada travesía tienen frecuentes accidentes, el

que efectivamente tiene lugar;

44


c) Un tercer requisito es la existencia de una situación de riesgo

para el bien jurídico evitable casi con certeza (“rayan en la

seguridad”) por una actuación del autor;

d) Que el autor tenga el deber jurídico especial de protección

derivado de su posición de garante (no son imputables los

riesgos ajenos al especial al deber de cuidado);

e) Que el sujeto haya tenido, en el caso especifico, la posibilidad

real de ejecutar la acción esperada, y

f) Que la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo

”directamente subsumible en el correspondiente tipo legal”.

a) LA POSICIÓN DE GARANTE EN LA OMISIÓN IMPROPIA. SUS

FUENTES

En rigor, los delitos impropios de omisión tienen el carácter de delitos

especiales propios, esto es, los que solo se pueden cometer por

quienes poseen determinadas cualidades. Hemos propuesto antes este

ejemplo: el mecánico que extrae una pieza del motor del avión que se

precipita, ocasionando la muere del aviador, se le atribuye en forma

puramente causal esa muerte; al mecánico que no coloca la pieza que

debía poner se le atribuye el resultado (muerte del aviador)

normativamente, porque se contaba con la actuación del que tenia la

obligación de poner la pieza. No impedir un resultado puede solamente

ser equiparado a un hacer activo cuando para el sujeto existía una

obligación de actuar, con la cual se contaba.

Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo

social tienen la obligación, sea jurídica, sea puramente moral, de

procurar impedir los resultados dañosos. Pero la fuente de esa

obligación puede ser mas o menos energéticamente vinculante.

¿Cuáles son las fuentes de esta posición de garante , de que

emana para ciertas personas el deber especifico de evitar un

resultado?.

Las fuentes formales del deber de garante pueden reducirse en la

doctrina chilena básicamente en la ley y en el contrato.

Como fuente legal de la posición de garante adquiere especial

importancia el derecho de familia: así, la que deriva de las relaciones

entre hijos y padres, entre marido y mujer, etc. La fuente legal solo

45


puede tomarse en cuanta sobre la base de la asunción efectiva de la

posición de protección del jurídico. Así, la obligación de cuidar a la

persona del hijo que incumbe a los padres “tiene una gran amplitud si se

trata de menores de corta edad, pero es indudable que se atenúa

considerablemente a medida que el menor aumenta la edad”. La madre

que deja de morir de hambre a su hijo comete homicidio por omisión; la

responsabilidad del marido por la muerte de la mujer sola podrá

imputársele si hay fundamentos para ello que deriven de haber asumido

éste una función de protección con la que la afectada podía contar. Si el

marido ha cerrado intencionalmente los espacios a que podía acudir la

mujer enferma, asumiéndolos enteramente, ha creado una condición

para aumentar la situación de peligro, ya que la suerte de ella

depende de su actuación y su omisión podrá ser encuadrada

eventualmente en el tipo de homicidio doloso o culposo.

El contrato como fuente es reconocido generalmente como la mas

fecunda en la creación de la posición de garante. Se indica

particularmente los contratos en que una persona deposita su confianza

en otra y ésta asume el encargo, ya sea por una situación de

desvalimiento que requiere de una especial habilidad técnica para

brindar la debida protección (medico, enfermera, etc.), ya sea por

razones que tienen que ver con una actividad deportiva o de

esparcimiento (socorrista en la playa o en una piscina, guía de montaña,

etc.) o por otros motivos (el transportista a quien concierne la evitación

de riesgos que deriven de su tarea).

b) LA EQUIVALENCIA CON LA COMISIÓN ACTIVA

Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinación de la

no actuación de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de

garante, seria suficiente para imputar el resultado. Sin embargo ello no

es bastante para fundamentar la equiparación a la comisión por actos

positivos.

Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en

dirección al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despeñarse, en nada

difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. La acción de la acción

esperada es tan mortífera como el empleo de un arma.

No acontece lo mismo –se sostiene-- y por ende no hay comisión por

omisión ni homicidio en el cónyuge que no socorre al otro esposo, que

46


enferma gravemente o que ha sufrido un accidente, dejándolo morir,

“pues, por mucho que sea garante, como se ha limitado a dejar que siga

su curso un peligro de muerte de origen natural, el omitente no ha

matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha “matado”) ha

sido la enfermedad o el accidente.

LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

En rigor, se trata de simples causas de restricción de la pena, en

situaciones en que no solo la antijuricidad, sino la culpabilidad del hechor

pueden ser afirmados. Es decir, en determinadas hipótesis, el legislador

considera posible prescindir de la pena, aunque los elementos que

integran el delito están presentes, “cuando no se añade una circunstancia

que pueda referirse al propio hecho, o a la evolución tras el mismo, y le

confiere una mayor significación en relación con el mundo circundante”. De

ahí que no infrinja el principio “no hay pena sin culpabilidad”, ni haya de

impugnable en que el dolo y culpa no necesiten referirse a tales exigencias

objetivas.

Hay algunos ejemplos, como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio

(Art. 393 del C.P.): “que la muerte se produzca o no en la realidad (eventual

intervención de un tercero) nada quita o añade a la conducta del auxiliador.

47


CAPITULO 8

TEORÍA DE LA ANTIJURICIDAD

CONCEPTO. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIÓN

Aunque la pesquisa sobre la antijuricidad no se agote en la pregunta

negativa sobre las causas de justificación y pueda verse la delimitación de

lo ajustado a derecho y el injusto –es decir, el concepto de antijuricidad

material –como una cantera de nuevas causas supralegales de justificación,

sigue correspondiendo, en lo esencial, a la tipicidad la función de afirmar la

existencia del injusto y a la antijuricidad la de excluirlo.

a) ANTIJURICIDAD MATERIAL Y ANTIJURICIDAD FORMAL.

ANTIJURICIDAD E INJUSTO

El concepto de antijuricidad material concierne a la lesión o puesta en

peligro de bienes jurídicos, esto es, a su dañosidad social. En sentido

formal, en cambio, la antijuricidad representa la relación de

contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden

jurídico. Aunque hay escritores que piensan que no hay diferencias entre

ambos conceptos, otros afirman que la antijuricidad formal consistiría en

la adecuación típica de una conducta sin causas de justificación, en

tanto que la antijuricidad material consistiría en su dañosidad social.

Otro distingo que suele hacerse es entre antijuricidad e injusto. Para

muchos autores ambos conceptos son idénticos, pero hay quienes hacen

una diferenciación. Es cierto que el concepto de injusto (al igual que el

concepto de antijuricidad material) admite graduación (mayor o menor

dañosidad), en tanto que el concepto de antijuricidad formal, en cuanto

presupuesto de una conducta, no puede graduarse; existe o no (una

conducta no puede estar mas o menos en contradicción con el derecho)

1) La doctrina de la adecuación social

48


La tesis de que las acciones que “se muevan dentro del orden ético

social históricamente conformado” y que por ello son “adecuados

socialmente” nunca pueden encuadrarse en un tipo legal, ha

suscitado reparos acerca de su imprecisión, así como por su “sobre

valoración del desvalor de la acción respecto del desvalora del

resultado”.

AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Es sabido que el orden jurídico no esta únicamente compuesto de

prohibiciones, sino también de autorizaciones, de normas permisivas. Si un

hecho que encuadra en un tipo legal puede (y a veces aun debe) realizarse

(bajos ciertas condiciones) decimos que esa conducta no es antijurídica, que

ella es licita. El fundamento del permiso, esto es, de la causa de

justificación, puede ser la ausencia de interés (el consentimiento de la

supuesta victima, cuando se trata de bienes disponibles) o la existencia de

un interés preponderante (legitima defensa o estado de necesidad)

La circunstancia de que la conducta justificada es licita tiene como

consecuencia de que en contra de ella no cabe legitima defensa: si un

funcionario publico, facultado para ello, realiza una detención, sin empleo

desproporcionado de fuerza, la resistencia en contra de ese acto no esta

justificada por legitima defensa; si la acción del funcionario era ilegítima,

pero excusable por error de su parte, la resistencia de la persona a quien se

detiene (supuesta la concurrencia de los demás requisitos del art. 10 Nº 4,

del C.P.) si esta en cambio, cubierta por esa justificante: su defensa es

legitima.

Otra circunstancia de la falta de antijuricidad cuando opera una causa de

justificación, es que el hecho es licito para todos los participes (inductores,

cómplices, etc.)

De las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10 del

C.P. tienen el carácter de causales de justificación las de los Nºs. 4º

(defensa propia), 5º (defensa de parientes), 6º (defensa de extraños), 7º

(estado de necesidad), 10º (cumplimiento de un deber, ejercicio legitimo de

un derecho, autoridad, oficio o cargo). También se contiene una causa

especial de justificación (estado de necesidad) en el art. 145 del C.P., en

que el bien jurídico afectado es la inviolabilidad de la morada.

49


LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR

A. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

Antes hemos dicho que las causales de justificación se suelen clasificar

según el principio de la ausencia de interés (lo que acontece cuando

el titular del bien jurídico renuncia a la protección jurídica en ese caso

concreto, por ejemplo, el consentimiento) o del interés preponderante

(donde pueden situarse la legitima defensa y el estado de necesidad)

B. LA LEGITIMA DEFENSA

El C.P. ha reglado esta justificante entre las eximentes de

responsabilidad criminal, en el art. 10, Nºs. 4 (defensa propia), 5º (de

parientes) y 6º (de extraños)

JIMÉNEZ DE ASUA la define como “la repulsa de la agresión ilegitima, por

el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la

necesidad de la defensa y dentro de lo racional proporción de los medios

empleados para impedirla o repelerla”.

a) FUNDAMENTACION DE LA LEGITIMA DEFENSA

Se funda en el criterio de la necesidad racional, en cuanto la

reacción–autorizada por el ordenamiento jurídico- es indispensable,

en primer termino, para salvar el interés agredido. En segundo

termino, también el amparo del orden jurídico o si se prefiere la

afirmación del Derecho: al defender sus derechos o los de un

tercero se defiende también el ordenamiento jurídico que reconoce

tales derechos a la persona.

b) LAS RESTRICCIONES ÉTICOS SOCIALES. LA

PROPORCIONALIDAD Y LA SUBSIEDARIEDAD

c) LOS REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

1) LA AGRESIÓN ILEGITIMA

Del art. 10, Nº 4, circunstancia 1ª, y de los Nºs. 5º y 6º de la

misma disposición se desprende que la base de la legitima

defensa es la existencia de una agresión ilegitima.

El concepto de agresión significa una conducta humana

objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un

interés ajeno jurídicamente protegido. Los ataques de animales

pueden ser repelidos con arreglo al estado de necesidad.

50


La voz conducta es comprensiva tanto de un acción como de

una (comisión por) omisión.

La agresión no presupone la existencia de dolo; bien puede

haber una agresión culposa y aun enteramente inculpable,

siempre que aparezca como una amenaza a un bien jurídico

tutelado (el ciclista que conduce con manifiesta torpeza y a

gran velocidad puede poner en peligro a otra persona, que de

un golpe lo hace caer)

La agresión debe ser ilegitima, es decir, antijurídica. No

necesita ser típica (por Ej., procede legitima defensa frente a

un hurto de uso, que no puede subsumirse en el hurto, definido

como apropiación, en el art 432 del C.P.)

La agresión debe ser actual o inminente.

Es todavía actual la agresión mientras la lesión al bien jurídico

no se haya agotado totalmente: de ahí que quepa la

justificante de legitima defensa en el evento que la victima

persiga al ladrón que huye con el botín y no en las llamadas

“ofendículas”, en cuanto se trata con ellas de utilizar medios

mecánicos (cercos eléctricos, trampas, etc.) para prevenir de

manera constante y permanente eventuales agresiones: No

consiste en la repulsa de una agresión actual o inminente. Por

inminente se entiende “que sea lógicamente previsible”. Sin

embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido el carácter de

legitima defensa respecto de aquellos mecanismos que sean

ostensibles y anunciados, no actúen sino cuando produzca la

agresión y la gravedad de las consecuencias no sobrepasen los

limites de la necesidad.

La agresión debe ser real.

2) LA FALTA DE PROVOCACIÓN

Nuestro Código exige como requisito para que la legítima

defensa este completa o perfecta la “falta de provocación

suficiente por parte del que se defiende” (Art. 10, Nº 4,

circunstancia tercera, del C.P.)

Al requisito de falta de provocación suficiente por parte del

defensor se le ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la

causa.

51


En lo que debe por entenderse por suficiente, quedara entregado al

criterio del juez en cada caso concreto.

3) LA DEFENSA

La exigencia de una agresión real, significa que la necesidad

de la defensa no puede ser sustituida por la “creencia” en la

realidad de la agresión.

El criterio básico para decidir si la defensa era necesaria es un

juicio ex post, ya que el atenerse con carácter general a un

juicio ex ante “subjetivaría” esta causa de justificación y podría

convertir en justificada una defensa putativa, esto es, en los

casos en que el sujeto cree que se defiende legítimamente

porque se imagina erróneamente que enfrenta una agresión.

La defensa deja de ser necesaria cuando la agresión estaba

agotada, es decir, cuando ya no es posible evitarla. Ello es

corolario del requisito de la actualidad de la agresión. Cuando

el agredido persigue al ladrón que huye con el botín, el delito

de éste está consumado, pero no agotado, porque subsiste

para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes

arrebatados.

El C.P. exige que exista “necesidad racional del medio

empleado para impedirla o repelerla” (la agresión). Si falta tal

requisito (hubo exceso en los medios empleados), la necesidad

de defenderse existió, pero la defensa concretamente

empleada fue excesiva (exceso intensivo). En tal evento (falta

de necesidad de la defensa concreta) la eximente no esta

completa, pero puede apreciarse la atenuante por eximente

incompleta.

Con todo, sea que la defensa se haya prolongado mas allá del

tiempo que duro la actualidad de la agresión (exceso

extensivo), sea que haya habido un exceso en los medios

empleados (más allá de las exigencias de la racionalidad)

(exceso intensivo), si los factores subjetivos que determinaron

uno u otro exceso fueran de tal fuerza que pudieran constituir

una situación de no exigibilidad de otra conducta, no podría

excluirse que se reconozca una causal de exculpación.

d) LOS BIENES DEFENDIBLES

52


La formulación legal (“el que obra en defensa de su persona o

derechos”) permite concluir que cualquier derecho de la persona es

susceptible de ser defendido. Ha de tratarse, con todo, de los

derechos de una persona (también de una persona jurídica), pero se

excluyen los bienes “extrapersonales”, como el pueblo, la nación o el

Estado (salvo en cuanto sujeto de derechos patrimoniales). Menos

evidente es el carácter defendible de bienes de carácter social, como

el “derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”.

e) LAS CLASES DE LEGITIMA DEFENSA

Antes hemos dicho a la circunstancia de que nuestra ley establece,

además de la autodefensa (Art. 10 Nº 4), y de la defensa de extraño

(Art. 10, Nº 6º), una hipótesis especial para el que obra en defensa de

la persona o derechos de “su cónyuge, de sus parientes

consanguíneos legítimos en toda línea recta y en la colateral hasta el

cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y

en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos

naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera

y segunda circunstancia prescritas en el numero anterior, y la de que,

en caso de haber precedido provocación, no tuviere participación en

ella el defensor”.

Esta disposición legal es manifiestamente absurda: el defensor

probablemente no va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de

sus grados de parentesco; por lo demás, la defensa de un extraño

está también justificada, aunque ésta se añadió una también

bastante desdichada exigencia subjetiva (“que el defensor no sea

impulsado por venganza u otro motivo ilegítimo”)

Pero el absurdo es doble: si el agredido ha provocado la agresión, su

defensa no esta justificada, pero sí lo está acción del pariente:

“Supóngase que A profiere una injuria atroz contra B, y que éste

levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante; si en esa

actitud de B, A le da un golpe con un bastón y le hiere en el brazo,

esta lesión no estará justificada; pero sí lo será si quien aplicara el

golpe a B es C, su pariente por afinidad”.

f) LA LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA

En virtud de la ley Nº 19.164, de 2 de septiembre de 1992, que

modifico el inciso 2º del art. 10, Nº 6, del C.P. la presunción de

53


legitima defensa –llamada también legitima defensa privilegiada-

que nuestros comisionados tomaron del Código del Bélgica y que

había crecido progresivamente, ha quedado consagrada en la

siguiente forma:

“Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas

en este numero y en los números 4º y 5º precedentes, cualquiera que

sea daño que se cause al agresor, respecto de aquel que rechaza el

escalamiento en los términos indicados en el numero 1º del articulo

440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitada, o

en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o

industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los

delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso 2º, 390,

391, 433 y 436 de este Código”. La referencia al articulo 440, Nº 1º,

concierne a la definición de escalamiento prevista para el robo con

fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en

sus dependencias. Las ultimas disposiciones enumeradas se refieren

a los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación,

violación sodomítica, parricidio, homicidio, robo con violencia o

intimidación en las personas y robo por sorpresa.

Como señala GARRIDO MONTT hay dos situaciones distintas previstas

en este precepto:

a) El rechazo al escalamiento, que puede tener lugar tanto de

día como de noche, en los lugares señalados en la

disposición, siempre que ellos estén habitados (no basta que

estén destinados a la habitación); y

b) El rechazo de noche:

1) A un escalamiento, de un local comercial o industrial,

esté o no habitado;

2) De la consumación (sea impidiendo, sea tratando de

impedir) de los delitos arriba enumerados.

Se trata de presunción legal que admite prueba en contrario, acerca

de la concurrencia de los requisitos legales: agresión ilegitima,

necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla,

falta de provocación suficiente y que el tercero no obro impulsado por

venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.

54


Nuestra Corte Suprema ha moderado la posible interpretación

extrema al afirmar que “el escalamiento o fractura deben existir en el

momento en que se rechaza al o los atacantes; en otros términos, si

un extraño ya ha penetrado en la casa o en el departamento habitado

o en sus dependencias, ya no es aplicable el precepto en referencia”.

C. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

a) GENERALIDADES

b) FUNDAMENTO DE LA JUSTIFICACIÓN

Al igual que la legitima defensa, que no es una simple creación

del derecho, también el estado de necesidad tiene un origen

que va mas allá del derecho positivo pese a lo cual el derecho,

en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su

ilicitud. Ello se explica porque el estado de necesidad

justificante significa que el orden jurídico aprueba el sacrificio

de un bien jurídico a costa de otro. De ello se sigue que –en

cuanto los derecho de una persona inocente son afectados y se

le impone el deber de soportar el daño- el hecho del autor está

sujeto a determinadas limitaciones. Depende de que el acto

realizado para salvar un bien jurídico se mantenga dentro de

los limites fijados por el derecho que el perjudicado tenga que

soportar el daño (“deber de sacrificio”) o pueda oponer

lícitamente resistencia.

c) REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

El precepto general que el legislador consagró a esta materia

se contiene en el Nº 7 del articulo 10 del C. Penal. De ese

precepto se desprende la exigencia de que el mal causado no

sea mayor que el que se trata de evitar (conflicto entre bienes

desiguales); y la de que para evitar un mal propio o ajeno

(auxilio necesario) se produzca daño en la propiedad ajena. La

palabra “daño” no está tomada aquí en el sentido de los arts.

432 y siguientes del C.P., sino en un sentido amplio, que

incluye “todo detrimento, perjuicio o menoscabo”. En la voz

“propiedad” se comprenden todos los “derechos

patrimoniales”.

Requisitos para que opere la justificante son:

55


a) La realidad o peligro inminente del mal que se trata de

evitar;

b) Que sea mayor que el que se causa para evitarlo; y

c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial

para impedirlo.

1) Peligro de un mal

El mal amenazante debe ser real. Que sea inminente significa

un alto grado de probabilidad.

El origen del peligro puede tratarse de fenómenos naturales

(avalanchas, terremotos), del afecto de un acto de tercero (el

que huye de una agresión penetra en la casa de una persona

ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado: es irrelevante

si es por culpa de éste (imprevisión, descuido, ignorancia) se

ha originado la situación de necesidad. Distinto es si el autor

produjo intencionalmente el peligro, contando con la lesión del

bien jurídico para superarlo, lo que impediría la admisión de la

justificante.

2) Los criterios de subsidiariedad y proporcionalidad

La acción salvadora debe ser adecuada. Ello se expresa en

dos requisitos:

a) El requisito de que “no haya otro medio practicable y

menos perjudicial para impedirlo (el mal que se trata

de evitar)” (Art. 10, Nº 7, circunstancia 3ª), significa

que la ley expresamente acoge aquí el criterio de la

subsidiariedad. Puede haber varios medios de

impedir el mal que trata de evitar, pero el escogido

debe ser el menos perjudicial, a la vez que

practicable en las circunstancias concretas.

b) Por otra parte, el mal que se trata de evita debe ser

mayor que el causado para evitarlo (circunstancia 2ª

del Nº 7 del articulo 10) (criterio de

proporcionalidad)

d) LA EXIMENTE INCOMPLETA

Supuesta la concurrencia del requisito esencial (la situación de

necesidad, esto es, el mal que se trata de evitar), sin el cual la

justificante es impensable, la eximente del art. 10, Nº 7, puede

56


transformarse en una circunstancia atenuante de

responsabilidad criminal (eximente incompleta, de acuerdo con

el art. 11 del C.P., en relación con el art. 73 del mismo Código)

cuando falta alguno de los requisitos que se enumeran en

dicho precepto.

D. ACTOS LEGALES, ACTOS FACULTADOS Y ACTOS DEBIDOS

1) GENERALIDADES

Casi todos los códigos latinoamericanos, siguiendo la tradición

española, incluyen, de una u otra manera, en el catalogo de

eximentes la hipótesis del que actúa en el ejercicio de un derecho o

en el cumplimiento de un deber. Así, en nuestro Código exime de

responsabilidad criminal al que obra en cumplimiento de un deber o

en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.

2) OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

La expresión deber no tiene un significado moral, sino estrictamente

jurídico. Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente

delictuosos se imponen por la ley al sujeto.

Pero los casos generalmente propuestos se refieren a actos

ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones

publicas (actos de servicio), en particular cuando los agentes de la

autoridad emplean medios coercitivos, como la detención de un

delincuente flagrante por un agente de la policía. A veces la

justificante surgirá en hipótesis de conflicto de deberes de rango

diferente, en que se hará prevalecer –por la vía de la justificación- el

que apunta al amparo de intereses de superior jerarquía.

El cumplimiento del deber supone criterios de adecuación y

proporcionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia

(por ejemplo, frente a un delincuente que no opone resistencia) no

estaría amparado por la justificante.

3) OBRAR EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO

El ejemplo más notorio es el derecho de corrección (de “castigar

moderadamente”) que el articulo 233 del Código Civil otorga al padre

sobre los hijos, y que el art. 234 reconoce también a otras personas

“a quien corresponda el cuidado personal del hijo”.

57


La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legitimo significa la

exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en

dicho ejercicio (“ejercicio arbitrario del propio derecho”)

4) EL EJERCICIO LEGITIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO O

CARGO

Se trata, como bien dice CURY, de meras 2especificaciones de la

misma idea”, es decir, la justificante reside en el ejercicio legitimo de

derechos y deberes inherentes al oficio o profesión.

La doctrina señala diversas hipótesis en que podría invocarse tal

causal de justificación. suele señalarse, como, por ejemplo, la

actividad de un abogado que, en sus alegatos o escritos, en interés

de su cliente, trata de señalar hechos dañosos para la reputación de

la contraparte (aunque en tales casos también pudiera sostenerse la

atipicidad por falta de animus iniurandi)

5) EL CONSENTIMIENTO

Nuestro Código no contiene regla alguna que se refiera al efecto

justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, pero el

conjunto de sus disposiciones y de otras normas de nuestro

ordenamiento puede inferirse que él se encuentra implícitamente

considerado.

El consentimiento consiste en la aceptación o permiso por parte del

particular afectado por la acción típica para que otro realice esa

conducta. Dado con posterioridad a la perpetración del hecho, no se

trataría ya de un consentimiento, sino del perdón del ofendido, que

solo extingue la responsabilidad penal en los delitos de acción

privada (Art. 93, Nº 5, del C.P.)

El consentimiento deber ser, por supuesto, libre y consciente. La

capacidad, en cambio, no se rige por las reglas generales.

6) LA OMISIÓN POR CAUSA ILEGITIMA

El articulo 10, Nº 12 del C.P. exime de responsabilidad criminal al que

“incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legitima o

insuperable”. La segunda parte de este precepto no corresponde ser

tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste

en la “imposibilidad real de actuar” no hay técnicamente omisión, ya

que falta la conducta; si la palabra “insuperable” se entiende (al igual

que en el concepto de miedo “insuperable” del art. 10, Nº 9) como

58


una hipótesis de “no exigibilidad” de otra conducta, se trataría de

una caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la primera

parte de esa disposición, esto es, cuando la impedición para actuar

deriva de una “causa legitima”. Un buen ejemplo propone JESCHECK:

La colisión de deberes justificantes: un deber de acción puede entrar

en conflicto con otro (por ejemplo, los deberes plurales de un medico

llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de

ellos está cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber

que supere aunque sea mínimamente al otro, ya sea en el caso de

dos deberes equivalentes de acción. “El ordenamiento “deja libre”, en

cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría justificado en

todo caso, cumpla un deber u otro.

59

derecho_penal_i-c02 resumen libro politoff matus y ramirez

Documents