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Actualidad Empresarial

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VI-1N° 278 Primera Quincena - Mayo 2013

INFORMES LABORALES

Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa VI - 1Nueva Ley General de la Persona con Discapacidad - Ley Nº 29973. Especial referencia a la cuota de empleo en las empresas privadas: Argumentos a favor (Parte III)

VI - 4

ASESORÍA APLICADA Participación en las utilidades 2012 VI - 7

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL ¿Procede la indemnización vacacional para trabajadores que tienen el cargo de gerentes o representantes de la empresa?

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Permisos y licencias por motivos familiares

Ficha Técnica

Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano

Título : Permisos y licencias por motivos familiares

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 278 - Primera Quincena de Mayo 2013

1. IntroducciónEl pasado viernes 26 de abril se publicó la Ley N° 30012, ley que otorga a los traba-jadores el derecho a una licencia de hasta 7 días por enfermedad grave, terminal o accidente grave de familiares cercanos. Esta Ley pasa a engrosar el sinnúmero de normas que otorgan derechos a licencias y permisos por motivos familiares a los trabajadores, tales como la licencia por maternidad, por paternidad, por adop-ción y por lactancia.

En el presente informe detallamos dichos benefi cios y las características de cada una de ellas.

2. Licencia por enfermedad de familiares

La Ley N° 30012 (26.04.13) otorga a los trabajadores que prestan servicios en la actividad pública y privada el derecho de gozar de licencia cuando tienen algún familiar directo enfermo grave o acciden-tado. Si bien esta ley aún no ha sido re-glamentada, lo que será muy importante para aclarar o precisar todos los aspectos vacíos de la misma, sin embargo ya está vigente; y de acuerdo con la Ley, estas son las características de esta licencia:

2.1. Supuestos que permiten la licenciaLa licencia se otorga en caso de enferme-dad diagnosticada como grave o terminal y en casos de accidentes que ponen en riesgo la vida del hijo, el padre, la madre o el cónyuge o conviviente del trabajador.

2.2. Duración de la licenciaLa licencia se otorga hasta por un máximo de siete días calendario y es con goce de haber, es decir, los días de licencia son remunerados por el empleador.

La Ley no indica si son 7 días al año, al mes, etc.; pues si se tratase, por ejemplo, de un familiar con cáncer (cuya terapia suele ser prolongada), que tiene episodios de crisis o gravedad recurrente, nos preguntamos: ¿el trabajador podría pedir cada dos o tres semanas esta licencia? Estas interrogantes deben ser resueltas por el reglamento.

La Ley si precisa que de ser necesarios más días de licencia, estos son concedidos por un lapso adicional no mayor de treinta días, a cuenta del derecho vacacional. De-bemos entender que estos días adicionales se otorgan siempre que el trabajador haya adquirido ya derecho a las vacaciones.

Agrega la Ley que de existir una situación excepcional que haga ineludible la asisten-cia al familiar directo, fuera del plazo de la licencia y los treinta días de vacaciones, se pueden compensar las horas utilizadas para dicho fi n con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el empleador.

Al respecto, debemos señalar que esta disposición es poco entendible. Pues si el trabajador necesita brindar asistencia a su familiar directo, ¿cómo va realizar trabajo en horas extras? O, ¿estas jornadas extras se ejecutarán cuando el familiar se haya recuperado o fallecido?, ¿en qué plazo?

2.3. Comunicación al empleadorLa Ley establece que el trabajador debe comunicar al empleador dentro de las 48 horas de producido o conocido el suceso, para ejercer este derecho a licencia, adjun-tando el certifi cado médico suscrito por el profesional de salud autorizado, a efectos que acredite el estado grave o terminal o el serio riesgo para la vida como consecuencia del accidente sufrido por el familiar directo.

3. Licencia por la maternidadLa maternidad de la trabajadora es causal de suspensión del contrato de trabajo. La duración y la forma del goce dependerán de ciertas circunstancias.

3.1. Generación del derecho

a. Oportunidad del parto y condición de nacimiento vivo del bebe.

Si el alumbramiento se produce entre las semanas veintidós (22) y treinta (30) de la gestación, el goce del descanso por maternidad se encuentra condicionado a que el concebido nazca vivo y sobreviva más de setenta y dos (72) horas.

Base Legal: Artículo 9º, D.S. Nº. 005-2011-TR (17.05.11)

b. Sin importar la condición del nacimiento. Si el alumbramiento se produjera

después de las treinta (30) semanas de gestación la madre trabajadora tendrá derecho al descanso por maternidad aun cuando el concebido no nazca vivo.


3.2. Duración de la licencia por ma-ternidad

La duración del descanso por maternidad depende del número de hijos.

a. Parto simple. En caso de parto simple (un solo bebe),

la trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días de descanso prenatal y de 45 días de descanso posnatal.

Como señala el reglamento, la licencia por maternidad es el derecho de la tra-bajadora derivado del proceso biológico de la gestación que le permite gozar de noventa (90) días naturales de descanso distribuido en un periodo de cuarenta y cinco (45) días naturales de descanso prenatal y un periodo de cuarenta y cinco (45) días naturales de descanso posnatal.

Base Legal: Artículo 1º, Ley Nº 26644 (27.06.96) y artículo 2º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)

INFORMES LABORALESPermisos y licencias por motivos familiares VI - 1Ya transcurrió la fecha límite para efectuar el depósito de CTS, ¿qué se viene después?

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ASESORÍA APLICADA Compensación por tiempo de servicios VI - 7

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Embargo de las remuneraciones de los trabajadores por pensión de alimentos

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b. Parto múltiple o hijos especiales. En los casos de nacimiento múltiple

el descanso posnatal se extenderá por treinta (30) días naturales adicionales.

La Ley N° 29992 (07.02.13) establece que el descanso postnatal se extiende por 30 días naturales adicionales en los casos de nacimiento de niños con disca-pacidad. Lógicamente, la discapacidad debe ser acreditada con un certifi cado otorgado por un profesional de salud autorizado.

Es decir, en caso de parto múltiple (gemelos, mellizos, trillizos, cuatrillizos, etc.) como de hijos especiales, la traba-jadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días de descanso prenatal y de 75 días de descanso postnatal. Es decir, se extiende en 30 días naturales más el descanso posnatal.

Base Legal: Artículo 1º, Ley Nº. 26644 (27.06.96), modificado por la Ley N° 27606 (23.12.01) y Artículo 3º, D.S. N° 005-2011-TR (17.05.11)

3.3. Requisitos para el goce del des-canso prenatal

Según el artículo 4º del reglamento para el goce del descanso prenatal, la trabaja-dora gestante presentará al empleador el correspondiente Certifi cado de Incapaci-dad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad, expedido por Essalud, o en su defecto un certifi cado médico en el que conste la fecha probable del parto, pudiendo este encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio Médico del Perú o en el recetario de uso regular del profesional médico que emite la certifi cación.

Con dicha presentación, la trabajadora gestante estará expedita para el goce de descanso prenatal a partir de los cuarenta y cinco (45) días naturales anteriores a dicha fecha probable del parto, salvo que haya optado por diferir parcial o totalmente el descanso, en cuyo caso el goce del descanso prenatal se entenderá referido únicamente al número de días no diferidos.

Base Legal: Artículo 4º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)

Si bien el reglamento permite la presenta-ción del CITT como de otros certifi cados, a efectos de que la trabajadora pueda perci-bir el subsidio, Essalud siempre va a exigir el CIT; por tanto, aunque el reglamento señala otros certifi cados, lo aconsejable será que presente el CITT.

3.4. El ejercicio del descanso posnatalEl ejercicio del descanso posnatal es de cuarenta y cinco (45) días naturales, se inicia el día del parto, y además se incre-mentará con:

a. El número de días del descanso prenatal que se hubiera diferido;

b. El número de días de adelanto del alumbramiento; y,

c. Los treinta (30) días naturales de parto múltiple o hijos especiales, cuando así corresponda.


3.5. Aplazamiento del descansoLa trabajadora gestante puede optar por diferir en todo o en parte el goce del des-canso prenatal, en cuyo caso el número de días naturales diferidos se acumulará al periodo de descanso posnatal. Es decir, la trabajadora gestante, en lugar de gozar de 45 días de descanso prenatal, puede reducir este descanso, y los días no gozados acumularlos al posnatal, de tal manera que este no sea solo de 45 días (en el caso de parto simple) o de 75 días (en el caso de parto múltiple), sino de una duración mayor. Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador, por lo que la postergación produce efectos desde la re-cepción del documento que la comunica.Base Legal: Artículo 5º, D.S. Nº 005-2011-TR (17.05.11)

a. Comunicación al empleador Para efectos de la acumulación, la

trabajadora gestante deberá comunicar por escrito su decisión al empleador hasta dos (2) meses antes de la fecha probable del parto, indicando el nú-mero de días de descanso prenatal que desea acumular al periodo de descanso posnatal.


b. Informe médico La comunicación de la trabajadora

gestante, dirigida al empleador, debe ser acompañada del informe médico.

El informe médico debe certifi car que la postergación del descanso prenatal por dicho número de días no afectará de ningún modo a la trabajadora gestante o al concebido.


c. Variación de la acumulación La acumulación del descanso prenatal al

posnatal puede ser variado por razones de salud de la gestante o del concebido debido a una contingencia imprevista.


d. Labor de la trabajadora gestante La postergación del descanso prenatal

no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores, salvo que medie acuerdo con el empleador.

Es decir, como bien lo señala el regla-mento, la trabajadora gestante debe seguir ejecutando la labor de manera normal, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador. Sin embargo, el empleador deberá asignar a la traba-jadora gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación, sin afectar sus derechos laborales.

Base Legal: Artículo 2º, Ley No. 26644 (27.06.96) y Artículo 5º, D.S. No. 005-2011-TR (17.05.11)

La acumulación no será posible en aque-llos casos, en los cuales la trabajadora gestante realiza actividades que ponen en peligro el desarrollo normal del feto.

Ello, pues de acuerdo con la Ley Nº 28048 (01.08.03), en los centros de trabajo, las mujeres gestantes solicitarán al empleador no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación.

4. El permiso por lactancia ma-terna

4.1. DuraciónLa madre trabajadora, al término del pe-riodo posnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año.

En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día.

4.2. Fijación de la hora de lactanciaLa licencia por lactancia podrá ser frac-cionada en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral. En ningún caso será materia de descuento.

Por costumbre, pacto colectivo, convenio individual o por decisión unilateral del empleador, el periodo de goce de la hora de lactancia podrá extenderse a un periodo mayor.

La madre trabajadora y su empleador podrán convenir el horario en que se ejercerá el derecho. Es decir, se gozará en el horario en el que lo fi jen, de común acuerdo, el empleador con la trabajadora. Lo lógico es que la hora de lactancia se tome antes del ingreso y de la salida. Es decir, que se ingrese una hora o media hora más tarde y/o que se salga una hora o media hora más temprano.

4.3. Carácter de la licenciaLa hora diaria de permiso por lactancia materna se considera como efectiva-mente laborada para todo efecto legal incluyendo el goce de la remuneración correspondiente.

a. Esta hora es parte de la jornada de trabajo de la madre.

b. Esta hora será remunerada por el em-pleador, a pesar de no ser laborada.

c. Esta hora dará derecho al goce de todos los demás benefi cios sociales, es decir, será computable como tiempo efectivo de labor a efectos del goce de la CTS, utilidades, vacaciones, etc.

Este benefi cio no podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro benefi cio.

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Es decir, no podrá la madre laborar su hora de lactancia a cambio de un pago extraordinaria o especial ni compensarlo (no procede la acumulación de las horas de lactancia), de tal manera que en lugar de gozar de una hora todos los días, se goce de 3 o 4 en forma acumulada.

5. La licencia por paternidad

5.1. ÁmbitoLa licencia por paternidad es un derecho de los trabajadores sujetos a los regímenes laborales tanto del sector público como del sector privado, incluidos los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú.

Se otorga a los que prestan labores en las distintas entidades y empresas de los sectores público y privado, cualquiera que sea el régimen laboral o régimen especial de contratación laboral al que pertenezcan.

Así, tienen este derecho los trabajadores contratados a plazo indefi nido, a modali-dad o plazo fi jo, a tiempo parcial, sujetos a regímenes especiales, tanto del sector privado: domésticos, agrícolas, acuícolas, construcción civil, etc.; como del sector público: CAS (teniendo en cuenta que ha sido declarado como un contrato laboral especial por el Tribunal Constitucional), congresistas, diplomáticos, etc.

5.2. La licenciaLa licencia por paternidad consiste en el derecho que tiene el trabajador de ausentarse de su puesto de trabajo con ocasión del nacimiento de su hijo o hija, y esos días de ausencia son con pago de la remuneración.La licencia se otorga en caso de alumbra-miento de su cónyuge o conviviente. Ello con la fi nalidad de promover y fortalecer el desarrollo de la familia.Queda claro que si el hijo del trabajador no es engendrado dentro de una rela-ción de matrimonio o de convivencia legalmente válida (cuando no existe impedimento de matrimonio), no se goza de este benefi cio.

5.3. DuraciónLa licencia dura cuatro días hábiles, los que deben ser consecutivos.A efectos del cómputo de los cuatro días, se contabilizan como días hábiles los días en los que el trabajador tenga la obliga-ción de concurrir a prestar servicios a su centro laboral. Es decir, no son considerados como días hábiles los que lo son para todos los traba-jadores en general, sino los que son con-siderados como tales para el trabajador en particular que va a gozar del descanso. Ello porque hay trabajadores cuyo día de descanso es distinto al domingo, que es un día no hábil en general.

5.4. Oportunidad del goceDe acuerdo con la Ley, la licencia por paternidad se inicia desde la fecha que el trabajador indique, y que debe estar com-prendida entre la fecha de nacimiento del hijo o hija y la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico respectivo.

Es decir, el trabajador podría solicitar que la licencia por paternidad se inicie el día del nacimiento de su hijo, los días siguientes, o, fi nalmente, hasta el día en que son dados de alta la madre o el hijo, o ambos.

En caso que la oportunidad del goce coincida con días no laborables, según la jornada aplicable al trabajador, el inicio del periodo de licencia se produce el día hábil inmediato siguiente. Esta posibilidad es bastante remota, pues si es el trabajador quien indica la fecha de inicio de la licencia, ningún trabajador va a pedir que se inicie un día no hábil.

5.5. Situación especialNo corresponde el otorgamiento de la licencia por paternidad cuando el tra-bajador se encuentra haciendo uso del descanso vacacional o en cualquier situa-ción que haya determinado la suspensión temporal del contrato de trabajo: licencia sindical, descansos médicos, etc.

5.6. RemuneraciónLa licencia por paternidad es otorgada por el empleador, quien asume el pago, pues la licencia es remunerada.

El artículo 4º del reglamento señala que la remuneración que se debe pagar al trabajador los días que dure la licencia, equivale a la que hubiera percibido en caso de continuar laborando.

5.7. Comunicación al empleadorLa Ley establece que a efectos de gozar de la licencia por paternidad, el trabajador debe comunicar a su empleador la fecha probable del parto, con una anticipación no menor de quince días naturales.

La falta de comunicación del trabajador al empleador no acarrea la pérdida del derecho a la licencia por paternidad.

5.8. Irrenunciabilidad del benefi cioPor la naturaleza y fi nes del benefi cio, es de carácter irrenunciable y no puede ser cambiado o sustituido por pago en efectivo u otro benefi cio.

Vale decir, no se puede establecer com-pensación, reducción o compra de este benefi cio.

5.9. Derechos mayoresSi hubiera trabajadores con mayores o mejores benefi cios en materia de licen-cia por paternidad, estos mantienen su

vigencia, en cuanto sean más favorables para dichos trabajadores.

6. La licencia por adopción6.1. Trabajadores con derecho• Los trabajadores peticionarios de

adopción, siempre que el niño a adop-tar no tenga más de 12 años de edad.

• También el padrastro o la madrastra del niño ha adoptar, como el pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi nidad con el niño a adoptar, siempre que el niño a adoptar no tenga más de 12 años de edad.

• Si los trabajadores peticionarios de adopción son cónyuges, la licencia será tomada por la mujer.

6.2. DuraciónTreinta días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida la resolu-ción administrativa de colocación familiar y suscrita la respectiva acta de entrega del niño o de la Resolución Judicial consenti-da o ejecutoriada de adopción.

6.3. Plazo máximoLa licencia no podrá exceder en conjunto el plazo de treinta días naturales durante un año calendario independientemente del número de adopciones que el traba-jador efectúe.

6.4. RequisitosComunicación expresa al empleador, mínimo con quince días naturales de anticipación a la entrega física del niño. Si no se cumple con la comunicación, el trabajador peticionario de adopción no gozará de la licencia.

6.5. Revocatoria de la adopciónSi se revocara la resolución que otorgó la colocación familiar, la licencia concluye de pleno derecho. Los días ya gozados de licencia serán contabilizados para otra licencia si el trabajador efectuase otra petición de adopción dentro del mismo año calendario.

6.6. Descanso vacacionalEl trabajador peticionario de adopción tiene derecho a que el periodo vacacional por ré-cord ya cumplido y aún pendiente de goce se inicie a partir del día siguiente de vencida la licencia laboral por adopción, siempre que hubiera gozado de dicha licencia.

En este caso, el trabajador deberá comu-nicar a su empleador su deseo de hacer uso físico del descanso vacacional con un mínimo de quince días calendario de anticipación al inicio del goce vacacional.

6.7. Negativa del empleadorEn caso el empleador se negara en forma injustifi cada a otorgar la licencia por adopción, será considerada dicha negativa como un acto de hostilidad equiparable al despido.

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