PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE DEBER1. El concepto de bien jurdico del Peculado en el Cdigo Penal Peruano asume la teora dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vsquez es el patrimonio de la Administracin Pblica entendido de manera funcionarial. Se entiende como la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la sociedad. 2. El funcionario pblico del delito de Peculado tanto doloso como culposo ser el funcionario o servidor pblico, sin distincin, que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de vigilancia (directa o funcional) en percepcin, custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para s o para otro. 3. Se aprecia una tendencia actual a discriminalizar conductas de poca insignificancia patrimonial en atencin a la gravedad de la afectacin al patrimonio pblico administrado, lo cual no debe confundirse con el destino de los bienes cuando se trate de programas sociales, en el cual el valor del patrimonio estatal es indiferente. 4. Como hemos expuesto, el fracaso de la intervencin criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el delito de Peculado, ha sido la justificacin del presente trabajo. Pues bien, pese a que ha sido el propio Congreso de la Repblica, quien centr su inters en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos por Funcionarios Pblicos contra la Administracin Pblica, entre ellos en la SECCIN III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artculos 387, 388, 389, 390, 391 y 392), ajustando sus tipologas a una ms racional intervencin criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar as una ms enftica tutela penal a los valores e intereses jurdicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las mltiples interrogantes que aun persisten en torno a dichas figuras penales. Por tanto, mediante la presente se ha pretendi una modernizacin del Derecho Penal Peruano en el siguiente sentido: 5. PROPUESTA SOBRE PECULADO DOLOSO: Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente pblico que, en la segunda hiptesis, no se halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalizacin de esta modalidad de peculado, afectndose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en cuanto a penalidad. 121 6. El mandato, puede generar la obligacin en el funcionario o servidor pblico, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es acogida por la extensin de punibilidad que sanciona el artculo 392 del Cdigo Penal. 7. Por otro lado, la modificacin del delito de peculado, al insertar el tipo omisivo, no era necesario por cuanto la omisin en este supuesto tpico, as como en los otros tipos penales que protegen la Administracin Pblica y dems, son posibles de configurarse esta modalidad a travs de una interpretacin del artculo 13 del Cdigo Penal, que regula la Omisin Impropia, en los supuestos en los que exista el deber jurdico; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista para el delito de peculado en la modalidad comisiva. 8. Es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo, la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 aos, misma pena que deber imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y aadirle a esta modalidad el elemento descriptivo momentneo. 9. PROPUESTA SOBRE PECULADO CULPOSO: Que el tipo penal quede redactada del siguiente modo: Si el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo da ocasin a que se pierda o se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. 10. PROPUESTAS SOBRE PECULADO DE USO: Al ser diferente la situacin de los funcionarios pblicos a la de los contratistas y mucho ms a los empleados de aquellos, quienes estn vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional que si existe entre un funcionario o servidor pblico con el bien estatal. En ese sentido, la propuesta que la sancin a imponerse a los contratistas o a sus empleados no sea mayor de tres aos de pena privativa de libertad. 11. Adoptando la tesis humanista, no considerar al trabajo humano como un instrumento de trabajo, y por ello incorporar un prrafo que seale que el aprovechamiento del servicio personal de la administracin pblica constituye tambin una modalidad de peculado de uso, y debe ser sancionado con la misma pena, hallando su justificacin en que este supuesto constituye una afectacin indirecta del patrimonio estatal. 12. Conforme al principio de Lesividad, estipulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo penal, ante la inexistencia de la claridad sobre el fin ajeno, por cuanto el texto no seala claramente si ese fin ajeno al servicio debe ser entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al servicio pblico en 122 general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente modo El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio pblico en general, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda(). 13. PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO) Es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores pblicos, sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la relacin funcional estricta que estos tienen sobre los bienes sealados, mientras que los sujetos contemplados en la extensin de punibilidad estn vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sancin a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensin de punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto. 14. La teora del dominio del hecho ha demostrado ser insuficiente para resolver los problemas de autora y participacin en los delitos de infraccin de deber, pues, llega a soluciones poltico-criminales intolerables, en especial: la impunidad para intraneus y extraneus, cuando este ltimo ejecute los hechos como un instrumento doloso no cualificado, o la impunidad del extraneus que emplee al intraneus como instrumento cualificado no doloso. 15. Hasta la fecha no existe una solucin satisfactoria para solucionar con justicia y en estricta aplicacin de la ley, los casos de autora y participacin en los delitos de infraccin de deber, ms all de que a la fecha es la teora dominante. 16. Sin embargo, no cabe duda alguna en afirmar como doctrina dominante la aceptacin de la existencia de delitos de deber (diferentes de los delitos de dominio) y la aplicacin de principios distintos para definir la autora y la participacin en estos. 17. Despus del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que todava queda mucho camino por recorrer para desentraar el gran problema terico y prctico que representa la autora y la participacin en los delitos especiales. 18. En la legislacin peruana an no existe una propuesta de ley para sancionar a los partcipes de los delitos de infraccin de deber, dentro de un marco penal propio, sin necesidad de tener que recurrir a la interpretacin. 19. El tipo penal de peculado doloso y culposo ha sufrido varias reformas, hasta en tres oportunidades; siendo la primera reforma del referido tipo penal mediante el Artculo nico de la Ley N 26198, publicada el 13-06-93, para luego sufrir su segunda Reforma mediante el Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10 junio 2011 y finalmente la tercera Reforma se dio mediante el Artculo nico de la Ley N 29758, publicado el 21 julio 2011. En la primera reforma del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, mediante Ley N 26198, publicada el 123 13-06-93, se aade como circunstancia agravante cuando los caudales o efectos que estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social es apropiado o utilizado. Por su parte el tipo penal de Peculado por Uso, sufri dos modificatorias, la primera mediante Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10 junio 2011 y la segunda por el Artculo nico de la Ley N 29758, publicada el 21 julio 2011; Con esta ultima modificatoria, no se ha hecho ms que mantener la redaccin del ao 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena, establecido mediante modificatoria hecha por Ley N 29703 del 10 de junio del 2011. 20. La ltima ultima modificatoria del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal mediante Ley N 29758, no es ms que producto de las crticas que se dieron en torno a la Ley N 29703 que modificara por segunda vez dicho tipo penal, tal es el caso que para la presente ley, se ha mantenido la redaccin tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de 1993 y se ha incorporado el incremento de la pena modificado mediante la Ley N 29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta ltima modificatoria, es producto de la funcin de ambas leyes ya descritas. 21. El Poder Judicial present como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N 4187/2010-PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administracin pblica", el mismo que fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Con dicha iniciativa se busc, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho Comparado al respecto, as como acentuar y unificar la lnea jurisprudencial de los ltimos aos, razones por las que se propuso no slo la modificacin del contenido de determinados tipos legales en materia de corrupcin, sino que adems se postul la inclusin de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de algunos ms pero la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica elabor y posteriormente aprob el 13 de abril de 2011 un Texto Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que no se consideraron varios cambios normativos planteados. 22. El texto sustitutorio del Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, acept la propuesta del Poder Judicial y agreg al tipo base del delito de peculado, el elemento constitutivo o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos, a diferencia de la tipificacin anterior que solo sancionaba cuando el funcionario o servidor pblico se apropiaba o utilizaba en cualquier forma para s o para otro de los caudales del Estado; siendo ms especfico el comportamiento del funcionario o servidor pblico que tambin ser sancionado penalmente si consiente que un tercero se apropie o utilice los caudales o efectos pblicos. Adems de incrementarse el mnimo de la pena conminada, de 02 a 04 aos de pena privativa de libertad. 23. El Grupo parlamentario Nacionalista con fecha 13 de junio del ao 2011 mediante el Proyecto de Ley N4886 propuso derogar la Ley N 29703 Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los Delitos Contra la Administracin Pblica, proponiendo que el texto del artculo 387 se modifique, asimismo, 124 propusieron anular el segundo prrafo del referido tipo penal, como tambin reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de su valor estn destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social y con relacin al tipo penal de peculado de uso propusieron rebajar la pena mnima a un ao de pena privativa de libertad en vez de dos aos que propona la ley 29703.