CAPITULO III

PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS

Consideraciones Generales

En sentido amplio, el término partición expresa el acto en virtud del cual una cosa

común se divide entre varias personas copropietarias de aquella por cualquier

título. También se designa con este nombre el acto mismo de la división.

En estos amplios términos, la partición puede aplicarse a múltiples ramas

jurídicas. Así, en el Derecho público se pueden recordar las particiones de reinos,

basadas en el anacrónico principio de la soberanía patrimonial de persona o de

familia. Por otra parte, también nos encontramos en las antiguas legislaciones

con otro tipo de partición de Derecho público: la de las cosas ganadas en la

guerra; pero es en el Derecho privado donde la partición adquiere una

trascendental importancia. Dentro de este campo, el término partición designa

especialmente a la división de los bienes correspondientes a una sucesión,

aunque también se aplique a la división de la comunidad familiar de bienes,

especialmente a la resultante del matrimonio.

En este aspecto se utiliza la expresión: partición de gananciales por disolución de

la sociedad conyugal no proveniente de la muerte de uno de los cónyuges. Pero

el término partición, no especificado, se refiere normalmente a la de la herencia,

y en este sentido designa a la división de la universalidad de bienes y derechos

pertenecientes a una sucesión.

El término partición nos indica a simple vista un concepto asimilado al de división.

Únicamente puede darse una división cuando varias partes integran un todo. Sin

embargo, en sentido técnico-jurídico, se ha llamado partición, a la división que se

realiza por los herederos de los bienes del causante conforme sus cuotas.

En nuestra legislación, se consigna la obligación de hacer la partición como parte

del proceso sucesorio, e inclusive se impone como obligación al albacea. Se ha

prohibido categóricamente la proindivisión la cual no debe mantenerse ni aún por

disposición del mismo testador. Se prohíbe también permanecer pro-indiviso y se

obliga a efectuar la partición dentro de un término máximo de tres años. Las

disposiciones relativas a la partición de bienes hereditarios son de orden público

y no pueden ser renunciadas por las partes.

El estudio de la partición de la herencia ha de abordar múltiples aspectos

polémicos, derivados tanto de la propia naturaleza de la institución como del

hecho de ser una consecuencia de esta tan problemática institución que es la

comunidad hereditaria.

Antecedentes

El Derecho romano, viendo en la comunidad hereditaria una situación indeseable

y transitoria, concedió a los herederos, con carácter imprescriptible, la acto

familiae erciscundae, al parecer desde los tiempos de las Doce Tablas, tenía

lugar, o por acuerdo entre los coherederos (división voluntaria), o por obra del

juez (división judicial). En el sistema romano de los contratos típicos no se

encuentra el de división, sin que pueda entrar tampoco en el esquema de los

contratos innominados; sin duda, el pactum divisiones, como tal pactum, sólo

tenía eficacia por vía de exceptio; la división judicial se actuaba mediante la

citada acto familiae erciscundae.

También en los Derechos germánicos cada heredero podía exigir en todo tiempo

la división del caudal relicto, cuyos inconvenientes eran aminorados con

frecuencia por costumbre o por pacto; sobre todo en las zonas campesinas se

mantenían así las explotaciones indivisas, incluso donde no existía el derecho de

vinculación sucesoria sobre haciendas agrícolas. La división, cuando tenía lugar,

era llevada a cabo entre los coherederos por partes iguales; en el Derecho sajón,

según la regla «el más viejo divide, el más joven elige».

Los Derechos españoles conocieron la partición en su doble forma, voluntaria y

judicial. Aunque las fuentes medievales no regulan la primera, parece ser que en

el Fuero Real y en el Fuero de Ayala se continúa la tradición visigoda del Liber

iudiciorum que exigía que la decisión de partir se tomase por mayoría entre los

coherederos. A esta forma de partición aluden, también, los documentos y

formularios medievales. La partición era convencional; pero si no había acuerdo,

cualquiera de los coherederos podía acudir al juez para que la realizase. De la

persistencia de la actoo familiae erciscundae en la época visigoda no tenemos

noticias; tampoco en el Derecho posgótico; en los Fueros extensos comienza a

perfilarse el derecho de cada coheredero a exigir de los demás la división. Y el

principio romano de que la comunidad es una situación transitoria informa

claramente las fuentes de recepción romano-canónicas.

En la época de la codificación influyó decisivamente la mentalidad romana,

atosigada, al decir de Sohm, por una «sed rabiosa de partir»... El Código de

Napoleón afirmó que nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión, y

que la partición puede siempre ser provocada cualesquiera que sean las

prohibiciones o convenciones en contrario. Análogo principio contenía el Código

italiano de 1865. También el Código Civil español establece que ningún

coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia (art.

1.051) pudiendo pedir en cualquier tiempo la partición (artículo 1.052). A través

de estos Códigos, el principio romano influyó también en muchas de las

legislaciones americanas. En el Derecho Romano la existencia de varios

herederos en una misma sucesión determinó que se constituyera entre los

mismos una situación de comunidad de bienes, en la cual la partición estaba

determinada por las respectivas cuotas hereditarias.

La herencia indivisa existía y podía persistir; los herederos beneficiarse de ella y

explotarla en común; pero la comunidad hereditaria había de cesar en cuanto así

lo quisiera uno de los coherederos, procediéndose entonces a la partición, bien

por mutuo acuerdo, bien por vía judicial, utilizando la actio familiae erciscundae.

Ésta era abundantemente ejercitada ya que, como piensa Siesse, “el espíritu

individualista, que impregnaba el funcionamiento de las instituciones civiles en

Roma, exigía que cada heredero se viese lo más rápidamente posible dueño de

su parte en el activo sucesorio, a fin de adquirir una completa independencia con

respecto a sus coherederos”.

Con esta perspectiva, los jurisconsultos romanos se cuidan de marcar la

trascendencia individualista de esta operación jurídica.

PAPINIANO definió la partición, por sus efectos, como “Un cambio de partes

indivisas que los herederos se consienten recíprocamente”. Ese cambio mutuo

de participaciones hereditarias se lograba por medio de la adjudicatio, que

reconocía al Juez la facultad de atribuir la propiedad a una persona que no la

tenía. Esta facultad le fue conferida por una cláusula especial, inserta en la

fórmula de las acciones familiae erciscundae y communi dividendo.

Por lo demás el derecho romano respetaba con toda solemnidad al realizar la

partición, los derechos reales que sobre la misma hubieran obtenido los terceros

durante el tiempo de la indivisión. Este respeto se exterioriza en las palabras de

CHEVALIER: “los jurisconsultos de Roma no admitieron jamás que los herederos

pudieran modificar, por medio de la partición, la suerte de los derechos reales

consentidos a favor de terceros, durante la indivisión, sobre los bienes indivisos”.

De forma peculiar eran, en cambio, considerados los créditos y las deudas. Ya en

las tablas se estableció que las obligaciones quedaban fraccionadas ipso iure,

desde la muerte del causante, entre los coherederos, cada uno de los cuales solo

debía pagar o podía cobrar la proporción correspondiente a su cuota. Las

obligaciones, pues, no formaban parte de la comunidad hereditaria ni, por lo

tanto, podían ser objeto de división en el iudicium familiae erciscundae. Este

principio se conservó siempre en el Derecho romano.

El tratamiento que de la partición hizo el Pueblo-Rey tuvo una gran influencia en

toda suerte de legislaciones, incluso en la germánica. Por lo que al Derecho

español se refiere, no hace sino devolver los principios romanos con alguna que

otra peculiaridad. En la misma línea se mueven, al respecto, la Nueva y Novísima

Recopilación. En la confección del Código Civil Español se advierte la influencia

del Código de Napoleón.

Naturaleza Jurídica

La partición es un acto jurídico, bien de carácter unilateral si la hace el testador o

un comisario designado por él, bien de signo plurilateral, con carácter de

verdadero contrato, si la hacen los interesados de común acuerdo. También

puede tener el carácter de acto sustancialmente judicial, cuando es efectuada en

trámites de ejecución de sentencia recaida en juicio ordinario, surgido de juicio

universal de tertamentaria o abintestato.

En la transcrita definición de Roca Sastre se atribuía a ese acto jurídico, que

supone la partición de la herencia, naturaleza declarativa. Fundamentalmente,

nos encontramos al respecto de tres posiciones: la que defiende el carácter

declarativo de la figura; la que argumenta a favor de su naturaleza traslativa de

derechos y por último, una posición intermedia aunque no conciliadora y si de

alto grado polémico.

1. Posición traslativista, constitutiva o histórica

En el Derecho Romano, la partición de la herencia era de signo marcadamente

traslativo. Hasta autores, como Desserteaux, que intentan por todos los medios

demostrar que los romanos no ignoraron el efecto declarativo de la institución, no

han dejado de reconocer esta ineludible realidad histórica, exteriorizada de modo

rotundo en la definición papinianea (“cambio de partes indivisas que los

coherederos se consienten recíprocamente”) y en la existencia de la adjudicatio

que, confería al Juez la facultad de poder atribuir la propiedad a una persona que

no la tenía.

Esencialmente, la argumentación de los que defienden esta posición traslativista

está hecha en estos o parecidos términos: los herederos, desde el momento de

defunción del causante, son dueños pro indivisos de todos y cada uno de los

bienes integrantes de la sucesión, en proporción a sus cuotas. Para que puedan

convertirse en propietarios únicos de bienes determinados, se hace precisa la

cesión recíproca de participaciones indivisas de los mismos, de tal modo que las

participaciones correspondientes a cada heredero en las adjudicaciones hechas

a los demás las ceda a éstos a cambio de que los mismos, a su vez, le cedan las

que virtualmente le pertenecían en las que a él le hayan sido asignadas, en pago

de su haber hereditario. Dado que estas cesiones recíprocas son verdaderas

permutas y que estas son actos de enajenación o de transmisión de bienes, la

transmisión tiene que ser clasificada de acto traslativo de dominio.

La naturaleza traslativa, histórica o constitutiva, supone una comunidad de

bienes sobre cada uno de los bienes que integra la herencia y produce un

intercambio entre los coherederos de sus partes indivisas de modo que uno

adquiere la totalidad de unos bienes transmitiendo a los demás su cuota sobre

los otros bienes y viceversa.

Esta teoría no soporta un riguroso análisis, está en contraposición del artículo

918 del Código Civil que expone que los herederos a la sucesión se transmiten

desde el momento del causante. Además esta teoría, sujeta la transmisión de la

herencia, a la voluntad de los coherederos. Nosotros sabemos que el derecho

hereditario no tiene origen en la voluntad de las personas, por lo tanto la

adquisión de los bienes relictos nunca podrá tener como origen la voluntad de los

coherederos. Los artículos 1108 y 1109 apoyan éste criterio, pues en sus partes

conducentes rezan, que la partición legalmente hecha confiere la propiedad

exclusiva de los bienes adjudicados y que los coherederos están obligados

recíprocamente al saneamiento. Estas normas explican porque el derecho

hereditario no es más que un derecho real, impropio e imperfecto, que se

transmite desde el momento del causante, pero que se perfecciona en la

partición. En ningún momento la partición es un acto traslativo de dominio, sino

más bien un acto que perfecciona el dominio.

Los autores patrios entienden que la partición en el derecho español tiene

carácter traslativo, pues constituye un título traslativo de dominio a favor de los

herederos hasta el punto de que:

a) Sólo mediante la partición se transfieren los bienes a los herederos,

constituyendo aquella el verdadero título de dominio del adjudicatario.

b) La partición es para los herederos, como dice OGAYAR, la causa

inmediata de la transmisión hereditaria, el reconocimiento de su derecho a

la herencia.

c) La partición tiene el carácter de partición complementaria de la

transmisión.

d) Es siempre necesaria para obtener el reconocimiento de propiedad sobre

bienes determinados.

e) La partición completa la transferencia necesaria, individualizando y

concretando el derecho de cada heredero sobre bienes determinados de

la herencia.

f) Las operaciones particionales de una herencia constituyen normalmente

un ordenado conjunto, en el cual, después del inventario, avalúo,

liquidación y división del caudal relicto, se transfieren los bienes a cada

heredero.

2. Posición declarativista o retroactiva

Nació esta posición de los jurisconsultos franceses del siglo XVI, en lucha con la

entonces imperante tesis del Derecho romano: logro adueñarse de la mayor

parte del ámbito francés e influir a través del Código napoleónico, en bastantes

legislaciones europeas. Martín López señala que en realidad en verdadero origen

de esta doctrina se encuentra en las exigencias de cuantos reclamaron la

sustitución del estado de derecho anterior por otro, inspirado en una tendencia

más equitativa y traducida en normas que ofrecieron mayor seguridad. Esta

aspiración social, conducida por autores como LOÜET, BRODEAU Y COQUILLE

plasma, en lo que a la partición de la herencia se refiere, en la tesis de que ésta

tiene el carácter de acto jurídico declarativo de derechos.

Según esta tesis, la partición tiene por finalidad esencial la fijación de los

derechos correspondientes a cada uno de los coherederos, ya que éstos los han

adquirido directamente del causante, en el momento de fallecer éste. El

heredero, pues, recibe los bienes que se le adjudican en pago de su haber

hereditario, por línea jurídica directa causante-sucesor, sin que su condición de

dueño pueda tener nunca origen en la voluntad de sus coherederos. La partición

nada transmite: como consecuencia de ella, cada coheredero recibe lo que ya le

pertenecía. Sus derechos sobre partes alícuotas de la herencia se concretan o

materializan en cosas o bienes determinados, pero “su posición económica no

cambia”; es la misma que antes de llevarse a cabo la partición: en consecuencia,

por la partición nada se adquiere. Por otra parte el carácter declarativo de la

partición retrotrae los efectos de la misma al momento de la muerte del causante,

único transmisor de los bienes.

Prototipo de la exteriorización legal de la tesis declarativista es el artículo 883 del

Código civil francés, según el cual se presume que cada coheredero ha sido

siempre propietario único de los bienes puestos en su lote y no ha tenido nunca

la propiedad de los demás efectos de la sucesión. Luego de la partición, cada

heredero adquiere la plena propiedad sobre su parte.

Los autores patrios que defienden esta postura (DE BUEN, CAVIÁN, ROCA

SASTRE) entienden que el artículo del Código francés se proyecta sobre

bastantes preceptos del Código patrio; esgrimen también a favor de su tesis

numerosas sentencias del Tribunal Supremo en la que se niega al coheredero

todo derecho a disponer de bienes concretos y determinados de la herencia ya

que, mientras no se le haga adjudicación de los que le correspondan después de

hecha la partición, no puede ostentar el título de dueño sobre ninguno de ellos.

Durante la comunidad hereditaria, se necesita el consentimiento de los demás

para su disposición, pero en todo momento se entenderá que el heredero ha

poseído exclusivamente su parte al repartirse la herencia.

Una sentencia de 25 de enero de 1943 en España, parece adoptar una posición

declarativa. Esta sentencia dice que, si bien por precepto de los artículos 657,

658 y 661 del Código Civil, los derechos a la sucesión de una persona se

transmiten y adquieren desde el momento de su muerte, no es posible prescindir

de que , en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria, los

herederos poseen el patrimonio del causante voluntariamente, permaneciendo

indeterminados los respectivos derechos hasta que se transforman y

complementan mediante la partición, que es la que reconoce a cada heredero

derechos individuales y específicos sobre bienes de la causa hereditaria.

En conclusión esta posición entiende que cada coheredero ha sido propietario

único de los bienes que le han sido finalmente adjudicados desde el día de la

apertura de la sucesión y que, por tanto, recibe los bienes en virtud de dicho

título de heredero y directamente del causante.

3. Posición intermedia, determinativa o especificativa

El notario Martín López, después de analizar los argumentos y puntos de vista,

tanto de la posición traslativista como de la declarativista, así como los conceptos

de “acto traslativo” y “acto declarativo”, concluye diciendo: “si la partición modifica

o cambia o derecho ilimitado e impreciso en otro que se individualiza y concreta

sobre bienes ciertos, que ingresan en el haber particular de cada heredero, es

indudable que ni podrá ser calificada de acto declarativo, ni menos aún de

operación traslativa, si reconocemos que antes de llegar a ella los coherederos

han adquirido ya, si bien de modo indeterminado, cuanto pueda corresponderles

en la herencia”. Para Martín López ésta es, tanto por su carácter como por sus

efectos, determinativa o especificativa de derechos que antes existían como

indeterminados e inconcretos. La partición, pues, asume en ésta posición

intermedia el carácter de un acto jurídico, que ni declara ni transmite derechos

sino que, meramente, los determina o especifica. Es decir, la partición no

participa de ninguna de las dos naturalezas anteriores, porque lo que sucede es

que varía un derecho ilimitado e impreciso, por otro que se individualiza y

concretiza sobre bienes ciertos, que ingresan en el haber particular de cada

heredero. La naturaleza de la partición será pues, de un acto de determina o

especifica derechos que antes eran indeterminados.

Una sentencia de 5 de julio de 1958 de España, dice que “sea cualquiera el

concepto que se acepte sobre la naturaleza traslativa o simplemente declarativa

de la partición, lo que no puede desconocerse es que, los herederos tienen

derecho a la herencia y suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones

desde el momento y por el solo hecho de su muerte; y si bien, no obstante esta

última expresión, se requiere además la aceptación de la herencia que retrotrae

siempre sus efectos al momento de la muerte de la persona a quien se sucede,

que es lo mismo que en relación con la posesión establece el artículo 440. El

heredero podrá incluso, en estado de indivisión, enajenar por sí mismo, no sólo la

porción o cuota ideal que le corresponda en el as hereditario, sino igualmente las

cosas determinadas comprendidas en el caudal relicto, si bien con eficacia

puramente condicional, o sea subordinada en todo caso al hecho de que la cosa

vendida le sea adjudicada en todo o en parte en las operaciones divisorias”.

4. Teoría de la Naturaleza-Perfectiva

Si bien el error de todas las teorías anteriores, en mayor o menor grado, se debe

a que no han encontrado la verdadera naturaleza del derecho hereditario y de la

comunidad hereditaria. Ninguno analiza el acto de partición, enmarcado dentro

del proceso que le corresponde. Es una operación técnica que perfecciona la

transmisión hereditaria; que puede tener diferentes formas; y que pone fin al

proceso sucesorio. La naturaleza será la de un acto que declara, concretiza y

perfecciona un derecho real, impropio o genérico.

Definición y Características

1. Definición

La partición puede considerarse como acto jurídico in genere en cuyo caso entra

tanto en los negocios jurídicos unilaterales como en los bilaterales, cuando los

herederos voluntariamente ponen fin a la comunidad; como instrumento, en cuyo

caso será el conjunto de operaciones necesarias para hacer cesar la indivisión,

atribuyendo partes concretas de la herencia a los respectivos titulares; y

finalmente como ejercicio de una facultad divisoria que al actuarse jurídicamente,

la partición será un acto procesal.

La partición tiene naturalezas varias; es un acto procesal, un acto jurídico y un

negocio jurídico; todo dependiendo de la forma como ésta se realice.

ROCA SASTRE define la partición de la herencia como aquel acto jurídico

unilateral o plurilateral, necesario e irrevocable, de naturaleza declarativa,

compuesto por un conjunto ordenado de operaciones verificadas sobre ciertas

bases o supuestos de hecho o de derecho, en el cual, después de determinarse

el activo y el pasivo de la masa hereditaria y de proceder a su avalúo y

liquidación, se fija el haber de cada partícipe, se divide el caudal partible y se

adjudica cada lote de bienes formado a cada heredero respectivo provocando la

transformación de las particiones abstractas de los coherederos sobre el

patrimonio relicto, en titularidades concretas sobre bienes determinados.

Santa María señala que: “La partición que pone fin a la indivisión de la herencia,

puede dar lugar a su vez a una indivisión de bienes en aquellos casos en que se

adjudica partes proindivisas en cosa o cosas determinadas”.

La partición es, así mismo, es un acto potestativo de los condóminos, que se

realiza con el sólo hecho de instar a la división y puede ser solicitada por

cualquier coheredero; excede del marco de los actos de simple administración

extraordinaria, lo que la convierte al activar el órgano jurisdiccional en un acto de

cumplimiento forzado.

La siguiente definición trata de responder a las tres preguntas básicas que

encierra toda definición, a saber: ¿Qué es?, ¿En qué consiste la partición?,

¿Para qué sirve la misma?

La partición es: “Dependiendo de su forma, un acto jurídico o un acto procesal, o

un negocio jurídico, ya sea unilateral o plurilateral; siempre obligatoria e

irrevocable; de naturaleza perfectiva, declarativa y concretizante; que consiste en

un conjunto de operaciones sistemáticas que determinan, dividen y adjudican la

masa hereditaria a cada heredero, según su cuota; provocando la transformación

de un derecho sobre el patrimonio relicto, en derechos reales perfectos sobre

bienes determinados, para concluir con el proceso sucesorio y perfeccionar la

transmisión hereditaria”.

El análisis de la definición es el siguiente:

Primero: Es según su forma un acto jurídico, o un acto procesal, o un negocio

jurídico: la partición es uno de los actos más versátiles del derecho, y en realidad

gozará de las características de un acto jurídico, por ejemplo, en el caso de la

partición realizada por el albacea. También gozará de las características de acto

procesal si la partición se realiza dentro de un proceso especial de división. Y

tendrá las características de negocio jurídico cuando sea acordada por los

mismos herederos.

Segundo: Unilateral o plurilateral: Es decir, puede ser realizado por una persona,

en el caso del albacea, o del mimo testador. O plurilateral cuando intervienen

varias personas en la partición.

Tercero: Es obligada e irrevocable: La comunidad hereditaria es temporal, de

donde se deduce la obligación de realizar la partición; inclusive se impone con

obligación categórica al albacea y se prohíbe la permanencia en comunidad aún

por disposición del mismo testador. Y es irrevocable, porque la extinción de la

comunidad hereditaria es un proceso irreversible.

Cuarto: De naturaleza perfectiva, declarativa y concretizante: Desde el punto de

vista en que los bienes pasan a formar plena propiedad del heredero.

Quinto: Consiste en un conjunto de operaciones sistemáticas que determinan,

dividen y adjudican la masa hereditaria a cada heredero, según su cuota: Según

el Código Procesal Civil y Mercantil la masa hereditaria distribuible, es lo que

resulte de la herencia luego de hechas todas sus deducciones y deudas. El

proceso sucesorio sigue un orden lógico en el que se establece: El fallecimiento

del causante; los bienes relictos; las deudas que gravan la herencia; quienes son

los herederos; el pago del impuesto hereditario y la partición de la herencia.

Las operaciones sistemáticas que determinan, dividen y adjudican la masa

hereditaria, son integrantes de la partición. Estas operaciones son: El inventario y

el avalúo de los bienes, la liquidación de la herencia, (en algunos países la

colación), la división, la adjudicación de bienes según sus cuotas y la entrega de

títulos.

Sexto: Provoca la transformación de un derecho real impropio sobre el patrimonio

relicto, en derechos reales perfectos sobre bienes determinados; es decir, la

partición transforma el derecho hereditario que tiene la naturaleza de un derecho

real impropio y genérico en un derecho real y perfecto. El patrimonio a través de

la partición, se divide en lotes que se asignan a cada heredero, realizándose así,

la transformación del derecho hereditario, en derecho de propiedad.

Séptimo: Para concluir con el proceso sucesorio y perfeccionar la transmisión

hereditaria, el último acto que se realiza en dicho proceso el perfeccionar la

transmisión hereditaria, que a pesar de que se realiza al momento de la muerte

del causante, ésta no es perfecta porque no pueden disponer los herederos de

los bienes que forman la sucesión, sino hasta luego de la partición.

2. Características

La partición en cualquiera de sus formas tiene las siguientes características:

A. Pone fin a la comunidad hereditaria.

Convierte la cuota de cada heredero sobre la herencia en bienes determinados o

cuotas sobre bienes determinados puesto que, la partición que pone fin a la

indivisión de la herencia, puede dar lugar a su vez a una indivisión de bienes, en

aquellos casos en que se adjudican partes proindivisas en cosa o cosas

determinadas.

B. Es un acto necesario.

En virtud que se realiza por el solo hecho de instar la división cualquier heredero

con capacidad suficiente o su representante.

C. Se necesita plena capacidad de disposición sobre bienes, para pedir la

partición.

La condición indispensable para que un coheredero pueda pedir la partición es

que tenga la administración y disposición de sus bienes

Clasificación de la Partición

Tomando en cuenta la naturaleza del acto testamentario, la especial figura de la

comunidad sucesoria y las complicaciones que pueden surgir, se clasifica la

partición desde varios puntos de vista.

Según la cantidad de bienes sobre los que recae la Partición.

1. Parcial

Cuando la partición solo se ha dispuesto sobre ciertos bienes que integran la

comunidad.

2. Total

Si la partición se realiza sobre todos los bienes de la comunidad hereditaria.

Según su forma de realización.

1. Directa

Cuando la partición se hace sobre los mismos bienes, objeto de la comunidad.

Generalmente esta forma de partición se realiza con bienes que pueden dividirse.

2. Indirecta

Cuando por los intereses de los copartícipes o por la imposibilidad de división de

los bienes sobre los que recae la partición, debe procederse a la venta de dichos

bienes, y luego repartir el dinero resultante de la mima, entre los interesados.

Según sus efectos jurídicos en el tiempo.

1. Provisional

La cual consiste en la partición realizada sobre bienes o con sujetos en los que

todavía hay indeterminación. En estos casos la partición no queda firme. Es

provisional también la partición sujeta a la impugnación del testamento o del auto

declaratorio de herederos. En estos casos será necesaria luego de la plena

determinación objetiva (de cosas) y subjetivas (de personas), una partición

suplementaria para completar la partición primera.

2. Definitiva

La partición será definitiva cuando queda perfecta o firme. Se considera

principalmente una partición definitiva, la realizada voluntariamente por los

coherederos; esta forma de partición se celebra con todas las formalidades

contractuales, por lo tanto se perfecciona por el simple consentimiento de los

contratantes.

Según su validez:

1. Válida

Cuando no adolezca de algún vicio que haga la partición anulable o nula.

2. Anulable

Es anulable si se hubiere hecho con preterición de alguna persona que haya

tenido título para heredar en el momento de abrir la sucesión pero solo cuando

hubiere mediado dolo o mala fe de parte de los coherederos.

3. Nula

La partición hecha con un heredero falso, es nula en cuanto tenga relación con él

y en cuanto su personalidad perjudique a otros interesados. Se protege con esta

norma, una correcta sucesión, y se evita sobre todo, el perjuicio a terceros.

Según la forma de realización y la persona que la realizó

1. Partición Extrajudicial

Es la realizada fuera del órgano jurisdiccional. Puede ser realizada por el

testador, por el albacea, por un partidor especialmente designado, o por los

mismos comunitarios.

A) Partición practicada por el testador o causante.

Los elementos de la voluntad del testador o causante cuando se realiza esta

clase de partición son:

***Personales: Capacidad de ejercicio necesaria para disponer de sus bienes.

***Reales: La voluntad recae sobre bienes del testador, pero únicamente por los

que puedan ser afectados por la declaración. Es decir, si se trata de bienes de

ambos cónyuges, no podrá disponer de los mismos si falta el consentimiento de

otro cónyuge. Hay un principio básico en este tipo de particiones, que el testador

puede disponer de todos sus bienes con entera libertad, teniendo en cuanta

como límite exclusivamente el derecho que algunas personas tienen a ser

alimentadas.

***Formales: La voluntad debe ser expresada en el testamento. El efecto

vinculante del testamento, es total para los herederos. Antes de muerto el

testador, la partición realizada por el causante es un acto que puede ser

modificado. Las circunstancias que varían el patrimonio o la calidad de

herederos, afectarán de pleno derecho a éstos, es decir, el testador podrá

disponer a gravar, alguno de los bienes partidos, debiendo disponer o gravar,

alguno de los bienes partidos debiendo el heredero asignado para dicha cuota,

soportarlos. La forma de hacer la partición por el causante es por medio de

legados. Este tipo de partición presenta las siguientes modalidades:

El testador realiza la partición por acto entre vivos: La forma en que deberá

realizar este tipo de partición, es la misma forma necesaria para la celebración de

un contrato de donación. Es decir, únicamente será necesario la escritura

pública, cuando sea necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El testador realiza la partición por causa de muerte: Se incluye la donación

Mortis causa; esta circunstancia debe analizarse así:

a) Si el causante muere intestado: Se puede dar un supuesto en este

extremo: Que el DE CUIUS realice la partición en un documento simple

que no llene ninguna formalidad legal. Esta partición tendrá únicamente

fuerza moral para los coherederos al momento de hacer la partición. En

todo caso la sucesión intestado supone cuotas iguales. Dicho

documento no podrá ser inscrito en el Registro de la Propiedad. Sólo

se hace la partición por el testador a través de legados, sin perjuicio de

que sean también herederos.

b) Si la partición es hecha en testamento o en documento aparte: Se

presentan dos supuestos para este extremo: >Si se realiza en

documento que llena las formalidades de un testamento, únicamente

tendrá un valor sentimental o moral. >Solo si se cumplen las

formalidades del testamento, puede la partición producir efectos; debe

considerarse la partición, como extensión de la voluntad del causante.

Las cuotas de los herederos testamentarios serán iguales, si el

testador no ha señalado la parte de la herencia que dispone destinar a

cada coheredero.

B) Partición realizada por el albacea a partidor especialmente nombrado al

efecto.

La institución del partidor en el testamento, no está contemplada en nuestra

legislación. En principio no existe prohibición alguna, para que el testador nombre

a una persona con el fin exclusivo de que realice la partición. LA institución

jurídica del albacea o del partidor, se fundamenta en la confianza que el causante

le puede tener a una persona y a su sentido de equidad, para evitar la

complicada y embarazosa partición judicial. Cualquier persona puede ser

nombrada albacea o partidora, siempre que tenga capacidad de ejercicio de sus

derechos y no tenga impedimentos. Puede nombrarse inclusive al cónyuge

supérstite, lo que no es muy recomendable. La institución del cargo debe ser

realizada en el testamento, o cuando menos, la forma de designarlo, inclusive

judicialmente. Tiene la duración que expresamente le otorgue el testador, y en su

defecto, el plazo de un año contando desde su aceptación, o desde que terminan

los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de

alguna de sus disposiciones. Se recomienda al notario autorizante, que al

momento del otorgamiento del testamento, haga constar expresamente el

nombramiento de albaceas, para evitar problemas. Algunos juristas han

considerado que el cargo de albacea, se asimila al mandato.

Según mandato de nuestra legislación en el artículo 1085 del Código Civil, se

impone categóricamente la obligación al albacea de hacer inmediatamente la

partición de la herencia, una vez aprobados el inventario y la cuenta de su

administración. Dicha norma es un derivado de la característica de necesidad u

obligatoriedad de realizar la partición. Sin embargo dicha norma no se adapta a

las realidades sucesorias y debería ser más elástica su elaboración, en el sentido

de dejar la partición, sujeta a los coherederos en primer lugar. Pero tal y como

sucede en la práctica, dicha norma implica que quien sea albacea en el

testamento, será el único que pueda realizar la partición.

***Características del cargo de Albacea: El albacea puede ser nombrado por el

testador y debe recaer el cargo sobre cualquiera persona capaz. En el

testamento se puede nombrar al albacea o una persona específicamente

nombrada para que parta. El cargo es de confianza, personal y remunerado. El

cargo debe ser aceptado expresamente por el albacea. Administra la herencia

hasta que los herederos tomen posesión de la misma. Es el ejecutor de las

disposiciones del testador por excelencia.

***Facultades y deberes del Albacea nombrado especialmente: Las

facultades del albacea son amplísimas. Competen las facultades necesarias para

lograr la división y adjudicación de los bienes relictos, desde la realización del

inventario, hasta la adjudicación de la herencia. El cargo es esencialmente

distributivo y es el encargado de la representación y administración de la

herencia. Puede inclusive decidir sobre la liquidación del patrimonio conyugal, la

compensación en metálico a los herederos, etc. Puede interpretar las

disposiciones del testador y especialmente las contempla en el artículo 1050 del

Código Civil. El albacea tiene las siguientes obligaciones:

-Debe cumplir con su encargo en el tiempo que manda la ley

-Debe formar inventario con intervención de todos los interesados en la herencia.

-Debe rendir cuentas

-Debe cumplir con la voluntad del testador

El cargo de albacea puede tener las siguientes modalidades:

1. Puede dejarse al arbitrio total de estos la forma como se realizará la partición,

confiando en su criterio de equidad; en este caso, la voluntad de los nombrados

deberá ser considerada como una extensión de la voluntad del testador,

pudiendo realizar éstos la partición unilateralmente y sin la concurrencia de los

herederos, aunque se recomienda así lo hagan.

2. Si se dejan instrucciones exactas para que practiquen la partición, al albacea

especial, debe cumplir con la voluntad expresada.

Deberá repartir los bienes distribuibles en cuotas iguales, tratando de seguir los

siguientes lineamientos:

1. Que la división se realice con la mayor equidad posible y en cuotas iguales.

2. La formalización de la partición deberá ser realizada en escritura pública si

hubiere bienes inscribibles.

Es necesaria para la impugnación de la voluntad del albacea, que éstos no hayan

respetado la voluntad del DE CUIUS, o hayan infringido la ley, o interpretado

erróneamente el testamento, o causado algún daño por los herederos. El albacea

no realiza ninguna partición cuando entrega legados, o paga a los acreedores ya

que únicamente los bienes que constituyen la masa hereditaria pueden ser

considerados partidos.

C) Partición practicada por los propios herederos

Este tipo de partición contiene los siguientes presupuestos procesales:

-Que no se haya hecho la división anteriormente.

-Que exista comunidad hereditaria.

-Que no haya partidor nombrado.

-Que no sea prohibida esta forma de partición por el testador.

-Que los herederos tengan plena capacidad de disposición de bienes.

-La comparecencia de todos los interesados, debiéndose interpretar como

interesado a cualquier persona que tenga vinculaciones económicas o jurídicas

con el patrimonio;

-Que no haya pacto de indivisión.

El principio de unanimidad consiste en que la partición solo puede realizarse por

la aceptación de todos los coherederos; en este caso la partición será

considerada como un negocio jurídico, que entra en el dominio absoluto de la

autonomía de la voluntad para su realización, estando únicamente condicionada

la intervención de los herederos, a que sean reconocidos como tales. Pueden

estos hacer valer su voluntad plenamente, debiendo tratar de distribuir la masa

hereditaria de conformidad con sus cuotas. Al decir cuotas, se quiere indicar en

el sentido económico, pudiendo acudir éstos, si fuere necesario, a la

compensación de las mismas en dinero, valores u otros; la cesión de bienes, etc.

En todos los casos, privarán para este tipo de partición, las reglas de los

contratos, estará sujeta a la nulidad y recisión, en los casos en que lo son los

negocios jurídicos. La naturaleza de la partición es eminentemente contractual,

siendo indispensable la voluntad unánime de los coherederos. En todo caso se

respetará la voluntad del testador. Hay que tomar en cuenta, que dicho acto se

perfecciona con el simple consentimiento de los participantes; los herederos

pueden disponer plenamente de sus cuotas, pudiendo renunciar inclusive a las

mismas, en lo que estimen necesario. Si los bienes que correspondan a los lotes

partidos no se atribuyeren en porciones económicas iguales, o como lo

dispusiere el testador, deberá considerarse que cuando han recibido menos, es

porque han renunciado tácitamente a su derecho.

La Forma en que se realizará este convenio de partición, se regula por las

disposiciones que estipulan para los contratos. Será obligatorio realizar la

partición en escritura pública, cuando hubieren bienes que deben ser inscritos en

el Registro de la Propiedad. Si no fuere necesario hacer una inscripción, deberá

consignarse pon escrito, siempre que los intereses en juego sean mayores de

300 quetzales.

La partición estará sujeta en casos de herencia intestada, al transcurso de 10

años después de haberse dictado el correspondiente auto de herederos, para

que quede Firme. Si fuere la sucesión testada, su provisionalidad estará sujeta a

las normas de los contratos en general. Es interesante hacer esta observación:

Este punto de partición es problemática, ya que requiere Ia unanimidad de los

herederos en su decisión, lo que en la práctica ocasiona grandes problemas.

Este principio de unanimidad antes citado provoca multitud de conflictos entre los

herederos. Creemos que una mejor fórmula es que la decisión de una partición

extrajudicial, quede a manos de la mayoría numérica y económica de los

herederos, otorgando a la minoría insatisfecha, la facultad de impugnar la

partición realizada extrajudicialmente, en un tiempo determinado. En la práctica

generalmente se realiza la adjudicación de lotes conforme cuotas en este tipo de

partición por medio del sorteo, procedimiento que recomendamos sea realizado

auténticamente para evitar futuras controversias. Por último conviene que en el

contrato de partición, se haga constar lo correspondiente acerca de la entrega de

los títulos, recomendando que queden éstos principalmente en poder del mayor

interesado si no se pudieren físicamente repartir. El contrato de partición,

generalmente, es acompañado de otros actos, tales como la cesión, la

compensación, la permuta, etc. Si el contrato de partición, fuere realizado con

intervención de un menor, un incapaz, o un ausente, deberán comparecer en

representación de los intereses de los mismos, sus respectivos representantes,

quedando sujeto el contrato para su perfecta validez, a la aprobación judicial en

el procedimiento correspondiente.

2. Partición Judicial o Mixta

Recalcamos nuevamente, el hecho de que la partición es necesaria e

impostergable excepto en los casos de pacto de indivisión y fideicomiso instituido

en testamento. La partición, como un mero acto procesal; €como parte integrante

de todo un proceso sucesorio; como el acto que perfecciona el dominio

proveniente de la muerte de una persona. Este tipo de partición; se produce

especialmente pon falta de unanimidad en la decisión de partición de los

coheredero; y porque el testador no dispuso de la misma en su oportunidad. La

partición mixta, en cambio, se explica en el supuesto de partición extrajudicial

"cuando concurren a la misma menores, incapaces o ausentes. En la partición

mixta, luego de realizado el contrato de partición, donde intervienen los

representantes de los que carecen de capacidad de ejercicio, se necesita para

que quede perfecta, de la aprobación judicial. Todo de conformidad con el

artículo 1100 del Código Civil que en su parte conducente dice: “Cuando hubiere

ausentes, menores o incapaces, la partición debe ser aprobada judicialmente”.

En la presente sección, sostendremos que el procedimiento judicial de partición,

podría haber sido relegado a un simple trámite notarial, evitando así; la

intervención del juez, quien en solo casos muy especiales, debería hacerlo. Es

nuestra opinión, que el trámite de división o partición de la herencia, no es ningún

proceso técnicamente hablando; será simplemente un conjunto de trámites y

solicitudes, que tratan de dar mayor formalidad a un acto simple y necesario de

división y adjudicación.

Debido a los grandes problemas que ocasiona en la práctica el hecho de la

partición, la ley ha sentido la necesidad de llenar ese procedimiento de varias

formalidades para evitar futuras controversias.

Enmarcamos la partición, como etapa final del proceso sucesorio, destinada a

poner término al estado de indivisión, y previo pago de impuesto hereditario.

Veamos ahora cuáles son los presupuestos especiales para este tipo de

partición:

A. Se necesita un estado de indivisión entre dos o más herederos;

B. Que para la división no sea necesario el que se realice por medio de una

simple operación aritmética.

No es necesaria la partición, en aquellos casos en que se pueda realizan la

misma por una simple operación aritmética; ya que no es necesaria la

intervención de tantas formas y órganos para realizan efectivamente su

cumplimiento.

Si el causante hubiere dejado solo dinero como bien relicto por una simple

operación aritmética de división en proporción a las cuotas de los herederos,

podría dividirse y entregarse a quienes corresponderá, sin necesidad de

intervención judicial y sin perjuicio de aprobación judicial en los casos en que

hubiere menores, ausentes o incapaces.

Para mayor abundancia, es necesario responder en estos dos tipos de partición

(Judicial y Mixta), a las siguientes preguntas:

-¿Cuándo procede cada una de estas particiones?

-¿Quiénes pueden pedir estos dos tipos de partición?

-¿ante quiénes deben ser planteadas las acciones correspondientes?; y,

-¿Cuáles son los procedimientos que en detalle hay que seguir?

1. Procede la partición judicial, cuando el testador no la hubiere hecho antes, y a

petición de parte, en el caso en que no haya unanimidad requerida para la

partición extrajudicial. Debe realizarse al igual que todos los tipos de partición, a

menos que exista pacto de indivisión o institución de Fideicomiso.

2. Procede la partición mixta, cuando en la partición extrajudicial hubieren

intervenido intereses de menores, incapaces o ausentes; para este tipo de

partición se necesitará además, la aprobación judicial para su plena validez.

3. Tanto la partición judicial como la mixta, para su aprobación, pueden ser

solicitadas por cualquier interesado; es decir, por todo coheredero que tenga la

libre disposición de sus bienes; por los incapacitados y ausentes, sus

representantes legítimos; por los coherederos del heredero condicional; por el

legatario; por los cesionarios del heredero o del legatario; por los acreedores de

los mismos; por quienes tengan el derecho de representación hereditaria.

4. Para responder a la tercera pregunta, debemos hacer ciertas consideraciones

que responden a su vez a los siguientes planteamientos:

¿Puede plantearse la partición en un procedimiento diferente del que se realiza

con motivo de la muerte de una persona?; o sea, ¿Puede plantearse en un juicio

oral de división de la cosa común?; o por otro lado, ¿Será necesario que se

realice exclusivamente dentro de las diligencias del proceso sucesorio, o como

consecuencia de éstas?

Concluimos que la partición es parte del proceso sucesorio y por lo tanto, debe

tramitarse en la vía que corresponda al mismo. Si en caso fuere planteada la

partición en un proceso diferente al sucesorio por la competencia atractiva de

dicho juicio, será obligación del juez, el que se inhiba de conocer sobre las

mismas y remita las diligencias a donde corresponda. Si el proceso sucesorio

fuere radicado extrajudicialmente, quedará a la libre disposición del interesado el

plantear la partición judicial donde crea conveniente, pero siempre respetando las

disposiciones emanadas del artículo 21 del Código procesal Civil y Mercantil,

antes citado. Creemos que no puede realizarse dentro del juicio oral de división

de la cosa común, la partición de la herencia, por la causa de la comunidad. El

estado de inhibición ha sido provocado por el fallecimiento de una persona, y

presentándose este supuesto no podrá existir “juicio” de división de la cosa

común, porque no habrá contención de partes.

La última pregunta nos lleva a realizar otro tipo de consideraciones antes de

definir la variedad de los procedimientos por los que judicialmente se aprueba o

realiza la partición. La solicitud planteada para la realización de la partición, no

tiene calidad de demanda, es simplemente solicitud. Si comparamos nuestro

concepto de demanda con la naturaleza de la solicitud que plantea la partición

que no llena los requisitos de la misma; por la calidad de ser un acto necesario,

no puede haber, contención: Realizados los presupuestos anteriores, no quedan

más defensas que dilatorias de procedimiento, o que ataquen a los presupuestos

mencionados. Prácticamente, no hay fase de conocimiento, ni puede haber una

verdadera oposición sobre el fondo.

El juez, luego de hacer el análisis de viabilidad de la solicitud tomando en cuenta

su sentido común y criterio de equidad, o sea de analizar y ven que se llenen los

requisitos o presupuestos procesales exigidos para el caso, procederá a darle

trámite a la misma y a verificar la partición de la masa hereditaria distribuible, la

que debe realizarse irremisiblemente. En virtud de ser sumamente delicado, la

ley como hemos mencionado, rodea este procedimiento de formalismos y

exigencias. Las únicas defensas que puede hacer un copartícipe de la herencia

son:

A. El no pertenecer a la comunidad.

B. La existencia de un pacto de indivisión o Fideicomiso.

Estas son las únicas defensas que se pueden esgrimir y que pueden evitarse si

son exigidos al inicio de la solicitud de los requisitos que llenen los presupuestos,

que tarde o temprano se desvanecen si son infundadas. Creemos que la ley

escogió el procedimiento análogo al del juicio oral, a pesar de no respetar sus

términos, porque le pareció más apropiado el considerar dicho procedimiento

como adecuado al caso por técnica legislativa. Creemos que podía haberse

estipulado un procedimiento similar al ejecutivo, o un procedimiento voluntario

con trámite especial para la realización de la partición, en donde constituidos los

presupuestos del juicio, debe procederse únicamente a su realización.

¿Cómo se debe hacerse la solicitud inicial?

¿Cuál es el contenido de la audiencia correspondiente?

¿Cómo debe nombrarse al partidor?

¿Cuáles son las bases y aspectos que debe contener la partición y deben existir

como lineamientos que orienten al partidor?

¿Cuál es la forma del proyecto a presentar y de presentación discusión del

proyecto, y aprobación del proyecto o sentencia que se dicta y de protocolización

del proyecto de partición, venta en pública subasta, entrega y registro de los

bienes?

Cómo se debe realiza la solicitud inicial: Debe la misma llenar pana su trámite,

los requisitos exigidos para toda primera solicitud. Especialmente recomendamos

que se haga constar la causa de la comunidad hereditaria; y se llenan los

extremos necesarios a fin de comprobar los presupuestos generales y especiales

analizados. Debe también indicarse con precisión las normas que hagan

referencia a éste caso; proponerse como partidor a un Notario e indican las

bases sobre las que se deberá realizar. La petición de fondo de la demanda

deberá realizarse en forma disyuntiva o sea, deberá solicitarse que se apruebe el

proyecto de partición que se presente, o que se dicte la sentencia que

corresponda.

- La citación para la audiencia que el Tribunal señale, deberá realizarse con

la debida anticipación, aplicando pon analogía la disposición que manda

que así se haga en los juicios orales.

- Al momento de la audiencia, pueden presentarse los siguientes supuestos:

a) Incomparecencia de alguna de las dos partes.

b) Incomparecencia de los interesados.

En ambos supuestos, únicamente podrá afectárseles imponiéndole a la que no

compareciere, la declaración de rebelde, siempre que se hubiere hecho con este

apercibimiento su citación. Debe tenerse claro que no podrá afectarse de

ninguna manera, pues el único objetivo de la audiencia en cuestión es la fijación

de las bases sobre las que deberá hacerse la partición, y sobre el nombramiento

del Notario partidor. Es inoportuno hacen defensas que no ataquen los

presupuestos procesales de que hemos hablado y sin los cuales no tendría

existencia el proceso.

Contenido de la audiencia:

Parte introductoria: La parte introductoria, será como la de cualquier audiencia.

Luego de hacer constar la comparecencia de los interesados, se procede a la

conciliación.

La Conciliación: Debe versar sobre las bases sobre las que debe realizarse la

partición y sobre el Notario partidor.

La oposición: Únicamente deberán admitirse las que ataquen los presupuestos

procesales que hemos considerado. Las excepciones planteadas, podrán ser

resueltas en el mismo momento, o en auto aparte, y únicamente podrán tener el

carácter de previas, ya que no puede haber oposición sobre el fondo del asunto,

por ser un acto que debe realizarse necesariamente.

La Fase de pruebas: En la audiencia se procederá a la recepción de pruebas,

que tratarán de establecer plenamente, los supuestos del proceso de partición.

Luego corresponderá el cierre de la diligencia.

Nombramiento del partidor: Es procedente señalar que el nombramiento de

partidor, es una facultad discrecional que corresponde únicamente al Juez,

aunque las partes pueden proponerlo. Si hubiere conformidad entre las partes

respecto al nombramiento del partidor, el juez nombrará preferentemente al

propuesto. Si el notario partidor fuere nombrado en el testamento, deberá

respetarse la voluntad del testador. El partidor deberá ser obligatoriamente

Notario; quien estará sujeto a la recusación y por su función cobrará los

honorarios que correspondan. El Notario partidor, deberá seguir las instrucciones

de los interesados, si se hubieren determinado las bases sobre las que se hará la

partición, y tratará en todo momento de conciliar intereses, pana que el proyecto

que debe presentar sea aprobado sin dificultad. De lo anterior, surge el derecho

para que el partidor pueda citar a audiencia a los interesados previamente a

formulan el proyecto de partición, para solicitar las aclaraciones e instrucciones

que juzgue oportunas. Inclusive, puede recurrir al juez para que este convoque a

una audiencia, a fin de que en ella se fijen los puntos que se crean

indispensables para realizar el proyecto de partición. Deberá tomarse siempre en

cuenta que en todo momento tratará de respetar al máximo la voluntad del

testador.

Forma del proyecto a presentar: El proyecto consta de diferentes partes, a saber:

A. LOS PRENOTADOS:

Es un resumen de las actuaciones del juicio sucesorio, Será indispensable

hacerlos constar, en el caso de que el proceso sucesorio hubiere sido radicado

extrajudicialmente. Comúnmente debe indicar: La Fecha y lugar de la radicación,

constancia de la partida de defunción, quienes han intervenido en calidad de

herederos por derecho propio y por derecho de representación, transcripción del

auto declaratorio de herederos, constancia del pago del impuesto de la herencia,

la designación del partidor, la aceptación y discernimiento del cargo, las

indicaciones que hubieren dado los herederos y en general cualquier otro dato

que permita la interpretación del proyecto de partición sin necesidad de recurrir a

los autos. En el proceso sucesorio judicial, se reducirán estos requisitos a los

indispensables, ya que la partición deberá realizarse dentro del proceso

sucesorio que contendrá en sí mismo los datos que interesen a los coherederos.

B. DESCRIPCIÓN DE LA MASA HEREDITARIA DISTRIBUIBLE:

En esta parte del proyecto de partición, deberá hacerse en una exposición

completa de los bienes a dividir. Hay que recordar que antes se ha verificado el

inventario del patrimonio relicto y del activo del mismo se dedujo el pasivo o

cargas de la herencia, el impuesto hereditario y la liquidación de los bienes que

no correspondían al causante. Todo de conformidad con el avalúo realizado que

podrá verse en el inventario Deberá tomarse en consideración el artículo 513 del

Código Procesal Civil y Mercantil. Respecto a los honorarios de los abogados y

del partidor, así como los gastos del expediente, deberá hacerse constar la forma

de su pago, recomendándose especialmente que cada heredero los cubrirá pon

su parte.

C.LA DIVIS ION:

Es una operación más jurídica en el proyecto. Luego de establecer las cuotas

económicas del haber de cada heredero, correspondientes a las cuotas jurídicas,

se dividen los bienes o masa conforme a estos criterios respetando las

disposiciones testamentarias.

D. FORMACIÓN DE HIJUELAS:

Luego de la división corresponde la adjudicación como se crea más conveniente

de los bienes a cada heredero para cubrir su derecho. Al efecto se crean

partidas, teniendo en cuenta las siguientes reglas:

1. Se deben adjudicar los valores equivalentes, respetando al máximo el

principio de igualdad o equidad. Al efecto podrá servirse el partidor de

cesiones y compensaciones para lograr su cometido.

2. Los bienes de más fácil administración deben adjudicarse principalmente

al cónyuge supérstite o al heredero enfermo o anciano.

3. Sólo se adjudican en copropiedad, si hubiere impetuosa necesidad de

hacerlo asi. De aqui se deduce que en el mismo acto de la partición, los

herederos pueden si lo desean, celebrar un contrato de condominio y fijar

las normas de su administración, razón por la cual, tal y como lo hemos

manifestado anteriormente, nos parece un contrasentido, que va en contra

del principio de economía y de causarle la menor molestia a las personas,

que se obligue a partir los bienes a los interesados.

4. Los títulos se entregarán al heredero adjudicatario de las cosas a que se

refieran, que dando éstas si hubieren varios, en poder del que tenga

mayor interés, pero siempre dando copias de los mismos a los otros

interesados.

5. Los títulos deben quedar depositados si fuere necesario, en poder del

heredero o herederos que los interesados elijan.

En el proyecto de partición, luego de fijado el término al Notario partidor para que

presente el proyecto, deberá ser discutido y presentado para su análisis.

Discusión y presentación del proyecto de partición y sus posibilidades.

Vencido el plazo señalado por el Juzgado, deberá entregarse el proyecto de

partición. Si las partes se opusieren al mismo, y el Juez estimare fundadas las

objeciones que se hicieren, se fijará un plazo adicional para que por una sola vez

se formule nuevo proyecto de partición del cual se dará audiencia a los

interesados por el término de cinco días, para que hagan las observaciones

pertinentes. Pasado dicho término el Juez dictará la resolución final, mandando

aprobarla y protocolarla por el Notario partidor, en caso no hubiere oposición de

alguna de las partes. Si hubiere habido oposición dictará la sentencia que crea

conveniente como veremos adelante.

Aprobación del proyecto de partición o sentencia

Si no hubiere oposición a la partición, el Juez procederá a aprobarla en auto

razonado y mandará a protocolarla. El problema surge cuando hay oposición de

los interesados al proyecto formulado. La oposición que se plantea deberá

tramitarse en incidente, si fuere sobre si los bienes admiten o no cómoda

división, durante el trámite el Juez oirá expertos y decidirá lo que convenga.

Luego dictará sentencia, declarando, según los casos, la aprobación,

modificación con determinación concreta de los puntos que sean objeto de la

misma, o bien la procedencia de la venta de la cosa en pública subasta, como lo

estipula. Se dictará sentencia cuando alguna de las partes hubiere hecho

objeciones al proyecto de la partición. La sentencia considerará los siguientes

aspectos:

1. La aprobación o improbación o modificación del proyecto de partición.

2. Si la cosa admite cómoda división o será necesaria la partición indirecta o

sea la venta en pública subasta de los bienes de la comunidad, fijando día

y hora para el remate y siguiéndose en estos casos las normas que

convengan según las disposiciones del ejecutivo en vía de apremio.

Acerca de las ventas en pública subasta de los bienes, se adjudicarán al

mejor postor teniendo en cuenta el derecho de tanteo el derecho de tanteo

de los coherederos, previamente a tasarse o fijarse su valor según la

matrícula Fiscal, anunciándose la venta por tres veces durante un término

no menor de quince días ni mayor de treinta. Cuando no es posible la

partición, se acude a la partición indirecta, es decir, se venden los bienes y

el dinero obtenido es sobre el que se realiza la división. La venta es

obligatoria cuando a juicio del Juez no hubiere acuerdo entre los

interesados; cuando sea imposible la división y cuando no existen fondos

para el pago de las deudas. Debe considerarse el supuesto de que la

venta de los bienes en la comunidad no se realice forzosamente o no sea

ordenada por el Juez en el procedimiento correspondiente, sino

voluntariamente los coherederos decidieren para arreglar sus

controversias, la venta pon su cuenta, tramitándose la misma en un

procedimiento voluntario que se ajuste a sus intereses. Deberá

considerarse sobre todo el derecho de tanteo, para el cual previamente a

enajenar los herederos los bienes que les corresponda, deberán hacer

saber a los demás herederos que pueden ejercitar sus derechos de

tanteo. Los herederos serán preferidos por el tanto, si usan de este

derecho dentro de los treinta días siguientes al aviso correspondiente, que

recomendamos sea auténtico; y cumplen con las demás condiciones

impuestas al tercero. Esta norma no es aplicable si el bien se vende a un

coheredero.

Protocolización del proyecto de partición, la entrega del títulos y su registro:

La protocolización del proyecto es el acto de incorporar al protocolo del partidor,

la certificación extendida pon el Juzgado que tramitó el proceso que contendrá el

proyecto de partición y el auto que lo aprueba, o en su caso la sentencia. Una

vez protocolada la hijuela o partición referente que se hubiere fraccionado, se

procederá a entregan a quien se hubiere adjudicado algo, los bienes que le

correspondan, dándose un testimonio que deberá inscribirse en el Registro de la

Propiedad correspondiente.

Algunas consideraciones acerca del congestionamiento y tardanza del

procedimiento judicial, sobre todo en la partición, ha hecho que los procesalistas

tiendan a desarrollas y celebrar la partición en el procedimiento arbitral,

facilitando en los procesos las conciliaciones y buscando siempre una forma que

armonice más con los intereses en juego.

El Procedimiento mixto: Es aquel que se realiza extrajudicialmente, pero que por

intervenir en la partición personas menores, ausentes o incapaces, por medio de

su representante, necesita para su plena validez, la aprobación judicial. Esta

aprobación judicial debe realizarse en un proceso voluntario de aprobación,

siguiendo los trámites que regulan dicho procedimiento. El auto de que apruebe

la partición deberá ser incorporando por medio de su testimonio correspondiente

para su inscripción en el Registro. Esto debe realizarse así, en virtud de que no

hay normas que lo regulen y no habrá en ningún momento contención de parte.

3. Partición Arbitral

Es el último de los procedimientos contemplados para la práctica de la partición;

y se realiza por medio de árbitros. Pueden darse dos supuestos:

1. Que los herederos otorguen entre sí el contrato de compromiso o bien, que

sea pon La institución del mismo en el testamento por el causante, consideran

dolo como la Forma de solucionar" los posibles problemas que hubieren entre los

herederos. Nunca el testador podrá a nuestro criterio, limitan la capacidad de los

herederos de pedir la partición judicialmente, ya que es un derecho de orden

público el acudir a los Tribunales de Justicia, excepto cuando sea instituida la

partición arbitral. No se puede condicionar la acción, pero sí el procedimiento a

utilizar. La partición se realizará con los procedimientos contemplados en el

código procesal civil y mercantil para el procedimiento arbitral. Gozará la

partición que se realice pon medio de laudo, de la característica de den un acto

procesal. La sentencia arbitral o laudo, se protocolizará y seguirá los trámites

transfornaque se necesitan pana la plena transmisión de bienes a los herederos.

El curso de sanción será procedente.

Operaciones que comprende la Partición.

Conviene a nuestro estudio que analicemos someramente las operaciones de

carácter técnico que comprende este acto tan complejo. Para conseguir su

objetivo, es decir, el fin de la comunidad hereditaria y la plena y perfecta

transmisión de bienes del causante a los herederos, es necesario practicar

algunas operaciones que lleven a Feliz término la partición. La lógica nos indica

que deberá:

1. Determinar la masa hereditaria distribuible.

2. Determinan la cuota de cada heredero; y

3. La adjudicación a los herederos según sus cuotas de los lotes de bienes

fijados en la división.

No existe orden en que hayan de practicarse estas operaciones pero lo

recomendable es lo siguiente:

a) Una relación de bienes: Comprende esta operación el inventario y avalúo

de los viene relictos. Estas operaciones nos servirán para determinar

exactamente cuál es el patrimonio del DE CUIUS y su valor.

Para el efecto es conveniente, citar a todas las personas que hayan tenido

vinculaciones con el causante: a sus acreedores, herederos, legatarios,

etc. Para el avalúo recomendamos se acciones por una persona que

tenga la calidad necesaria para hacerlo.

b) La liquidación : Será la operación particional que nos determinará

exactamente la masa hereditaria distribuible. Del activo total se sustraen

las deudas de la herencia y los gastos del proceso. Es decir, del activo

total se deducirán, teniendo presentes las capitulaciones matrimoniales del

causante, los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal y se harán las

correspondientes separaciones; se dispondrá lo necesario para asegurar

las porciones alimenticias y demás obligaciones que pesen sobre la

herencia, expresando los gravámenes que han de constituirse y las

garantías que han de prestarse; se dispondrán la manera y forma de

pagan los legados; si los inmuebles de la herencia sopor, gravámenes, se

especificarán indicando el modo de redimirlos; deducirán los gastos de

enfermedades, funerales, el impuesto hereditario, etc.

c) La división y la Adjudicación

Son dos operaciones juntas. Son operaciones propiamente juntas. Son

operaciones propiamente particionales. Establecido el haber partible, es

necesario fijar la cuota de cada heredero conforme al testamento o a las

disposiciones legales en la sucesión intestada. Las cuotas hereditarias son

iguales, salvo disposición del testador y por una simple operación aritmética de

división, se establecerá la correspondencia de la cuota económica con la jurídica

del sucesor. Por último la adjudicación, es el acto complementario de la división.

Por esta se concretizan materialmente las cuotas hereditarias, se perfecciona la

transmisión de los bienes relictos al sucesor y se convierte el derecho hereditario

en derecho real propio. Se realizan las llamadas hijuelas o lotes, donde se

escribe el conjunto de bienes de la sucesión y se adjudican a cada heredero.

La relación de estas operaciones necesita gran habilidad de parte del que realice

la partición. El partidor deberá seguir y tener en cuenta las siguientes reglas.

1. Debe realizar por si mismo los lotes, con la mayor equidad posible,

asignando bienes de la misma calidad y especie;

2. Debe, sobretodo, la voluntad del causante.

3. Debe señalar todas las cargas, gravámenes y servidumbre;

4. Debe disponer que los herederos se abonen recíprocamente las mejoras,

se paguen los daños, se tenga en cuenta el saneamiento, etc. El partidor

podrá para la realizarán de su trabajo, establecer cuestiones y

compensaciones para lograr la mayor equidad posible, en la elaboración

de las hijuelas.

d) La entrega de títulos respectivos.

Mecánica de la partición.

Las legislaciones, la doctrina y el usus fori distinguen en el cuaderno particional

tres partes: a) Preliminar. Comprende el encabezamiento (nombre del de cuius y

de quien o quienes realizan la partición, etc.) y los antecedentes (fallecimiento,

título sucesorio, etc.). b) Cuerpo de la partición. Comprende las operaciones

particionales propiamente dichas, a saber: Determinación del activo bruto;

relación y valoración de bienes, es decir, inventario y avalúo. Para ello puede ser

necesaria la práctica de alguna operación «pre-particional» (principalmente

liquidación de la comunidad conyugal). Determinación del activo neto; reintegros

y abonos. Para ello habrá que descontar las deudas hereditarias (lato sensu), así

como reunir ficticiamente al caudal los bienes colacionables. Formación de lotes,

reuniendo grupos de bienes cuyo avalúo satisfaga las cuotas en proporción al

valor del activo neto. Adjudicaciones; es decir, atribución de los lotes a los

coherederos de tal modo que la respectiva cuota (el «haber» de cada uno) quede

cubierta o satisfecha.

Resúmenes, comprobaciones, advertencias y estipulaciones finales. Tienden a

acreditar que las adjudicaciones corresponden a las cuotas y absorben, sin

exceso ni defecto, el caudal inventariado; a dar cauce a los posibles convenios

entre los partícipes, a prevenir la solución de adaptación frente a eventos futuros,

etc.

Vicios e impugnación.

La partición puede estar afectada de vicios o defectos que la hagan impugnable;

sin embargo, domina toda esta materia el «principio de conservación»

consecuente al desfavor de la situación de indivisión y por razones prácticas de

economía, sosiego familiar, etc. En términos generales, por lo demás, la

ineficacia de la partición subentra en la doctrina general del negocio jurídico. En

este sentido, puede adolecer de nulidad -por falta de algún presupuesto (muerte

del causante, vigencia del testamento) o de algún elemento esencial

(consentimiento) o por ir contra lo dispuesto en la ley-, anulabilidad -por error,

violencia, intimidación, dolo- y rescisión. Pero los Códigos suelen incluir alguna

norma específica sobre ineficacia de la partición en cuanto tal: nulidad por

inclusión de heredero aparente, rescisión por lesión, etc. No siempre la

impugnación tiende o consigue la destrucción total del negocio particional; a las

veces -y en ello se manifiesta también el principio de conservación- su defecto se

corrige mediante la adición de los objetos o valores omitidos, o con la

modificación de los lotes para incluir al heredero preterido, etc.

La partición conjunta en el derecho Gallego

Fundamento de la partija conjunta.

La Subsidiariedad del resto de modalidades de partir.

El acto por el que los cónyuges testadores efectúan, en un mismo documento, la

distribución de los bienes a fin de rellenar las cuotas en que, a su muerte,

sucederán los herederos, impidiendo así el surgimiento de la comunidad

hereditaria, constituye lo que conocemos como partición conjunta. Por tanto, a

diferencia de lo que sucede en el resto de modalidades de partición, en ésta, no

es un tercero quien hace la asignación de bienes sino los propios testadores por

sí mismos. Así, en este tipo de partición existe identidad entre las personas que

instituyen y las que parten. En efecto, los cónyuges, respetando siempre los

límites que impone la ley, no sólo instituyen y disponen mortis causa de sus

bienes, sino que además determinan qué bienes concretos corresponderán a

cada uno de los que han instituido como herederos.

Que sean los mismos testadores los que, además de disponer e instituir a los

herederos en partes de la herencia –en cuotas determinadas de su haber

hereditario–, concreten los bienes específicos con que cubrir esas cuotas resulta

una consecuencia lógica de su condición de titulares de ciertos derechos. Como

reza el aforismo: quien puede lo más puede lo menos. Por tanto, si se tiene en

cuenta que el causante puede designar a las personas que le sucederán –se

subrogarán en su posición–, parece lógico deducir que también tendrá la facultad

de concretar en qué bienes y derechos lo hará cada una de ellas.

Por el cauce expresado se concluye que en la partición por testador efectuada de

modo conjunto, el fundamento de la facultad particional es el mismo que el de la

facultad testamentaria. La titularidad y el poder de disposición sobre los bienes y

derechos propios fundamentan tanto la facultad de disponer y ordenar la

sucesión para después del fallecimiento, como la de concretar las cosas, bienes

y derechos determinados en que sucederán cada uno de los herederos

instituidos.

También hay que resaltar que si los cónyuges testadores realizan la partición por

sí mismos distribuyendo los bienes del caudal hereditario, excluyen el juego de

las demás clases de partición. La partición convencional o la judicial entran en

juego en caso de que no exista una partición realizada por el testador, ya sea

individual, ya conjunta. En efecto, según establece el artículo 164 de la Ley de

Derecho Civil de Galicia que regula la partija libre, ésta se puede realizar “cuando

el testador no hiciese la partija...” – expresión que ha de entenderse referida

tanto a la partición individual de un testador como a la partición realizada de

forma conjunta–. El mismo principio de subsidiariedad cabe aplicar a la partija

regulada en el artículo 165 de la LDCG.: para que la partija convencional

realizada por la mayoría de los coherederos –“partija de la mayoría”– pueda

entrar en juego, resulta preciso que el testador no haya hecho por sí mismo la

partición. Y, en lo que a la partición judicial se refiere, el artículo 1.059 Cc.

aplicable al Derecho gallego establece la subsidiariedad de dicha partición

respecto de la realizada por los coherederos, y, por tanto, respecto de la partición

realizada por el testador. Así, según el citado precepto, la partición judicial puede

tener lugar “cuando los herederos no se entendieren sobre el modo de hacer la

partición” en cuyo caso “quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la

forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento civil”.

Ventajas e inconvenientes de la partición Conjunta

Delimitada la figura que comentamos y una vez apuntado su fundamento,

examinaremos las ventajas e inconvenientes que, frente a las otras modalidades

de partición estudiadas, tiene la partija realizada por los cónyuges de forma

conjunta. A tal efecto, puede ser ilustrativo lo reconocido por el Tribunal Supremo

en la sentencia de 6 de marzo de 1945 respecto de la partición por testador

realizada de modo individual y que resulta perfectamente aplicable a la partición

efectuada de modo conjunto. En el considerando segundo de la citada sentencia

se afirma que “...las legislaciones, para proveer a necesidades familiares,

ventajas prácticas y anhelos muy legítimos, admiten la posibilidad de que los

testadores todos, o cuando menos, los ascendientes, realicen por sí mismos la

distribución y partición de los bienes, entre sus herederos...”.

De entrada, y según se deduce de lo anterior, la partición por testador, en

cualquiera de sus dos modalidades, provee a las necesidades de la familia, pues

los testadores son quienes mejor conocen a las personas que han de sucederles

–sus aptitudes o sus necesidades, por ejemplo–; tiene ventajas prácticas, ya que

los testadores, al determinar por sí mismos los bienes, soslayan posibles

disensiones familiares que atentarían contra la unidad familiar, además de que

también pueden evitar que se desaproveche la utilidad de los bienes; de igual

forma, este tipo de partición responde a anhelos muy legítimos, ya que a efectos

de la valoración extrapatrimonial – por el contenido afectivo de los bienes, por

ejemplo–, los testadores están en una posición que no tiene comparación ni con

la situación de un contador-partidor ni con la de los mismos herederos.

No obstante lo anterior, a la partición conjunta también se le ha achacado, entre

otras cosas, que es una figura que, dado su carácter mortis causa, no garantiza

la estabilidad deseable por los intervinientes, a la vez que frente a la lesión

particional ofrece menos seguridades que otras modalidades de partición. Por

esta razón, examinaremos los inconvenientes que presenta esta figura y,

después, ponderaremos sus ventajas más notables, analizando las posibles vías

para atajar las desventajas que se le achacan.

Los inconvenientes de la partición conjunta

Comenzando por las desventajas, nos referiremos a algunos de los

inconvenientes que, frente a otras modalidades de partición, presenta la

efectuada por los cónyuges testadores. En concreto, junto con los dos ya

avanzados relativos a la lesión y al carácter provisional de la partición,

consideraremos también los que se derivan de una eventual variación del

patrimonio hereditario o del posible desconocimiento del valor cuantitativo o

cualitativo de los bienes por parte de los testadores. Comenzando por estos

últimos, veamos cada uno de ellos de forma separada.

a) En primer lugar cabe referirse a la desventaja derivada de una eventual

variación del patrimonio hereditario. Como ha puesto de manifiesto la doctrina,

resulta bastante improbable que el caudal hereditario permanezca tal y como lo

concibieron los testadores al elaborar la partija. En efecto, desde el momento en

que aquellos proyectaron el reparto de sus patrimonios hasta su fallecimiento y

consiguiente apertura de la sucesión, es relativamente fácil que se produzcan

modificaciones en el haber hereditario, salvo que medie un lapso de tiempo

extraordinariamente breve que impida las variaciones, que, por lo general, no es

lo frecuente. Así, por ejemplo, es posible que se incremente el valor de

determinados bienes –por ejemplo, a causa de una recalificación urbanística–,

pudiendo producir menoscabo a las porciones en que los causantes instituyeron

a los herederos, o que desaparezcan elementos integrantes del haber, incluso

por actos dispositivos de los propios causantes. Cuando ello ocurre, la partija

conjunta conseguirá su objetivo de forma parcial, pudiendo dar lugar en algunos

casos a soluciones correctoras tales como la rescisión por lesión, o a la

modificación o adición de dicha partija.

b) En segundo lugar, también puede ser un inconveniente de este tipo de partija

el eventual desconocimiento del valor cuantitativo o cualitativo de los bienes. Que

los testadores no conozcan su patrimonio con exactitud puede venir motivado por

proceder parte de él, por ejemplo, de llamamientos hereditarios donde no se ha

llevado a cabo la partición, por desconocer las valoraciones reales de los bienes

o por ignorar los testadores, casados bajo el régimen de sociedad de

gananciales, los bienes que al término de la sociedad les corresponderán a cada

uno. Este eventual desconocimiento a que nos referimos puede ser justificado si

se tiene en cuenta que la composición del patrimonio sobre el que los testadores

realizan la partición puede verse alterada hasta el momento de su fallecimiento.

c) Una tercera desventaja que cabe destacar en la partija realizada por los

testadores de forma conjunta frente a otros tipos de partición estriba en que

ofrece menos seguridades contra la lesión particional. Según se establece para

todas las modalidades de partición en el artículo 1.074 del Código civil, éstas

pueden ser rescindidas “por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido

el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas”. Sin embargo, en el caso de

que la partija haya sido realizada por el mismo testador, el artículo 158 de la Ley

de Derecho Civil de Galicia no permite la rescisión por lesión al disponer que “la

partija hecha por el testador o por los cónyuges testadores será válida aunque el

valor de lo adjudicado a cualquiera de los partícipes en la comunidad hereditaria

no se corresponda con la cuota o participación atribuida en el testamento, sin

perjuicio del derecho de los legitimarios a reclamar, en su caso, el suplemento de

legítima”. Ello es así, salvo que conste la voluntad de los testadores –“aparezca,

o racionalmente se presuma” de permitir la rescindibilidad de la partición por

causa de lesión Junto con esta limitación, aplicable a la partición por testador en

los términos que han sido expuestos y derivada de su no rescindibilidad por

causa de lesión, la diferencia temporal que existe entre la confección de la

partición y su ejecución facilita que haya una mayor posibilidad de que se

produzcan lesiones. Circunstancia que puede verse agravada por el hecho de

que, en la partija realizada por los testadores, no intervienen los eventualmente

llamados al objeto de defender sus derechos y evitar que aquéllas se produzcan,

a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la partija realizada por los mismos

coherederos.

d) Otro inconveniente que cabe reconocer a la partición por testador realizada

de modo conjunto –también a la realizada de modo individual–, ya se efectúe en

el marco de un testamento o en otro documento no testamentario, es su

“provisionalidad”. En otros términos: aun cuando la distribución particional de los

bienes realizada por los cónyuges se pueda completar con una serie de pactos

para garantizar su efectividad, al ser la partición un acto esencialmente revocable

puede ser modificado en cualquier momento, por lo que cabe afirmar que tal

partición carece de la seguridad deseable por los intervinientes. En efecto, la

partición no goza de irrevocabilidad; no es algo definitivo, y, por tanto, siempre

queda a expensas de la variación de la voluntad de los otorgantes.

Las ventajas de la partición conjunta

Desarrollaremos algunas de sus ventajas significativas cuando es realizada de

forma conjunta por los testadores. En concreto, nos referiremos a las siguientes:

la partición evita la atomización de los bienes y las posibles disensiones

familiares, permite conocer de modo fidedigno la voluntad de los testadores, y

constituye un buen instrumento para sortear algunas de las dificultades que el

régimen de sociedad de gananciales plantea en relación con la partición.

a) En primer lugar, la partición realizada por los testadores evita la atomización

de los bienes. En efecto, cuando la partición de la herencia es realizada por la

autoridad judicial o por un contador-partidor nombrado por el testador, ésta habrá

de efectuarse con sujeción, en la medida de lo posible, a la regla establecida en

el artículo 1.061 del Código civil, según la cual habrá de buscarse la igualdad en

la distribución “haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos

cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”. Si se cumple lo establecido por

dicho precepto, es relativamente sencillo que la distribución resultante sea

uniforme e igualitaria. Sin embargo, estas distribuciones uniformes en las que se

busca una “exactitud matemática” pueden traer consigo, en ocasiones, una

verdadera atomización de los bienes y derechos que puede ser perjudicial para

los herederos. De este modo, a causa de la exagerada división del patrimonio

hereditario, se podría producir una situación de “igualdad –en– de la miseria”.

Situación que, además de ser fuente de problemas, supondría un menoscabo a

la utilidad de los bienes o derechos. En cambio, cuando los que distribuyen los

bienes del patrimonio son los mismos cónyuges testadores, no han de someterse

necesariamente a la regla del artículo 1.061 del Cc. Así, pueden evitar que la

división de bienes y derechos sea desmesurada, como resultado de pretender

una igualdad matemática.

b) En segundo lugar, se debe resaltar que, cuando son los mismos cónyuges

testadores los que realizan la partición de la herencia, se pueden evitar

disensiones familiares. Sobre este extremo se ha escrito que la partición es

“entre toda clase de actos el que, al llevarse a efecto, somete a más dura prueba

la paz y la concordia de la familia y perturba en el más alto grado las relaciones y

afecciones domésticas”. En efecto, no deja de ser cierto que, cuando se abre la

sucesión del causante y se procede a la partición, las relaciones familiares

fácilmente se pueden ver mediatizadas por los conflictos de intereses que surgen

con ocasión de la distribución: pueden aparecer entonces disputas enconadas

sobre las valoraciones de los bienes, tanto reales como afectivas; surgen los

deseos de poseer determinados bienes que forman parte del haber hereditario; o,

en fin, se suelen originar problemas relacionados con la rendición de cuentas de

una herencia que está en administración. Y así, pueden surgir criterios

irreconciliables que posiblemente acabarán en la partición judicial: según dispone

el artículo 1.059 Cc. se puede acudir a ella “cuando los herederos no se

entendieren sobre el modo de hacer la partición...”. En tal caso, será el juez

quien, como tercero imparcial investido de autoridad, y sin conocer, por tanto, las

necesidades y aptitudes de cada coheredero, distribuya los bienes de la forma

más equitativa posible. Cuando esto ocurre, podrá conseguirse una igualdad

conciliadora de los problemas aunque a un costo muy alto: a través del proceso

judicial se le dará publicidad a los bienes y a las relaciones familiares; los gastos

derivados del sometimiento a un proceso público disminuirán el caudal

hereditario; y se impondrá una división matemática siguiendo un criterio abstracto

y sin tener en cuenta las condiciones personales de los herederos. Pues bien,

aun cuando las posibles disensiones familiares no se eviten en todo caso,

muchos de los inconvenientes expuestos pueden eludirse si son los propios

testadores los que hacen la distribución. Éstos podrán darle a cada heredero lo

que sea más conveniente para él desde el punto de vista cuantitativo y

cualitativo.

c) En tercer lugar, se puede afirmar que la realización de este tipo de partición

permite conocer de modo fidedigno la voluntad de los causantes. En efecto, los

testadores especifican su voluntad al realizar la partija, ya que, junto con las

cuotas de institución, determinan las cosas concretas que corresponderán a cada

coheredero. La partija será así la expresión más acabada de la norma que debe

regir su sucesión, evitándose, además, posibles discusiones interminables

acerca de la interpretación de cláusulas ambiguas contenidas en el testamento.

En la medida en que la partija esté bien realizada, por especificar la voluntad

dispositiva, se podrán omitir muchos conflictos interpretativos. Y ello porque, en

el caso que examinamos, las personas que disponen son las mismas que

interpretan lo dispuesto y lo hacen efectivo aplicándolo al caso concreto, teniendo

en cuenta las personas y los bienes de que se trata. Así, no se da la duplicidad

que existe en otras modalidades de partija en las que la persona que dispone e

instituye –el testador– es distinta de la que lleva a la práctica y concreta la

institución en cada caso: el contador-partidor o los coherederos, por ejemplo248.

En el supuesto de la partición conjunta, al realizar los mismos cónyuges la partija,

habrá una mayor seguridad en que la voluntad real de éstos se cumplirá

eficazmente a su fallecimiento y en que la distribución realizada coincidirá con la

originalmente querida por los causantes. En suma, con la partija realizada por los

testadores de forma conjunta se cumple el triple fin que algún autor ha propuesto

en materia de particiones:

“moral, jurídico y económico”. Moral, pues al realizar los testadores la distribución

adecuan los bienes que integran sus patrimonios a las necesidades de los

herederos, sin tener que someterse a la regla contenida en el artículo 1.061 del

Código civil. Jurídico, puesto que, en la medida en que la partija esté bien

realizada, se evitan los conflictos de interpretación de la voluntad testamentaria,

haciendo innecesaria entonces la intervención judicial. Y económico, ya que los

testadores, como primeros interesados en el fomento de su caudal, al hacer el

reparto de sus bienes tratarán de evitar las consecuencias antieconómicas que

tienen tanto la atomización de los bienes como la indivisión hereditaria.

d) Una última ventaja de la partición conjunta consiste en que permite sortear

en cierto modo las dificultades que, en orden a la posibilidad de realizar la

partición, plantea la existencia del régimen matrimonial de sociedad de

gananciales, que es el régimen supletorio a falta de capitulaciones matrimoniales

en las que se establezca otra cosa o cuando éstas sean ineficaces (cfr. art. 112

LDCG.)250. En efecto, como es conocido, en principio, para poder partir bienes

gananciales resulta necesario efectuar la liquidación del régimen para determinar

los bienes de dicho carácter que corresponden a cada uno de los cónyuges. Tal

liquidación se realiza tras la disolución del régimen, que, al margen de otros

casos regulados en los artículos 1.392 y 1.393 Cc., tiene lugar cuando uno de los

cónyuges fallece. En tal supuesto y a salvo lo establecido en el artículo 1.380

Cc., en principio, los cónyuges únicamente podrán disponer mortis causa de

forma unilateral de sus bienes privativos y de su mitad ganancial de forma

genérica. De esta manera, solamente podrían realizar la partija respecto de los

bienes de carácter privativo pero no respecto de los bienes gananciales

concretos que le habrán de corresponder a su haber en la liquidación. Pues bien,

el citado inconveniente se puede soslayar con la partija conjunta251. Y es que,

según tendremos ocasión de comprobar, los cónyuges pueden efectuar, en o

fuera de ella, una liquidación provisional de la sociedad de gananciales, con

efectos desde luego para el momento de la muerte, que les permite conocer de

modo provisional los bienes que les corresponderán al finalizar el régimen.

Características de la partición conjunta

Hasta aquí hemos procedido a una delimitación genérica de qué sea la partición

conjunta –la distribución de los bienes del patrimonio de los cónyuges realizada

por ellos mismos–, y hemos resaltado las ventajas e inconvenientes que tiene

dicha figura. Ahora, tomando como punto de partida lo dispuesto por el artículo

157.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, de lo que se trata es de examinar los

requisitos y los presupuestos de esta modalidad de partición por testador. Ello

resulta posible, a pesar de que el citado artículo, dedicado específicamente a la

partija conjunta, no contenga una definición de lo que sea la misma. Como

sabemos, el artículo 157.2 LDCG. únicamente establece que “los cónyuges

pueden partir conjuntamente en un solo documento aunque testasen por

separado”.

Aun cuando el precepto transcrito no contenga una definición de la partición

conjunta, sí permite determinar, por un lado, un presupuesto ineludible de este

tipo de partición –la existencia de un testamento–, y por otro, algunas

características específicas de la misma. En efecto, en dicha norma se faculta a

los cónyuges para partir de modo conjunto “aunque testasen por separado”, a la

vez que se hace referencia a dos aspectos diferentes de la figura que tratamos:

se señala la dimensión formal de la partija conjunta –“en un solo documento”– y

se alude a la dimensión sustantiva de la misma –“conjuntamente”–.

Presupuesto: la necesidad de testamento

De entre las diversas formas de deferir la sucesión recogidas por la Ley de

Derecho Civil en Galicia, a través de las que se instituye y dispone, directa o

indirectamente, del patrimonio de una persona –por la voluntad del hombre

manifestada en testamento, por la disposición de la ley, y por los pactos

sucesorios regulados en la LDCG. a efectos de la partición conjunta, el

testamento se erige en figura imprescindible. Las posibilidades de institución a

que se refiere el artículo 117 LDCG. son limitadas por el artículo 157 de la misma

Ley únicamente al primer supuesto: la voluntad del hombre manifestada en

testamento. Así, el apartado primero del citado precepto únicamente se refiere al

“testador”, y el apartado segundo del mismo artículo a los cónyuges que

“testasen” por separado252. De acuerdo con ello, para realizar la determinación

concreta de los bienes de la herencia de tal modo que estemos ante la figura

conocida como partición conjunta –lo mismo cabe decir respecto de la partición

por testador efectuada individualmente– nos encontramos con dos figuras

imprescindibles: el testamento y la partija.

Así pues, necesariamente: testamento y partija; o, más exactamente: acto

dispositivo testamentario y partija. En efecto, para que estemos ante una

partición conjunta resulta imprescindible que exista uno o más testamentos en

donde los cónyuges dispongan de sus bienes para después de la muerte. Mas,

junto con dicho acto dispositivo también resulta necesario que exista un acto

partitivo donde los causantes concreten la disposición contenida en el testamento

o testamentos. De lo anterior se colige que, en la partición conjunta, testamento y

partición se encuentran íntimamente relacionados, aun teniendo funciones típicas

diferentes –el primero, disponer, y el segundo, partir según la previa disposición–:

la determinación de bienes en que consiste la partija precisa, en todo caso, de

una disposición que necesariamente ha de estar contenida en un testamento.

Con todo, la existencia de la citada interrelación entre testamento y partición no

impide que tales funciones se puedan llevar a cabo en momentos diversos y con

formalidades diferentes, ya que se trata de dos actos jurídicos distintos: testar y

partir. A ellos –al acto para disponer y al acto para partir– se refiere veladamente

el artículo 157 de la LDCG. en sus apartados primero y segundo. Junto con ello,

lo anterior no obsta tampoco para que ambas funciones –la dispositiva: el

testamento; y la determinativa: la partición– también se puedan efectuar en un

mismo documento testamentario que acogería la institución y la distribución.

La conjuntividad formal y sustantiva como características específicas de

la partija conjunta.

Tras la consideración del presupuesto ineludible exigido por la Ley de Derecho

Civil de Galicia –el acto dispositivo testamentario–, corresponde considerar ahora

las notas de la conjuntividad formal y sustantiva de la partición conjunta. A ellas

se refiere el artículo 157.2 LDCG. Cuando establece que los cónyuges “pueden

partir conjuntamente” –conjuntividad sustantiva– en “un mismo documento” –

conjuntividad formal–.

Así las cosas, y respecto de estas dos dimensiones de la conjuntividad, ha de

tenerse en cuenta que, ordinariamente, la concurrencia de la conjuntividad formal

conlleva de suyo la sustantiva. En efecto, el hecho de que la partición que

efectúen los cónyuges se contenga en “un mismo documento” ya implica el

acuerdo de voluntades en lo particional a que se refiere la conjuntividad

sustantiva: “pueden partir conjuntamente”.

Expuestas dos dimensiones de la conjuntividad que han de concurrir para que

una partición se pueda calificar como partición conjunta, es preciso destacar que

existe una tercera dimensión de la conjuntividad referida al objeto de la partición.

En este ámbito, y en atención a dicho criterio podemos aludir a dos modalidades

de partición conjunta que en breve examinaremos: la partición conjunta con

objeto unitario –concurre conjuntividad en el objeto–, en la que los cónyuges

organizan conjuntamente la sucesión haciendo una única masa con los bienes de

ambos; y la partición conjunta con objeto separado –no hay conjuntividad

respecto del objeto–, en la que la sucesión no se organiza conjuntamente, y, por

tanto, no se efectúa dicha masa, conservando los bienes de ambos cierta

independencia. si el acto particional de que se trate reúne las dos dimensiones

de la conjuntividad a que nos hemos referido –sustantiva y formal– estaremos

ante la partija conjunta a que se refiere el artículo 157.2 LDCG. Y ello,

independientemente de que la partición traiga causa de un testamento

mancomunado o de dos testamentos individuales, ya que el citado artículo

permite ambas posibilidades al precisar “aunque testasen por separado”. Y ello,

independientemente también de que los bienes objeto de la partición sean o no

comunes, puesto que la partición conjunta no presupone ni exige ningún régimen

económico-matrimonial concreto: no resulta necesario que los bienes que se

parten tengan tal condición a pesar de que en el supuesto de que sí la tengan la

partición desarrolle toda su potencialidad. De admitirse lo contrario, es decir, de

exigirse que los bienes que vayan a partir los cónyuges sean comunes, se

excluiría comúnmente que dos cónyuges casados bajo el régimen de separación

de bienes previsto por el Código civil, pudiesen realizar de forma conjunta la

partición sin que exista ningún presupuesto jurídico que exija tal circunstancia.

Partición que, en el caso de cónyuges casados bajo el citado régimen

económico-matrimonial, les permite sortear la necesidad de realizar la

distribución de sus herencias a través de dos particiones individuales

coordinadas.

En tal sentido, se puede indicar que no resulta imprescindible que los herederos

entre quienes los cónyuges distribuyen las herencias sean comunes, aun cuando

tal situación sea la ordinaria. En efecto, si los cónyuges son los únicos que

pueden realizar esta modalidad de partija, lo habitual será –aun cuando no sea

un requisito exigido por la LDCG.– que tengan herederos comunes: los

descendientes, que, además, tendrán la condición de legitimarios. Sin embargo,

ello no sucede en todo caso, ya que es posible que ambos cónyuges tengan

descendencia no común –fruto, por ejemplo, de matrimonios anteriores– o que

mueran sin descendencia, en cuyo caso los legitimarios serán los ascendientes

de cada cónyuge, no siendo entonces herederos comunes.

Con todo, en los supuestos en que los herederos sean comunes –ya sea porque

se trata de descendientes comunes a ambos cónyuges o porque éstos hayan

instituido a algún heredero en ambas herencias–, parece que la partición

conjunta adquiere mayor virtualidad. Lo anterior porque, en tal caso, cabría

aplicar la facultad prevista en el artículo 158.2 de la LDCG. Que permite que en

la partija efectuada de forma conjunta “el haber correspondiente a cualquier

heredero o partícipe en las dos herencias, aunque sea legitimario” sea satisfecho

con bienes de un solo causante262.

De lo hasta ahora expuesto se pueden extraer cinco conclusiones que permiten

delinear los elementos esenciales y las características específicas de la partición

conjunta. La primera: según se deduce del artículo 157.2 LDCG., resulta

imprescindible, en todo caso, que exista un acto dispositivo testamentario al que

la partición conjunta se adecue, ya sea un testamento mancomunado o dos

testamentos individuales. La segunda: para que la partición realizada por los

cónyuges sea una partición conjunta ha de tener los requisitos de la conjuntividad

sustantiva –acuerdo en lo particional– y conjuntividad formal –un mismo

documento; junto con ello, puede existir o no conjuntividad respecto del objeto.

La tercera: en la partición conjunta se incluyen los bienes de los cónyuges, no

siendo necesario que dichos bienes sean comunes. La cuarta: la partición

conjunta no presupone ni exige ningún régimen económico-matrimonial

determinado, aun cuando este tipo de partición sea un instrumento muy útil para

aquellos matrimonios unidos bajo el régimen de gananciales. Y la quinta: desde

un punto de vista subjetivo no resulta necesario que los herederos de ambos

cónyuges sean comunes.

Naturaleza Negocial de la partición Conjunta

La naturaleza negocial de la partición conjunta en la Ley de Derecho Civil Galicia.

Para poder dar respuesta a la cuestión a que se refiere el presente epígrafe

hemos de recordar que, según establece el artículo 157 LDCG., la partición de la

herencia puede efectuarse “en el propio testamento o en otro documento”.

Pues bien, siendo ello así, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina existe

unanimidad respecto de la determinación de la figura negocial a que se refiere el

legislador cuando permite que la partición se realice “en el propio testamento”.

Dicha partición consiste en un negocio jurídico testamentario distributivo por el

que el testador o testadores reparten su herencia entre los herederos; esto es, un

negocio jurídico en el que se efectúa una determinación o concreción en bienes

específicos del acto dispositivo contenido en dicho testamento.

Por lo que a la otra modalidad de partición se refiere –la realizada “en otro

documento”–, en la doctrina de la LDCG. también existe unanimidad respecto de

su calificación jurídica: se trata de un negocio jurídico extratestamentario de

carácter distributivo que trae causa de un acto dispositivo testamentario.

Así pues, de la referida calificación jurídica se colige que la nota distintiva de esta

modalidad de partición realizada “en otro documento” respecto de la efectuada

“en el propio testamento” únicamente consiste en el cauce formal en el que se

efectúa: fuera de un testamento.

Examen de las opiniones doctrinales sobre la naturaleza negocial de la

partición por testador en el Código civil.

A este respecto, conviene adelantar ya que la doctrina del Código civil se ha

polarizado en torno a tres tesis que tratan de dar respuesta a la naturaleza

negocial de la partición por testador efectuada “por acto entre vivos” a que se

refiere el artículo 1.056 Cc. Un primer grupo de autores, entre los que se

encuentran MARÍN LÁZARO, HERNÁNDEZ GIL y RODRÍGUEZ-ARIAS.

MARÍN LÁZARO. “La partición de la herencia hecha por actos inter vivos”, regula

la donationpartage del Derecho; figura que tiene un carácter híbrido entre la

donación y la partición. Así, entiende que el causante que se desprende de sus

bienes en vida de forma irrevocable lo hace a través de la figura de la donación, y

que los beneficiarios de tal donación son donatarios únicamente hasta la muerte

del causante: una vez fallecido éste se convertirán en herederos. Ello se debe a

que las donaciones de bienes efectuadas por el causante están unidas entre sí

por el resultado particional.

HERNÁNDEZ GIL escribe que “conforme al artículo 1.056 del Código Civil puede

decirse que el testador tiene dos modos de partir los bienes en vida entre los que

hayan de ser sus herederos al tiempo de su fallecimiento: 1º, por acto inter vivos,

esto es, por contrato; y 2º, por una disposición de última voluntad, que, en

definitiva, será un testamento”. Sobre esta base, posteriormente reconoce que “el

acto inter vivos clásico para realizar la partición el testador es la donación”.

RODRÍGUEZ-ARIAS opina que la partición “por acto entre vivos” hace referencia

a un conjunto de donaciones que puede efectuar el testador, que tienen eficacia

inmediata y que están unidas entre sí por el nexo de la aceptación de los

donatarios. La realización de estas donaciones no implica que el testador se

despoje de sus derechos hereditarios, que “puede seguir ejerciendo libremente”,

ya que entre estas donaciones y la posterior sucesión mortis causa no hay

conexión alguna. De este modo, un beneficiario de la donación –de la partición

“por acto entre vivos”, según su tesis– puede repudiar la herencia a que sea

llamado ulteriormente. Además, estas donaciones tienen la peculiaridad de que

son revocables hasta la aceptación de todos los donatarios; aceptación entiende

que cuando el Código civil indica que el testador puede hacer la partición “por

acto entre vivos” el negocio al que se está refiriendo es a una donación. Un

segundo sector de la doctrina opina que los indicados términos del artículo 1.056

Cc. se refieren a un contrato particional celebrado entre el testador –en el caso

de la partición conjunta serían los testadores– y los herederos, que tiene eficacia

diferida y que es revocable de forma indirecta. Y por último, un tercer grupo, que

representa la opinión mayoritaria, defiende que el legislador, con los indicados

términos, se refiere a un negocio jurídico de carácter distributivo realizado en un

documento no testamentario pero que trae causa de un acto dispositivo que

necesariamente habrá de contenerse en un testamento.

La partición por testador configurada como una donación

Una de las razones que ha facilitado entender que la partición realizada “por acto

entre vivos” (art. 1.056 Cc.) se refiere a una donación viene constituida por el

hecho de que ambos negocios –la donación y la partición– tienen carácter

patrimonial y gratuito y no otorgan la cualidad de heredero al beneficiario. Así las

cosas, la principal finalidad que los autores de esta corriente doctrinal le

reconocen a la partición a que nos referimos –configurada como una donación–

es que, a través de ella, el causante podría adelantar la distribución del caudal

hereditario en vida.

Pues bien, a pesar de que la partición y la donación tengan algunas

características comunes, existen notables diferencias entre ambas que impiden

su identificación.

*En primer lugar, no parece convincente entender que el Código civil asimila la

partición “por acto entre vivos” (art. 1.056 Cc.) a una donación por cuanto que el

tenor literal del precepto en el que se regula tal modalidad de partición exige, en

todo caso, la existencia de un acto dispositivo testamentario. Dicha exigencia

revela, que la partición tiene una naturaleza meramente determinativa de un acto

dispositivo contenido en un testamento, sin que goce de virtualidad dispositiva

alguna, a diferencia de lo que sucede con la donación; figura que tiene carácter

dispositivo.

*En segundo lugar, la necesidad de existencia de un acto dispositivo

testamentario al que la partición se ha de adecuar remite la eficacia de la

partición a la muerte del causante: hasta el fallecimiento del testador, y

consiguiente apertura de la sucesión, la partición no produce efectos frente a

terceros (cfr. arts. 657 y 661 Cc.); hasta entonces se puede modificar a voluntad.

Por tal motivo, parece que no podría tener lugar uno de los efectos típicos de la

donación cual es la entrega inmediata de los bienes, en este caso, a efectos

particionales. Lo anterior no empece para que cualquier testador pueda distribuir

durante su vida bienes que a su muerte formarían parte de su herencia. Tal

distribución podrá ser considerada como donación –colacionable o no–, pero no

se podrá calificar como partición de herencia puesto que en ésta, como su propio

nombre indica, se trata de partir el haber hereditario entre los herederos; haber

hereditario que no existe hasta el fallecimiento, y herederos que, hasta dicho

fallecimiento, no estarán ciertos de sus derechos.

*Por último, “la finalidad y las ventajas” que tendría la partición de ser configurada

como una donación. En efecto, si la finalidad que le atribuyen a la partición

efectuada fuera de testamento –“por acto entre vivos” según la terminología del

artículo 1.056 Cc.– los autores de la corriente doctrinal que comentamos –la

entrega inmediata de los bienes a efectos de adelantar la sucesión– ya está

colmada por la figura de la donación, se estaría inutilizando aquella modalidad de

partición. De este modo, existirían dos figuras con un mismo contenido y unos

mismos efectos reguladas en distintos lugares, lo que se revela un tanto absurdo

y de todopunto ilógico.

A la vista de los argumentos expuestos se puede concluir que, además de que

no tiene un fácil encaje con el articulado, no resulta viable la tesis que entiende

que el Código civil asimila la partición “por acto entre vivos”, a una donación.

La partición por testador como contrato particional

Los autores partidarios de la tesis que vamos a examinar consideran, con

fundamento en la dicción del artículo 1.271.2 Cc., que a la partición, se le ha de

reconocer categoría contractual. En efecto, para estos autores, los términos del

citado artículo hacen alusión al supuesto en que un testador realiza un contrato

particional con los herederos en el que no se transmiten los bienes de modo

inmediato y que cabe revocar de forma indirecta: si se revoca el testamento del

que trae causa el contrato particional, éste queda sin efecto. La intervención de

los coherederos aceptando la distribución llevada a cabo por el testador

vincularía a éste al acto particional de tal modo que, una vez realizado dicho

contrato, el testador no podría modificarlo de forma unilateral, siendo necesario

contar en todo caso con el consentimiento de los herederos para hacer cualquier

modificación en el acto particional.

Así configurada la partición por testador efectuada fuera de un testamento

–“por acto entre vivos” según la terminología del artículo 1.056 Cc.–, la indicada

concepción presenta, entre otros, cuatro inconvenientes que se señalan a

continuación.

En primer lugar, la tesis expuesta no se aviene con el tenor literal de los

preceptos del Código civil en que se regula esta modalidad de partición y donde

se concede la facultad de partir. Efectivamente, tanto el artículo 1.056 del Código

civil como los preceptos concordantes –1.057 y 1.058 Cc., entre otros– única y

exclusivamente se refieren al testador, sin mencionar en ningún caso ni

concederle facultad alguna a la contraparte del supuesto contrato –los

herederos– únicamente se concede la facultad de hacer la partición al testador” –

lo mismo ocurre en el ámbito de la LDCG.–. Algo similar sucede en los artículos

1.070.1 y 1.075 del Código civil.

En segundo lugar, si se concibe la modalidad de partición que comentamos como

un contrato particional, para su aprobación sería necesario contar con el

consentimiento unánime de los herederos. De este modo, se podría estar dando

cabida al juego de voluntades caprichosas e intereses particulares de los

herederos que podrían impedir la aprobación de la partija.

En tercer lugar, otra dificultad con la que se encuentra la concepción contractual

de la partición “por acto entre vivos”, esto es, fuera de testamento, viene

determinada por la imposibilidad de aplicación de diversos preceptos del Código

civil relativos a los contratos: por ejemplo, el artículo 1.091 que dispone que “las

obligaciones surgidas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes”, o el

artículo 1.256 que establece que “la validez y el cumplimiento de los contratos no

puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

En efecto, la imposibilidad de aplicación de tales artículos se debe a que la

vinculación que se le atribuye al pretendido contrato particional puede dejarse sin

efecto por la revocación del testamento de que tal contrato particional trae causa.

Y, por último, la supuesta vinculación del testador con los coherederos al contrato

particional parece que podría presentar otro inconveniente en relación con el

artículo 988 del Código civil cuando dispone que los actos de “aceptación y

repudiación de la herencia” son “enteramente voluntarios y libres”. La admisión

de la referida vinculación contractual podría hacer creer que un coheredero que

tuviese expectativas sobre la herencia y que hubiese prestado su consentimiento

en el contrato particional realizado con el testador, necesariamente habría de

aceptar la herencia una vez abierta la sucesión. De este modo el acto de

aceptación de la herencia no sería totalmente voluntario y libre.

Por el cauce expuesto se concluye que tampoco resulta del todo adecuada la

tesis que considera que la partición por testador realizada en un documento al

margen del testamento –“por acto entre vivos” según la terminología del artículo

1.056 Cc.– constituye un contrato con eficacia diferida y revocable de forma

indirecta.

La partición por testador como negocio jurídico distributivo.

Así las cosas, y a la vista de que no resulta apropiado concebir la partición que el

testador –en nuestro caso, serían los testadores– realizan fuera de un

testamento como una donación –la partición vendría a cumplir una finalidad que

ya cubre otro negocio jurídico– ni como un contrato particional –no le sería

aplicable el régimen de los contratos– parece que lo más adecuado es entender,

con la opinión mayoritaria actual en el ámbito del Código civil, que cuando el

legislador permite que la partición se realice “por acto entre vivos” se está

refiriendo a un negocio jurídico de distribución de bienes cuya diferencia con la

partición testamentaria es el vehículo formal en el que secontiene: en un

documento al margen del testamento288. Así pues, y al igual que sucede en la

LDCG., se puede concluir que la indicada modalidad de partición sería un

negocio que carece de virtualidad dispositiva alguna – necesariamente ha de

apoyarse en un acto dispositivo testamentario y cuya función propia venía

constituida de los bienes determinación de los bienes concretos de la herencia

que se han de adjudicar a cada uno de los coherederos de acuerdo con las

cuotas de disposición. Aserto que permite colegir lo siguiente: si según hemos

expuesto, la función de la partición, ya esté contenida en un testamento o

efectuada en un documento al margen de él –“por acto entre vivos o por última

voluntad” según el negocio jurídico particional no resulta un título hábil para

atribuir la condición de heredero ni para deferir la herencia de una persona.

Notas peculiares del negocio jurídico particional. Su carácter formal, mortis causa, de última voluntad, y su unilateralidad o bilateralidad.

*Su carácter formal.

Según hemos expuesto, la partición conjunta tiene carácter formal. Carácter que

se puede deducir de modo explícito del texto del artículo 157.1 LDCG. en el que,

con referencia a la partición por testador realizada individualmente –aplicable

también a la efectuada de modo conjunto–, se apunta que aquélla se puede

hacer “en el propio testamento o en otro documento”. Asimismo, el apartado

segundo del citado precepto, en el que se permite a los cónyuges que efectúen la

partición de modo conjunto “en un solo documento aunque testasen por

separado”, también pone de manifiesto – aunque de forma velada– el carácter

formal a que nos referimos. Por tanto, el testamento u otro documento distinto de

aquél vienen a ser las formas que ha de revestir la partición.

*Su carácter mortis causa y de última voluntad

Como decíamos, la partición conjunta tiene asimismo carácter mortis causa y de

última voluntad. Pues bien, aun cuando estas expresiones no son definidas por la

Ley de Derecho Civil de Galicia ni por el Código civil, para analizar tales

caracteres en relación con la partición se puede acudir a alguna de las

construcciones doctrinales elaboradas sobre ellas.

De entrada, es preciso resaltar que el Código civil está construido sobre la

tradicional distinción entre los actos o negocios inter vivos y los actos o negocios

mortis causa. Sin embargo, aun cuando tal división sea la que late en el Código,

éste resulta lo suficientemente abierto como para admitir otros tipos de negocios.

En este sentido, la doctrina no duda en reconocer que, en la actualidad, tal

división ha sido superada. En efecto, junto con los tradicionales actos y negocios

inter vivos y mortis causa, se reconoce la existencia de otros que, configurándose

como inter vivos, tienen en cuenta la muerte como uno de los elementos

esenciales del negocio –no el único–, sin que por tal motivo hayan de ser

calificados como mortis causa.

Expuesto lo anterior, ahora se trata de concretar qué son los negocios mortis

causa. A este respecto, y de acuerdo con DÍEZ-PICAZO, hemos de afirmar que,

aunque comúnmente se entiende en un sentido genérico que los negocios mortis

causa son aquellos en los que el móvil determinante para su celebración es la

contemplación o la consideración de la propia muerte (causa mortis), en un

sentido más técnico, ello no resulta del todo exacto. En efecto, a contemplatio

mortis no resulta suficiente para la calificación de un negocio como mortis causa.

Es necesario que el negocio en cuestión se dirija a reglamentar el destino post

mortem del patrimonio y de los bienes del autor del negocio o de otras relaciones

jurídicas, ya que la indicada es la función propia de los negocios de tal categoría.

Por tanto, siendo lo esencial para calificar unos actos o negocios como mortis

causa que se dirijan a establecer y regular el destino post mortem de los bienes y

demás relaciones jurídicas del autor del negocio, cabe afirmar que la partición

conjunta goza de tal característica. Y ello porque, como hemos visto, la función

de la partición consiste en determinar la disposición, realizada en nuestro caso

por los causantes en uno o varios testamentos, en los que disponen “para

después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos”. Por tanto, la

figura que comentamos se dirige a concretar para después de la muerte la

disposición de los bienes efectuada por los testadores.

Expuesta la anterior distinción, y determinado el carácter mortis causa de la

partición conjunta, es preciso indicar que un subgrupo dentro de los actos y

negocios mortis causa lo constituyen los de última voluntad. La característica

esencial de este tipo de actos es que contienen la última voluntad del causante y

por ello son esencialmente revocables, a diferencia de lo que sucede con otros

actos mortis causa no de última voluntad: por ejemplo el contrato sucesorio. Esta

nota de la revocabilidad permite conseguir que la voluntad manifestada en el acto

en cuestión coincida con la última voluntad del otorgante –de ahí la

denominación de actos de última voluntad.

Pues bien, así las cosas, se puede afirmar que la partición conjunta realizada por

los testadores, tanto la elaborada “en el propio testamento” como la efectuada

“en otro documento”, tiene las características a que nos referimos: es un negocio

jurídico mortis causa y de última voluntad.

En torno a la unilateralidad o bilateralidad de la partición conjunta

Tras la exposición de algunas características referibles al negocio jurídico

particional –su carácter formal, mortis causa y de última voluntad–, en el presente

epígrafe trataremos de dar respuesta a la segunda de las cuestiones apuntadas

páginas atrás que, recordemos, consistía en la determinación de si la partición

conjunta es un negocio jurídico de distribución unilateral o bilateral habida cuenta

de la intervención de los dos cónyuges.

Antes de contestar a la cuestión enunciada, parece oportuno recordar que la

unilateralidad o bilateralidad de la partición son características que se mueven en

un plano diferente al de la unipersonalidad o pluripersonalidad de la misma. En

efecto, mientras que estas últimas se refieren al número de personas que pueden

intervenir en un negocio, las primeras remiten a la estructura del mismo: al

número de partes existentes. La unipersonalidad hace referencia, por tanto, a

que sea una sola persona la que realiza el negocio de que se trate, mientras que

la unilateralidad o bilateralidad remite a la existencia de una sola parte o varias; y

ello, con independencia de que no sea una sola persona la que conforme cada

una de las partes.

Así, en un negocio unilateral, la declaración o declaraciones de voluntad

provienen de una sola parte que puede estar formada por varias personas. Ello

expuesto, y por lo que respecta a la calificación de la partición conjunta como

negocio unilateral o bilateral, se hace preciso distinguir: por un lado, si la partición

conjunta realizada por los cónyuges es con objeto unitario o con objeto separado,

y por otro, si es correspectiva o no. Por tal motivo, veremos separadamente tales

supuestos.

La conjuntividad respecto del objeto: la partición conjunta con objeto unitario y la

partición conjunta con objeto separado.

Como ya hemos avanzado, junto con la conjuntividad sustantiva y la

conjuntividad formal –notas características de la partición conjunta– existe una

tercera dimensión respecto de la conjuntividad: la referida al objeto de la

partición. Así, bajo la rúbrica de “partición conjunta efectuada por los cónyuges”

de común acuerdo y en un mismo documento –conjuntividad sustantiva y

formal–, en la Ley de Derecho Civil de Galicia es posible referirse a dos

modalidades de partija distintas atendiendo a la conjuntividad en el objeto: la

partición conjunta con objeto unitario –que, en adelante, denominaremos como

partición unitaria– y la partición conjunta con objeto separado, según se organice

la sucesión de modo conjunto o separado; esto es, según se haga una masa con

los bienes de ambos –conjuntividad respecto del objeto–, o, por el contrario, se

mantenga la independencia de los patrimonios de los cónyuges –ausencia de

conjuntividad respecto del objeto–. La primera de estas dos modalidades de

partición conjunta, la que hemos denominado como partija unitaria, se caracteriza

porque los cónyuges acuerdan organizar su sucesión de modo conjunto; es decir:

hacen un totum con los bienes de ambos –con independencia de su origen– y

posteriormente los distribuyen de la manera que estimen conveniente. Así pues,

en esta modalidad de partición nos encontramos con que los cónyuges realizan

de común acuerdo y en un mismo documento –testamentario o no testamentario,

aunque, en todo caso, dicho documento ha de traer causa de un acto dispositivo

testamentario (cfr. art. 157 LDCG.)– la partición de ambas herencias haciendo

una masa común con los bienes de ambos, sin tener en cuenta el origen de los

mismos: ya sea ganancial, ya privativo.

A la vista de lo anterior, se puede colegir que esta primera modalidad de partición

que comentamos tiene –a nuestro modo de ver y a pesar de que en ella

intervengan dos personas– carácter unilateral. Lo que se justifica, en nuestra

opinión, en que ambos cónyuges se encuentran en una misma parte, actúan ex

uno latere y de común acuerdo para la determinación de los bienes que le

corresponden a los terceros instituidos.

Por lo que respecta a la segunda modalidad de partición conjunta –la partición

con objeto separado–, ésta se caracteriza porque en ella los cónyuges organizan

su sucesión de manera diferenciada; es decir: en esta partición los cónyuges no

hacen un totum con los bienes de ambos sino que los parten de modo

independiente pero en un mismo documento. Este supuesto constituye un caso

intermedio entre una partición unitaria efectuada por los cónyuges – en la que

parece que pensaba el legislador al regular la figura de la partición conjunta– y

dos particiones individuales realizadas en documentos independientes pero de

forma coordinada. En efecto, en este tipo de partición conjunta las distribuciones

se realizan en un mismo documento pero de modo separado; esto es, sin hacer

una masa común con los bienes de ambos.

Junto con ello, y a diferencia de lo que sucedía en la modalidad de partija

conjunta a que anteriormente nos hemos referido, la partija conjunta con objeto

separado tiene carácter bilateral habida cuenta de que no hay una única voluntad

particional: los dos cónyuges emiten de manera separada su voluntad particional

–cada uno sobre sus bienes– y la vierten en un mismo documento.

Así las cosas, y en atención a que la calificación de la partición conjunta como

negocio unilateral o bilateral depende no sólo de la conjuntividad respecto del

objeto, sino también del carácter correspectivo o no de las cláusulas de la misma,

a continuación nos referiremos a dicho fenómeno.

La correspectividad

Como es conocido, la correspectividad remite la eficacia de las disposiciones

mortis causa de un otorgante a las del otro: supone una dependencia en la

eficacia a la que el legislador le une la limitación a la esencial revocabilidad de la

misma. Es por ello por lo que la existencia de cláusulas correspectivas en la

partición incide en el carácter unilateral o bilateral de la misma. En efecto, cuando

existe correspectividad nos encontramos con dos partes que realizan unas

determinaciones que están condicionadas al mantenimiento de las efectuadas

por la otra parte. La partición tendrá en estos casos ciertos tintes de bilateralidad,

de tal modo que si la partición era unilateral se convertirá en bilateral, y si tenía

tal carácter lo conservará. En cambio, en los supuestos en que la partición no

sea correspectiva, es decir, en los que la eficacia de las cláusulas de un testador

no esté subordinada al mantenimiento de las cláusulas por la otra parte, la

partición conjunta realizada por los cónyuges no modificará su carácter: si

aquélla era unilateral continuará siéndolo, y si era bilateral se mantendrá bilateral;

la ausencia de correspectividad no añade nada a la partición.

La admisibilidad de la partición conjunta en el Régimen del código civil

Pocos autores que han estudiado la partición conjunta mantienen opiniones

encontradas en torno a la cuestión de su admisibilidad o no en el citado Cuerpo

legal. En efecto, una parte de tal doctrina, cuya opinión comparto, considera que

se puede acudir a la partición conjunta a pesar de no estar regulada en el Código

civil. Otros autores, en cambio, consideran que la partición conjunta contradice

algunos preceptos imperativos del Código civil, y, por ello, no resulta admisible su

realización en el marco del citado Cuerpo legal.

Los autores que conforman el primero de los sectores doctrinales indicados

VALLET, DE LA CÁMARA, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, así como LACRUZ y

SANCHO, entre otros– se apoyan fundamentalmente en una serie de

argumentos que son, básicamente, de corte negativo. En particular, estiman que

es posible que se realicen particiones conjuntas al amparo del Código civil puesto

que no se trata de una figura prohibida expresamente; no contraviene el régimen

sucesorio establecido en el mismo –en concreto, los artículos 667, 669 y 670

Cc.–; y la eficacia de la partición conjunta no se ve obstaculizada por lo que

disponen los artículos 737, 1.375 y 1.379 del mismo Cuerpo legal. Junto con ello,

los partidarios de esta opinión resaltan también las ventajas de que goza la

partija realizada de forma conjunta y su utilidad práctica.

Sin embargo, el otro sector de la doctrina que hemos mencionado, que resulta un

tanto minoritario, entiende que la partición conjunta contradice algunos de los

preceptos anteriormente citados –especialmente, los artículos 669 y 670 Cc.– por

lo que no sería posible su realización en el marco del Código civil. Con

fundamento en tales artículos, los principales defensores de esta tesis –DE LOS

MOZOS, MONEDERO GIL y REINO CAAMAÑO– se oponen a la admisibilidad

de la partición conjunta en dicho Cuerpo legal.

Junto con esta posible contravención de los citados preceptos, también cabe

atribuirle a la partición conjunta algunos inconvenientes que tendremos ocasión

de examinar a continuación: la posibilidad de que sea revocada unilateralmente

en cualquier momento o la ausencia de regulación en el Código.

El encaje de la partición conjunta en el Código civil no es admitido por la

jurisprudencia y tampoco toda la doctrina se muestra partidaria de esta

posibilidad. Ante esta situación, algunos autores han destacado otras figuras

alternativas a la partición conjunta con las que se pueden obtener efectos en

cierto modo parecidos a los que se pueden conseguir con aquélla.

Una de las opciones que se ha propuesto consiste en la realización de dos

particiones individuales coordinadas. En este caso no se realizaría la partición de

forma conjunta en un mismo documento sino que se llevaría a cabo en dos

documentos separados, pero sobre la base de un acuerdo particional previo.

Con todo, esta posibilidad tiene algunos inconvenientes, entre los que se puede

destacar la poca vinculación existente entre las dos particiones, máxime en los

supuestos en que haya bienes gananciales y no se haya efectuado una

liquidación provisional de los mismos. De todas formas, en caso de que no se

modifiquen los testamentos individuales ni las dos particiones coordinadas, se

podrán conseguir efectos similares a los de la partición conjunta. Al margen del

supuesto particional indicado, existen también otros medios –denominados

indirectos por algún autor– con los que se pueden conseguir efectos semejantes

a los buscados a través de la partición conjunta. Entre estos medios se

encuentran: la donación inter vivos de parte o de todo el patrimonio, a la que se

le suelen añadir pactos de diverso tipo: de reserva de usufructo, de reversión, de

prohibición de disponer o de reserva de la facultad de disposición346;

compraventas que, en bastantes supuestos, suelen encubrir un negocio de

donación; la constitución de una sociedad estableciendo el modo de disolverla; la

inscripción de un bien de nueva adjudicación a nombre de un futuro heredero, o,

en fin, la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código civil.

La relación temporal entre el testamento y la partija

Visto que la eficacia de la partición está subordinada en todo caso a la del

testamento o testamentos en que se contiene el acto dispositivo, seguidamente

examinaremos cuál es la relación entre ambas figuras desde un punto de vista

temporal. Y es que, aunque acto dispositivo testamentario y partición produzcan

sus efectos tras el fallecimiento de los testadores, es preciso cuestionarse si la

dependencia de la partija respecto del acto dispositivo testamentario tiene

también una dimensión temporal en vida de los testadores; es decir: si es

necesario seguir un orden cronológico para realizarlas o no.

Partiendo de la idea de que los testadores pueden otorgar testamento y efectuar

la partija en el momento que estimen conveniente, parece que lo más lógico y

acorde con el principio de accesoriedad es que los testadores otorguen

testamento antes de realizar la partija –ésta, no se olvide, debe atenerse a las

atribuciones de cuota contenidas en aquél–. Así, una vez otorgado el testamento,

los testadores procederán a partir conforme a la voluntad dispositiva contenida

en aquél, ya realicen la partija en el mismo instrumento o en otro documento. De

la misma forma, nada impide que realicen la partija de modo simultáneo al

otorgamiento del testamento o testamentos donde se contenga la voluntad

dispositiva.

Siendo ello así, la jurisprudencia, desde antiguo, ha venido mitigando el

cumplimiento riguroso de este proceso lógico. En efecto, el Tribunal Supremo ha

admitido en más de una ocasión que un causante realice primero la partición y

posteriormente otorgue testamento –razonamiento aplicable al supuesto de la

partición conjunta–. En tal caso se podría objetar que los partidores gozarían de

tal condición sin existir el acto dispositivo testamentario, con lo que parece que

se contravendría el tenor literal del artículo 157.2 LDCG., que exige que los

causantes que realizan la partición conjunta de su herencia sean testadores. Sin

embargo, ello no sucede puesto que ambas figuras –partición y testamento en el

que se contiene el acto dispositivo– se refieren y producen sus efectos a la

muerte de los otorgantes.

Así, si en el caso indicado, los causantes que han efectuado la partición fallecen

sin otorgar testamento, tal partición no será eficaz y no desplegará ningún efecto,

ya que incumplirá la exigencia legal de someterse a un testamento del que

depende y trae causa.

Otro inconveniente que se le puede achacar a la posibilidad apuntada es que

puede suponer el desvirtuamiento de la naturaleza de ambas figuras.

Como sabemos, la función propia de la partija es distribuir el caudal hereditario

entre los herederos instituidos en el testamento o testamentos otorgados. Siendo

ello así, la elaboración de la partición con anterioridad al testamento puede dar

lugar a que se realice un testamento de acuerdo con lo que se estableció en la

partición, al no exigirse un orden cronológico determinado; es decir, al no exigirse

que el otorgamiento del testamento sea anterior en el tiempo a la partija. Pues

bien, si en la práctica ya resulta difícil efectuar una partición totalmente acorde

con lo establecido en el acto dispositivo testamentario, mayor dificultad entrañará

realizar aquélla con anterioridad cronológica a éste siguiendo un proyecto previo

de institución.

Así, si se realiza la partija antes del otorgamiento del testamento o testamentos,

sobre todo en el caso de que la partición se contenga en un documento distinto

de aquél, se acaba testando como se partió395. Esta situación podría hacernos

concluir que se dulcifica el principio de accesoriedad de la partija respecto del

acto dispositivo testamentario, pues el contenido de este último vendría a

acomodarse a lo establecido en la partición. No sería entonces la partición la que

se adecuase a la institución testamentaria de la que depende y trae causa, y

cuyas disposiciones se encarga de ejecutar, sino que el contenido del testamento

o testamentos se establecería de acuerdo con las atribuciones particionales

realizadas. Pues bien, la unidad dispositivo-determinativa que existe entre

testamento y partija, a la que nos hemos referido con anterioridad, minimiza el

inconveniente apuntado de desnaturalización de ambas figuras. Como ha

resaltado ROYO MARTÍNEZ: “la imputabilidad, tanto del testamento como de las

adjudicaciones, al último instante de la vida del de cuius salva la aparente

incongruencia de que la partición sea de fecha anterior al testamento”396.

Así las cosas, y tras el examen somero de los inconvenientes que teóricamente

podría presentar la realización de la partición con anterioridad al testamento, pero

que, como hemos visto, en la práctica no constituyen obstáculos de entidad, cabe

resaltar que el criterio jurisprudencial apuntado mantenido por el Tribunal

Supremo desde antiguo ha sido recogido de modo implícito por el artículo 157.3

LDCG., en el que se establece que si existe contradicción entre una partición

conjunta extratestamentaria y un testamento abierto, para que aquélla valga

habrá de ser “de fecha posterior al testamento.

Elementos personales de la partija

Los cónyuges

La capacidad que la ley exige para la realización de determinados actos está

íntimamente relacionada con la naturaleza y los efectos que éstos producen. Así,

por ejemplo, para los de carácter personalísimo –el testamento el Código civil

exige una capacidad menor que para aquellos actos que no tienen tal condición.

Ello se debe a que, al tener carácter personalísimo, en caso de que el sujeto en

cuestión no pueda realizar el acto de que se trate, ningún otro podrá hacerlo por

él. De acuerdo con ello y por lo que refiere a los testamentos, el Código civil

dispone en el artículo 663 que tienen capacidad general para testar –acto

personalísimo los mayores de catorce 14 años de uno y otro sexo y los que

están en su cabal juicio 233. Y, en relación con un tipo concreto de testamento –

el ológrafo– el artículo 688 establece que “el testamento ológrafo sólo podrá

otorgarse por personas mayores de edad”.

Según puede apreciarse, el Código civil establece de forma expresa la capacidad

que se necesita para otorgar testamento 424. Sin embargo, cuando se trata de

examinar la capacidad necesaria para realizar la partija por el testador, ya sea

individual o conjunta, comprobamos que ni en la Ley de Derecho Civil de Galicia

ni en el Código civil se hace referencia expresa a dicha capacidad. Así, la

doctrina, ante la ausencia de menciones explícitas en los citados cuerpos

legales, se encuentra dividida en torno a dos posiciones netamente diferenciadas

que a continuación se examinan; división que, por otra parte, viene motivada por

la íntima relación existente entre la capacidad exigible y la naturaleza del acto,

como ya hemos referido.

Opiniones doctrinales en torno a la capacidad para partir

La opinión a que aludimos en primer lugar, y que es defendida por un sector

minoritario de la doctrina, considera que la capacidad que se ha de exigir para

realizar la partición por testador es diferente según el cauce formal que se trate.

En efecto, este sector doctrinal estima que para elaborar la partición en el marco

de un testamento resulta suficiente la capacidad para testar. Sin embargo, no

sucede lo mismo en relación con la partición efectuada fuera de testamento: no

es suficiente la capacidad para testar sino que se ha de tener la capacidad

general para contratar y obligarse. Ello se debe a que algunos de estos autores

entienden que la partija realizada fuera de testamento es un contrato –le

atribuyen virtualidad dispositiva y divisoria–, razón por la cual ha de exigirse un

testamento la capacidad general para contratar y obligarse.

Al margen de la opinión expuesta, la mayoría de la doctrina, en criterio que

comparto, reconoce que la partición por testador, tanto la realizada en

testamento como fuera de él.

La necesidad de que los testadores sean cónyuges

Como hemos indicado, para la realización de la partija conjunta la Ley de

Derecho Civil de Galicia exige que los testadores estén unidos por matrimonio.

Esta interrelación entre partición conjunta y la condición de cónyuges se justifica

a la vista de los términos en que se expresan los artículos que contienen su

régimen jurídico. En efecto, dichos preceptos no permitendudar de que la Ley de

Derecho Civil de Galicia ha establecido limitaciones

En cuanto a las personas que pueden realizar la partición conjunta, concediendo

únicamente tal posibilidad a los cónyuges. Así, tanto el artículo 157.2 LDCG. en

el que se otorga la facultad de partir –“los cónyuges pueden partir de forma

conjunta”–, como los preceptos concordantes con él ponen de relieve esta

limitación: el artículo 158.1 LDCG. se refiere a los “cónyuges testadores”, y el

artículo 158.2 utiliza la expresión “la partición conjunta por ambos cónyuges”. Por

tanto: para efectuar la partición conjunta resulta imprescindible que los testadores

estén unidos por matrimonio en el momento de realizarla. Esta consideración

inicial nos permite extraer tres conclusiones que a continuación se exponen.

La primera conclusión que se infiere de los preceptos señalados es que los

testadores, además de tener la capacidad para testar –que resulta suficiente para

poder partir– han de tener la necesaria para contraer matrimonio, ya que de lo

contrario no podrían realizar la partición conjunta. Así, según se establece en el

artículo 46 del Código civil, no podrán contraer matrimonio “los menores de edad

no emancipados” y “los que estén ligados con vínculo matrimonial”. En vista de

ello, es posible que un menor de edad no emancipado pero mayor de catorce

años y que se halle en su cabal juicio tenga capacidad para testar y partir pero

que no pueda efectuar la partición conjunta por carecer de la capacidad

suficiente para contraer matrimonio: “no pueden contraer matrimonio: los

menores de edad no emancipados”. Con todo, tal imposibilidad no es absoluta

por cuanto que, en tales casos, cabría acudir al expediente de dispensa del

requisito de la edad.

Tal dispensa, conforme se regula en el artículo 48.2 del Código civil, la puede

conceder el Juez de primera instancia –con justa causa o a instancia de parte– a

partir de los catorce años442. Primera conclusión por tanto: para poder efectuar

la partición conjunta es necesario que los causantes, además de tener la

capacidad necesaria para testar, tengan la suficiente para contraer matrimonio.

CONCLUSIONES

El hecho de poder conocer el fundamento doctrinario de cada una de las

instituciones que forman parte del derecho civil, establece el origen de ellas, pues

el legislador trata de darle forma legal a lo que sería antiguamente una

costumbre o normas de convivencia social entre comunidades, para poder lograr

un orden social general en el que toda la sociedad tenga las mismas

oportunidades y obligaciones.

OBJETIVO:

Informar acerca del origen de las instituciones de Derecho Civil, y la forma en

que los autores las plantean, así como sus puntos de vista y conclusiones, con el

fin de obtener un conocimiento generalizado acerca de ellas y poder así entender

más claramente nuestro ordenamiento jurídico vigente.

RECOMENDACIÓN:

Con respecto al tema de la partición de bienes hereditarios, la legislación

guatemalteca debería derogar la norma en donde son los herederos mismo los

que realizan la partición, esto con el fin de evitar una serie de conflictos que se

suscitan entorno a este tema, dando énfasis extremo a la voluntad del causante.

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