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18 al 21 de Agosto de 2011. Toluca de Lerdo, México

LISTAS DE VERIFICACIÓN

en la elaboración de proyectos de ley:

el caso alemán y el cuestionario azul

(Blauen Prüffragen)

MAG. MARIANO GERVÁN

Director del Programa de Estudios Legislativos - UCALP Profesor Titular de Sociología Parlamentaria en el

Postgrado en Información Jurídica y Técnica de la Legislación – UCA

[email protected]

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA

“Santa María de los Buenos Aires”

FACULTAD DE DERECHO

Departamento de Postgrado

PROGRAMA DE ESTUDIOS

LEGISLATIVOS

mailto:[email protected]

MAG . MARIANO GERVÁN Director del Programa de Estudios Legislativos - UCALP

Profesor de Sociología Parlamentaria - Postgrado en Información Jurídica y Técnica de la Legislación – UCA

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Listas de Verificación, o checklist,

en la elaboración de proyectos de ley:

el caso alemán y el cuestionario azul

«Blauen Prüffragen»

La elaboración de los proyectos de ley no solo debe ceñirse a principios de técnica legislativa, sino también a reglas de procedimiento, particularmente cuando hay iniciativa del gobierno, que obliguen a sus redactores a examinar todos los aspectos de la norma que preparan, interrogándose acerca de sus implicancias y consecuencias. El sistema de cuestionarios ha alcanzado difusión en la República Federal de Alemania, tanto a nivel federal como también en varios Lánder, y es conocido bajo distintas denominaciones: «Prüffragen», «Fragenkatalog», «Chekliste», «Prüfliste», entre otras.

En términos teóricos se trata de un instrumento de control que pone el acento en contrastar la necesidad o no de nueva legislación, o modificación de las regulaciones existentes, inquiriendo si es indispensable hacerlo en vistas al fin perseguido, o si hay otras alternativas. Exige que se expongan los objetivos y necesidad (Notwendigkeit) del proyecto y sus disposiciones, los supuestos materiales que condicionan su aplicación (Sachverhalt) y las fuentes de conocimiento sobre ellos (Erkenntnisquellen), si existen o no otras soluciones posibles, y en particular, si para lograr su finalidad debe intervenir el estado y en que instancia, o pueden hacerlo directamente los particulares.

La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania no tiene ningún precepto que ordene acompañar los proyectos de una memoria o fundamentación. Solo obliga a que en el oficio de remisión se haga constar cuál es la posición del Bundesrat (Concejo Federal) en relación a la iniciativa y, si el Gobierno lo estima necesario, cuál es su posición frente al Bundesrat (art. 76,2 G.G.). El Reglamento del Bundestag (Dieta Federal o Parlamento) a su vez dispone que los proyectos de ley sean acompañados de una «breve fundamentación» (art. 76,2 «... mit einer kurzen Begründung»).

Sin embargo se han dictado algunas normas que imponen el deber de preparar los proyectos de ley cumpliendo ciertas prescripciones. Estas normas tienen el carácter de disposiciones administrativas («allgemeinen Verwaltungsvorschriften») y sólo obligan en el ámbito interno de la Administración, de modo que su incumplimiento no afecta la validez de los proyectos elaborados por el Gobierno, ni generan obligaciones del Gobierno federal frente al Bundestag. No obstante, se trata de normas importantes pues han sido concebidas en vistas al propósito, tan frecuentemente enunciado, de «simplificar y mejorar el derecho positivo».

Reparamos en dos instrumentos, el primero, la resolución del 11 de diciembre de 1984 del Gobierno federal, que obliga «a todos aquellos que se ocupan de la elaboración de normas, y a aquellos otros que participan en ese proceso a plantearse una serie de diez preguntas sobre la «necesidad», «eficacia» e «inteligibilidad» de su proyecto («Prüffragen für Rechtsvorschriften des Bundes»), según este orden:

1. ¿Es realmente necesario hacer algo?

2. ¿Qué alternativas hay?

3. ¿Debe actuar la Federación?

4. ¿Es necesario realizar una ley?



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5. ¿Hay que actuar ahora?

6. ¿El alcance de la regulación es adecuado?

7. ¿Se puede limitar su vigencia?

8. ¿La regulación es clara y está orientada al ciudadano?

9. ¿La regulación es practicable?

10. ¿Existe una relación adecuada entre costos y beneficios?

Posteriormente estas diez preguntas fueron desarrolladas en un cuestionario más detallado y extenso, redactado por los Ministros de Justicia y de Interior, a comienzos de 1986. («Prüffragen zur Notwendigkeit, Wirksamkeit und Verstand-lichkeit von Rechtsetzungsvorhaben des Bundes»). Este conjunto de preguntas, llamado usualmente «Cuestionario Azul» por el color del papel en que se imprime, «Blauen Prüffragen», es el que nos interesa y tiene el siguiente contenido:

Cuestionario Azul

1. ¿Se debe intervenir?

1.1 ¿Qué se quiere lograr? 1.2 ¿De dónde vienen las exigencias? ¿Qué fundamentos se invocan?

1.3 ¿Cuál es la situación jurídica y fáctica actual?

1.4 ¿Qué defectos se han encontrado?

1.5 ¿Qué procesos de índole económica, científica, técnica, jurisprudencial etc, guardan relación especial con el problema?

1.6 ¿Cual es el número de afectados y de casos que hay que resolver?

1.7 ¿Qué sucedería si nada se hace? (p.e.: el problema se agravaría predeciblemente, permanecería invariable; se resolvería con el paso del tiempo o por la autoregulación de las fuerzas sociales sin intervención estatal. ¿Con qué consecuencias?).

2. ¿Qué alternativas existen?

2.1 ¿Cuál ha sido el resultado del análisis del problema: ¿Dónde se encuentran las causas del problema? ¿Qué factores pueden influir?

2.2 ¿Con qué instrumentos de carácter general puede alcanzarse la meta a la que se aspira, bien totalmente, bien con una aproximación aceptable?

(p.e: medidas para una aplicación o ejecución más eficaz de las normas existentes; obras públicas; inversiones, programas de fomento; apoyo y estímulo a una acción propia de los afectados; aclaración por los Tribunales).

2.3 ¿Cuáles son los mejores instrumentos de acción desde los siguientes puntos de vista?:

a) Cargas y gravámenes para los ciudadanos y la economía. b) Eficacia (precisión, grado y probabilidad de alcanzar la meta). c) Costos y gastos para el presupuesto público. d) Incidencias sobre la situación normativa existente y sobre los

programas planeados.

e) Efectos colaterales, efectos sucesivos.

f) Comprensión y disposición para aceptarlos por los destinatarios y



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por quienes tienen encomendada su ejecución.

2.4 ¿Con qué actuaciones podrían evitarse nuevas normas?

3. ¿Debe intervenir la Federación?

3.1 ¿Puede alcanzarse el objetivo previsto, en todo o en parte, por los Lander, Ayuntamientos u otros organismos públicos con los medios que tienen a su disposición?

3.2 ¿Por qué tiene que intervenir la Federación? (p.e: ¿La intervención se funda en la necesidad de garantizar la unidad de las condiciones de vida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72,2, nº 3 de la Ley Fundamental)

3.3 ¿Hasta dónde deben emplearse las competencias estatales?

4. ¿Debe aprobarse una ley?

4.1 ¿Está sometida a la reserva de ley la materia que se va a regular?

4.2 ¿Es tan importante, por otros motivos, que su regulación deba reservarse al Parlamento?

4.3 En el caso de que no sea necesaria una ley formal, ¿Debe esa materia regularse mediante reglamentación? ¿Por qué no es suficiente una simple norma administrativa o, eventualmente, el estatuto de una corporación federal?

5. ¿Hay que actuar ahora?

5.1 ¿Qué supuestos de hecho y qué relaciones deben ser aún investigados? ¿Por qué debe ahora regularse esa materia?

5.2 ¿Por qué no se pueden esperar modificaciones predecibles o nuevas necesidades de una regulación e incluirlas en una misma norma, por ejemplo, mediante su entrada en vigor escalonada?

6. ¿Es necesario que la regulación tenga esa extensión?

6.1 ¿Está libre el proyecto de innecesarios principios programáticos o de la descripción de objetivos del plan?

6.2 ¿Puede reducirse la profundidad de la regulación (diferenciaciones y detallismo) mediante un configuración más general (tipificación, globalización, conceptos indeterminados, cláusulas generales, atribución de discrecionalídad)?

6.3 ¿Pueden encomendarse los detalles, incluidas las modificaciones predecibles, a los titulares de la potestad reglamentaria (Lánder o Federación) o incorporarse a disposiciones administrativas?

6.4 ¿Están ya regulados de otro modo los mismos casos, incluso por normas de rango superior? ¿Se puede evitar la doble regularización? Por ejemplo, mediante,

— un tratado internacional de eficacia inmediata,

— un Reglamento de la Comunidad Económica Europea

— una Ley Federal,

— un reglamento

6.5 ¿Existen reglas técnicas sobre el mismo objeto?

6.6 ¿Qué normas vigentes se verán afectadas por el precepto proyectado?



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7. ¿Puede limitarse la duración de su vigencia?

7.1 ¿Es necesaria la regulación sólo para un lapso de tiempo predecible?

7.2 ¿Es admisible una regulación a prueba temporal?

8. ¿La regulación es comprensible y próxima a los ciudadanos?

8.1 ¿La nueva regulación se encuentra próxima a la compresión y a la aceptabilidad de los ciudadanos?

8.2 ¿Por qué no se pueden suprimir las limitaciones de la libertad previstas, o los deberes de colaboración impuestos? Por ejemplo:

— prohibiciones, deberes de previa autorización o comunicación,

— comparecencia personal ante las autoridades,

— solicitudes, deberes de información y de justificación,

— sanciones o multas,

— otras cargas.

¿Pueden ser sustituidas por cargas menores? Por ejemplo: Deber de comunicación, en lugar de prohibición con reserva de autorización.

8.3 ¿En qué medida pueden reducirse al mínimo, los procedimientos de autorización o de aprobación que coinciden con otros?

8.4 ¿Pueden los afectados entender la nueva regulación a la vista de las palabras elegidas, de la construcción y extensión de las frases, así como de la sistemática, lógica y abstracción del precepto?

9. ¿Es practicable la norma?

9.1 ¿Es suficiente una regulación de tipo contractual o de responsabilidad civil que pueda evitar una ejecución administrativa?

9.2 ¿Por qué no se puede prescindir de nuevos controles públicos y de actos singulares de la Administración (o de la intervención de un Tribunal)?

9.3 ¿Son aplicables directamente las normas elegidas? ¿Permiten esperar la menor utilización posible de actos singulares para la ejecución de la ley?

9.4 ¿Pueden imponerse con los medios existentes las normas administrativas que crean obligaciones o establecen prohibiciones?

9.5 ¿Puede renunciarse a dictar normas especiales sobre procedimiento y protección judicial? ¿Por qué no se son suficientes las normas generales?

9.6 ¿Por qué no puede renunciarse a

a) regulaciones de competencia y de organización,

b) nuevas autoridades, órganos consultivos,

c) reservas de colaboración,

d) deberes de información, estadísticas públicas,

e) condicionamientos técnicos (p.e: impresos)?

9.7 ¿Qué autoridades deben asumir la ejecución?

9.8 ¿Qué conflictos de intereses hay que esperar que se produzcan en los titulares de la ejecución?

9.9 ¿Se ha atribuido a los encargados de la ejecución el necesario margen de libertad de acción?

9.10 ¿Cuál es la opinión que los encargados de la ejecución de la norma tienen sobre su claridad y finalidad así como la tarea que les corresponde en



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su ejecución?

9.11 ¿La regulación planeada se ha probado previamente con la participación de quienes han de ejecutarla?

— ¿Por qué no?

— ¿Con qué resultado?

10. ¿Guardan una adecuada relación la utilidad de la norma y su costo?

10.1 ¿Cuál es la cuantía del costo que la norma va a producir a sus destinatarios o a los afectados por ella?

(Calcular o, si no es posible, describir, al menos en sus rasgos generales la clase y volumen del costo).

10.2 ¿Puede exigirse la carga de los costos adicionales de la norma a sus destinatarios, especialmente a las pequeñas y medianas empresas?

10.3 ¿En qué cuantía se producen costos y gastos adicionales con cargo a los presupuestos de la Federación, de los Lander y de los Ayuntamientos?

— ¿Qué posibilidades de cobertura existen para esos costos adicionales?

10.4 ¿Se han realizado investigaciones sobre los costos y las utilidades?

— ¿Por qué no?

— ¿A qué resultado han conducido?

10.5 ¿De qué manera se van a conocer los efectos, gastos y eventuales efectos colaterales de la nueva regulación después de su puesta en vigor?

Una respuesta meditada a cada una de las cuestiones planteadas sin duda conduce a un análisis más meduloso en el proceso de elaboración del proyecto de ley del que se trate, y exige un trabajo previo de preparación dirigido a lograr un grado de definición mas ajustado de la norma proyectada. Si bien las respuestas al cuestionario no se envían al Bundestag, muchos de los temas indagados forman parte de la fundamentación de los proyectos, y son incluidos entre los documentos destinados a informar sobre su significado y a aclarar sus preceptos.

En el plano teórico el Cuestionario Azul, al poner de relieve el valor de preguntarse ex ante acerca de las implicancias y consecuencias últimas, en la etapa de elaboración de la norma, contrasta con la visión reduccionista que concibe las listas de verificación exclusivamente para controlar ex post si se cumplieron o no los requisitos o procedimientos indicados, atendiendo solo a cuestiones de técnica legislativa, composición o estructura formal y redacción o lenguaje, sin reparar o directamente prescindiendo de otras dimensiones como la teleológica, y de aspectos específicos de la ética normativa, como los deontológicos y axiológicos, todo ello propio de la ciencia o teoría de la legislación.

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