Papeles el tiempo de los derechos

DERECHO Y FUERZA MÁS ALLÁ DE LAS FRONTERAS DEL ESTADO. PLURALISMO, REALISMO Y MONISMO JURÍDICO

Cristina García Pascual

Universitat de València

Palabras Clave: Política de fuerza, derecho internacional, pluralismo y monismo

jurídico

Número: 6 Año: 2014

ISSN: 1989-8797

2

Comité Evaluador de los Working Papers “El Tiempo de los Derechos”

María José Añón (Universidad de Valencia)

María del Carmen Barranco (Universidad Carlos III)

María José Bernuz (Universidad de Zaragoza)

Manuel Calvo García (Universidad de Zaragoza)

Rafael de Asís (Universidad Carlos III)

Eusebio Fernández (Universidad Carlos III)

Andrés García Inda (Universidad de Zaragoza)

Cristina García Pascual (Universidad de Valencia)

Isabel Garrido (Universidad de Alcalá)

María José González Ordovás (Universidad de Zaragoza)

Jesús Ignacio Martínez García (Universidad of Cantabria)

Antonio E Pérez Luño (Universidad de Sevilla)

Miguel Revenga (Universidad de Cádiz)

Maria Eugenia Rodríguez Palop (Universidad Carlos III)

Eduardo Ruiz Vieytez (Universidad de Deusto)

Jaume Saura (Instituto de Derechos Humanos de Cataluña)

1

DERECHO Y FUERZA MÁS ALLÁ DE LAS FRONTERAS DEL ESTADO.

PLURALISMO, REALISMO Y MONISMO JURÍDICO

Cristina García Pascual

Universitat de València

La historia del derecho internacional podría contarse como la historia de los

fracasos de la comunidad internacional. Fracasos al impedir una guerra, una masacre,

un genocidio, al proteger a los pueblos o a las riquezas ecológicas del planeta, al

perseguir y castigar las masivas violaciones de los derechos humanos. En este

contexto de deshumanidad el discurso del derecho a veces aparece cínico o

meramente retórico, otras tiene algo de subversivo, de inconformista frente a la

realidad internacional, evoca reglas, principios de justicia y limitación de la violencia.

Muchos juristas y politólogos se han planteado el problema del derecho internacional

con los instrumentos que les ofrecían sus respectivas disciplinas en la búsqueda de

eso que podemos denominar la norma mundi. A pesar del secular debate en torno a

qué es o qué debería ser el derecho internacional la tarea de responder a esa

cuestión sigue siendo ardua y está inconclusa. Sorprende que una realidad normativa

pueda ser representada de formas tan diferentes y a menudo tan opuestas.

Para algunos, juristas, filósofos o politólogos pensar el derecho internacional

significa, subrayar las imperfecciones que, como orden jurídico, presenta y, en este

sentido, hacer propuestas de modificación, perfeccionamiento o mejora. El derecho

internacional para Hans Kelsen sería, como sabemos, un edificio inconcluso, o un

sistema de normas imperfecto y la aproximación del jurista no podría ser otra que la

de quien denuncia las deficiencias jurídicas del sistema sometido a estudio. Al

derecho internacional le faltaría desarrollar una coerción eficaz, reforzar órganos

Este trabajo tiene su origen en una comunicación presentada en el Congreso Internacional "El tiempo de

los derechos. Los derechos humanos en el siglo XXI", organizado en el marco del proyecto ‘El tiempo de

los derechos. Consolider-Ingenio 2010’ y celebrado en la Universidad de Cádiz del 5 al 7 de junio de

2014

2

jurisdiccionales y abandonar el primitivismo manifiesto en el uso de la guerra como

forma de sancionar las violaciones del derecho. En el mismo sentido también Jürgen

Habermas mira al derecho internacional como un proceso en construcción, algo que

está por terminar. Y lo compara con el modelo (idealizado) de integración europea,

un espacio en el que los Estados siguen siendo el territorio de la representación

democrática, pero en el que se coordinan las normas jurídicas, los derechos y los

deberes de los miembros de la comunidad. En ambos autores tanto en Kelsen como

en Habermas perfeccionar el derecho internacional sería tanto como convertirlo en

algo diferente, más que un derecho inter-naciones debería ser un derecho mundial o

un derecho constitucional de la humanidad. Digamos que la reflexión sobre el

derecho internacional sitúa a ambos pensadores en el terreno de la utopía, en el

sueño del imperio de la ley a nivel mundial, en el caso de Kelsen, y del imperio de los

derechos humanos, en el caso de Habermas.

Muy diferentes, sin embargo, son las reflexiones de juristas o politólogos

como Carl Schmitt o Eric Posner para quienes el derecho internacional habría ido

demasiado lejos en su pretensión de someter a normas las relaciones entre los

Estados. Para ambos autores el derecho internacional antes que perfeccionarse o

desarrollarse debería contenerse o debería, por así decirlo, replegarse sobre si mismo

puesto que pretender prohibir con eficacia la guerra sería sólo una vana ilusión y la

expansión de los derechos humanos un proceso peligroso que antes de aplacar la

violencia podría potenciarla. Tendríamos que reconocer que, como para Habermas o

para Kelsen, también para Carl Schmitt o Eric Posner el derecho internacional,

especialmente el derecho de los tratados, deberían convertirse en algo diferente a lo

que en lo que en el momento que escriben constituye esa normativa internacional.

Pero en este caso, la trasformación que se busca no iría dirigida a conseguir una más

eficaz regulación de la convivencia entre las naciones, no a perseguir una efectiva

limitación de las pretensiones violentas de los Estados, sino a conseguir que el

derecho internacional sea una plasmación de las relaciones de fuerza existentes,

dando cuenta del poder de la decisión o de que la fuerza es en última instancia la

única ley del espacio internacional. Por eso más que posiciones realistas, en el

sentido de meramente descriptivas de la realidad del orden normativo internacional,

en Posner, en Schmitt pero también en los más altos exponentes del realismo

3

internacional como Morgenthau o E. Carr encontramos propuestas contra-fácticas o

propuestas de mínimos. El derecho internacional debería dar un paso atrás, no poner

obstáculos al imperialismo de la Alemania de un tiempo o a las pretensiones de

E.E.U.U. en nuestros días. Las normativas internacionales frente al poder de la fuerza

son superfluas y quedan en la visión de Schmitt o en la caricatura del realismo

presentada por Posner como el objeto de una disciplina también fútil o vacía y que,

como tal, no merece ser estudiada. El lugar que un día ocupaba el estudio del

derecho internacional debería ser sustituido por el estudio de las relaciones

internacionales. Nos moveríamos así de una disciplina jurídica a una política puesto

que es la política, entendida como el ámbito donde la decisión se impone a la ley, y

no el derecho, la que vertebra la relación entre los pueblos. Una propuesta de un

espacio internacional sin reglas que deban ser obedecidas, sin norma mundi, aunque

se presente como una descripción de la realidad internacional tiene en autores como

Schmitt o Posner mucho de prescripción. No es tanto un ser como un deber ser, una

propuesta que vendría a constituir el proyecto de una distopía jurídica en cuanto que

una ficción de sociedad sin derecho.

De manera que el conjunto de normas que componen el derecho

internacional tal cual se muestra a lo largo del siglo XX y principios del siglo XXI no

parece satisfacer a nadie. La aproximación al derecho internacional del teórico del

derecho, del jurista o del politólogo es siempre crítica, tal vez no pueda ser de otra

manera, y en cada una de estas aproximaciones críticas encontramos razones para

poner en duda nuestras más asentadas convicciones sobre el derecho o sobre cual

sería la mejor propuesta para pacificar las relaciones internacionales. Como hemos

vistos las ideas de Schmitt y Posner por más que sean crudas, rudas o reaccionarias

no dejan de tener un elemento persuasivo avalado por los incontables fracasos del

derecho internacional a la hora evitar el sufrimiento de los pueblos ¿Y si fuera así? ¿Y

si, como dice Posner, el derecho internacional o, usando su terminología, el

globalismo jurídico, no fuera más que un invento, un constructo de las Universidades

europeas, si su naturaleza no fuera otra que la futilidad? Los planteamientos de

Kelsen o de Habermas, por otra parte, son extremadamente racionales, perfectos

desde el punto de vista argumentativo. Ciertamente es difícil imaginar cómo

podríamos proyectar unas relaciones pacíficas entre los pueblos prescindiendo del

4

derecho o cómo podríamos conseguir una reducción de la violencia internacional sin

recurrir al mismo. Pero por otra parte ¿resulta plausible un mundo gobernado por

normas desligadas de un poder de decisión democrático o no?

El debate se reedita una y otra vez a través del tiempo porque las visiones de

otros muchos juristas o politólogos que también se han ocupado de Derecho

internacional como un problema, Herbert Hart, Herman Heller, John Rawls y en

nuestros días Martti Koskenniemi, antes que una vía de escape nos ofrecen nuevas

perspectivas con las que ilustrar el desasosiego del jurista frente al Derecho

internacional. En los último tiempos se alzan voces que dan, sin embargo, este

debate por cerrado. El derecho internacional en la versión kelseniana habría sido

relegado hace tiempo por la marea de la globalización que, <<en su dimensión

jurídica aspira a ir mas allá de las coordenadas que definen el derecho

internacional>> o en otras palabras se afirma la existencia de un derecho global que

pretendería <<ser algo más que un derecho internacional desarrollado>>1. Así la

nueva lex mercatoria, la OMC con sus principios, reglas o decisiones o el llamado soft

law no serían variaciones sobre los mismos elementos (vieja lex mercatoria, tratados

o normas programáticas), sino nuevas realidades parte de un derecho diferente.

Quiero apoyarme en esta ulterior distinción ahora entre un derecho

internacional relegado en su inoperancia y ese supuesto derecho global o

transnacional para defender aquí justamente lo contrario. Es decir lo difícil que es dar

por cerrado esa constante lucha por aprender, definir y afirmar el derecho

internacional, un derecho que vincule a Estados e individuos bajo una reglas comunes

mas allá de las fronteras nacionales.

Seguramente cuando se afirma esa fractura entre lo que sería un derecho

internacional clásico y la inflación de nuevas normativas para regular relaciones en el

ámbito supranacional, que sería ese llamado derecho transnacional, se está

asumiendo o dando por buena la visión que desde la antropología o la sociología

jurídica actual se nos ofrece de la globalización. Antropólogos y sociólogos constatan,

lo que es ya un lugar común, la pérdida de la importancia de los Estados como

estructuras del poder en el mundo global. Como consecuencia de tal perdida afirman

la falta de adecuación de las categorías jurídicas de la modernidad para aprehender

1 F.J. LAPORTA, El imperio de la ley. Una visión actual, cit., p. 255.

5

los propios procesos de globalización especialmente aquellos que tienen que ver con

el derecho. Así frente a la apuesta por el monismo jurídico, a la manera de Kelsen,

para muchos sociólogos o antropólogos es evidente, en nuestros días, el

asentamiento de un profundo y creciente pluralismo jurídico que ya no sería

característica únicamente de las sociedades primitivas, como tradicionalmente lo

habían representado los juristas, sino ahora también de las sociedades más

desarrolladas o complejas. Desde hace décadas en el ámbito internacional

encontramos, se nos dice, una pluralidad de actores capaces de crear normas válidas

fuera de las estructuras de los Estados. Las normas jurídicas ya no están solas en el

universo de normas que constituye un ordenamiento sino que interactúan con otros

sistemas normativos presentes en la sociedad mundial. Y esta sería, para estás

visiones sociológicas y antropológicas, una buena imagen de la globalización: una

multitud de interacciones entre sistemas normativos y actores donde la validez de la

norma es el resultado de la negociación antes que el resultado de identificar en ella

determinadas propiedades formales o materiales.

El derecho internacional, devaluado, arrinconado frente a nuevas normativas

transnacionales en las que es difícil diferenciar el derecho de la política. Nuevas

normativas o nuevas formas de derecho, se no dice, que ni el positivismo jurídico y ni

tampoco otras concepciones del derecho postpositivistas, como por ejemplo la de

Ronald Dworkin, podrían ayudarnos a comprender o interpretar. Y es que tanto los

teóricos del derecho positivistas como los no positivistas coincidirían en la idea de

que es posible separar el derecho de la política bien porque para los primeros el

derecho puede ser objeto de un estudio científico y no así la política, bien porque,

para los segundos, el derecho responde a sus propias reglas diferentes de las de la

política aunque algunas de estén vinculadas a criterios estrictamente morales o

extrajurídicos. En el orden transnacional, sin embargo, derecho y política son

inescindibles.

Un sociólogo como Boaventura de Sousa Santos que podríamos fácilmente

incluir en esas corrientes de la sociología o antropología de la globalización, nos invita

a prescindir así de lo que él llama el “canon jurídico modernista” , ese canon, dirá,

“estrecho y reduccionista que desacredita, silencia o niega de forma arrogante las

6

experiencias jurídicas de importantes grupos de la población”2. Para el sociólogo a

sido la propia pluralidad jurídica del mundo la que ha destruido el ideal de la unidad

normativa de un tiempo tanto la pretendamos construir a través de una regla de

reconocimiento, una Grundnorm o subrayando el vínculo inextricable entre derecho y

moralidad. La pluralidad de la realidad no se puede disolver en una teoría que nos

explica el mundo a través de la unidad del derecho -- piensa De Sousa. En este

sentido resulta inútil, insistirá, encontrar una mínima unidad jurídica en la pluralidad,

es decir, iniciar “la búsqueda de una concepción única y transcultural de derecho

que fundamente y le dé rigor al análisis del pluralismo jurídico, porque en cada

sociedad las articulaciones entre los ordenes jurídicos asumen configuraciones

distintas aunque se tome como punto de partida dicotomías fijas tan caras al

pensamiento jurídico moderno como formal/informal y oficial/extraoficial”3.

Si seguimos al sociólogo portugués abandonar la categorías jurídicas

modernas nos llevaría casi inmediatamente a reconocer que ley ya no es un dato sino

más bien un proceso. Y en consecuencia en el ámbito internacional nuestra atención

se debería trasladar de la norma positiva a aquellos quienes tienen el poder de, en un

conflicto, definir la ley. Vamos de nuevo pero por un camino diferente a un puerto de

llegada que ya conocemos. Pasamos del momento jurídico al momento político,

entendido como el espacio de decisión desvinculado de reglas. Se habla de derecho,

pero es este aquí un término vació, un “no derecho”, porque como nos recuerda

Klaus Günter, si el derecho es “ephemeric and contingent result of multi-level

negotiations between many different actors it does not make any sense to attribute

any truth value to propositions of law”4. Y no obstante, a pesar de que la pluralidad

de la realidad se imponga como algo evidente a los ojos de cualquier observador de

los procesos de globalización difícilmente las perspectivas sociológicas pueden

persuadir al jurista para que prescinda del ideal de una teoría jurídica que pueda

2 B. DE SOUSA SANTOS, Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,

Madrid, Trotta, 2009, p. 609. 3 “Solo en el momento en que el derecho se repolitice pierda su pretendida pero imposible independencia

de la política podrá llenarse de contenido emancipatorio”. (B. De Sousa Santos, op. cit., p. 62) 4 K. Günther, “Legal pluralism or uniform concept of law? Globalisation as a problem

of legal theory”, 2008, n. 5, No Foundations (NoFo), p. 16. Del mismo autor

“Pluralismo jurídico y Código Universal de la Legalidad: la globalización como

problema de Teoría del Derecho”, Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol.

4. 2003, pp. 225-257.

7

trascender la jurisdicción y las culturas y que pueda dirigirse a problemas jurídicos

desde una perspectiva global y transnacional.

Si las posiciones de algunos sociólogos o antropólogos fueran ciertas, si sus

críticas nos ayudaran a comprender la realidad internacional mejor que la

aproximación del jurista, sería inútil seguir abrazándose al ideal de la extensión del

principio de legalidad a la esfera internacional como el único discurso posible para

pacificar las relaciones entre los Estados. Una visión del derecho internacional como

la de Kelsen, la aspiración de someter la política al derecho, se habría visto

atropellada por el decisionismo de Schmitt, que tanto éxito ha tenido y sigue

teniendo como forma de concebir la política y de negar el derecho, o por el realismo

de Posner, revisión de un más refinado realismo y ejemplo de pragmatismo

imperialista; o por la falta de compromiso de H. Hart; o por la propuesta de Rawls

construida desde la limitación de las propias pretensiones filosóficas, y por la

ambigüedad de Koskenniemi o, en las últimas décadas, por las representaciones del

pluralismo jurídico internacional o transnacional aportadas por la sociología y

antropología jurídica.

El iusirenismo de Habermas o el panjuridicismo de Kelsen parecen enterrados

bajo una marea de teorías que una y otra vez le piden al jurista que se haga a un lado

y que de una vez por todas abra los ojos a la realidad. ¿No ves que en el ámbito

internacional sólo manda el poder? ¿No ves que la guerra es un mal necesario? ¿No

ves que el mundo gira de espaldas al derecho internacional? Y sin embargo ¿cómo

ser jurista y prescindir del ideal del imperio de la ley también más allá del Estado?

Una representación como la De Sousa Santos o como la del mismo John Rawls

pueden darnos, sin duda, elementos para una mejor comprensión del mundo, pero

¿qué guía puede obtener de ellas el jurista internacionalista que debe trabajar en ese

ámbito? ¿Cómo podrá construir su defensa o acusación ante un tribunal internacional

acudiendo a las teorías de sociólogos, o a las consideraciones del realista que sólo

nos invita a abandonar el derecho? ¿Qué instrumentos le pueden ofrecer todas estas

teorías a la hora de elaborar una reclamación ante un tribunal internacional o ante un

comité de la ONU?

Aun el caso en que Posner tuviera razón y el derecho internacional, o usando

su terminología el globalismo jurídico, no fuera más que un invento, un constructo de

8

las Universidades europeas, podríamos decir que ese invento se resiste a desaparecer

no sólo del ámbito académico sino también del lenguaje de los principales actores de

la vida pública. Aludiendo al derecho internacional interpretamos muchos aspectos

de nuestra historia, valoramos las política exterior de los Estados, y pretendemos un

futuro mejor para la humanidad. Y mientras esto sea así los juristas necesitamos,

para trabajar en el ámbito internacional, eso que un día Hebert Hart denomino el

punto de vista interno y que de alguna manera también Koskenniemi nos propone

cuando invita al internacionalista a apegarse a la forma de la ley.

Y es que frente a cualquier orden jurídico podríamos tener dos

aproximaciones, podríamos situarnos en el punto de vista del observador externo al

sistema que erróneamente podría identificar una norma allí donde solo hay ciertas

regularidades en los comportamientos de los miembros de una comunidad y el punto

de vista interno, el de aquellos que se sienten interpelados por las normas y que

ajustan sus comportamientos a las mismas.

Hart ilustra estas dos diferentes perspectivas apoyándose en el ejemplo del

semáforo rojo. El observador del tráfico de una ciudad podrá constatar que

repetidamente los coches se detienen cuando el semáforo se pone en rojo, es decir

constatar una regularidad frente al signo de la luz roja como quien cuando aparecen

nubes en cielo sostiene que va llover. Para quien se sitúa en el punto de vista externo

la luz del semáforo es solo eso, un signo. Mientras que para quien se sitúa en el

punto de vista interno antes que ante un signo se haya ante una señal que le indica

que se debe detener. Es decir, ante “una razón para detenerse de conformidad con

las reglas que hacen que el detenerse cuando se enciende la luz roja sea una pauta o

criterio de conducta y una obligación”.5

Así el punto de vista externo puede informarnos sobre regularidades o

ofrecernos datos sobre como funcionan los sistemas normativos, pero por valiosa

que sea esa información no dejará de ser incompleta. Además, cuando de la

observación de la regularidad se pretenda extraer la descripción de una obligación

jurídica la información no sólo será incompleta sino que podrá ser totalmente

equivocada, Supongamos que la realidad que observa el sujeto situado en el punto

5 H. HART, El concepto de derecho…cit., p.112.

9

de vista externo es la de un hombre al que un atracador le exige a punta de pistola la

cartera. Ante la repetición de este comportamiento el observador externo podría

llegar a la conclusión de que en una determinada sociedad ante la señal de la pistola

se produce la regularidad de entregar dinero pero ¿habría identificado el observador

externo un norma o obligación jurídica ? O pensemos en el ejemplo de MacCormick6 ,

es decir, imaginemos que el sujeto observa en una vía transitada que los coches que

se paran ante el un semáforo rojo a menudo encienden la radio ¿habría encontrado

un obligación? No ciertamente y es que para entender el mundo de las reglas

necesitamos el punto de vista interno. Por eso con independencia de que el sujeto

entregue el dinero al atracador o de que todos los conductores activen la radio

cuando detiene su automóvil ante el semáforo en rojo el observador interno al

sistema no reconocerá normas jurídicas ahí, pues aunque exista la regularidad del

comportamiento, ni la pistola, ni la luz roja respecto a la radio, son para él señales de

una obligación.

El mismo ejemplo lo podríamos trasladar a la escena internacional, la

amenaza de la fuerza y la regularidad en el comportamiento de los amenazados no es

suficiente para identificar las normas del derecho internacional y los derechos y

obligaciones que nacen de las mismas. La existencia de la fuerza, de las amenazas de

violencia fuera del derecho no son el fundamento de las normas internacionales y su

repetición solo nos hace constatar eso, la existencia de regularidades. Creo que al

valorar las distintas teorías sobre el derecho internacional conviene tener presente

desde que punto de vista se sitúa, o quiere que nos situemos, su autor hasta donde

quiere llegar en la descripción y comprensión de ese orden normativo. Así muchas de

las afirmaciones realizadas desde el decisionismo, desde el realismo o desde las

últimas corrientes de la antropología o sociología jurídica parecen justamente

construidas desde el punto de vista del observador externo que ante

6 Mediante la observación, descubrimos que el 99 % de los conductores paran los coches frente a los

semáforos rojos. Al mismo tiempo, las mismas observaciones revelan que el 95 % de los conductores

conectan la radio cuando se paran frente a los semáforos. Nos encontramos con dos hábitos – un hábito de

detener el coche y un hábito de poner la radio. Sin embargo, como todos sabemos, sólo nos encontramos

con una regla. Es una regla que uno debe pararse ante un semáforo rojo. No es una regla que uno deba

conectar la radio cuando se para frente a un semáforo. ¿Cómo sabemos que hay una regla en un caso y no

en el otro, y cómo podemos explicarlo? No mediante la mera observación externa estadística. Lo sabemos

porque nosotros mismos somos participantes en las prácticas sociales relevantes, y no marcianos.” (N.

MACCORMICK, y O. WEINBERGER, An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal

Positivism, D. Reidel Pub. Co. Kluwer, Dordrecht 1986, p. 130)

10

comportamientos repetidos identifica causas y consecuencias pero que nada puede

decirnos sobre razones para la acción. En palabras del Hart “lo que no puede

reproducir el punto de vista externo, que se limita a las regularidades observables de

conducta, es la manera en el que las reglas funcionan como tales en la vida de

quienes normalmente constituyen la mayoría de las sociedad. Esto son los

funcionarios, abogados, o particulares que las usan, en situación tras situación, como

guías par conducir la vida social, como fundamento para reclamaciones, demandas,

reconocimientos, críticas o castigos, esto es, en todas las transacciones familiares de

la vida conforme a reglas. Para ellos la violación de una regla no es simplemente una

base para la predicción de que sobrevendrá cierta reacción hostil, sino una razón

para esa hostilidad”7.

Hablar con el lenguaje del derecho en el ámbito de las relaciones

internacionales significa hablar de razones para la acción o para la sanción y no sólo

dar cuenta de las causas que provocan ciertos comportamientos. De manera que

tendría razón Koskenniemi cuando dice que el jurista no puede hablar otro lenguaje

que el propio, que no puede actuar como un híbrido de político y jurista, alguien que

a veces usa el lenguaje del derecho y otras el de la fuerza desvinculada de las normas.

Pero ese lenguaje propio con sus reglas, a diferencia de lo que piensa Koskeniemi, no

obedece solo a exigencias gramaticales, tiene unas implicaciones de valor, eso que

Robert Alexy denomina una intrínseca aspiración a la justicia y que se materializa una

y otra vez en el debate jurídico o en la argumentación del jurista. Hablar con el

lenguaje del derecho significa asumir la prevalencia de la ley sobre intereses espurios,

considerar a los interlocutores como iguales y encontrarse cobijado en los propios

derechos y limitado por los derechos de los otros.

Así podemos valorar algunos de los cruentos hechos que salpican la escena

internacional, guerras y emergencias humanitarias o, podemos pensar, en esa

tragedia constante de miles de hombres, mujeres y niños que mueren intentado

llegar a Europa y ante todos esos conflictos o catástrofes podremos hacer

consideraciones sobre su injusticia, llamar a la solidaridad o a la ayuda entre los

pueblos, reclamar una mayor sensibilidad de nuestros gobernantes. Pero el jurista,

7 H. HART, El concepto de derecho…cit., pp.112-113.

11

si habla como tal, recordará que hay un derecho de guerra que debe ser respetado,

que su violación lleva aparejadas sanciones o que Europa no es insolidaria si por

ejemplo no asiste a los náufragos de una nave en nuestras sino que esta violando el

estricto cumplimiento del derecho del Mar8.

Por otra parte no es compatible trabajar con las normas jurídicas, hacer de las

mismas la materia del propio trabajo, situarnos en el punto de vista interno y pensar

como nos pedía de Sousa Santos en clave de pluralismo jurídico a no ser que

entendamos éste como reconducible en última instancia a un cierto monismo9. La

práctica del derecho le exige al jurista esa búsqueda de reglas comunes con las que

resolver los conflictos también entre grupos de población diferentes, y ciertamente

no parece compatible el jus cogens y la jerarquía de fuentes que implica con una

perspectiva horizontal de ordenes normativos. Obviamente todo esto no significa

negar el interés de las viejas y nuevas interpretaciones del derecho internacional

construidas desde el punto del vista de la teoría política, de la sociología o de la

antropología o de cualquier otro perspectiva diferente de la del jurista citando de

nuevo a Hart “es probable que la vida de cualquier sociedad que se guía por reglas,

jurídicas o no, consista, en cualquier momento dado, en una tensión entre quienes,

por una parte, aceptan las reglas y voluntariamente, cooperan en su mantenimiento,

y ven por ello su conducta, y la de otras personas, en términos de las reglas, y

quienes, por otra parte, rechazan las reglas y las consideran únicamente desde el

8 Como bien explica Javier de Lucas, el complejo de tratados de derecho internacional del mar así lo

exige en «artículos como el 98.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar

(Convención de Montego Bay), de 10 de diciembre de 1982, que se complementa con lo dispuesto, entre

otros, en los párrafos 2.1, 10 y 13.2 del Convenio Internacional sobre búsqueda y salvamento marítimo

(Convenio SAR, versión 1979), y, por ejemplo, en la regla 33.1 del Convenio internacional para la

seguridad de la vida humana en el mar (Convenio SOLAS). En el último decenio se ha concretado y

especificado la obligación de auxilio exigible de los capitanes de buques y de los propios Estados

mediante enmiendas a esos Tratados, así como la obligación de los Estados de ofrecer un lugar seguro a

los supervivientes. Y aún se ha producido una mayor concreción a través de las denominadas Directrices

respecto de la actuación con personas rescatadas en el mar, incluidas en la Resolución MSC.167 (78) del

año 2004, del Comité de Seguridad Marítima, cuyo origen se encuentra en el lamentable episodio vivido

en 2001 por el buque de pabellón noruego Tampa, que rescató a 433 solicitantes de asilo que se

encontraban en peligro en un barco frente a las costas australianas y al que negaron el desembarco

Australia e Indonesia» (Javier de Lucas, «No es falta de caridad. ¡Son delitos, estúpidos!», La

Vanguardia, Sin Permiso, en http://www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=6351, 12 de octubre de

2013). 9 En palabras de Somek “Pluralism says that in cases of jurisdictional problem solving a number of

principles ought to be respected by whoever has to have the final say on a certain issue” (A. SOMEK,

Monism: A Tale of the Undead, XXX p.378). También M. LA TORRE, “Legal pluralism as Evolutionary

Achievement”, Ratio Juris, vol.12, n.2, 1999, pp.182-195.

12

punto de vista externo, como signos de un posible castigo. Una de las dificultades que

enfrenta cualquier teoría jurídica ansiosa de hacer justicia a la complejidad de los

hechos, es tener en cuenta la presencia de ambos puntos de vista y no decretar por

vía de definición, que uno de ellos no existe”10.

De este modo no pretendo tanto negar la visión que la corriente realista o

que las últimas aportaciones de la sociología y la antropología jurídica11 nos dan del

derecho internacional ciertamente pueden iluminar aspectos que la proximidad del

jurista no logra presentar con claridad como excluir que puedan dar por superado el

iusirenismo kelseniano. En todo caso el punto de vista interno tiene sus exigencias,

renunciar a las mismas sería tanto como negar la realidad de una práctica que da en

el mundo (las de la instituciones de derecho internacional) además de suspender la

aspiración de justicia para el mundo.

Si aferrarse al método jurídico, hablar el lenguaje del derecho y no el de la

fuerza o el de los hechos consumados es la única posibilidad para el jurista

internacionalista, habría, sin embargo que reconocer que se muestra como una tarea

titánica. La tarea de someter a reglas preexistentes los conflictos y no abandonarlos a

la lógica del poder, de hacer hablar al derecho tras una guerra o tras masivas

violaciones de derechos humanos, la tarea de trabajar con el lenguaje de la legalidad

o ilegalidad, con el argumento de las decisiones judiciales que deben ser cumplidas o

de las infracciones de normas que deben ser sancionadas, la consolidación, en

definitiva, de un norma mundi que nos permita vivir en paz es algo que está dentro

del discurso del derecho y que al mismo tiempo señala que el derecho no lo puede

todo, esto es, sin recurrir al soporte de la política pero también de la moral.

10

H. HART, El concepto de derecho…cit., p. 112-113. 11

Una tibia crítica de las posiciones de la perspectiva sociológica de De Sousa Santos y

a la vez una reivindicación de la teoría jurídica en el ámbito internacional puede

encontrarse en W. Twining Globalisation and Legal Theory Evanston, Northwestern

University Press, 2001.