ortiz rivero (sala iv)

Cámara Nacional de Casación Penal DANIEL ENRIQUE

MADRID Secretario de Cámara

//la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del

mes de marzo del año dos mil siete, se reúne la Sala IV de la Cámara

Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos

como Presidente y las doctoras Ana María Capolupo de Durañona y

Vedia y Amelia Lydia Berraz de Vidal como Vocales, asistidos por el

Secretario de Cámara, doctor Daniel Enrique Madrid, a los efectos de

resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 366/375 de la presente

Causa Nro. 5045 del Registro de esta Sala, caratulada: "ORTIZ

RIVERO, Leonardo Ramón y otros s/recurso de casación"; de la

que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 7 de la Capital

Federal, en la causa Nro. 1420 de su Registro, resolvió por veredicto

del 20 de abril de 2004 -cuyos fundamentos fueron dictados el 27 de

abril de 2004- ABSOLVER a Leonardo Ramón ORTIZ RIVERO, a

Carlos Martín GIMENEZ y a Hugo Ramón BRITEZ del delito de robo

agravado por el uso de armas por el que se requirió la elevación a juicio

(art. 166, inc. 2, del Código Penal) - (punto dispositivo I. del fallo de

fs. 343/344 vta. y fs. 347/360).

Asimismo resolvió CONDENAR a los nombrados ORTIZ

RIVERO, GIMENEZ, así como a Hugo Javier BRITEZ, como

coautores del delito de encubrimiento; imponiéndoles, en definitiva, a

los dos primeros, la pena única de catorce años y seis meses de prisión,

accesorias legales y costas, manteniendo la declaración de reincidencia,

y la de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas,

respectivamente, y a BRITEZ, la de un año y seis meses de prisión que

se dio por cumplida (arts. 12, 15, 29, inc. 3 , 45, 50, 58 y 277, inc. 1,

ap. “c” del Código Penal; arts. 403 y 531 del Código Procesal Penal de

REGISTRO NRO. 8453 .4

CAUSA Nro. 5045 - SALA IVORTIZ RIVERO, Leonardo R. s/recurso de casación

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la Nación) - (puntos dispositivos I. a VII.).

II. Que contra dicha resolución el señor Defensor Público

Oficial, doctor Gustavo Martín IGLESIAS, asistiendo técnicamente a

Leonardo R. ORTIZ RIVERO y a Carlos M. GIMENEZ, interpuso

recurso de casación (fs. 366/375), el que fue concedido a fs. 453/454

vta. y mantenido por la señora Defensora Pública Oficial ante esta

Cámara, doctora Laura Beatriz POLLASTRI, a fs. 463; sin adhesión del

señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Ricardo Gustavo

WECHSLER.

III. Que, bajo el motivo formal casatorio (inc. 2, art. 456,

C.P.P.N.), pide la Defensa la nulidad del fallo condenatorio recaído en

autos por entenderlo atentatorio del principio del “non bis in idem” y de

las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido

proceso (arts. 18 C.N.) como de aquellos preceptos del Código Procesal

Penal de la Nación que prohíben expresamente la doble persecución

judicial por un mismo hecho (art. 1), al haber sido condenados sus

pupilos por el mismo hecho por el cual fueran previamente absueltos,

sin perjuicio de las calificaciones legales ceñidas en cada una de dichos

veredictos.

Refiere que en modo alguno puede válidamente entenderse

que el hecho que fue calificado como robo con armas sea distinto de

aquel que luego se conceptuara típicamente como encubrimiento,

considerando para así decirlo que quienes fueron procesados y

absueltos por el delito de robo agravado por el uso de armas del Fiat

Uno BNH-768 resultaron luego condenados por el injusto legal de

encubrimiento respecto del robo de aquel vehículo (“identidad de

persona”); que el objeto material del proceso humano capaz de producir

consecuencias jurídicas fue siempre el mismo -la tenencia o posesión

de un objeto robado de la que emanaba un indicio cierto de receptación

dolosa o de sustracción violenta- aún cuando la calificación jurídica se

haya modificado (“identidad de objeto procesal”), y, por último -y con

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miras en la denominada “identidad de causa de persecución”- que se

indagó, procesó, requirió la elevación a juicio y se absolvió bajo la

misma base fáctica por la que luego se condenó a ORTIZ RIVERO y

GIMENEZ.

Que la única vinculación con el supuesto desapoderamiento

del rodado estuvo siempre dada por el hecho de que éste fuera

encontrado tiempo después que le fuera sustraído a su propietario en

poder de sus asistidos, recordando que el único testigo del

desapoderamiento fue precisamente el damnificado quien en ningún

momento reconoció a aquellos que lo habrían asaltado. Que de este

único hecho -afirma- y de las mismas circunstancias que analiza ahora

el sentenciante, tanto el Juez como el Fiscal de instrucción infirieron

que los mismos eran autores del robo y así lo imputaron. Considera, por

ello, que la circunstancia de haberse ampliado antes del inicio del

debate el requerimiento fiscal de elevación a juicio, en nada modifica la

situación planteada desde que se juzga un mismo evento y se le otorga

una distinta calificación.

Por último, recuerda que el Código Penal-a través de la

reforma efectuada por ley 25.815- no mantiene la autonomía absoluta

del delito de encubrimiento, sino que lo vincula estrechamente al delito

que se oculta, por lo cual concluye el recurrente afirmando que en modo

alguno cabe pensar en el encubrimiento como una forma de tipicidad

autónoma.

Hace reserva del caso federal.

IV. Que, durante el término de oficina (arts. 465 y 466,

C.P.P.N.), se presentó el señor Fiscal General ante esta instancia, doctor

Ricardo G. WECHSLER, solicitando fundadamente el rechazo del

recurso intentado (cfr. fs. 466/467).


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V. Que, no habiéndose celebrado la audiencia prevista por

el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. 593, quedaron

las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de

ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente

orden sucesivo de votación: doctores Amelia Lydia BERRAZ de

VIDAL, Gustavo M. HORNOS y Ana María CAPOLUPO de

DURAÑONA y VEDIA.

La señora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo:

I) Según se revela en el escrito impugnaticio, partiendo de la

noción de que el desarrollo del proceso giró siempre en torno a la

tenencia o posesión del vehículo Fiat Uno BNH-768 del que fuera

desapoderado mediante exhibición de arma de fuego el aquí

denunciante Pablo E. Bovone Schwint, reclama el casacionista, y por

imperio del principio constitucional del “ne bis in idem”, la anulación

del fallo condenatorio recaído en contra de sus asistidos ORTIZ

RIVERO y GIMENEZ por el delito de encubrimiento (art. 277, inc. 1,

ap. “c”), cuando previamente hubo de concluir el sentenciante en la

absolución de los nombrados por el injusto legal del art. 166, inc. 2 , del

C. Penal.

II) A fin de mejor proceder, considero útil describir

brevemente el trámite de estas actuaciones como guía para la decisión

que más adelante propiciaré.

Se inician estos actuados con el anoticiamiento brindado en

dependencias de la seccional Nro. 44 de Pol. Fed. por BOVONE

SCHWINT respecto del robo del rodado Fiat Uno BNH-768 que

sufriera en horas de la tarde del día 29 de noviembre de 2001 por

personas desconocidas.

Que el vehículo en cuestión es habido en la mañana del día

siguiente en el partido de Vicente López, tras haber sido dejado

abandonado por individuos que habrían participado momentos previos

en el robo de la sucursal La Lucila del Banco de la Ciudad de Buenos

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Aires, y que se dieron a la fuga en otro automóvil que se encontraba en

la vía pública, para ser finalmente aprehendidos por personal policial en

el interior de la villa de emergencia “Santa Rosa” de Beccar; luego

identificados como Leonardo Ramón ORTÍZ RIVERO, Carlos Martín

GIMÉNEZ y Hugo Javier BRÍTEZ. Quiénes imputados por el

apoderamiento ilegítimo del automotor fueron indagados por el hecho

ocurrido “el 29 de noviembre de 2001, aproximadamente a las 18.30

horas, en la puerta del domicilio sito en Pedro Lozano 5683 de esta

ciudad, oportunidad en la que arriba al lugar Pablo Esteban Bovone

Schwint y cuando se disponía a descender del rodado marca Fiat Uno,

dominio BNH-768, se aproxima a la carrera un sujeto del sexo

masculino morocho, y apuntándolo con un arma de fuego, lo obliga a

ascender nuevamente y emprender la marcha. Que al arribar a la

intersección de las arterias Lozano y Cortina, le ordenó detener la

marcha, al mismo tiempo que detrás del vehículo de referencia se

aproxima otro rodado, siendo el mismo un Fiat Duna, del cual

desciende otra persona del sexo masculino. Por último le ordenan al

damnificado que descienda del automotor y que se alejara

rápidamente. Así las cosas, en la localidad de Vicente López, Provincia

de Buenos Aires, son detenidos el compareciente, Carlos Martín

Giménez y Hugo Javier Brítez, y, lo que surge de los testimonios

remitidos por la Unidad Funcional interviniente, el vehículo que

utilizaran para perpetrar el ilícito allí investigado resulta ser el mismo

que el sustraído en esta jurisdicción; resultando relevante además que

el hecho acaecido en la localidad bonaerense tuvo lugar tan solo

catorce horas después del hecho denunciado en esta causal”.

Que esa descripción fáctica se itera en el procesamiento

con prisión preventiva dictado respecto de cada uno de ellos por el

delito de robo agravado por el uso de armas (cfr. fs. 85/87 vta. y fs.


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141/143) así como en el requerimiento de elevación a juicio en el que

se mantiene la calificación típica del art. 166, inc. 2, del C.P. signada

en los procesamientos respectivos (vid. fs. 212/ 214 vta.).

Que en esos términos se arriba a la etapa del Juicio, y es

antes de declararse abierto el debate, cuando el señor Fiscal General,

doctor Oscar CIRUZZI, repasando la secuencia fáctica del día 30 de

noviembre de 2001 en Vicente López y con sustento en la posibilidad

de que la recepción del Fiat Uno hubiese ocurrido en la ciudad de

Buenos Aires, consideró propicio - “sin mengua de que correspondía

discutir la participación de los imputados en el delito de robo agravado

por el uso de armas que se les atribuye”- el análisis de sus conductas en

orden a la aplicación de la figura legal del encubrimiento (art. 277, inc.

3, ap. a) y b), C.P), completando de tal modo el requerimiento fiscal de

elevación a juicio. Reclamo sin reparos acogido favorablemente por el

Tribunal de “a quo” con sustento en la garantía constitucional de que

goza todo procesado a un juicio razonablemente rápido y a la

necesariedad de evitar el mayor dispendio jurisdiccional que

“supondría recaer en las circunstancias mencionadas por el artículo

401, segunda parte, del código procesal, a que conduciría una

interpretación de las normas procesales hechas con un excesivo rigor

formal” (vid. fs. 339/339 vta. del acta de debate y pto. 2 ) de los

“considerandos”).

A partir de ello, con el mérito de los elementos probatorios

allegados al juicio el sentenciante -mediante del sufragio del primer

votante- hubo de tener por cierto que se damnificó a Pablo Esteban

Bovone Schwint sin perjuicio de lo cual, concluyó que las probanzas

recibidas no alcanzaban para tener por debidamente probada la

participación en él apoderamiento ilícito de los imputados ORTÍZ

RIVERO, BRÍTEZ y GIMÉNEZ (art. 3 del C.P.P.N.) “sin que resulte

óbice a esta conclusión la circunstancia de que -como más adelante se

referirá- se hubiese acreditado que ellos estuvieron al mando del Fiat

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Uno en cuestión, al que abandonaron en Díaz Vélez y Estrada de La

Lucila, provincia de Buenos Aires”, por lo que decidió absolver a los

nombrados del delito de robo por el que fueran llevados a juicio.

Seguidamente tuvieron los sentenciantes por probado que

“antes de las 10 de la mañana del 30 de noviembre de 2001, Leonardo

Ramón Ortíz Rivero, Carlos Martín Giménez y Hugo Javier Brítez

recibieron de manos de un tercero -en un lugar que no se puede

precisar, pero que presumiblemente cabe sostener que pudo haber sido

en la ciudad de Buenos Aires-, el vehículo marca Fiat Uno, patente

BNH-7687, conociendo que había sido sustraído a su titular”, por lo

que concluyeron condenando a los imputados por el delito de

encubrimiento (art. 277, inc. 1, ap. “c”, C.P.).

III) Hecho el relato que antecede y previo a definir mi

posición, se torna imperativo recordar que el delito de encubrimiento -

sea bajo las formas de acción u omisión- no se identifica con el

“haberse apoderado” de la cosa propia de los ilícitos contra la

propiedad, ni es una forma de participación de un apoderamiento

ilegítimo; como tampoco es legítimo conceptuar que su posible

aplicación a un caso particular pueda derivar residualmente de la

imposibilidad de comprobar la posible actividad del sujeto activo en el

desapoderamiento típico del objeto cuya tenencia ostenta. Se trata de

“un delito autónomo que se comete mediando -como presupuesto- un

delito ya consumado: el previo desapoderamiento cometido por otra

persona” (del voto del Dr. Hornos al que adherí, en la causa Nro. 714

del registro de esta Sala, caratulada “SERANTONI, Jorge Marcelo

s/rec. de casación”, Reg. Nro. 1051).

Delito autónomo pero necesariamente conexo y consecutivo

a otro hecho ilícito preexistente, no siendo los encubridores, autores ni


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partícipes de éste; su acción es “post factum” y el autoencubrimiento

impune.

IV) Que además, la existencia o no de encubrimiento o de

participación está referida a la presencia de tres factores: a)concurrencia

o no de promesa anterior (art. 46 C.P.); b) momento consumativo (art.

277.1, 1 parte); c) naturaleza del resultado. “Así, si hubo una promesa

anterior y la cooperación tuvo lugar antes, durante y aún después de

ejecutado el hecho, pero ligado, en este último caso, al éxito de su

consumación” no hay encubrimiento, pero sí participación (conf.

Tieghi, O. N. “Comentarios al Código Penal -Parte General”, Ed.

Zavalía, 1995, pág. 456).

Como bien dice Soler “Es por eso que la ley al definir los

actos de encubrimiento, excluye a los que se ejecutan conforme a una

promesa anterior, pues entonces es la promesa lo que ha puesto un

factor para el delito y, en consecuencia, el acto realizado, aunque

posterior, no es un acto de encubrimiento, sino verdadera participación”

(conf. cita de autor y op. arriba cit.).

V) Surge de los expresado que participación delictiva y

encubrimiento son títulos incompatibles; la primera figura excluye

siempre a la segunda; por lo que -y en lo que aquí interesa- el robo del

automóvil y el encubrimiento real por receptación del mismo, se

autoeliminan, no resultando posible concebirlos a partir de un mismo y

único sujeto, o de varios e idénticos sujetos.

Y es esa exceptuación la que me lleva a dar razón a la

recurrente -daré los motivos luego- cuando sostiene que la absolución

decretada respecto de sus pupilos por la imputación de robo, consume

el ilícito de encubrimiento que se les endilga y por el que terminaran

condenados.

VI) En primer lugar y ello hace a la coherencia del acto

sentencial, debe señalarse que ORTIZ RIVERO y GIMENEZ -también

BRITEZ- resultaron absueltos por el robo que damnificara a Bovone

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Schwint por aplicación del art. 3 del C.P.P.N., por lo que proceder

contra ellos por la supuesta recepción de la misma cosa apropiada,

constituye una contradicción intolerable. Es que no alcanzo a

comprender cómo los sentenciantes pudieron transformar ese estado de

duda subyacente por el que se los absolviera en la certeza necesaria para

la subsiguiente afirmación de autoría material y responsable en que se

sustentaron sus condenas.

Pero más allá de ello, y de la palmaria violación al art. 401,

2 párrafo, del C.P.P.N., se da en autos la incompatibilidad remarcada

en los apartados III), IV) y V) de este voto. En efecto, el Tribunal tuvo

por probado que ORTIZ RIVERO, GIMENEZ y BRITEZ como parte de

un plan criminal que incluía la realización de un atraco a realizarse en

una sucursal bancaria, recibieron de manos de un tercero el auto Fiat

Uno chapa patente DNH-768 sustraído al aquí denunciante el 29 de

noviembre de 2001 agregando “que los procesados recibieron el auto

para ejecutar un hecho delictivo”; para lo cual tenían “un plan común

de robo que por sus características se presenta como difícilmente

realizable sin la utilización del rodado” cuya recepción llevaron a cabo

concertadamente pocas horas antes del asalto. Concluyendo los Sres.

Magistrados que debió haber un mínimo de intermediación o gestión

para que se produjera el “puente” o vínculo entre quiénes sustrajeron el

auto y los que luego lo usaron; afirmación que es tanto como hablar de

compromiso anterior, acuerdo común o promesa previa. Promesa que es

la que pone en factor para el delito -no se planea el robo a un banco

“esperando” que por suerte y por azar, alguien “ofrezca” poco antes de

comenzarse la ejecución del hecho, el esperado vehículo que, junto con

las armas, bien dice el “a quo”, resultaban imprescindibles a los fines

propuestos -por lo que acto de recibir, si así ocurrió, no es

encubrimiento del robo sino participación en él; apareciendo el


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quehacer de los incusos como una continuación del accionar de los

autores, y, comprometidos en comunidad.

Se debe en consecuencia, ante la duplicidad de resoluciones

en violación al principio constitucional de “ne bis in idem” (arts. 8.5 de

la C.A.D.H. y 14.7 del P.I.D.C.P. incorporados a la C.N. por su art. 75,

inc. 22), y frente al valor de cosa juzgada que adquirieran las

absoluciones decretadas respecto de los recurrente en el punto I. del

veredicto, hacer lugar al recurso de casación deducido por el doctor

Gustavo Martín Iglesias, respecto de sus pupilos ORTIZ RIVERO y

GIMENEZ, dejándose sin efecto las condenas impuestas a los

nombrados (art. 277, inc. 1, ap. “c” del C.P.) así como las penas

unificadas arbitradas en consecuencia como la revocatoria de la libertad

condicional otorgada al nombrado Ortiz Rivero por el Juzgado de

Ejecución Penal Nro. 1 (puntos II.; III.; IV.; V.; VI. y VII.).

Que, lo así decidido, deberá hacerse extensivo a Hugo

Javier BRITEZ por encontrarse, tal como se extrae de los puntos

precedentes, en la misma situación de quienes resultaran sus consortes

de causa y fueran los habilitadores, en definitiva, de esta jurisdicción

casatoria (art. 441 del C.P.P.N.).

Corresponde asimismo, y por aplicación del art. 472 “in

fine”, C.P.P.N., corregir el punto dispositivo I. del fallo siendo que

donde dice “Hugo Ramón Brítez” debe leerse “Hugo Javier Brítez”.

VII) Por todo lo expuesto, propicio finalmente al acuerdo:

1) hacer lugar al recurso de casación presentado por el Sr. Defensor

Público Oficial a fs. 366/375, sin costas; 2) mantener la absolución de

Leonardo Ramón ORTIZ RIVERO, Carlos Martín GIMENEZ y la de

Hugo Javier BRITEZ del delito de robo agravado por el uso de armas

(pto. dispositivo I. del fallo luciente a fs. 343/344 vta.); 3 ) dejar sin

efecto la condena dictada a los nombrados por el delito de

encubrimiento (art. 277, inc. 1, ap. “c”, C. P.) como las penas

unificadas arbitradas respecto de ORTIZ RIVERO y GIMENEZ, 4)

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hacer extensivo lo decidido al coimputado Hugo Javier BRÍTEZ (art.

441, C.P.P.N.), revocándose consecuentemente los puntos dispositivos

II.; III.; IV., V.; VI. y VII. del fallo, modificándose el punto

dispositivo I respecto a la individualización de BRÍTEZ, debiendo

leerse “Hugo Javier Brítez”. (art. 472 “in fine”, C.P.P.N.).

Así voto.

Los señores jueces Gustavo M. Hornos y Ana María

Capolupo de Durañona y Vedia dijeron:

Por coincidir sustancialmente con las consideraciones

expuestas por la colega que lidera el acuerdo, adherimos a la solución

propuesta.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs.

366/375 por el señor Defensor Público Oficial, doctor Gustavo Martín

IGLESIAS, asistiendo a Leonardo Ramón ORTIZ RIVERO y a Carlos

Martín GIMENEZ, sin costas, haciéndolo extensivo a Hugo Javier

BRÍTEZ (art. 441 del C.P.P.N.) y, consecuentemente, CASAR

PARCIALMENTE la resolución de fs. 343/344 vta. y 347/360,

REVOCÁNDOLA PARCIALMENTE en sus puntos dispositivos II.,

III., IV., V., VI. y VII. (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.), y

CORREGIR el punto dispositivo I. debiendo leerse “Hugo

Javier Brítez”.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente,

remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 7

de la Capital Federal, sirviendo la presente de muy

atenta nota de envío.

GUSTAVO M. HORNOS


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AMELIA LYDIA BERRAZ DE VIDAL ANA MARÍA C. DE DURAÑONA Y

VEDIA

Ante mí:

DANIEL ENRIQUE MADRID Secretario de Cámara

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ortiz rivero (sala iv)

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