ombúdsmanes oficiosos en chile
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Ombúdsmanes oficiosos en Chile: Instituto Nacional de Derechos Humanos, Consejo
para la Transparencia y otros más.
Sergio Arenas Benavides(*).
Resumen: A falta de un órgano de rango constitucional que represente la visión general de la
comunidad ante los poderes del Estado, el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) y el
Consejo para la Transparencia (CT) han cumplido oficiosamente esta labor al accionar ante las
instituciones públicas para la protección de los derechos fundamentales. También ha habido otros
órganos de menor ámbito que han sido precursores de la idea. Sobre estas bases debería armarse el
proyecto del Defensor del Pueblo, reconociendo o asumiendo sus actuales funciones.
I. Introducción
En los últimos años se ha impulsado la creación de una instancia que represente a los
poderes públicos los problemas que vive la sociedad y proponer soluciones a ello, a través
de un órgano o funcionario encargado de tales comunicaciones. A esta institución se le
conoce como Ombudsman (del sueco “representante de la gente”, ya que fue Suecia el
primer país en crear un órgano así en 1809), como, aunque recibe también otros nombres
como “Defensor del Pueblo” (Argentina, Colombia, España), “Síndico de Agravios”
(Cataluña, Valencia), “Procurador de Derechos Humanos” (Guatemala), “Procurador del
Común” (Castilla y León), “Defensoría de los Habitantes” (Costa Rica),“Comisionado de
la Administración” (Chipre) u “Oidor Oficial” (Brasil). Tiene sus antecedentes en algunas
magistraturas encargadas de dar consejo a los monarcas o a las asambleas, como por
ejemplo el “Justicia” del Reino de Aragón o el Lord Canciller del Reino de Inglaterra1. En
nuestro país, durante el tiempo colonial, existió una figura lejanamente parecida, el
Procurador de la Ciudad, miembro del Cabildo, quien estaba encargado de defender el
interés de la ciudad ante el Gobernador y los tribunales2.
La necesidad de un órgano que represente el interés social se basa en que en las actuales
circunstancias los poderes tradicionales del Estado no tienen suficiente conocimiento de
toda la problemática social que vive un país, y si la conocen, es de forma parcial y sin un
parámetro que determine cuáles problemas son prioritarios y cuáles no. Así, el
(*) Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Chile. 1Sobre el “Justicia de Aragón” véase GONZÁLEZ, José Fernando. Crónica de la provincia de Zaragoza. Rubio y Compañía, Madrid (1867), p. 152. Sobre el Lord Canciller, ver WOODHOUSE, Diana. The office of Lord Chancellor.Hart Publishing (2001), p. 15-39. 2 ALEMPARTE, Julio. El cabildo de Chile colonial. Ed. Andrés Bello (1966), p. 55-56. FERNÁNDEZ, José. Régimen jurídico de la administración municipal. Ed. Jurídica de Chile (1981), p. 127-128.
ombudsman permite exponer ante los poderes e instituciones públicas qué es lo que la
sociedad reclama de ellos y qué acciones tomar para satisfacer esa demanda3.
La principal característica del ombudsman es ser un órgano ajeno a los poderes del Estado,
a fin de garantizar su neutralidad en el ejercicio de sus funciones e imparcialidad a la hora
de atender los problemas y proponer soluciones4. La forma más tradicional de
organización de un ombudsman es la de un funcionario individual que realiza labores de
informe y recomendación a los poderes públicos, en especial el Parlamento y el Poder
Ejecutivo5. También puede adoptar la forma de una comisión o institución pluripersonal,
como en el caso de México.
En América Latina se ha seguido esta corriente, siendo pocos los países de la zona que no
tienen una institucionalidad referida a esa función6. Chile es de esos países, de hecho es el
único país de Sudamérica que no cuenta con un órgano encargado de la defensa de los
derechos de las personas, pese a múltiples intentos por instaurar una institución de tales
características7.
Esto ha llevado a muchos sectores, además de reclamar por la pronta instauración de un
ombudsman en Chile, a suponer que en nuestro país no existe forma alguna de que los
derechos de la sociedad puedan ser representados ante las instancias supremas de la
república8. Sin embargo, la tesis que defendemos aquí es que esa aseveración es incorrecta.
En nuestra institucionalidad sí existen órganos públicos que, aunque en una forma más
limitada y menos autónoma que un ombudsman, ejercen una labor similar a las de un
defensor ciudadano, al tener potestades ante diversas instituciones para velar por el
respeto a los derechos de las personas y por el interés social.
3 Véase QUINZIO, Jorge. El Ombudsman, el Defensor del Pueblo. Ed. Jurídica de Chile (1992), p. 21-23. También, La Evaluación de Leyes y Regulaciones: El Caso de la Cámara de Diputados de Chile. Organización de Cooperación Económica y Desarrollo (2012), p. 39. 4 CORCHETE, María José. El defensor del pueblo y la protección de los derechos. Ed. Universidad de Salamanca (2001), p. 43-44 y 94. 5 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Justicia Constitucional Ombudsman y Derechos Humanos. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México (1993), p. 408. 6 BISCARETTI, Paolo. Introducción al derecho constitucional comparado. Fondo de Cultura Económica (edición 1995), p. 44-49. 7Existe el Capítulo Chileno del Ombudsman (sitio web: www.ombudsman.cl), institución privada dedicada a promover la instauración de un órgano de tales características. Han existido propuestas de reforma constitucional para instaurarlo, aunque no han llegado a buen término. Véase Hacia un defensor de las personas para Chile, en el sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional (6-8-2007): http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2007-07-30.9350373826.
También, QUINZIO, op.cit., p. 171-173. 8Véase SAN CRISTÓBAL, Juan. Ombudsman: La defensa ciudadana que duerme en el Congreso. Radio Universidad de Chile (2011): http://radio.uchile.cl/noticias/128750/. En contra, Ombudsman en Chile: ¿La defensa que las personas necesitan? Ideas & Propuestas (Fundación Jaime Guzmán) N° 4 (2008): http://www.jaimeguzman.cl/wp-content/uploads/documentos/ideas-y-propuestas/44.pdf
En este trabajo me centraré, primero, en dos órganos que gozan de una muy alta
autonomía funcional, si bien aún no están a nivel constitucional, que son el Instituto
Nacional de Derechos Humanos (en adelante INDH) y el Consejo para la Transparencia
(en adelante CT). Luego, desarrollaré brevemente otros órganos menos independientes y
más específicos, pero que cumplen una función cercana a la de un ombudsman en sus
funciones, que son la Comisión Defensora Ciudadana (con mención para otras instancias
administrativas similares), la Fiscalía Nacional Económica, los Fiscales Judiciales de las
Cortes Superiores de Justicia y los Defensores Públicos Judiciales.
II. Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)9
El INDH fue creado por la ley 20.405 en el año 2009. Es una corporación pública de
carácter autónomo, cuya función primordial es tiene la promoción y protección de los
derechos humanos establecidos en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales
(art. 2). Al no haber mención sobre supervigilancia del Presidente de la República
mediante un ministerio, se llega a la conclusión de que es un organismo acentralizado, es
decir, autónomo dentro de la Administración del Estado10. Por otra parte, sus resoluciones
están exentas del trámite de toma de razón de la Contraloría General de la República,
quien sólo tiene potestades en materia de juzgamiento de cuentas (art. 12).
El INDH se compone, fundamentalmente:
a) de un Consejo Directivo, integrado por 11 consejeros, que son nombrados alternadamente
por el Presidente de la República, el Congreso, facultades de Derecho y organismos de
defensa de los Derechos Humanos, que duran 6 años en su puesto (art. 6) y que no pueden
ser removidos sino por la Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la República o
la Cámara de Diputados (art. 7). Este Consejo, a más de las funciones del art. 3 de la ley,
que desarrollaremos más adelante, tiene funciones organizativas internas, de recepción de
información yde consejería sobre materias atingentes a su labor (art. 8).El Consejo
Directivo puede conformar comisiones de trabajo para tratar temas específicos en las
materias propias del Instituto (art. 10).
b) de un Consejo Consultivo, integrado por representantes de organismos sociales y
académicos dedicados a la promoción y defensa de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, que presta asesoría al Consejo Directivo en la forma que dicta un
reglamento específico (art. 11).
9Sitio web: www.indh.cl 10Véase al respecto arts. 21 inc. 2° y 29 inc. final de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (ley 18.575, texto refundido por el DFL 1 de 17-11-2001). Para mayor información sobre las entidades “acentralizadas” véase PANTOJA, Rolando. La organización de la Administración del Estado. Ed. Jurídica de Chile (1998), p. 307 y 308
c) y del Director del INDH, elegido por y de entre los miembros del Consejo Directivo,
quien tiene la representación del Instituto, además de ser el encargado de dirigir su
funcionamiento interno y la ejecución de sus labores principales (art. 9).
En cuanto a las funciones principales del INDH, éstas se hallan en el art. 3 de la ley. Y el
análisis de varias de sus disposiciones nos permite concluir de que, al menos en su materia
específica, esta institución se erige como un ombudsman oficioso.
Así, en cuanto a informar de la situación de las garantías personales y sociales, el numeral
1 de este artículo ordena elaborar un Informe Anual sobre la situación de los Derechos
Humanos en Chile, que debe ser presentado al Presidente de la República, al Congreso
Nacional y la Corte Suprema, lo que permite poner en su conocimiento de forma expresa
el panorama general del tema. En el mismo sentido, el numeral 2 establece que el INDH
tiene facultades para comunicar su opinión al Gobierno y otros organismos públicos
acerca de la situación de los Derechos Humanos en ámbitos específicos, pudiendo solicitar
información a estas instancias para estudiar los casos. Asimismo, el numeral 3 permite al
INDH proponer medidas adecuadas para que las instituciones del Estado puedan proteger
y promover el respeto de los Derechos Fundamentales. Por último, el numeral 4 les
encarga la vigilancia de la legislación y reglamentación a fin de proponer reformas que se
encaminen a una mayor eficacia y protección de los derechos constitucionales.
Asimismo, el INDH puede actuar incluso fuera de nuestras fronteras, ya que el numeral 7
le permite colaborar con el Ministerio de Relaciones Exteriores para la elaboración de los
informes que organismos internacionales soliciten al Estado chileno. Y el numeral 8 le
permite cooperar con organismos internacionales y de otros estados para la promoción y
protección de estos derechos.
Pero la labor del INDH no sólo se limita a intercambiar información con los poderes
públicos para la protección en general de los derechos y garantías de las personas.
También se les ha dado competencia para actuar ante la justicia ante el menoscabo o
amenaza de los Derechos Humanos. Esta atribución aparece en el numeral 5 del art. 3, que
permite no sólo acciones de carácter penal por delitos, sino también acciones de amparo y
protección en casos de flagrante violación de los Derechos Humanos. Tiene, por tanto, un
carácter oficioso de “procurador” en la materia.
También el art. 3 le señala otras funciones que se relacionan indirectamente con la labor de
un ombudsman, como es la difusión a nivel popular de los Derechos Fundamentales
(numeral 9) y la custodia de los archivos acerca de violaciones a estos derechos en épocas
pretéritas (numeral 6).
De este modo, se configura un marco de acción del Instituto que lo acerca a la figura de un
defensor de las garantías constitucionales, que es en buenos términos lo que define a un
ombudsman. Inclusive, hay prensa extranjera que ha calificado al INDH como el
“ombudsman chileno”11. Por tanto, no debe ser raro que nosotros lo consideremos nuestro
defensor popular de rango legal, a falta de uno de nivel auténticamente constitucional.
III. Consejo para la Transparencia (CT)12
El CT fue creado por la ley 20.285, cuyo Artículo Primero contiene el texto de la “Ley de
Transparencia” (en adelante LT). Este órgano, al igual que el INDH, es una corporación
pública que, pese a lo señalado en el inciso final del art. 31 LT, debe ser considerada un
órgano acentralizado o autónomo.
El Consejo para la Transparencia tiene por misión esencial, según el art. 32 LT, promover
la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre
transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del
Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información pública en los términos de la
propia ley. Si bien esto no parece una función muy relacionada con el concepto de
ombudsman, la importancia que tiene para que la ciudadanía pueda estar más informada
acerca de cómo operan los organismos estatales y así poder exigir un correcto y leal
desempeño de la función pública, en tanto base del Estado de Derecho, lo instala como un
ente vigilante que, igual que el INDH, aproxima el Estado a la comunidad13.
El CT está conformado por un Consejo Directivo integrado por cuatro miembros que deben
ser propuestos por el Presidente de la República al Senado, durando 6 años en su puesto
(art. 36). Al igual que en el INDH, los consejeros no pueden ser removidos de su cargo
sino por la Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la República o la Cámara de
Diputados, por las causales del art. 38 LT. Asimismo, existe un Director General, que
representa legalmente al CT, y que además debe hacer ejecutar las decisiones del Consejo
Directivo y ordenar el funcionamiento interno de la institución (art. 42 LT).
Las funciones principales del CT están contenidas en el art. 33 LT, siendo la principal la
fiscalización del cumplimiento de la LT por los órganos públicos y la aplicación de las
sanciones de los arts. 45 y siguientes en caso de incumplimiento (letra a). Las funciones
que más se acercan a lo que realiza un ombudsman dentro del ámbito de la transparencia
son, primero, la promociónde la transparencia de la función pública, la publicidad de la
información de los órganos públicos y el derecho de acceso a la información, a través de
cualquier medio (letra c); la formulación de recomendaciones a las instituciones públicas
11 Véase “Ombudsman de Chile critica excesivo uso de fuerza policial”. Pueblo en Línea (11-12-2012): http://spanish.people.com.cn/31617/8053535.html 12Sitio web: www.consejotransparencia.cl 13PEÑA, José. El peticionario de transparencia: análisis del perfil y de los intereses del destinatario de la Ley sobre acceso a la información pública. Memoria de Licenciatura en Derecho Universidad Alberto Hurtado (2010), p. 17-19. Para el tema de acceso a la información véase PULIDO, Miguel. El acceso a la información es un derecho humano. Centro de Investigación Fundar (2006), p. 10-23.
para perfeccionar la transparencia y el acceso a información de los usuarios (letra e); la
proposición al Presidente de la República y el Congreso de reformas legales y
reglamentarias para asegurar los derechos resguardados por esta ley (letra f); la
capacitación de funcionarios en materias de transparencia y acceso a la información (letra
g); labores de difusión popular en materias de su incumbencia (letra h);y la realización de
estadísticas e informes acerca del cumplimiento de esta ley por parte de los órganos
públicos (letra i).
Otras funciones menos parecidas a la de un defensor popular, pero que se relacionan con
el objeto principal, son la resolución de reclamos por denegación de acceso a información
formulados por particulares (letra b), la dictación de instrucciones generales a las
instituciones públicas para el cumplimiento de la ley de transparencia y acceso a la
información (letra d), velar por la reserva de aquellos documentos y actos que las leyes
otorguen el carácter de secreto (letra j) y velar por el cumplimiento por parte de las
instituciones del Estado de la ley 19.628 de protección de datos personales.
Mención especial merece el art. 34 LT, que faculta al CT solicitar información y
colaboración de los organismos del Estado y las pruebas necesarias para poder ejercer
cabalmente su función.
Vemos que el CT tiene varias funciones, algunas incluso de corte jurisdiccional en el caso
de decidir si una información debe ser entregada a quien la solicita, o cuando aplica las
sanciones del art. 45 y siguientes LT. Sin embargo, buena parte de ellas se refieren a la
defensa del derecho a la transparencia y al acceso a la información pública garantizados en
el art. 8 de la Constitución, incluyendo el poder informar sobre el grado de cumplimiento
de las normas relativas a esta garantía, lo que a nuestro juicio convierte al CT en el
segundo ombudsman oficioso, limitado a este derecho específico, pero con amplios
poderes y autonomía en la materia. Así, se resguarda el interés colectivo por conocer cómo
trabajan las instituciones públicas a fin de que se eviten males como la corrupción o el
tráfico de influencias.
Por otro lado, podemos advertir una complementariedad entre las funciones del CT y las
del INDH. El Consejo permite conocer del funcionamiento interno de las instituciones y
sus funcionarios, y si por esta causa se están conculcando derechos garantizados por la
Constitución y la ley el Instituto puede actuar para remediar el mal y proponer acciones
para evitarlo a futuro. Se garantiza así la democracia, base para el respeto de los Derechos
Humanos, donde los gobiernos tienen responsabilidad ante la ciudadanía y son sólo
ejecutores de la voluntad soberana.
IV. Otros órganos
Además del INDH y el CT, existen otros órganos que tienen una función de vigilancia en
un ámbito menor, con una menor autonomía, pero que comparten características que los
acercan a un ombudsman.
1. Comisión Defensora Ciudadana14
Este es un órgano asesor del Ministerio Secretaría General de la Presidencia creado por el
Decreto Supremo 86 de 8 de octubre de 2012. Su función principal es asesorar al Presidente
de la República en materias de probidad y transparencia en el ejercicio de la función
pública(art. 1). Está conformada por representantes de los ministerios del Interior,
Desarrollo Social, Justicia, Trabajo, Salud y Secretaría Gral.de la Presidencia, más cuatro
representantes de la sociedad civil (art. 5).
Sus atribuciones están en los arts. 2 y 3. En el primero de esos preceptos, se establecen
funciones más que nada de asesoría, como colaborar con el Ejecutivo para la aplicación de
medidas tendientes a garantizar la transparencia y acceso a la información pública, la
adecuación de las normas legales y reglamentarias en tal sentido, manifestar su opinión en
materias de probidad y transparencia cuando se les requiera por parte de organismos
públicos, proponer acciones de coordinación de los órganos administrativos y la
promoción de buenas prácticas.
En tanto, el art. 3 establece actividades de esta Comisión que la acercan tibiamente a la
idea de ombudsman, ya que establece que realizará observaciones y estudios acerca de la
actividad de las instituciones públicas frente a las personas, formular observaciones y
sugerencias al Presidente de la República para mejorar o corregir acciones que afecten la
regularidad, continuidad e igualdad en lassatisfacción de las necesidades públicas por
parte de la Administración, coordinar las Oficinas de Información, Reclamos y Sugerencias
que deben mantener las instituciones públicas, apoyar y asesorar a los jefes superiores de
aquellos servicios en caso de reclamos por atención deficiente, y otras actividades relativas
a la misión de la Comisión.
En este sentido, la Comisión Asesora Ciudadana, más que un defensor, se convierte en un
verdadero “departamento de quejas” que posee el Gobierno para cuando ocurran hechos
que vulneren las garantías constitucionales. Además, posee una institucionalidad muy
feble, ya que prácticamente no es un órgano público, ya que esta comisión fue creada por
un decreto supremo y no una ley, por lo que su existencia no está plenamente
asegurada15.Por otra parte, tiene duplicidades con el Consejo para la Transparencia en
14 Sitio web: www.comisiondefensoraciudadana.cl 15Doctrinariamente hablando, la Comisión Defensora Ciudadana es una excepción a la regla general que establece que los servicios deben ser creados por una ley emanada del Congreso, según dispone el art. 63 N° 14 en rel. con el art. 65 inc. 4° N° 2 de nuestra Constitución. Véase al respecto SILVA
cuanto a compartir ciertas funciones, como las de asesoría e informe, con el agravante de
que el CT tiene un poder normativo mayor, por lo que se transforma en una instancia un
tanto superflua para el efectivo control del buen funcionamiento estatal.
2. Fiscalía Nacional Económica (FNE)16
La FNE es un órgano descentralizado, sometido a supervigilancia del Ministerio de
Economía, y reglado por el Título III del Decreto Ley 211. Es dirigida por el Fiscal
Nacional Económico, quien es el jefe del servicio, que dura cuatro años en el cargo y es
elegido por el Presidente de la República conforme al sistema de Alta Dirección Pública
(párrafo 3º del Título VI de la ley 19.882).
La FNE tiene como principal misión la defensa de la libre competencia ante las instancias
pertinentes, en especial ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC),
sobre todo cuando se produzcan las infracciones señaladas en el art. 3 del DL 211.
El Fiscal Nacional Económico, como funcionario individual, tiene las funciones señaladas
en el art. 39, que en su inciso primero le garantiza autonomía en el ejercicio de ellas
cuando actúe ante otras instituciones. En primer lugar, le corresponde instruir las
investigaciones necesarias para comprobar las infracciones a la libre competencia, con
conocimiento delTDLC y con el auxilio de la Policía de Investigaciones para realizar
diligencias (letra a). Segundo, actuar como parte, representando el interés general de la
colectividad en el orden económico, ante el TDLC y otros tribunales en juicios sobre libre
competencia, exceptuándose los de carácter penal, solicitar las medidas necesarias para
garantizar la eficacia de la investigación, y velar por el cumplimiento de los fallos dictados
(letras b, c y d). En tercer lugar, emitir informes en los casos que el TDLC se lo solicite
cuando la FNE no sea parte (letra e). También puede requerir de forma imperativa la
colaboración de los servicios públicos y sus funcionarios para el mejor cumplimiento de
sus labores fiscalizadoras, como también de la información necesaria al efecto, así como la
colaboración voluntaria de personas y organizaciones particulares (letras f, g, h, j y k). Por
último, tiene labores de difusión y de colaboración con otros entes para promover la libre
competencia en la sociedad (letras l y m).
Resalté en el párrafo anterior la frase “interés general de la colectividad en el orden
económico”, y es que la FNE en sus actos busca garantizar que la economía nacional se
desenvuelva conforme a reglas de igualdad entre los agentes de ella. Si bien nuestra
Constitución no reconoce como derecho fundamental la libre competencia en sí, se puede
extraer de las disposiciones del art. 19 N° 3 -sobre igualdad ante la ley-, N° 21 –sobre
libertad de actividad económica-, N° 22 –no discriminación arbitraria en materias
económicas-, se puede colegir un estatuto constitucional que coloca a la libre competencia
CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado: el servicio público. Ed. Jurídica de Chile (edición 1995), p. 74-79. 16Sitio web: www.fne.cl
como una materia de interés público y como garantía para la sociedad17. En los últimos
años se han conocido varios casos en que se ha afectado la libre competencia en nuestro
país (ejemplo: colusión de las farmacias) y con ello se han visto afectados el acceso y
calidad de los productos y servicios que las personas adquieren y usan, por lo que la libre
competencia se erige como una exigencia social para una mayor “democratización” de la
economía18.
Así, la FNE se convierte, oficiosamente y sólo en un aspecto de nuestra economía, en el
ombudsman encargado de defender el interés de la sociedad por tener un sistema
económico más justo, persiguiendo a quienes no respetan ese orden y proponiendo ideas
para que el poder público resuelva los problemas que actualmente aquejan a nuestro
derecho e institucionalidad en la materia19. No obstante, a diferencia de un ombudsman
común, la FNE pone su foco más en lo que hacen los agentes privados de la economía
antes que en lo que hagan las instituciones públicas para regularlo, debido a su rol más
persecutor. Sin embargo, se puede confiar que la FNE, gracias a su labor difusora, puede
hacer más patente la problemática de la libre competencia en la ciudadanía y con ello en
los organismos públicos, lo que a la larga la acerca en parte al ideal de ombudsman.
3. Defensores Públicos
Son auxiliares de la Administración de Justicia, es decir, personas que formando o no parte
de la estructura del Poder Judicial realizan funciones de auxilio a la labor judicial, siendo
regulados en el Título X del Código Orgánico de Tribunales (COT) 20. El art. 365 COT
establece que debe haber al menos un defensor público por cada juzgado de letras, salvo
en las provincias de Santiago (exceptuando las comunas de competencia del juzgado de
San Miguel) y Chacabuco, donde habrá dos por comuna. Los defensores públicos no
reciben sueldo fiscal, salvo en Santiago y Valparaíso, y no son parte de la estructura del
Poder Judicial. Debe ser abogado y tener mismos requisitos para ser juez de letras (arts.
462 y 464 COT).
17URZÚA, Germán. Manual de Derecho Constitucional. Ed. Jurídica de Chile (1991), p. 240-241. 18Véase al respecto GARATE, Oscar. Marco Constitucional del Derecho de la Libre Competencia. Modelo Económico, Eficiencia y Garantías Constitucionales. Ponencia presentada al IV Congreso Estudiantil de Derecho y Teoría Constitucional de la Universidad de Chile (2009) http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Oscar-Garate_1252890515.pdf 19Fiscalía Nacional Económica. Sector Público y Libre Competencia. Cuaderno informativo (2012), p. 2, 10 y 11: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/06/Guia-final-sector-publico.pdf. 20MATURANA, Cristián. Los Órganos Jurisdiccionales, los Árbitros, los Administradores de la Administración de Justicia y los Abogados. Apuntes de clases, Universidad de Chile (2003), p. 150-151. Los que pertenecen a la estructura del Poder Judicial son los Fiscales de Corte, los Secretarios Judiciales, los Relatores, los Administradores de juzgados, los Consejeros Técnicos y los Bibliotecarios judiciales. No pertenecen al Poder Judicial los Notarios, los Conservadores, los Procuradores de Número, los Receptores, los Archiveros y los Defensores Públicos.
No deben ser confundidos con la Defensoría Penal Pública, órgano descentralizado de la
Administración encargado de otorgar defensa a los imputados y acusados ante los
juzgados penales.
La doctrina ha señalado que el Defensor Público es el encargado de representar ante los
tribunales los derechos de algunas personas, como los menores, incapaces, ausentes y
obras pías21. No obstante, esta función ha ido desplazándose de los defensores públicos
para pasar a los abogados o los procuradores de número. Por lo tanto, la importancia del
Defensor Público se ha visto reducida a la de un comendador en algunos juicios civiles y
de familia, como veremos a continuación.
El Art. 366 COT establece la función consultiva de los Defensores Públicos en aquellos
pleitos en que no actúe como parte, debiendo dar su dictamen, en primer lugar,en los
juicios que se susciten entre un representante legal y su representado (N° 1); en los actos
de los incapaces o de sus representantes legales, de los curadores de bienes, para los cuales
actos exija la ley autorización o aprobación judicial (N° 2); y en general, en todo proceso o
negocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o intervención
del ministerio de los defensores públicos o de los parientes de los interesados (N° 3). Por
otro lado, el art. 369 COT permite a los jueces oír el dictamen del Defensor Público en
aquellos juicios en que se vean involucrados menores, incapaces, ausentes, obras de
beneficencia o derechos de nonatos y que no sean del caso del 366 COT.
Asimismo, el art. 368 COT establece que los Defensores Públicos tienen facultades para
velar por el recto desempeño de los que ejercen guardas (tutelas y curadurías) sobre
personas o bienes.Pueden, en este sentido, recurrir a la justicia cuando crean que se ven
amenazados los derechos de las personas o bienes sometidos a estas guardas.
La función de defensa judicial a que hicimos mención se halla reglada en el art. 367 COT,
pero sólo se ejerce cuando no se ha designado abogado o procurador particular por los
afectados. Esta asunción de defensa es facultativa para los Defensores Públicos, salvo en
caso de los ausentes sin paradero conocido que, habiendo designado mandatario, éste no
tenga facultades para contestar demandas. En este caso específico laintervención es
obligatoria mientras el mandatario no obtenga personería judicial o se designe otro
mandatario con esas facultades.
Como hemos visto, el Defensor Público tiene una misión de vigilancia y consejo en sede
judicial, en una forma parecida a la de los fiscales judiciales, sólo que respecto del interés
de ciertas personas. También puede tomar la función de procurador. Es, por tanto, una
suerte de ombudsman oficioso muy limitado, pero cuya función representa un interés
social importante, ya que es llamado a cautelar la igualdad jurídica consagrada en el N° 3
del art. 19 de nuestra Carta Fundamental, entendiendo que ciertas personas como los
21MATURANA,op.cit., p. 158.
menores o los incapaces tienen algunas desventajas legales o fácticas al enfrentar a la
justicia. Sin embargo, es esta limitación en cuanto al espectro de materias, unido a que no
es claro que defienda un interés general sino más bien el particular de los auxiliados, lo
que objeta esta calificación como ombudsman. Por otro lado, la irrupción de instituciones
públicas (como los Servicios Nacionales de Menores o de la Discapacidad) y privadas
dedicadas a labores similares ha significado que esta institución sea menos conocida por la
ciudadanía.
4. Fiscalías Judiciales de las Cortes de Apelaciones y Suprema22
Los Fiscales Judiciales son funcionarios de las Cortes de Apelaciones y Suprema que, en
definición de la doctrina, tienen por misión representar el interés general de la sociedad en
relación a los juicios que ante esas cortes se tramiten23. Resaltando la frase “interés general
de la sociedad” ya se puede avizorar que estas Fiscalías cumplen, a nivel de los tribunales
superiores de justicia, una misión propia del ombudsman, que es representar a la
comunidad como representantes de ella, una suerte de “terceros coadyuvantes” en los
casos legales. Esto se confirma con las atribuciones que el COT otorga a las Fiscalías
Judiciales tanto en rol de parte como en rol de consejero de los ministros.
Los Fiscales Judiciales son auxiliares de la Administración de Justicia. El Fiscal Judicial de
la Corte Suprema es el jefe superior de las de Corte (art. 350 COT). Hay un Fiscal Judicial
por cada Corte de Apelaciones, aunque la mayor parte de ellas tiene más (art. 58 COT).En
otra época existieron fiscales judiciales en primera instancia, pero fueron eliminados y sus
funciones asumidas en parte por los Defensores Públicos. Los fiscales judiciales son
nombrados por el Presidente de la República de una terna o quina de candidatos
presentada por la Corte respectiva (art. 78 inc. 2º y 3º Constitución y 459 COT). Para ser
fiscal se requiere ser abogado y tener las cualidades para ser ministro de la Corte a la que
servirá (art. 461 COT). A veces reemplazan a los ministros de corte para completar
cuórumes de sesión, en lo que se conoce como “integración del tribunal”, para garantizar
la continuidad de funcionamiento de las cortes (art. 215 y 217 COT).
El art. 353 COT encarga al Fiscal Judicial de la Corte Suprema la vigilancia del Poder
Judicial en cuanto al comportamiento y desempeño ministerial de los jueces y demás
funcionarios. Así, debe vigilar a ministros y fiscales judiciales de las Cortes de
Apelaciones, como vigilar u ordenar a los Fiscales de Corte de Apelaciones la vigilancia de
los jueces y demás empleados del orden judicial, a fin de dar cuenta a la Corte Suprema
para efectos de que ésta decida ejercer las facultades disciplinarias que la Constitución y la
ley le otorgan (N° 1; véase art. 82 Constitución), o informar de ello al Presidente de la
Repúblicaa fin de que éste ejerza la atribución del art. 32 N° 13 de la Carta Fundamental,
es decir, poder reclamar la aplicación de medidas disciplinarias o, en caso que lo amerite,
22No confundir con los fiscales del Ministerio Público instaurados por la reforma procesal penal. 23MATURANA, op.cit., p. 152.
entablar acusación criminal (N° 2). Así las cosas, el Fiscal Judicial de la Corte Suprema, al
realizar esta labor inspectora, se convierte en un guardián del buen funcionamiento de la
justicia, garantizando un buen funcionamiento de la institucionalidad judicial, lo que es
crucial para satisfacer la garantía del debido proceso
Asimismo, los Fiscales Judiciales tienen una función comendadora para con las cortes a las
que sirven, cuando éste no actúa como parte. Existen materias en las cuales debe ser oído
el Fiscal Judicial (art. 357 COT) y otras en la que se prohíbe su intervención (art. 358
COT)24, siendo facultativo en las restantes para la respectiva corte solicitar su consejo (art.
359 COT). El trámite de requerir la opinión del fiscal judicial se traduce en un informe
escrito conocido como “vista del fiscal”, que se realiza antes de dictarse sentencia (art. 355
inc. 2° COT).
El art. 360 COT establece que las Fiscalías Judiciales son independientes funcionalmente
de las Cortes a las que sirve, respecto de la función que cumplen, por lo que pueden
defender el interés de la sociedad en la forma que sus convicciones se lo dicten y
estableciendo las conclusiones que crea acordes a la ley.
En conclusión, uno puede pensar que las Fiscalías Judiciales son el “ombudsman judicial”,
de forma similar a los Defensores Públicos de primera instancia, pero con un rango más
amplio de acción. No obstante, al pertenecer a la planta del Poder Judicial, tienen un grado
de autonomía menor. Además, algunos de los asuntos excluidos de conocimiento de estos
fiscales, como cuando el Estado es parte, le resta efectividad a la protección del interés
general. Ha habido propuestas para eliminarlos como institución25, las que, a nuestro
juicio, surgen del desconocimiento y poco aprovechamiento de su función.
V. Conclusión y propuestas
Después de analizar una serie de organismos encargados de vigilar la protección de
algunas garantías constitucionales y reflejar la opinión de la sociedad en ciertos asuntos,
podemos concluir que, a falta de un órgano que sea verdaderamente un “Defensor del
Pueblo”, existe una serie de instituciones que suplen la ausencia, aunque lo hacen de
forma dispersa y parcial. El INDH lo hace en materia de Derechos Humanos; el CT, en
materia de transparencia y acceso a la información de las instituciones públicas; la FNE, en
24De manera sucinta: a) Materias de conocimiento obligatorio: contiendas de competencia, responsabilidad civil de jueces o
empleados públicos, estado civil, bienes de instituciones públicas, exequátur, recurso de revisión, interdicción por disipación, legados para beneficencia pública.
b) Materias de conocimiento prohibido: juicios en que el Estado o sus instituciones sean partes, asuntos no contenciosos.
25Cámara de Diputados. Proyecto de ley que suprime los abogados integrantes, los Fiscales Judiciales de las Cortes de Apelaciones y, el Fiscal Judicial de la Corte Suprema. Boletín N° 7515-07. http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?7515-07. El mensaje del proyecto sólo menciona el rol auxiliar de los fiscales, mas no su función de vigilancia sobre los funcionarios judiciales.
temas de libre competencia (e indirectamente en el buen funcionamiento de la economía);
los Defensores Públicos, en la protección de ciertas personas y bienes ante la justicia; las
Fiscalías Judiciales, en asesorar a las cortes superiores de justicia; y la Comisión Defensora
Ciudadana, en la relación de las instituciones de la Administración Pública con la
ciudadanía. Este elenco de instituciones conforman, así, el “ombudsman oficioso” de
Chile.
Todas estas instituciones, empero, tienen una falencia que los aleja del ideal de
ombudsman, y es su mayor o menor relación con los poderes del Estado y su consagración
meramente legal o incluso apenas decretal, por lo que tienen menos estabilidad y
autonomía para su funcionamiento26.
Es necesario, entonces, que se haga una reforma para que sea reconocido el Ombudsman
en Chile como un órgano de rango constitucional, autónomo, que pueda defender el
interés general de la ciudadanía ante los otros poderes del Estado. La pregunta es cómo se
va a converger la actual pluralidad de órganos que ejercen de facto la función. Para esto,
proponemos dos formas:
1) La primera, más radical, es la supresión del INDH, el CT, la FNE y los otros órganos, y
refundirlos en un nuevo Defensor del Pueblo, el cual tendrá divisiones encargadas de temas
específicos. Así, tendrá una División de Derechos Humanos, en reemplazo del INDH; una
División de Transparencia, sucesora de la CT, pero ampliada a otros poderes del Estado; una
División de Control Institucional, que se inspira en la Comisión Defensora Ciudadana y en
las Fiscalías Judiciales para vigilar el desempeño de instituciones y funcionarios; una
División de Economía, que sucederá a la FNE, aunque ampliándose a los demás temas de la
economía y a otros relacionados, como el medio ambiente o la situación laboral; y una
División Comunitaria, que tomando la posta de los Defensores Públicos se preocupará de
temas como la educación, la infancia y juventud, la discapacidad, el desarrollo
comunitario, entre otros. Lo más costoso aquí sería todo el cambio constitucional y legal
que implicaría una decisión así.
2) La segunda es crear el Defensor del Pueblo como un ente superior, que actúe
directamente sólo ante el Congreso, manteniendo las instituciones mencionadas bajo la
dependencia o supervigilancia sobre ellas.Tiene el inconveniente de que podría producirse
conflictos en cuanto a la doble jerarquía que podría producirse en algunos casos, pero ello
puede resolverse estableciendo claramente los límites de acción.
Para terminar, es importante que, mientras no se haga la implementación del ombudsman
en Chile debemos apoyar la labor que hacen el INDH y el CT, y los otros órganos. Se debe
profundizar la difusión de su misión y facultades entre la ciudadanía, a fin de que ésta
pueda recurrir a ellos para que se respeten los derechos ciudadanos y el Estado de
26QUINZIO, op.cit., p. 154.
Derecho. Su labor debe ser la base del futuro ombudsman, por lo que nos queda valorar su
aporte a la defensa de los intereses generales de la población.
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