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SUB-TEMA 7: EL TESTIMONIO JUDICIAL
OBJETIVO
El objetivo del presente tema se centra en el análisis del testimonio como medio de investigación importante para alcanzar los fines del proceso penal. El debido conocimiento de su naturaleza jurídica, contenido y alcances posibilitará al participante el mejor uso en la praxis judicial.
CONTENIDO
De allí que se hayan seleccionado tres lecturas que se orientan al conocimiento del testimonio como medio de prueba, desde una perspectiva del análisis jurisprudencial, que si bien corresponde a sistema extranjeros, resulta de suma importancia pues la naturaleza de los casos y supuestos de hecho que se investigan judicialmente son iguales. Además, va a encontrar el lector criticas puntuales sobre el testimonio a la luz de las decisiones judiciales y los criterios básicos para alcanzar una línea de interpretacidn coherente y homogénea.
SUB-TEMA 7: EL TESTIMONIO JUDICIAL
Lecturas con preguntas guía:
Lecturas: De Urbano Castrillo Eduardo y Torres Morato Miguel Angel, "La Prueba Ilícita Penal (Estudio Jurisprudencial)", ~ditorial Aranzadi, Navarra, 1997, pp. 67-84.
Gorphe Francois, "La Critica del Testimonio", Instituto Editorial Reus, Madrid, pp. 346-352.
Muñoz Sabaté, "Técnica probatoria (Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso)", Editorial praxis, Barcelona, 1967, pp. 299-31 8.
l. ¿Cómo debe apreciarse a la víctima, cómo testigo del hecho punible?
2. ¿Qué caracteristicas presenta el testigo de referencia?
3. ¿Qué aspectos importantes deben tenerse en cuenta en el examen del testigo?
De Urbano Castrillo Eduardo y Torres Morato Miguel Angel, "La Prueba Ilícita Penal (Estudio Jurisprudencial) ", Editorial Aranzadi, Navarra, 7997, pp. 67-84.
TESTIFICAL
La prueba testifical o testimonio mediante el cual una persona física declara acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso por haberlos presenciado o tener noticia de ellos1 aparece regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los artículos 410 a 450, ambos inclusive.
Las especialidades penales de esta clase de prueba, la regulación de quienes están exentos de declarar o pueden hacerlo por escrito, en su domicilio o despacho oficial así como los demás requisitos son suficientemente conocidos y por ello prescindiremos de ello.
Vamos, en consecuencia, a referirnos a la doctrina jurisprudencial en los supuestos más conflictivos y, en particular, examinaremos los pronunciamientos de nulidad recaídos sobre esta modalidad probatoria.
A) COIMPUTADOS.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995, de 23 de febrero (RTC 1995, 51) indica que «la coparticipación no supone necesariamente la tacha o irrelevancia del testimonio sino que constituye simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal a la hora de ponderar su credibilidad en función de los factores particulares concurrentes en cada caso».
No obstante, y ello resulta bien conocido, el testimonio del coimputado es un medio probatorio ((evidentemente peligroso» por lo que la doctrina del Tribunal Supremo cuando ha definido su validez, lo ha hecho con extrema cautela por ser un medio ((impropio, extraño y
' RlVES SEVA, Antonio Pablo, "La prueba en el Proceso Penal. Apuntes jurisprudenciales", Actualidad Penal, núm. 3214 septiembre 1995.
DE LA OLIVA SANTOS y otros op. cit. en Nota 8
especial)) (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1990 [RJ 1990, 92071 y 12 de febrero y 25 de junio de 1991 [RJ 1991, 101 6 y 481 O]), si bien es prueba legal y racional (DE VEGA) subordinada al cumplimiento de determinados requisitos3.
Esta posición jurisprudencia1 rompe con las antiguas disposiciones legales, como recuerda VEGAS TORRES4 que ordenaban «que no se oiga a un socio contra otro)) prohibiéndose a los Jueces que premiasen estas conductas con penas reducidas o de otro modo y que hicieron que autores como VÁZQUEZ SOTELO o ASENCIO MELLADO alertaran de que se tomen «con cierto escepticismo o desconfianza».
En efecto, el Tribunal Constitucional en Sentencia 14011991, de 20 de junio (RTC 1991, 140), califica de testifical la prueba o declaración del coimputado y hace depender su eficacia probatoria "singularmente (de) la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien acusa, así como la presencia de posibles móviles de autoexculpación" Sentencia del Tribunal Constitucional 7 de julio de 1988.
Su idoneidad para destruir la presunción de inocencia con relación a otros sometidos a la misma causa penal está avalada por una profusa jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras muchas, que llegan hasta el momento actual: Sentencias de 17 de junio de 1986 [RJ 1986, 31641, 26 de enero y 5 mayo 1988 [RJ 1988, 481 y 34791,290ctubre 1990 [RJ 1990,83651 y 13 marzo 1991 [RJ 1991,2131]) y del mismo Tribunal Constitucional, así la Sentencia de 2 abril 1992.
Habiéndose señalado que en esta clase de testimonios - impropios lo denomina la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1992- los factores que pueden obstar su credibilidad son la venganza, resentimiento, el odio, soborno, obediencia a tercero, ventaja propia, trato procesal más favorable, ánimo exculpatorio u otro similar inconfesable. En definitiva, su validez para enervar la presunción de inocencia del acusado es perfectamente admisible siempre que no aparezca en ella un motivo o propósito espúrio, señaladamente el de autoexculpación. Y así se anulan sendas Sentencia de las Audiencias
DE VEGA Ruiz, op. cit., en Nota 21.
VEGAS TORRES, Op. cit., en Nota 18, aporta los testimonios citados.
Provinciales por apreciarse ánimo autoexculpatorio del testigo-correo mediante Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1990 y 21 de diciembre de 1990.
B) TESTIGO V~CTIMA.
La aptitud del testimonio de la víctima para destruir la presunción de inocencia es cuestión actualmente pacífica al fundarse en que, en caso contrario, se llegaría a la más absoluta impunidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 160/1990 [RTC 1990,1601 y 22911 991 [RTC 1991, 2291 y Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1992 [B.J 1992,85491.17 de noviembre de 1993 [RJ 1993,86311 y 5 de marzo y 25 de abril de 1994 [RJ 1994,3426]), en especial en los delitos contra la libertad sexual "que se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundsmental esta declaración" (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1987 y 13 de abril de 1992, [RJ 1992, 3039115, en las que muchas veces es la única prueba con que se cuenta. Doctrina mantenida, igualmente, por SS TS 15 de febrero y 22 de marzo y 23 de mayo de 1995 (RJ 1995, 863,3909 y 4562) y 3 de abril de 1996 (RJ 1996,2866).
La jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la víctima, que puede ser parte procesal, no puede en sentido técnico ser testigo porque éste ha de ser siempre un tercero pero ello no impide que pueda prestar declaración en los mismos términos que un testigo, con lo que, a efectos prácticos, tales términos se identifican (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1992 [RJ 1992, 2148]), por lo que debe practicarla con las mismas garantías que la prueba testifical.
Ahora bien, además de las advertencias de que se proceda en la valoración de esta prueba con toda mesura y p~dencia y como en nuestro sistema procesal ha quedado derogado el viejo apotegma testis unus, testis nullus, las declaraciones de la víctima, que tienen el valor de prueba testifical, han de revestirse del cumplimiento de las debidas garantías (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1992) por lo que cuando se producen con manifiesta lesión de los derechos fundamentales en un
RlVES SEVA, ANTONIO op. cit., En Nota 38
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proceso público con todas las garantías, no puede reputarse válida prueba de cargo (Sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 1990 y Sentencia del Tribunal Constitucional 12 de noviembre de 1990).
En concreto, las tres conocidas notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud rodeada de corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1988 [RJ 1988, 70701, 5 de abril, 26 de mayo y 5 junio 1992 [RJ 1992, 2739, 4487 y 48571) necesitan proyectarse sobre el cumplimiento de los requisitos y garantías generales. Por eso, se declara ilícita la imputación de la víctima ante la Policía sin la presencia del Letrado defensor del acusado al vulnerar el derecho de la defensa a interrogar a todo testigo que declare contra el acusado que se recoge en el artículo 6.3, d) del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 y el artículo 13.3, e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 [RJ 1990,5661I).
C) OTROS SUPUESTOS.
a) Menores de edad.
La Jurisprudencia penal ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de los menores de edad, incluso cuando tienen una edad inferior a los catorce años (art. 1246.3.O del Código Civil), fijándose en el hecho de la ((capacidad natural)) ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de catorce años y no serlo algunos mayores de esa edad.
Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio y 18 de septiembre de, 1990 [RJ 1990, 73451 en la que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de nueve años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de las menores-víctimas (SS TS 5 de abril [RJ 1994, 28781 y 27 abril 1994).
En otras sentencias se indica que los niños no dan cuenta e informan con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual, al, igual que ocurre con los deficientes mentales, ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1992 y 4 de febrero de 1993).
b) Deficientes mentales.
Ha sido aceptado su testimonio por diversas Sentencias (así del Tribunal Supremo, las de 4 de febrero de 1991, 6 de abril de 1992 [RJ 1992, 28571 y 4 de febrero de 1993 [RJ 1993, 9341) en relación a oligofrénicos o retrasados mentales ya que en el proceso penal de lo que se trata es de estimar la capacidad informativa del testigo en base a su percepción sensorial ya que capacidad de percepción y dar razón de tal percepción es lo que caracteriza la capacidad general del testigo en el Derecho Procesal (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1992 [RJ 1992,28571). La STS 4 julio 1995 (RJ 1995,5381) (Ponente Exmo. Sr. Martín Pallín) analiza el testimonio de la persona discapacitada en un caso de víctima de violación en que ésta padecía una oligofrenia en grado de debilidad mental profunda lindando con la imbecilidad y poseía un coeficiente intelectual de 52. Y tras recordar que el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y habilidad narrativa, indica que no sólo las descripciones brillantes y sin fisuras tienen posibilidades de jugar un papel probatorio pues «el deficiente mental carece de la capacidad de expresión de otras personas, pero puede transmitir vivencias y percepciones sensoriales revestidas de contenido probatorio». El Alto Tribunal confirmo la sentencia de la Audiencia dado que el dictamen pericia1 no excluyó la posibilidad de la capacidad de la afectada y la sentencia recurrida «valora de forma lógica y coherente el alcance de su testimonio», por lo que no se entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
c) Testigos no incomunicados.
La doctrina general es que cuando la previsión contenida en el
artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se enfrenta a un juicio que dura varios días, so pena de llevar a cabo una especie de retención de los testigos contraria a derecho, «es imposible evitar que los testigos que declaran después de otros sepan lo que éstos dijeron», por ello el Tribunal Constitucional estima que siendo el de publicidad, valor esencial y constitucional (art. 120.2 de la Constitución Española en relación con los arts. 14.1 del Pacto Internacional, de los Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos de Roma), en el delicado juego de equilibrio frente a valores igualmente protegibles, su inobservancia en esos casos no acarrea la nulidad de la prueba testifical que adoleciera de tal defecto (Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de junio de 1990).
El Tribunal Supremo, por su parte, afirmó en la Sentencia de 5 de abril de 1989 que el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es una «norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga o perjuicio que la eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva)).
d) Declaración de los agentes policiales.
El carácter de prueba testifical de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que declaran ante un Tribunal lo que oyeron, vieron o percibieron en el curso de una investigación policial está fuera de toda duda y el órgano judicial de instancia las valorará «según las reglas del criterio racional» (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1989 [RJ 1989,51731 y 3 de junio de 1992 [RJ 1992, 54351).
Se suele plantear el problema de las declaraciones o datos que constan en el atestado inicial, ratificado incluso de forma genérica y rutinaria en fase sumaria1 pero que no es corroborado en el plenario al no comparecer sus autores. En esos casos la abundante jurisprudencia existente reputa ineficaz para enervar la presunción de inocencia del acusado los testimonios así producidos al no garantizarse el ejercicio del derecho de defensa y, muy especialmente, la posibilidad de contradicción, contrariando lo prevenido en los artículos 6.3, 1) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y 14.3, e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de
diciembre de 1966 (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 8011986 [RTC 1986, 801, 8211988 [RTC 1988, 821, 2011 1989 [RTC 1989, 2011, 16111990 [RTC 1990, 1611 y Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1988, 7 de febrero y 21 de abril de 1989 [RJ 1989, 1495 y 34851, 3 de junio de 1992 [RJ 1992, 54351, etc.). En concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 1989, declara la nulidad del acto del juicio oral y la consiguiente sentencia, porque se infringió gravemente el principio de defensa y se produjo efectiva indefensión, ya que la prueba sobrela que el Tribunal de instancia apoya la condena (la detención inmediata del procesado y la ocupación de efectos en su poder) careció de las exigencias indispensables para que pudiera ser tenida como tal, por lo que el Alto Tribunal declara, de acuerdo con el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad de las actuaciones practicadas a partir del momento en que se celebró el juicis eral en el que deberá oirse a los testigos propuestos, prueba declarada pertinente en su momento y sobre cuya efectividad no hay ninguna constancia de que se practicara.
En el caso de que trata la referida sentencia se entiende vulnerado el artículo 24 de la Constitución Español en relación con artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos en su apartado 3, d) en cuanto no se permitió el ejercicio de la contradicción a la parte acusada ya que negando el procesado su participación en los hechos delictivos, los agentes policiales que intervinieron en su detención dan en Comisaria y en el Juzgado versiones distintas sobre la indicada detención y la consiguiente identificación del acusado y habiendo sido propuestos como testigos sin que conste impedimento alguno no comparecieron en el acto del juicio oral con lo que el Tribunal hubiera dispuesto de una actividad probatoria sobre la cual construir la sentencia cualquiera que fuera su signo.
Unlcamente se salva dicha tacha, si tales declaraciones figuran en autos vertidas como prueba preconstituida con todas las garantías por lo que su lectura en el acto de la vista, a instancia de parte o del mismo Tribunal, llenaría el requisito de su sometimiento potencial a los principios de contradicción, oralidad y publicidad, y las incorporaría como prueba documentada a los autos (Sentencias del Tribunal Constitucional
6211 985 [RTC 1985,621,2511 988 [RTC 1988,25],201/1989 [RTC 1989, 2011, 5111 990 [RTC 1990, 511 y 15411 990 [RTC 1990, 1541).
Desde luego, lo que se rechaza, como constitutivo de un ((verdadero fraude de ley» es que la testifical de los agentes policiales que intervinieron en una prueba viciada sirva para su subsanación. Piénsese en la declaración como testigos de los policías intervinientes en un previo registro domiciliario ilegal. Así lo declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio y 3 de diciembre de 1991 (RTC 1991,5937 y 8957) y 30 de marzo de 1992 (RJ 1992,2507) que compara a tales funcionarios con la parcialidad objetiva de los Jueces contaminados procesalmente6.
e) Testigos incomparecidos
Los diversos supuestos de incomparecencia de testigos, además de la problemática referente a la suspensión del juicio contemplada en el caso 3O del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han originado una interesante jurisprudencia cuyos puntos principales son los siguientes:
1) Con carácter general, las declaraciones de los testigos no comparecientes al acto del juicio oral no tienen carácter de prueba propiamente dicha y no pueden sertenidas en cuenta para fundamentar una sentencia condenatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1990 [RJ 1990, 72511) al impedir al Tribunal escuchar y ver, conforme al principio de inmediación y a las partes someterlas a la pertinente contradicción (Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1991).
2) La subsanación de tal deficiencia puede lograrse o mediante la prueba preconstituida practicada con todas las garantías o procediendo a la lectura de las declaraciones de los testigos incomparecidos en casos de imposibilidad (fallecimiento) o de muy grave dificultad (paradero desconocido) (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1988 [RJ 1988,45621 y 15 de abril y 20 de mayo de 1991 [RJ 1991, 2788 y 37281).
RlVES SEVA, ANTONIO op. cit., En Nota 38
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3) Si no se produce tal subsanación procede la declaración de nulidad del trámite en que se consumó la infracción procesal a fin de que se cite nuevamente a los testigos y así propiciar el debate y, en su caso, la contradicción real o potencial impedida (Sentencia del Tribunal Supremo 29 de enero de 1992).
4) Se reputan validas las declaraciones sumariales practicadas con las debidas garantías cuando la incomparecencia del testigo a la vista se debe a encontrarse en ignorado paradero y haber realizado el Tribunal diversas y razonables gestiones para su localización, sin que sea exigible la citación edictal en todo caso siendo lo decisivo, por contra, que el Tribunal haya agotado todas las posibilidades razonables para que el testigo comparezca (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1990 [RJ 1990,8367],6 de noviembre de 1992 [RJ 1992,9014],1 de abril de 1993 [RJ 1993,30631 y 28 de febrero de 1995 [RJ 1995,14311).
5) Los testigos en el extranjero sólo tendrán la consideración de testigos válidos para el proceso si su declaración se preconstituyó o comparecen mediante el Convenio de Asistencia Judicial sí ello fuera posible.
Por eso, la Sentencia de 29 de noviembre de 1983 consideró que no se ajustaban a los artículos 24.2 de la Constitución Española y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las declaraciones prestadas ante el juez de Instrucción del Tribunal de Gran Instancia de Lyón al no estar presentes en las mismas ni los procesados ni sus abogados defensores que no pudieron ni en ese acto ni posteriormente efectuar las repreguntas que tuviesen por conveniente7.
f) Testigos de referencia.
La prueba testifical de quien personalmente escuchó o percibió audito propio u otra persona le comunicó audito alieno hechos objeto del proceso ha sido reconocida por la jurisprudencia si bien mirada con cierto recelo.
La doctrina general, como es sabido, es su toma en consideración cuando no sea posible obtener y practicar la prueba directa. Y ello con las excepciones legales, así el artículo 813 de la
RlVES SEVA, Antonio, op. cit., en Nota 38.
Ley de Enjuiciamiento Criminal la excluye en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra.
Pues bien8, aun con el carácter de medio de prueba subsidiaria, el Tribunal Constitucional la admite cuando quienes presenciaron lo ocurrido no pueden acudir al juicio, incluso cuando tal omisión probatoria fuera motivada por deficiencias en la instrucción del sumario como ocurrió en un caso que debió obtenerse, antes de la marcha del perjudicado al extranjero, su declaración en el Juzgado como prueba preconstituida con las formalidades exigidas en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia del Tribunal Constitucional 21711 989, de 21 de diciembre [RTC 1989, 2171).
La jurisprudencia no obstante, es exigente con esta prueba requiriendo se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso, SS TS 8 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8370) y 12 de julio de 1996, y desde luego cuando es la única prueba y «los magros dichos)) del compareciente no resultan corroborados por ningún otro medio de prueba no basta para fundamentar una decisión condenatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993 [RJ 1993, 18401).
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1393) no tacha de ilegal la prueba de referencia aportada por los policías que intervinieron en la investigación cuando tales agentes no pudieron reflejar en el atestado las declaraciones de los inculpados al negarse éstos a deponer ante la policía.
En similar sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1994 (RJ 1994,2132) precisa que las declaraciones de los testigos de referencia no pueden por sí solas fundamentar la condena del acusado cuando la acusación ha podido (y no lo ha hecho) sin dificultad alguna presentar ante el Tribunal al testigo para ser interrogado. De lo contrario, añade el Supremo, se tendrían por válidas las declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los términos del artículo 6.3, d) del Convenio
Asílo expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 27enero 1990 (RJ 1990,517) 12 diciembre 1991 (RJ 1991, 9298) y 19 junio 1999.
Europeo de Derechos Humanos, que no prestó juramento y no declaró ante el Tribunal.
Por eso, y para concluir, conviene dejar claro que el Tribunal Constitucional limita el testimonio referencia1 a los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, por ejemplo en los casos de fallecimiento, residencia en el extranjero o ignorado paradero (Sentencias del Tribunal Constitucional 21711989 [RTC 1989,217],30311993 [RTC 1993,303],79/1 994 y 26111 994 [RTC 1994,79 y 2611 y SS TS 13 de mayo y 20 de septiembre de 1996).
g) Testigos anónimos y ocultos.
El Tribunal Constitucional en la importante Sentencia 641 1994, de 28 de febrero abordó con cierto detenimiento estas dos modalidades de prueba testifical, rechazando la primera y admitiendo la segunda.
En cuanto al testimonio anónimo, es decir el proveniente de persona que no se identifica, su rechazo deriva de imposibilitar una efectiva contradicción, citando al respecto las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 1989 (caso Kostowski), 27 de septiembre de 1990 (caso Windisch) y 15 de junio de 1992 (caso Ludi). La STS 15 de julio de 1996 (Ponente Exmo Sr. Bacigalupo Zapater) aborda el caso de una llamada telefónica anónima recibida por la policía y que no pudo ser totalmente comprobada, afirmando que «un testigo anónimo y desconocido por todas las autoridades actuantes en la causa no es equiparable a un testigo de referencia)) por lo que no la reputa prueba suficiente para atribuir al acusado la participación en los hechos que se le imputan por lo que se decide la absolución de la persona condenada por la Audiencia Nacional.
Por el contrario, admite el testimonio oculto, aquel que se presta sin ser visto por el acusado -por ejemplo en el despacho del juez contiguo a la Sala de vistas- ya que en él se posibilita la efectiva contradicción y conocimiento de la identidad de los testigos por lo que quedan a salvo los principios de publicidad, contradicción e igualdad de armas, al permitirse a la defensa del acusado interrogar al testigo, con Idénticas posibilidades que el Ministerio Fiscal y documentarse su testimonio en la correspondiente Acta levantada por el Secretario Judicial. La Sentencia
del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990 (RJ 1990, 7167), recuerda que deben existir graves razones para esta decisión las cuales se expondrán debidamente explicitadas en un Auto.
La interesante STS 8 de julio de 1994 (RJ 1994,6283) examina el caso de un testigo que declaró en e l juicio desde el umbral de la puerta de acceso a los estrados de la Sala de vistas, lugar donde podía ser visto por el Tribunal, por el representante del Ministerio Fiscal y por los Letrados defensores de los acusados, así como ser oído por todos los presentes en la Sala. La prueba se practicó de este modo, con la protesta de los Letrados defensores, y el Tribunal Supremo aunque afirma que es claro que hubo una restricción del principio de publicidad, se estima correcta procesalmente la decisión del Tribunal ya que quedaron debidamente respetados los principios de oralidad, contradicción, defensa e inmediación al haberse permitido a todas las partes su interrogatorio por lo que, no hubo indefensión, ni desigualdad en el trato procesal de las partes, ni lesión del derecho a la prueba ni tampoco del relativo a un proceso con todas las garantías (arts. 14 y 24 CE).
h) Testigos amenazados o con temor, incomparecidos.
Esta modalidad de testifical es reconducible a la prueba preconstituida practicada con todas las garantías, entendiéndose razonable la incomparecencia de quien ha sufrido un atentado por ejemplo, y no comparece al juicio pero declaró en la fase sumarial, a presencia de los letrados de los acusados y su testimonio no fue objeto de discusión (así Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1988 [RJ 1988,93651).
Otra Sentencia, ésta de 17 junio 1988 (RJ 1988, 5035), acepta esta incomparecencia y la no suspensión del juicio sobre la base del derecho a la tutela efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas de las víctimas que son además, acreedoras a que el Estado garantice su seguridad y dé solución a sus denuncias en un razonable plazo de tiempo. Sin embargo, la STS 3 mayo 1994 (RJ 1994, 3638) considera que se infringió el principio de contradicción que consagra el artículo 24.2 CE cuando se impide al acusado y a su defensor ejercer el derecho a interrogar y repreguntar a los testigos que declaran en su contra, en un caso en que no se demostró que un testigo incomparecido lo hiciera
por haber sido amenazado ya que toda la razón que se dio de su no presencia en el juicio oral fue que su madre refirió que tres desconocidos le dijeron a la madre del incomparecido que no dijera quién le había vendido la droga.
D) ALGUNOS CASOS RECIENTES DE NULIDAD EN LA PRUEBA TESTIFICAL
Entre la jurisprudencia más reciente sobre la prueba testifical en la que se han examinado vulneraciones procesales, exponemos algunos casos en los que el Tribunal Supremo ha determinado la nulidad de la misma.
Así, en la Sentencia de 17 de junio de 1995 (RJ 1995, 4579) se analiza el caso de una denunciante que no acudió al juicio - por residir en el extranjero- y que no fue interrogada en ningún momento por el letrado defensor del acusado, con lo que se contravinieron los principios de contradicción y defensa, lo que conduce al Alto Tribunal «según lo prevenido en el artículo 11. 1 de la Ley Orgánica 611985, de 1 de julio, del Poder judicial, a no tener por válida la declaración sumarial de la presunta perjudicada a efectos desvirtuadores de la "verdad interina de la inculpabilidad" que ampara al recurrente)).
El Tribunal Supremo reprocha al juzgado instructor no haber practicado una prueba preconstituida «con intervención de las partes asistidas, las que lo necesitan, de su defensa» al resultar previsible, como así ocunió, la incomparecencia posterior al acto del juicio oral de la denunciante - víctima.
En la sentencia se recuerda profusamente la jurisprudencia existente sobre el modo en que pueden acceder al plenario las diligencias practicadas en la fase sumarial a fin de poder someterlas la defensa del acusado a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional 3011 986 [RTC 1986, 301, 8211 988 [RTC 1988, 821, 161 11 990 [RTC 1990, 1611 y 8011 991 [RTC 1991, 801).
Antes, la Sentencia de 7 de junio de 1995 (RJ 1995,4543) había abordado un caso similar en el que las declaraciones de los testigos obtenidas en el trámite sumarial se realizaron sin la presencia del letrado
de los acusados que habían elegido libremente en el momento en que se les leyeron sus derechos.
El Tribunal Supremo dice que no existe ningún imperativo legal que obligue, bajo pena de nulidad, a que el Letrado de los imputados esté presente en las manifestaciones que hagan los denunciantes y testigos. Por tanto, será necesario que la parte afectada solicite estar presente, para que el Juez Instructor acuerde su citación y le permita formular preguntas, pues, en caso contrario, y de conformidad con lo previsto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los testigos declararán separada y secretamente a presencia del Juez lnstructor y del Secretario.
Por ello, solamente en los casos en que el testigo manifiesta la imposibilidad de concurrir al juicio por tener que ausentarse del territorio nacional y también en el caso de que hubiese motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez Instructor hará saber al imputado que nombre abogado, o se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo.
Pero en todo caso lo que no es posible es condenar sin haber permitido al acusado interrogar y hacer interrogar a los testigos que declararon contra él así como impedirle obtener la comparecencia de los testigos de descargo conforme establece el artículo 14.3, c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966.
Por eso, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1995 (RJ 1995, 5781), en aplicación de la jurisprudencia acabada de exponer estima perfectamente válida la prueba testifical practicada en fase sumaria1 «en presencia del Juez y con asistencia de los letrados defensores de los acusados)) incorporada al plenario mediante su lectura al no comparecer los testigos por encontrarse en paradero desconocido.
Tampoco se declara nula, en Sentencia de fecha 29 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7986) la declaración de un testigo que ni en Comisaría ni en el juzgado firmó y ello porque en sendas diligencias se expresa la razón de tal omisión. ((Entiende la Sala que si un testigo se niega a firmar, circunstancia prevista en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal
(art. 444), simplemente debe hacerse constar así bajo la fe del Secretario que asiste a la diligencia, y en tal caso, pese a tal omisión, la declaración es válida, pues aparece cubierta con la presencia del Juez y la dación de fe de aquel funcionario que la Ley tiene destinado a tal fin (art. 281.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) ... pues es claro, que a nadie se le puede coaccionar para la realización de una conducta tan personal como lo es la materialidad de poner una firma ... No estamos, pues, ante un defecto procesal u omisión involuntaria, sino ante una diligencia correctamente practicada)).
En la Sentencia de 31 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8627) el Tribunal Supremo no declaró nula la declaración de una niña en Comisaría practicada sin las garantías procesales mínimas de posibilitar a la defensa del acusado hacerle preguntas pues la prueba del caso se sustentó en otros elementos probatorios distintos ya que e:: e! mismo acto del juicio, celebrado a puerta cerrada, la menor no dice absolutamente nada y no contesta a ninguna de las preguntas que se le dirigen.
Y el Tribunal razona que el artículo 6.3 del Convenio Europeo no obliga a los testigos a responder las preguntas que se le formulen debiendo deducir los Tribunales de dicho silencio las consecuencias probatorias que se deduzcan racionalmente de todo lo actuado con anterioridad. Por ello las declaraciones de la menor no necesitan anularse al resultar inoperantes en el caso.
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11. ¿Cuál es la propiedad de l ob je to para facilitar un buen tes- timonio?.
1) Objeto percibido po r los sent idos inferiores.
2) Objeto auditivo:
necesitando más o menos interpretación (sonidos o palabras).
3) Objeto visual:
según su categoría. Particularidades para el señalamiento y sus diversos elementos.
4) Reconocimiento:
¿En qué condiciones ha tenido lugar?, Dificultades para los cadáveres y para las fotografías.
5) Evaluaciones:
su subjetividad. Pruebas de capacidades.
l
111. ¿En qué condiciones se ha formado el tes- timonio?.
1) Momento de la percepción: a. Punfo de visfa objetivo:
1. ¿Tiempo de observación? 2. ¿Perspectiva? 3. ¿Iluminación?
b. Subjetivo (fijación de los recuerdos): 1. ¿Atención? 2. ¿Emoción? y 3. 'Integridad cerebral (heridas, embriaguez, etc.)?.
2) En la memoria (conservación de los recuerdos).
a) ¿Tiempo o antigüedad de los recuerdos?
b) ¿Sugestiones recibidas?: ¿de otros testigos recibidas? ¿del medio o de la Prensa?
c) ¿Deposiciones anteriores?
3) Durante la deposición: a) ¿Estado de espíritu del testigo
(embriaguez, proximidad a la muerte,
etc.) y su libertad de hablar? b) 'Carácter más o menos serio del
juramento? c) ¿Seguridad en las declaraciones? d) 'Han sido hechas espontáneamente,
o a preguntas y qué clase de preguntas?
e) ¿En dónde han sido hechas (sobre el lugar de autos o en otra parte)?
Es evidente que todas estas cuestiones no han sido resultas en cada caso; cada especie tiene sus particularidades. Pero hay un orden lógico a seguir para intentar no omitir ninguna.
Al término de este largo trabajo, basado todo lo posible sobre hechos y sobre experiencias de todas clases, tenemos que mirar el camino recorrido. La necesidad de la crítica del testimonio, creemos, se destaca suficientemente, sin necesidad de más demostraciones. Los errores judiciales cometidos por defecto de esta crítica son por sí solos bastante elocuentes. La práctica judicial deberá en lo sucesivo escoger entre las dos actitudes posibles frente a los testimonios: o continuar apreciándolos rutinariamente, intuitupersonnae, sin método, a riesgo de graves errores; o utilizar los nuevos datos de la ciencia del testimonio, que se va edificando con la labor acumulada por tantos sabios (Psicólogos, Médicos, Psiquiatras, Juristas, etc.), para intentar someter los testimonios a una crítica psicojudicial metódica y sacar de ello el máximo de verdad con el mínimo de error. La ciencia ha condenado irremediablemente el testimonio tosco, como medio de prueba cierta: no tiene valor por sí mismo, ya que puede contener el error tan bien como la verdad. Sólo una buena crítica puede, depurándolo de sus malos elementos, darle un valor probatorio. Hemos intentado, a pesar de las dificultades, sentar las bases de esta obra compleja, utilizando los diversos materiales esparcidos que hemos podido encontrar en uno y otro lado. Hemos resuelto menos preguntas de las que hemos propuesto. Pero nos consideramos satisfechos si logramos, con nuestra contribución, abrir nuevas vías que nos den sus frutos.
Ciertamente es un problema angustioso extraer la verdad de un testimonio para pronunciarse sobre la culpabilidad de un acusado. Nunca habrá demasiada luz para resolverlo. El Médico que examina a un enfermo tiene toda clase de aparatos a su disposición, y utiliza los nuevos procedimientos que la ciencia descubre. El juez no podría pasar más tiempo sin conocimiento de causa para examinar a un testigo y apreciar su testimonio. Su situación es mucho más desventajosa que la del Médico, porque no sabe si puede basarse en las explicaciones de su sujeto: el objeto del problema es precisamente la palabra del testigo; toda ella está provisionalmente en duda, hasta que su valor pueda ser determinado.
Hemos visto que la determinación de este valor podía ser una operación compleja en razón de sus múltiples elementos. Y es sin embargo la primera cuestión esencial a resolver: importa ante todo, saber qué partido se puede sacar del testigo en la crítica de su testimonio. Hay que reconocer que, en el estado actual, si el caso es difícil, resiste a un examen superficial, el Juez es absolutamente incapazde resolverla; ni siquiera tiene el medio de observar las principales reacciones psíquicas del testigo, ni de probar sus capacidades elementales. ¡Para el mal testigo es un juego equivocar o desviar a la justicia! Los psicólogos especialmente no dejan de comprobar con extrañeza esta carencia lamentable. "Los Tribunales, dice por ejemplo MUNSTERBERG (399, página 63), tendrán que aprender, tarde o temprano, que las diferencias de los hombres pueden hoy ser probadas (tested) por los métodos de la psicología experimental, aún más allá de lo que sugieren el sentido común y la experiencia social".
El valor del testigo comprende dos cualidades principales de orden racional, que, como ha podido comprobarse, dominan a todas las demás: son la conciencia y la autocrítica. La primera casi es la única que, hasta nuestra época, ha sido conocida y buscada en la práctica judicial, preocupada casi exclusivamente del aspecto moral de la crítica del testimonio. Hoy se la reconoce completamente insuficiente: las mejores y las más escrupulosas intenciones pueden esconder los peores errores.
El buen testigo no es solamente concienzudo, está además dotado de sentido critico y sabe aplicar este sentido crítico a su propio testimonio. Entonces es el mejor auxiliar del Juez, si éste sabe servirse de él. La
autocrítica es una cualidad que se relaciona estrechamente con el buen sentido, sin ser "la cosa mejor repartida del mundo". "Un hombre de buen sentido, decía Santo Tomás, es aquel cuyo espíritu está dispuesto como una luna clara y muy unida, en que las cosas se imprimen tal como son, sin que los colores se alteren o los rasgos se quiebren y se desfiguren: simpiici intuitu recta videntur" (11, 2, Quaest. II, art. 3). Pero el espejo del espíritu más justo no puede dejar de doblar y de transformar, como no fuera asimilándoselos, los rayos naturales de las cosas: "Tenemos en cada uno de nosotros, dice BACON, una especie de caverna que rompe y corrompe la luz natural". El espíritu del testigo, como el de todo humano, es una síntesis viva y profunda que absorbe la individualidad de las imágenes que se proyectan sobre ella, las refracta y a menudo las desnaturaliza. Los datos proporcionados por el testimonio constituyen un producto que ha sido en parte recreado por el testigo. El simple buen sentido no podría, pues, bastar: tiene necesir'd de ser doblado de reflexión crítica, a fin de reconocer y, si es posible, corregir los pequeños errores inevitables, y aún mejor, detenerlos en su nacimiento.
Hemos comprobado con frecuencia, en el curso de nuestro trabajo, la importancia de la autocrítica. Falta a los locos, a los niños, a algunos ancianos, a los retrasados, a los degenerados y a los desequilibrados. Es casi la única inferioridad testimonial de las mujeres. La autocrítica evita los errores más importantes: invenciones, alucinaciones, incluso confabulaciones. Permite rectificar, con la necesaria ayuda del Juez, los errores más graves de interpretación o ilusiones. Opera una contrainterpretación que disipa o reduce a la otra. En un pequeño trabajo de conjunto muy interesante sobre el testimonio, el Dr. DROMARD (121, página 682) explica muy bien: "La observación se acompaña de interpretación, y si la interpretación es esencialmente peligrosa siempre que pretende conducir a la observación misma, llega a ser útil en la medida en que viene a impedir a esta observación perderse locamente. Si en un árbol el miedo me hace ver un espectro, mi puro buen sentido puede venir en mi ayuda para disipar el error: mis ojos me confunden, pero mi razón me desengaña; rectifico y tengo a mi sensación por lo que es: una simple ilusión". Poco importa que un testigo está mediocremente dotado con sus facultades de observación y de memoria,
si posee una buena autocrítica: dará relaciones incompletas, pero seguras; mientras que otro, de una inteligencia brillante, pero privada de control, facilitará un relato frondoso, lleno de inexactitudes y de fantasías.
En lo que concierne a las alucinaciones comunes que hayan escapado a su perspicacia, el testigo concienzudo y dotado de autocrítica podrá facilitar al Juez que sepa preguntárselas la mayor parte de las indicaciones que necesita para establecer su diagnóstico. Explicará si las cosas, las personas o los hechos eran fáciles de observar, y en qué condiciones los ha percibido; dirá si había bastante claridad, si no estaba distraído, si no ha sido turbado, si su relato es espontáneo o está mezclado de influencias extrañas, etc.
Pero la tarea no es siempre tan fácil: el concurso del testigo puede ser insuficiente o dudoso; tiene que ser completado o controlado. Hay que recurrir entonces a medios más objetivos, a la busca de las condiciones genéticas del testimonio al examen psicológico experimental del testigo con relación al objeto de su testimonio, en fin a todos los nuevos resortes y procedimientos prácticos de diagnóstico proporcionados por la ciencia del testimonio. Importaría poner estos medios a punto y tenerlos a disposición de peritos y jueces. Porque la justicia no debe ser ciega ni coja.
Terminaremos enumerando las principales exigencias de la crítica testimonial para la realización de las reformas que han de permitir o facilitar su aplicación en la justicia. Tienden a:
lo Abatir, como en Alemania, los departamentos estancos entre el derecho, la psicología y la psiquiatría, a fin de que puedan desarrollarse la psicología y la psicopatología judiciales, sin las cuales no pueden pasar los Juristas u especialmente los Magistrados, en presencia del desarrollo creciente de la psicología experimental y de la psiquiatría. Se impone una formación de los Magistrados en este sentido; es reclamada por todos los autores.
2 O Dar a los Jueces los medios de aplicar los procedimientos científicos. A fin de no abusar de los peritos (Médicos, Psicólogos u otros), sería indispensable crear, por lo menos en los grandes centros, laboratorios judiciales, del género de los que existen en Alemania o en
seu A ep !de~ s y u solunse ap asep elsa JahlosaJ ap e!e$uah el aua!) ' ( s a 3 u e ~ ~ leuad o6!po3 lap uo!33npo~lu! el ap salue ' e u a ~ o i - epeslv ua A) e!ueualvua sopellnsad souanq opep eq eA anb '~apa3o~d ap e.iaueu e ~ s 3 'sahe~6 souau J0pnd le sopeluale sol ~ez ! l euo !3a~~o3 .a
~ ~ o p e ! d o ~ d x a ap e!Jaleu ua a3eq as ouio3 ' o p e ~ l s ! 6 e ~ un e ope~nl la ~ ! p ! s a ~ d ~a3eq o!Jesa3au eyas 'els!h ap olund alsa apsaa .so!uou!lsal sol esne3 ap olua!upouo3 u03 ~ e p a j d e ope~nj le ~ ! l ! u i ~ a d ap A so6!lsal sol aJqos eh~sa6ns e!3uanlju! elJel!ha ap u$ e 'uopelade ap saleunq!Jl sol ap 0lua!ui!pa30Jd la JeuJojaJ A ~e3! j ! ldui !s ,L
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.sayed se1 ~ o d so6!lsal sol ap uopelad~alu! ua A soqsaq sol ap uopeln3!pe el ua seh!lsa6ns seiun6aJd Jel!ha ap A 'e3!$!~3 ap so!pau e so6!lsal sol e Jalawos ap pewaqil el Jopnqsu! zanr le ~ e p p ap uy e sal!^!:, solunse sol ap o ~ u a ! u i ! p a ~ o ~ d la JewJojaB ,p
'eso~6!lad aluauia$uau!uia B !A elsa ua J!$s!s~ad ue~a!s !nb saleunq!Jl soun6le !S (soye a3a4 sol epey) pepa eyap elseq 'SOQ!U ap o!uow!$sa$ aJqos a$uaue3!un epeseq euapuo3 epo$~!q!qo~d eyas 'sepep!p Jas uej~pod anb se~~e ls !6a l sauope$!w!l seJeJ se1 ap eun .uopew~oju! ap olnljj e eas anbune )!o ay! l !ui~ad 'seh!saJdaJ sauo!33!pc!Jn! se1 sepol e aluap!saJd lap leuo!3a~3s!p ~apod (a Japualxa : a s ~ e p ~ a . e ~ e d pep!sa3au auag anb ap peyaq
discretamente, de no excitar la vanidad de las pequeñas denunciantes y de facilitar la crítica de los testimonios.
9' Prohibir a los agentes oficiosos (representantes de prensa, agentes de seguridad, etc.) escuchar y preguntar a los testigos antes de la audiencia.
l o 0 No admitir el testimonio bajo juramento a la futura parte civil, y todavía mejor, suprimir para todos la obligación del juramento.
Esto no es más que un mínimo a realizar en el sentido exigido por la ciencia crítica del testimonio para permitirle una feliz aplicación práctica a la justicia. Esperamos que se llegará a comprender su utilidad y que se nos ayudará a trabajar en este sentido, en interés de la justicia y del bien público.
Muñoz Sabaté, "Técnica probatoria (Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso) ", Editorial praxis, Barcelona, 1967,299- 322'.
42. VALORACIÓN DEL TESTIMONIO
Si la diagnosis testifical atiende únicamente a la estimación de los datos psicosomáticos que se revelan con la acción de deponer y se registran preferentemente'a través de métodos clínicos de exploración, la valoración del testimonio es en cambio una técnica mayormente jurídica, de base inferencia! (presunciones de medio) y que puede realizarse sin demasiadas exigencias de inmediación; merced a la simple lectura del acta debidamente protocolizada; es algo así como una diagnosis de laboratorio.
La valoración se hace sobre el testigo o sobre la deposición, es decir, estimando las cualidades del declarante que puedan ser indicativas de ciertas condiciones o predisposiciones, o bien valorando la forma y contenido de la deposición rendida por aquél. De unos y otros tipos de valoración vamos a tratar seguidamente, aunque reduciendo nuestro estudio simplemente a aquellos supuestos que mayor interés puedan presentar en la práctica.
A) ELEMENTOS PERSONALES DE VALORACIÓN.
Correctamente se trata de la valoración del testimonio atendiendo a la persona de su autor. Y esta cualidad lo mismo puede hacer referencia a circunstancias psicofísicas, morales o sociales. Tradicionalmente la valoración del testigo ha venido integrando en el derecho positivo el capítulo de la profilaxis testifical, ya que son los propios ordenamientos los que cuidan de tasar ciertos testimonios en atención a la cualidad o situación del declarante; ello no obstante, el moderno derecho probatorio debe propugnar por la supresión de tales medidas eugenésicas, aunque sin renunciar por ello a tomarlas en cuenta como un factor critológico
Por razones didácticas, al presente texto, le hemos suprimido sus notas al pie.
270
libremente estimado por el juez en el momento de la valoración.
He aquí los datos más importantes:
a) Edad. Como vimos en páginas anteriores, hoy por hoy la edad constituye una medida profiláctica: nuestro Código civil declara inhábiles par declarar a los menores de 14 años. Es indudable que someter a un niño un interrogatorio o pliego de posiciones con el consabido "diga si es cierto ... " constituye una monstruosidad psicológica, pero en cambio, si existiera un interrogatorio libre, no vemos porque de cerrarse a priori esta posibilidad heurística, siendo así que en la esfera penal se acepta la prueba sin limitación alguna. A fin de cuentas los niños, por su mayor mimetización e innata curiosidad, pueden ser testigos de hechos DP que a los mayores tal vez estuvieran vedados o pasaran desapercibidos. Por otra parte, como escribe GORPHE, su espíritu todavia no está desviado por los intereses de la vida y por los sentimientos sociales del pudor, falsa vergüenza, cortesía, etc. Quedan indudablemente los obstáculos referentes a la imaginación, discernimiento, memoria y sugestibilidad que habrían de superarse con una buena valoración de conjunto. Pero en definitiva juzgamos más prudente la actitud adoptada por el legislador italiano al dejar a la discreción del juez la posibilidad de que declaren o no los menores.
Por lo que atañe al lado opuesto, o sea, a los ancianos, no se registran teóricamente medidas profiládicas, a no ser que ocurra un estado psicopatológico inherente (ej.: demencia senil). No debemos olvidar, sin embargo, que hay casos en los que el testimonio de los ancianos resulta lógicamente imprescindible; tal es el supuesto de los hechos antiguos; ello no obstante. conviene siempre evaluarlo con suma prudencia.
b) Elsexo. Tiene una relativa importancia, si bien existe una opinión bastante autorizada que atribuye a la mujer peores cualidades como testigo; su deposición es más extensa, pero menos fiel que la el hombre. Por razón de su innata curiosidad, parecida a la del niño, puede haber observado detalles muy interesantes para la prueba, particularmente en los hechos íntimos. Lo que sí parece indudable es que resulta más emotiva que el hombre y menos influida por deberes de tipo abstracto (justicia, patriotismo, religión, etc.).
c) La profesión y cultura. Tal vez sean estas circunstancias las que más se tienen en cuentan en la práctica judicial. Hay en ello, ciertamente, un resabio medievalista, que ligaba la veracidad al rango o fama del oponente. Hoy día, como es natural, estas cualidades han dejado construir prueba tasada, pero se siguen estimando de gran importancia. Nosotros las consideramos medianamente aceptables siempre y cuando su estimación vaya ligada a una información lo más minuciosa posible. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha dicho que "frente a la presunción o crédito de integridad y moralidad de cualquier persona, y más s i esta ejerce una función pública, no es suficiente a destruirlo unas imputaciones más o menos vagas carentes de prueba concretan(T.S., 24 enero 1964, Aranz. 243).
De todos modos conviene separar la cultura de la profesión. Existirá tal vez un menor porcentaje de falsedad intencional en la gente culta que en la inculta (y ello no por razones de moralidad intrínseca sino por una mayor agudización del sentido de la responsabilidad y del instinto de conservación), pero en cambio, el error en el testimonio depende mucho más de la naturaleza específica de los hechos objeto del mismo en su correlación con el oficio o profesión del declarante. Así, por ejemplo, un limpiabotas podrá recordar mejor que un médico la clase de zapatos que llevaba el supuesto asesino.
d) Las denuncias del agente de la autoridad. Claro está que la influencia de la categoría social se halla a su vez condicionada a otras circunstancias, como por ejemplo, el interés. Conviene que el juzgador no se deje deslumbrar por el brillo de un título académico o de un uniforme cuando los presupuestos de objetividad de dicho testimonio pueden ser puestos en duda por las disposiciones afectivas del mismo. Esto reviste un particular interés en los supuestos de denuncias formuladas por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Si bien el Tribunal Supremo declaró que tales denuncias merecen en principio una presunción de veracidad (T.S., 21 de noviembre 1961, Sala 4.", Aranz. 39954, no se olvide que a veces los hechos denunciados - particularmente criminosos - se circunstancian en un clima de atentado y desacato, totalmente accidentales pero que convierten al agente de la autoridad en víctima personal, física o moral del denunciado. En estos supuestos en que se enjuicia a la vez el hecho delictivo base de la
denuncia y los hechos de desobediencia, insultos o agresiones marginales, un buen juzgador no deberá nunca contentarse con esa llamada presunción de veracidad.
Por ejemplo: un policía de tráfico declara que el denunciado no atendió a la luz roja del semáforo y que al imponerle la multa éste le insultó con palabras graves. La presunción de veracidad (en realidad, carga de la prueba) favorecerá indudablemente al policía en eso que atañe puramente al tráfico, pero no a los insultos.
Es ésta una cuestión que ha preocupado siempre a muchos probatoristas y que no puede marginarse en un Estado de Derecho. Dice MITTERMAIER: el funcionario o empleado de la Administración o el oficial de justicia son ante todo hombres, y como tales no pueden menos de participar de la debilidad de la humana naturaleza; la imaginación puede también trastornar su memoria y la pasión influir involuntariamente en su declaración. Para MANZlNl las deposiciones testificales de los oficiales públicos tienen siempre y sólo la misma fuerza probatoria que cualquier otra deposición. GORPHE considera que aquellos hechos cuya comprobación no entra en el ejercicio de sus funciones no merecen una fe superior a la de cualquiera otra persona. Para ALTAVILLA si bien la denuncia del oficial público merece mucha atendibilidad, advierte que ésta no debe ser axiomática ni dispensar al juez de todo control y toda crítica. En definitiva coinciden todos estos autores en la necesidad de valorar con extrema circunspección todas aquellas declaraciones que se refieran a actos de rebelión o violencias.
e) Disposiciones afectivas. Lazos de familia, vecindad o dependencia. El interés, el temor, el amor, el odio, la venganza, la vanidad, el amor propio, la simpatía o antipatía, los lazos de familia o convivencia, el patriotismo, el espíritu de secta, de partido o de grupo, todo ello afecta profundamente a la objetividad del testimonio. De ahí también que el juzgador tienda a inferir de tales circunstancias el grado de parcialidad necesario para hacerle sospechar de la veracidad del testimonio. Pero por otro lado no puede tampoco olvidarse de la multiplicidad de tendencias, afectos e intereses que se entrecruzan en las relaciones humanas, hasta tal punto que casi resulta una imposibilidad conseguir un estado de neutralidad químicamente puro. La imparcialidad absoluta no existe, decia GROSS. Además, lo que el juez debe buscar
propiamente en el testigo no es la imparcialidad sino la objetividad, que son dos términos aparentemente iguales pero en el fondo distintos.
Téngase en cuenta, por otro lado la gran penuria de estampaciones, circunstancia característica de todas las pruebas y en particular las pruebas difíciles, de modo que si excluimos de la testificación a ciertas personas, que no son generalmente las que por razón de proximidad han podido llegar a la plena percepción de los hechos, reduciremos en grado sumo las posibilidades heurísticas de este instrumento. En este punto, como en otros ya tratados, considero que la mejor solución será siempre agudizar la diagnosis y la valoración suprimiendo en consecuencia toda medida profiláctica.
Uno de los supuestos que corroboran este argumento lo tenemos en las cuestiones litigiosas de carácter familiar:
Así por ejemplo, el Tribunal Supremo, basándose en e! articulo 51 de la hoy derogada Ley de Divorcio declaró en una causa de separación por sevicias del marido, que cuando los testigos eran familiares y sirvientes deben tenerse en cuenta, en atención a que, por regla general, estos hechos ocurren en la intimidad del hogar y por tanto sólo son presenciados por personas de tal condición (T.S. 9 de octubre de 1933, Aranz. 1932-33, t. II, vol. lo, 327). Asimismo, enjuiciando un caso de reconocimiento de hijo natural y a propósito de las afirmaciones de los testigos respecto al trato dispensado por el padre, evaluó perfectamente sus circunstancias personales, basándose en que tales hechos dada su esfera íntima, "nunca trascienden a la de sus amigos y familiares" (T.S 26 de abril 1951, Aranz. 1026). También sirven los familiares para acreditar el parentesco, toda vez que éstos, por lo mismo que forman parte de la familia, son las personas mas autorizadas para estar en conocimiento de los antecedentes familiares (CN Paz, Sala IV, 23 mayo 1961, RJAL no 104).
Y lo mismo pudiera predicarse de los vecinos y dependientes:
En las compraventas mercantiles no suelen mediar personas extrañas a los contratantes, y son éstos con sus dependientes los únicos conocedores de las circunstancias y derivaciones concurrentes en contratos que conciertan (T.S. 14 de junio 1957, Aranz. 2521), ya que sería verdaderamente insólito que para acreditar tales hechos de régimen
interno hubiera necesidad de acudir en todo caso al testimonio de extraños (Audiencia T. Barcelona 11 de mayo 1954, RGD 1954, pág. 320). Es válida la declaración de los testigos que tienen relación con la parte que los presenta, si su testimonio se impone para la averiguación del hecho sucedido en el lugar de su vecindad o trabajo (Cam. Fed. Jur. Argentina, t. 18, pág. 78) o empleados de un arquitecto para probar el arrendamiento de servicios (Jzdo. lo instancia Buenos Aires 31 de mayo 1957, RJAL No 92, pág.4). Las personas amigas de la familia del locatario de un departamento son testigos hábiles en el juicio por rescisión del contrato fundado en la existencia de otros departamentos ocupados por gente de vida irregular que celebran reuniones escandalosas, desde que precisamente sus visitas a la casa les han permitido enterarse de lo que ocurría en los departamentos vecinos (CCiv. lo Jur. Argentina, t. 47, pág.861). La ejecución de hechos que afectan a la normal convivencia sólo puede ser conocida por los convivientes (CNPaz Sala 11, 6 de noviembre 1963, RJAL no 113, pág. 374).
En todos estos casos donde puedan darse disposiciones afectivas capaces de mermar el crédito del testimonio, una regla critológica muy a tener en cuenta consiste en observar y valorar el modo de exposición del testigo, pues, como escribe ALSINA, la animosidad, la afectación, la minuciosidad, etc., revelan el propósito de perjudicar o favorecer a una de las partes. Todos hemos asistido a declaraciones en las que el testigo parece que no haya observado más que los hechos perjudiciales a la otra parte, a la que obstinadamente no reconoce nada de favorable, incluso en las circunstancias más nimias y secundarias. Uno de los datos que demuestran mayor objetividad en el testimonio de esas personas de algún modo vinculadas al litigante es precisamente la coexistencia de factores incriminativos y excriminativos en la deposición:
Sin que el hecho de que el testigo haya sido con anterioridad contable del actor implique tacha sino más bien razón de ciencia de su dicho, habiendo negado incluso la parte primera de la pregunta y afirmando el resto (Audiencia T. Palmas Gran Canaria, 18 de junio 1965, RGD 1966, pág.140).
f) El testigo preconstituido (Detective). Generalmente se viene entendiendo por testigo preconstituido (que no es lo mismo que testimonio preconstituido; v. gr.: las actas notariales testificales. Vid. lnfra
núm. 43) aquella persona "emplazada ex profeso en condiciones aptas para recibir los hechos en realización o previstos como inminentes con el fin de valerse luego de su testimonio como medio de prueba". Se le suele llamar, también, testigo rogado o instrumental aunque con una finalidad más concreta, provista por la ley y tendente a dar fe de la autenticidad de ciertos documentos. Así, por ejemplo, el caso de los testigos en un testamento.
La doctrina argentina, particularmente inclinada al estudio de esta modalidad de testigo, ha tomado casi siempre como arquetipo el caso del detective contratado por uno de los cónyuges para realizar pesquisas acerca del posible adulterio del otro. ¿Hasta qué punto - se ha dicho-, puede considerarse objetivo el testimonio de dichas personas?
BORDA opina que como la misión de estos pesquisantes es precisamente la de sorprender en falta a uno de los cónyuges, procuran tener éxito en esta tarea, lo que ya supone una suerte de parcialidad que los inclinará al menos a deformar la interpretación de los hechos, atribuybndoles mayor gravedad. E idéntica opinión se sostiene por algunos tribunales como la siguiente doctrina expresada en el voto del juez Calatayud:
Evidentemente tales testimonios no ofrecen suficiente garantía de credibilidad: 1) Porque carecen de la espontaneidad que debe tener un testigo, ya que su intervención se provoca deliberadamente; 2)Porque no actúan independientemente desde que hay un interés pecuniario de por medio, el cual, aunque no sea directo con la parte interesada, lo es con la agencia que contrató con éste, y 3) Porque esa relación material es impropia de un testigo y afecta su imparcialidad, pudiendo consciente o inconscientemente alterar la verdad. Dicho sin ánimo peyorativo, estas personas trabajan como testigo (CNCiv sala E, 12 mayo 1961, RJAL no. 103, pág. 397).
Otras sentencias en cambio suelen admitir dicha prueba (así C I0 CC: en J. A. 1948, 11, pág. 322) "aunque debe apreciarse en principio con toda severidad. (CNCiv. Sala D, 17 novbre. 1961).
Ahora bien, creemos que aquí, como en otros lugares de nuestro estudio, debemos hacer apelación a las necesidades que postula una materia manifiestamente DP. Como escribe EISNER, las múltiples
dificultades que de ordinario ofrece la comprobación de ciertos hechos, insusceptibles de ser recogidos y registrados en documentos labrados con eficacia instrumental, añadido ello a la previsible carencia de testigos circunstanciales capaces de testimoniar en juicio, obligan en muchos casos a procurar la concurrencia de estos testigos preconstituidos. Además, sigue expresando este autor, el riesgo de que por su actividad investigadora se sientan inclinados a declarar a favor de la parte que los propuso, tambi6n existe con relación a cualquier testigo insospechado, pues es muy frecuente que la parte busque testigos entre personas adictas y que éstas -voluntaria o inconscientemente- depongan de manera de favorecer la situación de quien los ofreció como tales.
En definitiva, volvemos aquí a lo que decíamos a propósito de las disposiciones afectivas y en general de toda la crítica del testimonio: nada de medidas eugenésicas y de tasas legales, nada de prejuicios hipovaluadores, y un poco mas de inmediación en la asunción, de libertad en el interrogatorio y de espíritu crítico en la valoración del resultado. Como razona el Fiscal Sr. Lozada, de la jurisdicción argentina: "Las deposiciones de pesquisas no deben ser objeto de una exclusión apriorística, sino sometidas al exigente examen crítico que de ordinario se practica sobre el testimonio de personas vinculadas a las partes por amistad, dependencia o parentesco ... En el caso de adulterio, parece explicable y digna la actitud de quien intenta obtener una prueba eludiendo la intervención de amigos o parientes y encomendando a una agencia de algún modo impersonal para el cónyuge que abriga la sospecha".
6) ELEMENTOS FORMALES DE VALORACIÓN.
Vamos aquí a estudiar una serie de datos que hacen referencia a la forma con que se manifiesta la deposición, aunque por supuesto que no agotaremos todas las circunstancias, sino que trataremos exclusivamente de aquellas que sean de mayor utilidad.
a) Lenguaje. BENTHAM decía que las aberraciones derivadas de la incapacidad de expresión pueden ser mayores que las aberraciones resultantes de la memoria. Un recuerdo imperfecto puede tener muchos trazos conformes con la verdad, pero conserva todavía una base firme
y sólida que el testigo no puede olvidar. Pero un modo viciado en la expresión puede dar un sentido completamente opuesto a la verdad"
De ahí que cuando se interroga a testigos poco cultivados o excesivamente tímidos no deba el juez mostrase parco en pedir aclaraciones. También por esta razón debiera hacerse constar en el acta el contenido de las preguntas, pues sólo comparando éstas con las respuestas puede llegarse a comprender y valorar su exacto significado.
b) Hiperamplificación. Salvo los supuestos de preconstitución que estudiaremos más adelante, los verdaderos testigos suelen ser siempre muy ocasionales. Por lo general ningún testigo prevé que el hecho que va a presenciar o que está presenciado se convertirá en el futuro en materia de prueba testifical y él en protagonista de dicha prueba. De ahí que la extensión e intensidad de la atención sean muy variables pero no siempre alcancen el grado máximo que se conseguiría de existir una previa rogación o preconstitución. Por la misma razón- dice ALTAVILLA- que existe una ley psicológica que establece que nuestra atención está en reacción con el interés que establece que nuestra atención está en relación con el interés que tenemos en determinado suceso, toda exagerada precisión del recuerdo deviene naturalmente un dato sospechoso"
Además, como observa LOlS ESTEVEZ, la desidentidadque existe entre la descripción de un suceso presenciado y de otro que se quiere dar por tal siempre que el testigo no vaya "preparado" de antemano, necesita, en la primera hipótesis, detenerse en la evocación. Todas las cuestiones que se le plantean, que no hayan sido repensadas, le obligan a un esfuerzo rememorativo que, cuanto más lejanos los hechos, ha de ser más intenso. Algunas respuestas expresaran las duda o el olvido; pero el testigo procederá, sin embargo, seguro de sí, despreocupado de calcular las consecuencias que puedan deducirse al confrontarse las diversas partes de su declaración. El testigo preparado, en cambio, ha previsto ya casi todas las cosas. Contesta decidido, con aparente confianza, Y, sin embargo, fácilmente dejará traslucir con aparente confianza. Y, sin embrago, fácilmente dejará traslucir síntomas de recelo. Rememora de cerca y carece de problemas de evocación; pero asoma la perplejidad si se le piden circunstanciadas explicaciones. Rehúsa la
etiología de los hechos y se preocupa más de la congruencia del relato, del sentido de sus manifestaciones, que de precisar cuidadosamente la marcha detallada de los sucesos. Ni se esfuerza por recordar, ni le cuesta expresarse; pero está perpetuamente en guardia, temeroso de la contradicción.
Se deduce la parcialidad y tacha de unos testigos, atendiendo el contenido de las preguntas que se les formulan, cuya adveración presupone haber ejercido una continua vigilancia sobre el terreno y sobre la actividad del demandado y tener una memoria para recordar los nombres de las personas y las fechas en que cada una trabajó, así como el número de obradas prestadas en cada fecha por cada persona, además de poco comunes, insólitos en quien carece de interés directo en el asunto (Audiencia T. Barcelona 21 de marzo 1945, RGD 1945, pág. 378). Es sospechosa la memoria demostrada por el testigo en asunto en el que no aparece directa y particularmente interesado al deponer 30 meses después de ocurridos los hechos (CNCom Sala B, 9 de diciembre 1960, RJAL n.O 103, pág. 175). La precisión cronométrica de ciertos testigos suele ser, de acuerdo con elementales conocimientos de psicología del testimonio la que realmente despierta las sospechas críticas del juzgador (Juzgado lo Instancia, Buenos Aires, 31 de mayo 1957, RJAL n.O 92, pág. 2).
Claro es que no debemos confundir esta precisión con los llamados testimonios asociativo-divagatorios repletos de circunstancias que no se refieren a la percepción pero que se le ocurren al que declara a consecuencia de una asociación de ideas. La precisión atañe a la minuciosa narración o descripción de todos los elementos del objeto percibido, de modo que el declarante parece que los esté diseccionando en un profundo examen analítico que nada bueno augura para una de las partes litigantes.
De todos modos piénsese que en tanto subsista nuestro actual régimen procesal de la fijación objetiva del testimonio, la valoración crítica del juzgador sobre la demasiada precisión de una deposición debe contemplarse casi siempre con un criterio muy formalista, pues el carácter afirmativo con que nuestra praxis se empeña en formular las preguntas implica una sugerencia que no permite averiguar hasta qué punto es auténtico el esfuerzo rememorativo del testigo.
Por lo demás, este tipo de amplificación suele ser unilateral, es decir, el testigo únicamente recuerda con gran difusión de detalles los hechos y circunstancias favorables a la parte que lo propuso, contrastando ostensiblemente con la falta de memoria en todo aquello que pudiera perjudicarla.
Llama poderosamente la atención la forma desmesurada en que se explayan los testigos principales de la actora, recordando con precisión extraordinaria muchísimas fechas y hechos ocurridos veinte años atrás cuando favorecen a la misma y olvidando en forma sorprendente algunos muy concretos, pero inconvenientes a los fines de la acción (CNCiv. Sala D, 278 mayo 1957, RJAL no 88, página 215).
En algunas ocasiones estas amplificaciones además ponderativa. Tengo la experiencia de haberme encontrado en muchos juicios orales sobre accidentes de circulación con testigos que insistentemente atribuían a la parte, que les había propuesto, una conducta tan meticulosa, prudentísima y reglamentaria, en contraste con la de la adversa, que la misma iba en contra del orden normal de suceder las cosas y repugnaba nuestra máxima de experiencia. La verdad es que en éste como en otros casos, difícilmente las cosas ocurren de un modo tan simple que permita establecer una perfecta dicotomía entre buenos y malos (o buenísimos y malísimos) como a veces el testigo se empeña en intentar convencer al tribunal. Y aunque esto no quita que la conducta o, los hechos que afecten a su patrocinado sigan siendo jurídicamente mejores que los de la contraparte, al menos servirá este síntoma para ponernos en guardia frente a toda valoración precipitada, pues tras una ponderación tan radical frecuentemente se esconde alguna disposición afectiva. Véase este respecto la siguiente valoración de unas deposiciones testificales recaídas en un caso de reclamación de paternidad, y que aparecen como hechas a exprofeso para desvirtuar la excepción de pluríum concubentium.
En este orden de ideas exageran la nota para atestiguar que Aera honesta, fiel y una digna señora. A pesar de que P (el supuesto padre) tenía su residencia en otro lugar, o por lo menos viajaba continuadamente ungido por la atención de su campos y negocios, Ano salía ni a la esquina, no recibía visitas durante esas ausencias y ni siquiera se trataba con los vecino. Es tanto lo que se quiere comprobar para colocarla en un
ambiente digno, de aislamiento y de vida consagrada a P, que el sentido común lo rechaza (CNCiv. Cala D, 28 de mayo 1957, RJAL no 88, pág.218)
No es raro tampoco que esa anómala preocupación por resaltar insistentemente el hecho bueno o malo favorable a su patrocinador lleve al testigo a una impaciencia que termina al fin delatándole.
... cuyo testimonio tampoco ofrece garantía alguna, pues a parte del interés que acusa su declaración, cual revela el hecho de juzgar culpable de la colisión al conductor del autobús al responder a la pregunta 8O del interrogatorio, siendo así que no era tal lo que se le preguntaba ... (Audiencia T. Barcelona, 26 abril 1962, RJC 1963, pág. 256). Su amplísima, peculiar y estudiada declaración que versa incluso sobre hechos y actos que no fueron preguntados, pero siempre favorables para el demandado, constituye el lndice de la falsedad de sus dichos (CNCiv, Sala C, 3 de diciembre 1964, RJAL no 117, pág. 429).
c) Uníformidad. Observa FRAMARINO que cuando en el texto de varios testimonios se advierte eundem praemeditatum sermonem, esta identidad no natural de forma, hace suponer identidad de inspiración, o sea, concierto previo para coincidir en las declaraciones; lo cual no puede menos que constituir una causa de descrédito. He aquí un motivo más que justifica la literalidad con que debe procederse a la protocolización del testimonio; si secretario traduce las respuestas a su manera, este dato del uniformismo quedará oculto a una posterior diagnosis de laboratorio por parte del juzgador.
Prueba de tres testigos en un litigio sobre reclamación de cantidad: La sala no la admite porque la coincidencia de sus dichos es sospechosa (Audiencia T. Barcelona 1 mayo 1951, RGD 1951, pág. 31 2). Los testigos ofrecidos se expiden con sospechosa uniformidad y evidente parcialidad, lo que disminuye el valor probatorio de sus declaraciones (CNCiv Sala C, 27 marzo 1963, RJAL n." 11 0, pág. 808).
Este uniformismo ha servido igualmente para la crítica de declaraciones documentadas, que aunque su estudio sea más propio del capitulo siguiente dedicado a la crítica de documentos preferimos insertarlo aquí por su evidente analogía y unidad substancial:
Se discutía sobre la veracidad y eficacia de determinadas
certificaciones de varias Secretarías de Hermandades y Ayuntamientos sobre valoración de unas fincas: "Además de que tales certificaciones fueron impugnadas en el pleito por advertirse en ellas, aún dadas su diversas procedencias, una extraña unanimidad coincidente en cuanto a la redacción y exactitud hasta en los céntimos en las valoraciones, estar extendidas en papel timbrado de numeración correlativa y en la misma máquina de escribir., lo que induce a restar eficacia a la realidad de la prueba (T.S.23 de marzo 1957, Aranz. 1177). El actor presentaba como justificación del lucro cesante dos cartas de dos entidades comerciales anulando pedidos, pero la Sala no se deja convencer, afirmando que las cartas "están redactadas casi exactamente y dan la sensación de no responder a un hecho cierto" (Audiencia T. Barcelona 2 noviembre. 1964, RJC. 1965, pág. 568).
d) Contradicciones. Un testigo puede incurrir en contradicción consigo mismo o con otros testigos; en uno y otro caso esta circunstancia puede dar origen a inferencias valorativas sobre su deposición. Creo que a este respecto la mayor contribución critológica consiste en la pluralidad de testigo: cuanto más testigos hayan más posibilidades de estudio y contrastación, y por ende también. Más riesgo para el sobornador. Una modalidad de interrogatorio muy apta para estos casos es el careo, lamentablemente olvidado por nuestra Ley procesal civil, aunque el abogado sólo deberá recurrir a él en los casos de flagrantes contradicciones pues en otros supuestos más secundarios, si los testigos son hábiles podrán enmendar sobre la marcha sus propias discrepancias basándose en justificaciones sutilmente razonables.
Claro está que las contradicciones secundarias no merecen de todos modos demasiado valor critológico. Al menos siempre que haya lo que FLORIÁN llamaba un común denominador donde se igualan las circunstancias pertinentes. Piénsese que como decía GROSS, las contradicciones pueden deberse muchas veces a no haber interrogado a los testigos en la misma forma. En ocasiones tales discrepancias son sólo aparentes y si las examinamos con mayor atención notamos que se trata de hechos referidos desde distintos puntos de vista.
Por otro lado es evidente que una plena coincidencia en todos los puntos puede ser indicación de una veracidad menos segura que si se registren ciertas discrepancias. El examen lógico sobre esta cuestión
nos lleva aquí a la paradoja sobre concordancias, puesta de manifiesto por LANGLOIS y SEIGNOBOS: la concordancia prueba más cuando está limitada a corto número de puntos. Los puntos de concordancia de las afirmaciones divergentes son los que constituyen os hechos históricos científicamente determinados.
e) Negafíva a fesfífícar. Una forma especial de testimonio es precisamente la denegación del testimonio. MANZlNl considera que la negativa a deponer (legítima o ilegítima) puede ser valorada por el juez del modo que considere más exacto para formar su convicción, pues también ella puede tener potencialidad expresiva y ninguna disposición de la ley prohibe tomarla en cuenta. Para corroborar esta tesis cita la siguiente sentencia:
No viola el principio de la oralidad en el sentido de haber tomado en cuenta una deposición que no se hizo en el debate el juez que infirió la culpabilidad del imputado también de la circunstancia de que un testigo hubiera hecho uso de su facultad de no deponer, casi como por escrúpulo, en tal caso el Juez no toma en cuenta una deposición, sino por el contrario, el hecho de que no se hiciera la deposición (Cass. Italia, 30 enero 1929).
La negativa a testificar, salvo en los casos de personas dispensadas expresamente por la ley es un hecho bastante insólito, al revés de la negativa a comparecer, conducta dsta mucho más frecuente. En todo caso ambas negativas tendrán siempre un valor heurística superior cuando concurran en el testigo reticente determinadas disposiciones afectivas en pro de la parte contraria a la que solicita la deposición o la comparencia, particularmente en este último caso, y ello no sólo porque puede suponerse que el testimonio que se elude debe de resultar contrario a dicha parte, sino también, desde otro ángulo, por el valor endoprocesal excriminativos que significa para la parte proponente el riesgo de su llamamiento.
f ) Dísponíbilidad suspectiva. Habida cuenta de que en la proposición de prueba rige plenamente el principio dispositivo -nos referimos claro está a nuestro proceso civil-, un elemento formal muy a tener en cuenta a efectos critológicos es también el modo como la parte ha podido llegar a disponer del testigo. ¿Por qué conducto conoce el litigante su existencia, su nombre y su domicilio?
Cierto que aveces solemos rogar expresamente a los testigos, o incluso preconstituirlos; cierto también que muchos testimonios se refieren a hechos negociables o familiares donde la propia estrechez del círculo íntimo de personas que los percibieron nos dispensa de costosas pesquisas y no ofrece ningún indicio de sospecha en los que el testigo es puramente ocasional y apriorísticamente desconocido - el peatón que transitaba por la calle en el momento del accidente; el cliente del bar en el momento de la pelea, etc.- respecto a los cuales se hace necesario que la parte proponente y el propio testigo nos den una razón satisfactoria acerca de cómo llegaron a localizarse o conocerse, pues de lo contrario resultará fácil imaginarnos que se trata de un testigo de complacencia. Creo a este respecto que cuando la ley dispone que en cada una de las contestaciones expresará el testigo la razón de ciencia de su dicho(art. 649), debe también dar referencia, y en su caso pedirla el juez, acerca de las circunstancias de su disponibilidad por la parte proponente.
Por otra parte, el encuentro con el actor, a que el testigo alude, que habría ocurrido unos ocho o diez meses después del accidente, resulta por demás casual y sugestivo, máxime tratándose de personas que antes parece no haber estado vinculadas por relación alguna (CNCiv. Sala D, 17 noviembre, 1961, RJAL. n.' 106, pág. 9). Los testigos admiten que no han tenido vinculación alguna con las partes, ni antes ni después de promovido el juicio, enterándose del mismo por la cédula de citación. Siendo así, y habiendo resultado infructuosas las gestiones que en su oportunidad practicó la policía para obtener testigos, no se justifica como pudo enterarse el actor de la existencia de ellos (CNCiv. Sala E 8 de abril 1959, RJAL n.' 95, pág. 345).
La sospecha acrece cuando con anterioridad a su proporción en la litis, tuvieron lugar ante otra jurisdicción o autoridad diligencias relativas al mismo hecho y en ellas no comparecieron ni figuraron para nada tales testigos.
Accidente de circulación. Los testigos son sospechosos si además de discrepar sus declaraciones "se advierte que ante la autoridad policial no se denunció la presencia de testigos y no se explica cómo se logró individualizar a los que figuran en autos" (CNCiv. Sala E, 17 noviembre 1961 RJAL n.' 106, pág. 20). Un testigo tan calificado por el lugar que
ocupaba en el vehículo del demandado y que era además su compañero en la línea, debió haber sido denunciado al agente que tomó las primeras declaraciones. Si en ese momento se incurrió en un olvido, ello no se aplica al prestar declaración indagatoria, en que sólo menciona algunos pasajeros sin especificar de quiénes se trataba (CNCiv. Sala F, 23 de agosto 1962, RJAL n.O 109, pág. 556).
A contrario sensu naturalmente, la constatación ab inítio del testigo en el informe policial o de la autoridad que instruye inmediatamente las primeras diligencias es un slntoma de garantía:
Tanto del informe de la policía como de las manifestaciones del testigo presencial señalado en el mismo, cuya presencia y veracidad debe considerarse de privilegiada fuerza probatoria (Audiencia T. Barcelona, 9 junio 1964, RJC 1965, pág. 549).
Aunque conviene no olvidar en este último supuesto quv !a garantía se refiere preferentemente al hecho de la percepción o razón de ciencia pero no a la veracidad intrínseca del testimonio; el juzgador deberá inquirir sobre todo acerca de la posible existencia de disposiciones afectivas, en cuyo caso, por más que resulta clara la disponibilidad del testigo no lo será tanto la veracidad de su deposición. Pensemos, por ejemplo, en el acompañante de la víctima.
Además, la experiencia enseña que mucha gente elude instintivamente las complicaciones judiciales, de modo que la no constatación del testigo en los primeros momentos tampoco resulta siempre sospechosa, sobre todo cuando la parte proponente suministra luego una explicación razonable acerca de su disponibilidad; explicación que en algunos casos importantes es aconsejable que vaya acompañada de su oportuno acreditamiento o prueba.
Si bien es verdad que la circunstancia de que los testigos D y D no se hayan presentado ni se mencionen en el sumario, constituye en principio impedimento para admitir en su justo valor sus declaraciones, desde que es frecuente desde quienes presencian un accidente traten de eludir, en los momentos iniciales la colaboración que luego aportan mediante su declaración en el juicio civil ... Pero si es sospechoso que tales testigos no fueran mencionados para nada en el expediente penal ... porque dado el conocimiento que tenían de la víctima (lo
conocían como cliente y vecino) lo lógico hubiera sido que tal circunstancia se tradujera en una participación más o menos activa, sobre todo el caso de D, que como el mismo señala, habría estado justamente detrás del fallecido al ocurrir el accidente (CNCiv. Sala C, 5 de diciembre 1960, RJAL n.OI03, pág. 3).
El interrogatorio deberá en todos estos casos ser muy incisivo y detenerse en las razones de disponibilidad, acudiendo luego, si es menester y en aquellos ordenamientos donde se admita, a un careo entre el testigo y la parte proponente.
Un caso extremo de disponibilidad sospechosa, como apunta ALTAVILLA, es aquel que se produce cuando el litigante, sabedor ya de las resultancias procesales, para reforzar una posición de acusación o defensa introduce en los últimos momentos de la litis un testigo antes silenciado.
C) ELEMENTOS REALES DE VALORACIÓN.
Estos elementos, más que al testigo o a la deposición atienden al hecho o cosa objeto del testimonio en su particular relación con la persona del declarante. ¿Pudo realmente el testigo haber percibido los hechos que relata? He aquí, pues, un problema de estampación que debe resolverse a base de una profunda crítica sobre las propiedades del objeto, en relación con el sujeto, claro está, para permitir una buena grabación (algunos psicojuristas hablan de testificabilidaú) y retenerla luego (memorabilidad).
La casuística es muy variada y no vamos a referirnos aquí a toda ella. Pensemos solamente en la complejidad valorativa del testimonio de una percepción algoesfésica, olfativa o gustativa, o sobre sonidos, colores, lugares o movimientos; los casos de reconocimientos de personas, cadáveres o fotografías; las evaluaciones; las distintas propiedades de estampación de los hechos íntimos, ilícitos, negociales, etc., y así una inmensa gama de objetos y situaciones cuyo estudio sería más propio de un texto monográfico. Solamente trataremos en esta obra de tres supuestos bastante frecuentes en la prueba civil: el testimonio sobre evaluación, el testimonio sobre hechos íntimos, y el rumor.
a) Testimonio sobre evaluaciones. Frecuentemente nos encontramos con pleitos donde la determinación sobre un dato evaluativo puede ser de suma importancia. Interesa saber si el coche iba a 90 Kmh., si la ocupación del piso tuvo lugar el 15 de octubre, si el peso de la mercancía era de más de una tonelada, etc. Se trata de una modalidad de los problemas que estudiábamos al hablar de las precisiones de hechos como materias DP.
No hay que subrayar la prevención que por sistema debe adoptarse ante el testimonio de tales evaluaciones, no admitiéndolas jamás sin que el juzgador desarrolle una diagnosis y valoración específicas sobre las cualidades evaluativas del testigo. En los juicios sobre accidentes de circulación hemos visto, por desgracia con demasiada frecuencia, cómo los juzgadores admiten que el automóvil iba a 90 Kmh., simplemente porque un testigo visual, que transitaba por allí, y "que tenía un compás en los ojos". Lo ha declarado de este modo ante la sala. Lo lamentable es que nadie haya dirigido el interrogatorio del testigo hacia algunas experimentaciones prácticas sobre su concepto de velocidad. TOVO nos cuenta que en caso de incendio voluntario un testigo aseguraba haber visto al propietario de una casa que ardía permanecer por lo menos cinco minutos contemplando el incendio desde la ventana. Como este propietario era precisamente el acusado, el testimonio acusatorio tenía una gran importancia. Pero cuando se quiso reproducir experimentalmente ante el testigo la duración de cinco minutos, habían transcurrido apenas diez segundos cuando declaró que ya habían pasado los cinco minutos.
También en las cuestiones sobre fechas hay que cuidar mucho de las preguntas para no sugestionar al declarante. Así, cuando oímos que se interroga a un testigo "Diga ser cierto que el 22 de marzo de 1961 a la 9,15 de la mañana presenció usted un accidente frente al número 20 de la calle de...", nos parece estar presenciando una absurda inocentada, cometida por simples aficionados al derecho.
Estudios realizados por STERN y otros psicólogos indican que las pequeñas dimensiones (entre 1 y 4 metros) son apreciadas con bastante exactitud; por debajo se tiende a sobreestimarias y por encima a subestimarlas, al menos hasta 50 metros; más allá de 50 metros muchos sobrestiman. También se suelen sobrestimar las pausas de tiempo
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de hechos de carácter íntimo, que son poco verosímil ocurrieran a su presencia por la naturaleza reservada de las operaciones mercantiles (Audiencia T. Valencia, 20 diciembre 1949, RGD 1950, pág. 256).
Modelo también de motivación es la siguiente sentencia pronunciada por un tribunal en un caso de intimidad conyugal:
La testigo A.G. manifiesta que en oportunidad durante una conversación que mantenían las partes oyó decir al marido que por el momento no quería tener hijos. Pero es evidente que no puede bastar la declaración de un testigo único para admitir este hecho, tanto más cuando esa declaración se hace bastante sospechosa. En efecto, al contestar a la pregunta 2.O, la señorita G manifiesta que vio al marido solamente dos veces en su vida, el día en que se casaron y el día del fallecimiento de la señora de B. Resulta difícil admitir que R., pueda haber hecho una manifestación tan grave ante una persona que era prácticamente una extraña para él y todavía más extraño es que el demandado haya elegido precisamente una ocasión tan solemne como cualquiera de las dos en que trató a la testigo para hacer esta manifestación, y que la haya hecho en la cocina (CNCiv, Sala A, 7 octubre 1958, RJAL, n.O 96, pág. 321).
La crítica, naturalmente no es infalible, y puede convertirse incluso en peligrosa si no se acompaña de otras indicaciones. Pero como hemos señalado a propósito de las presunciones, sean éstas de medio o de resaltado, lo importante es polibasarlas, cosa jamás imposible si el juzgador practica a conciencia la diagnosis y la valoración.
c) Testimonio sobre el testimonio (Rumor). El testimonio indirecto o por referencia es aquel cuya fuente de percepción no es el propio hecho objeto del testimonio sino otro testimonio acerca del mismo hecho. Entre el suceso y el testigo que depone judicialmente pueden existir pues varios intermediarios; cuando esa pluralidad impide la determinación de cada elemento, el testimonio indirecto adquiere un grado maximal y en se convierte en rumor.
Al revés del derecho anglosajón, donde el testimonio por referencia, hearsay, extiende su problemática bajo el capitulo referente a las reglas de admisibilidad, en el derecho continental europeo la cuestión se desplaza más bien hacia el tema de la valoración, ya que en principio,
toda prueba es buena entre nosotros, y desde el punto de vista legal no existen argumentos para rechazarlo. En el ordenamiento español, concretamente, lo único que prescribe la norma es que el testigo manifieste la razón de su ciencia, más sin detenerse a especificar si la percepción del hecho debe provenir del propio declarante o de un tercero. Como afirma GUASP, una especial relación del testigo con el objeto de la prueba no es nunca necesaria ni exigible. Por lo demás, si una de las principales razones que en el propio derecho inglés se han esgrimido contra el hersay es el posible escamoteo de una cross-examination al testigo intermedio, piénsese que en muchas ocasiones dicho interrogatorio devendría igualmente imposible; por ejemplo, caso de fallecimiento. De ahí que también podamos hallar en el common law de determinadas excepciones.
Vamos a referirnos exclusivamente en este epígrafe al caso extremo del rumor, pues si solucionamos esta cuestión, con mucha mayor razón quedarán resueltos otros supuestos más sencillos.
Para ALLPORT y POSTMAN el rumor es una proposición específica para creer, que se pasa de persona a persona, por lo general oralmente, sin medios probatorios seguros para demostrarla. ALTAVILLA lo define como una narración que se va produciendo de testigo a testigo, con alteraciones, simplificaciones o amplificaciones según los diversos temperamentos. Su principal característica es que no puede ser comprobada la fuente de donde proviene, ya que la gente se expresa en términos tan imprecisos y vagos como el clásico me han dicho ...
A primera vista parece irrefutable la opinión de aquellos que niegan al rumor toda relevancia probatoria arguyendo que sobre una instrumentación tan débil sería arriesgado basar una sentencia. El mundo esta lleno de rumores y dichos; la noticia se deforma a medida que se aleja de su fuente primaria. Experiencias realizadas por STERN y ROSA OPPENHEIM exponiendo a una persona un relato criminal, o por TOVO, mostrando a estudiantes de derecho un dibujo que representaba una agresión, para hacer luego referir al relato o dibujo a otras personas y así sucesivamente hasta el cuarto grado, evidenciaron bien a las claras una serie de abreviaciones y transformaciones progresivas capaces de alarmar a cualquier magistrado. Por otro lado la impersonalidad del rumor neutraliza toda profiláctica que se le quiera
oponer, ya que resulta muy difícil exigir responsabilidades o condenar por falso testimonio a quien se escude simplemente en él me han dicho.
En definitiva, el principal argumento contra el rumor es un argumento a fortiori. Si la prueba testifical que se basa en testimonios directos merece tantas prevenciones y recelos 'qué decir de los testigos de oídas y todavía peor, de aquellos que no aportan al juzgador más que las voces imprecisas de la calle?
Nos parece, sin embargo, que no hay que llevar las cosas a estos extremos. Pensemos, con ALLPORTY POSTMAN, que el rumor prolifera solamente en ausencia de pruebas indubitables.. Se rumorea aquello que carece de una demostración eficaz por otros medios. De ahí que al poder considerar el rumor como un dato generalmente ligado a los hechos ocultos, podamos asimismo insertarlo en el síndrome heurística de tales hechos y acumularlo con otros indicios. Esta acumulación se hace siempre aconsejable, pues los hechos ocultos presentan una gran parquedad de huellas y debemos conformarnos con todo lo que caiga en nuestras manos. No es pues de extrañar que algunos probatoristas como BENTHAM, BONNIER o GORPHE lo defiendan como mal menor necesario, a falta de cosa mejor y con reservas. El testimonio basado en la voz pública u opinión general, con todo y ser el más incierto, el menos seguro, no puede rechazarse a priori, escribe LESSONA. Es el juez el único encargado de avaluar con toda delicadeza y prudencia su fuerza probatoria.
Además de los hechos ocultos (con toda su gama de materias DP particularmente los hechos ilicitos y los hechos íntimos), la necesidad del rumorse hace tambien patente en la prueba de los hechos antiguos, pues, como reza la ley 29, tit. 16 de la Partida 3.a sólo tiene fuerza el testimonio de ofdas sobre sucesos y otras cosas antiguas sobre que los antiguos oyeron a sus mayores y éstos a los suyos, o causas de difícil probanza (curiosa previsión esta sobre materias DP), y cuando se trata de probar la común fama. Esta última circunstancia, por ejemplo, es lo que permite asimismo tomarlo en cuenta en pleitos sobre filiación. En general, lo más aconsejable es precipitar en el rumor los datos más genéricos desechando las concreciones.
Por otro lado LEVY-BRUHL ha puesto de manifiesto una realidad que tenemos todos nosotros muy presente, particularmente en los juicios
criminales, aunque también en otros civiles como causas de pobreza por ejemplo, a saber: las encuestas que los tribunales encargan a la policía para la adquisición de ciertos datos, encuestas que en muchos casos tienen por objeto el acto litigioso considerando en sí mismo, que el juicio que sobre el inculpado poseen aquellos que le rodean, como su familia o vecinos. ¿A qué, si no, obedecen los informes de buena conducta que se solicitan en el sumario, tras el auto de procesamiento?
Veamos a continuación algunas sentencias que recogen el rumor como síndrome presuntivo:
Puede admitirse el rumor si se han alegado hechos que por su naturaleza están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas y concurren otros elementos de convicción demostrativos de la exactitud de las referencias en que aquellos basan sus afirmaciones (CNCiv. Sala C. 23 agosto 1962, RJAL n.O 109, pág. 867). El testimonio de referencia se admite para probar causales de divorcio, en combinación con otras pruebas (CNCivSala F, 9 de mayo 1963, RJAL no 112, pág.597). Los testigos de la demanda querellante, en contraste con los de la tercerista, declaran, uno que la María Dolores, o sea, la procesada, era la que compraba y vendía, y que de rumor público se decía que el ganado de Mercedes fue vendido ... (T.S. 24 de octubre 1958, Aranz. 341 5). En un pleito sobre reconocimiento de hijo natural, entre los elementos suficientes para estimar probada la paternidad se cita la opinión general del pueblo (T.S. 5 julio 1944, Aranz 904). La propia conducta y manifestación de la señora P. son nuevos argumentos para estimar que el señor H. no procreó al que reconoció como hijo natural en el testamento de 28 de julio 1960, aparte de la inscripción de legitimidad (la madre inscribió el hijo como de un tal R.) son de destacar las aseveraciones y comentarios públicos en la de fecha de nacimiento del hijo, reiteradas, que dieron origen a un procedimiento por injurias (Audiencia T. Barcelona, 17 diciembre 1964, RJC 1965, pág. 472). Los testigos afirmaron que el rumor público era de que don J.C. tenía hipotecadas las dos fincas de autos a la actora (Audiencia T. La Coruña, 30 mayo 1962, RGD 1963, pág. 1029).
Naturalmente frente a estas resoluciones pudieran enfrentarse otras que excluyen expresamente el rumor comoprueba, pero la mayoría de estas últimas se refieren a supuestos en los que dicho testimonio se presentaba como único instrumento.
43. PSEUDO - TESTIMONIOS
Sin que pretendamos dar e esta denominación un absoluto rigor sistemático y conceptual, vamos a comprender en ella aquellos instrumentos probatorios advenidos documentalmente a la litis y que igual podrían calificarse de pseudo-documentos, pues su verdadera distinción consiste precisamente en cabalgar a lomos de ambos medios de prueba; aunque si hemos elegido el primer nombre es porque responde mejor a una de las finalidades que creemos se persigue con los mismos: la finalidad de ahorrarse una verdadera prueba testifical. La parte que los proaluce opera con ellos a modo de sucedáneo, preveyendo la dificultad, a veces insuperable, de hacer comparecer directamente como testigos a personas que participan en el documento sustitutivo.
A) ACTAS TESTIFICALES.
Es muy frecuente que antes de iniciarse un pleito el litigante preconstituya una prueba testifical a base de recoger en acta notarial una serie de declaraciones, bien de la futura contraparte, bien de terceras personas, y que el notario constata trasladándose al domicilio de aquéllas, o citándolas en la propia notaría. Dicha acta, con los testimonios en la misma recogidos, será luego aportada a la litis como instrumento probatorio, lográndose su adquisición procesal a través del cauce procedimental de la prueba de documentos.
La doctrina ha mirado siempre con reticencia esta clase híbrida de instrumentos, y de esta opinión participan también muchos jueces y tribunales, pues encuentran que los mismos adolecen de una falta de garantías procesales, motivadas por la ausencia de la solemnidad legal con que normalmente se practica la prueba de testigos.
Ahora bien, y seamos francos: ¿puede alguien decirnos para qué s i ~ e n en nuestra praxis judicial las garantías y solemnidades legales?. Frente a una prueba testifical hipovaluada, donde el juez empieza ya por conculcar el principio de la inmediación, con un interrogatorio que exige la previa fijación formal de las preguntas y respuestas, e incluso la publicidad de aquéllas para que quien deba ser interrogado pueda
prepararse a placer, y con un modo de cuestionario absurdamente sugestivo que causaría el asombro y risa de cualquier psicólogo ¿a qué rasgarse las vestiduras lamentándose de la falta de garantías por no desarrollarse la prueba dentro del cauce procesal?
Nos parece que mucho mejor que escudarse en dogmatismos, es detenerse en analizar los diversos supuestos que puedan darse de dichas actas, valorando cada uno de ellos a tenor de las circunstancias concretas del caso. En resumen, caben aquí cinco situaciones:
a) Que los testimonios provengan de terceras personas cuya anamnesis por parte del juzgador revele la existencia de algún tipo de disposición afectiva en pro del litigante preconstituyente del acta, de modo que pueda razonablemente suponeres que dicho litigante no hubiere tenido grave dificultad en atraer a esas personas ante el juzgador. En tal caso, es obvio que debe darse escaso valor a dichos testimonios, pues a falta de otra justificación, parece que en ello se ha pretendido Únicamente sustraerlos a la posibilidad de un contrainterrogatorio por parte del adversario.
b) Que los testimonios lo sean de terceras personas ligadas afectivamente a la parte contraria. En este caso, no sólo resulta justificada el acta notarial sino que considero que es el mejor medio de traslación, pues, además de darse una espontaneidad que luego desgraciadamente se perderá en el juicio, representa la única forma de escapar a la absurda obligación de dar a conocer previamente a dichos testigos el pliego de preguntas, que según la Ley debe presentar la parte proponente de la prueba. Ello no obstante, siempre es aconsejable que dichas personas sean luego llamadas a juicio como testigos, al objeto de ratificar o rectificar sus declaraciones extrajudiciales. En el caso de rectificación, creemos que en igualdad de condiciones deberá prevalecer la fe pública notarial (es decir, el testigo no puede negar que afirmarse aquello), y lo único discutible será el alcance o interpretación de dicha declaración (o sea, el testigo puede alegar que incurrió en error, o no entendió bien la pregunta, o que se ha dividido su deposición, etc.). Naturalmente estas explicaciones habrán de ser razonables y a ser posible acreditadas.
c) Que el testimonio provenga de personas, generalmente neutrales, respecto a las cuales pueda suponerse que existen dificultades
por parte de ambos litigantes para hacerles venir a la litis. En este supuesto, y dado que el juzgador rara vez acudirá a la coerción para forzar su comparecencia, es lógico que el litigante procure preconstituir tales deposiciones, cosa que igualmente puede realizar la contraparte en una especie de contrainterrogatorio extrajudicial, una vez empezad ya la litis. Una suposición razonable de esa dificultad de traslación del testigo se dará siempre que habiendo sido citado judicialmente, al objeto de ratificar sus antiguas declaraciones notariales, dejare de comparecer a dicho llamamiento.
d) Que el testimonio lo preste la contraparte. He aquí un supuesto de confesión extrajudicial que habrá de valorarse según lo dicho en el apartado correspondiente.
e) Por último, aunque menos usual, cabe también la preconstitución notarial del testimonio del propio requirente, que tendrá el valor probatorio que puedan otorgarle las preconstituciones insuspectivas.
En definitiva, pues. ya vemos cómo no puede concederse un criterio unitario, sino que éste debe venir impuesto por las circunstancias concretas de cada caso, aunque sí, ajeno a todo prejuicio hipovaluador. Particularmente en materias DPes donde más se justifica la oportunidad de este medio instrumental.
Claro está que al mayor prestigio de las actas testificales deben cooperar la parte requirente y el mismo notario; aquella redactando claramente las preguntas, de modo que no se presten a ambigüedades que puedan luego llevar la duda al ánimo del juzgador, y este, como aconseja FUENTES LOJO, haciendo constar en el acta no sólo las manifestaciones que interesen sino también las que le perjudiquen.
6) INFORMES.
Todos los abogados conocen el gran uso que la práctica judicial hace de los informes como instrumento de prueba, hasta tal punto que a veces llenan la casi totalidad de su fórmula heurística. Se solicitan informes a diversos departamentos de la administración pública, sindicatos, cámaras, gremios, institutos y compañías de servicios
públicos, lo mismo para acreditar las condiciones topográficas del lugar del accidente que para conocer los índices de precios de determinado producto, los consumos de fluido eléctrico, la llegada de un barco cualquier dato estadístico. Y sin embargo, esta prueba de informes, con todo y ser una de las más frecuentes, carece en absoluto de regulación positiva en nuestro ordenamiento, y apenas si ha merecido algún comentario de la doctrina. He aquí, pues, uno de esos saludables fenómenos de acomodación a la realidad, a despecho de toda normativa, y que sería deseable se repitiera más a menudo.
De entre los ordenamientos extranjeros a que más aludimos en esta obra, recogen los informes como instrumento heurístico, la ZPO alemana (arts. 118 y 272) y los códigos de procedimiento de varios estados argentinos; entre ellos el de la Capital Federal.
SCHONKE lo define como aquel medio de prueba que proporciona al Tribunal el conocimiento de hechos o de máximas de experiencia conocida como una autoridad como tal. Se nota en esta definición la gravitación ejercida por la norma positiva alemana, que parece reducir esta prueba a los informes públicos. Mas libre y oportuna deviene la definición de SENTIS MELENDO, con base en la ley porteña: Prueba de informes es la que ha de practicarse para incorporar a los autos, por medio de escrito, datos que existan registrados en contabilidad o en archivos de una entidad publica o privada que no sean parte en el juicio, destinados a comprobar afirmaciones relativas a hechos controvertidos y que se aporten por quienes representen a la entidad y cuyo conocimiento de tales datos no tenga un carácter personal.
Si, como antes decíamos, el pseudo - testimonio se caracteriza por representar un ahorro de prueba testifical, nada mejor que referirnos al informe para contemplar al placer el motivo de aquella aseveración. ¿Quién se atrevería a citar como testigos al director de la central de un Banco o al Presidente de un Sindicato para que depusieran sobre un asunto, más o menos de importancia, y respecto del cual a muy seguro que responderían no hallarse enterados sin previa consulta de antecedentes? Por ello, no en vano SENTíS MELENDO, sin decidirse plenamente por la naturaleza testifical, trata sin embargo dicha prueba como de prueba sucedánea, y SERANTES PEnA afirma de la misma, que más que reemplazar al testimonio lo que hace es complementarlo.
Conscientes con todos estos caracteres, nosotros diremos que se trata simplemente de un testimonio de altura, personalizado y manifiestamente objetivo que depone usualmente sobre datos registrados, o máximas de experiencia o hechos de notoriedad.
Claro está que la fuerza probatoria del informe puede oscilar de grado según sea pública o privada la cualidad del órgano o persona informante. En caso de ser privada, observa EINSNER, conviene tener en cuenta la importancia institucional y prestigio reconocido del establecimiento de que se trate, ya que cuanto mayor sea el arraigo y seriedad que se le atribuya en el medio en que actuó la entidad informante, mayor será, a su vez, la fe que merezca a las partes y al juzgador. Valen, pues, a nuestro entender, los informes de los Bancos e incluso de las típicas agencias de información comercial, aunque sólo sea desde un punto de vista fenoménico. Con respecto a estas últimas, concretamente, siempre resulta aconsejable averiguar si el informe se elaboró en vistas a la Iítis o es reproducción de otros más anteriores realizados ín tempore non suspecto y a instancia de terceras personas totalmente desligados del juicio. Cuando más acentuados sean estos dos caracteres, mayor crédito merecerá el informe.
Una modalidad muy frecuente de informe público es aquel que proporciona la policía que interviene en accidentes de circulación. Habida cuenta de que la prueba de la culpa suele ser en estos caos materia DP, el informe adquiere una especial importancia, aunque tampoco conviene sobrestimarlo, y más cuando prima facie existen circunstancias que no concuerdan con la versión suministrada en aquél.
De todos modos se ha dicho con respeto a la Guardia Civil de Tráfico que "el citado informe prestado por personas no sólo imparciales sino suficientemente idóneas ya raíz de observar sobre el terreno y de oír a los protagonistas del suceso lo que podía haber ocurrido, tiene mucha más fuerza de convicción que los demás elementos probatorios que se han puesto en juego y aconseja además entender, dada su verosimilitud, que se produjo ...". (Audiencia T. Barcelona, 11 marzo 1965, RJC 1966, pág. 140). Las diligencias y actos policiales tienen, en general, un valor que no puede desconocerse sin razones importantes, pues en concurrencia con otros elementos de juicio pueden permitir una conclusión fundada y razonable. Constituyen además las impresiones
iniciales del suceso, recogidas por la autoridad inmediatamente después ', de ocurrido y cuando damnificado y autor exponen dentro de la mayor
verosimilitud las circinstancias que lo rodearon (CNCiv. Sala C, 18 mayo 1962, RJAL n.O 107, pág. 370).
Por último digamos, que el estudio a fondo de la naturaleza y tratamiento de la prueba de informes puede que nos llevar al descubrimiento, quizá demasiado tarde, sin embargo, de que la negativa de información que a veces suelen dar las empresas privadas amparándose en el art. 603 LEC es una negativa mal fundada, pues no es lo mismo exhibir un documento (prueba manifiestamente documental) que informar sobre determinados datos no protegidos por el secreto profesional (pseudo -testimonio). Con esta argumentación y una menor dosis de timidez por parte de nuestros abogados y jueces, tal vez haría ya tiempo que el art. 603 habría dejado de constituir un problema de prueba.