nueva ley de salud mental a proposito

La nueva ley de salud mental 26.657. A propsito de la internacin psiquitrica involuntaria y del derecho de defensa tcnica de las nias, nios y adolescentes con padecimientos en su salud psquica.

Laura Rodrguez Responsable de la Clnica Jurdica de la Fundacin Sur

I. Del modelo tutelar, en el cual la edad o la problemtica de salud mental, era motivo de disminucin de los derechos al modelo de respeto riguroso de los derechos humanos de las personas menores de edad o con padecimientos psquicos y de su capacidad para ejercerlos.

Las personas con discapacidad mental conforman un colectivo social en particular situacin de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia, abandono y un grupo de riesgo con debilidad jurdica estructural, lo que conlleva la necesidad de una proteccin especial de parte del derecho y del sistema judicial en su conjunto, garantizando el acceso a la justicia y a un debido proceso legal, en especial, a la defensa tcnica. Derecho de defensa que debe sin dudas abandonar el histrico abordaje asistencialista del problema y considerar a dichas personas como sujetos de derechos con capacidad para ejercerlos por si.1

Dentro de este marco, los nios, nias y adolescentes con padecimientos psquicos duplican su debilidad jurdica estructural pues a la merma por sus problemas de salud se le debe sumar el retaceo a sus derechos y garantas bajo pretexto de su menor edad. Esta disminucin histrica de la condicin jurdica de la infancia se traduce en la ardua y larga lucha por su reconocimiento como sujetos de derechos y su consiguiente capacidad de obrar por si, plasmada en la Convencin de los Derechos del Nio ratifica en el ao 1990- y reglamentada por la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes sancionada en el ao 2005-

En este escenario, durante mas de un siglo el sistema tradicional de abordaje judicial de los problemas de salud mental y de la problemtica de los menores se baso en la idea de que el presunto enfermo mental o el menor 1 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R M de J sobre insania, 19 de febrero de 2005, citado por Amendalaro Roxana y

Laufer Cabrera Mariano El derecho de defensa y el acceso a la justicia de las personas usuarias de los servicios de salud mental

necesita la proteccin estatal, es decir, un aparato tutelar que vele desde afuera y desde arriba por los intereses de un objeto de proteccin que debe ser sustituido en la toma de sus decisiones; en consecuencia, se restringe su capacidad de ejercer sus derechos para evitarle as los males mayores que puede traer aparejados su interrelacin con el mundo exterior. Dado que el fin es proteger no es necesario el derecho de defensa. 2

As el abordaje tradicional que se les ha dado a las personas adultas con padecimientos psquicos es idntico al abordaje histrico que se les ha dado a los nios considerados objetos de proteccin y tutela y ,por ende, se anulo su capacidad para actuar por si y su derecho a un debido proceso constitucional.

Por tales razones, la norma pilar de este paradigma de abordaje de los padecimientos psquicos resulta ser el Cdigo Civil, que define a las personas declaradas incapaces como menores de edad. Por eso sustituye su voluntad por el criterio del curador y aplica para el manejo de sus bienes y de su persona reglas de tutela propias del viejo sistema asistencial que consideraba a los nios como objetos de proteccin y no como sujetos de derecho. As, el tutor o curador del incapaz termina siendo el representante en todos los actos de la vida civil del afectado y, adems, gestiona y administra solo, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad. Su figura termina de moldearse cuando el Cdigo le impone el deber de administrar los intereses del menor como un buen padre de familia.3

Llegados a este punto vale aclarar que - sin dudas- si las personas adultas con padecimientos psquicos son tratadas como menores, cuando es un nio quien tiene padecimientos psquicos se avanza en el proceso de incapacitacin y se acentan los abordajes tutelares y segregativos.

Sin embargo, estos abordajes para las personas con padecimientos psquicos y tambin para las personas menores de edad han quedado atrs mediante la ratificacin de instrumentos de derechos humanos y la posterior adecuacin de la normativa interna al derecho convencional.

2 Amendalaro Roxana y Laufer Cabrera Mariano, ob citda

3 Artculos 377, 411, 413 y 475 del Cdigo Civil citados por Amendalaro Roxana y Laufer Cabrera en ob citada

En este sentido, con la sancin de la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad en 2008 y la sancin de la ley de salud mental 26657 se reconoce a las personas con padecimientos psquicos el derecho al debido proceso legal, a la defensa tcnica y al consentimiento informado. Desde esta perspectiva, uno de los principios que guan esta metodologa supone asumir la dignidad del riesgo, el derecho a equivocarse y a transitar por el mundo con todos sus peligros y posibilidades.4

Algo muy similar ha sucedido con la ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio y posterior sancin de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes que viene a reconocer a las personas menores de edad un debido proceso legal, el derecho de defensa tcnica y el derecho de los nios, nias y adolescentes a actuar por si con la gua y orientacin de sus padres.

II- Lineamientos bsicos de la nueva ley de salud mental 26657 y sus especificaciones cuando de nios con padecimientos en su salud mental se trata La ley 26657 no hace ms que adecuar la legislacin nacional a los principios y tratados internacionales de derechos humanos de los cuales la Argentina es parte.5 En este escenario, la norma implica un cambio de paradigma frente a la visin de los padecimientos mentales y una vlvula de escape del concepto biolgico jurdico de la incapacidad todava latente en el Cdigo Civil y su reemplazo por el respeto de la voluntad y consentimiento informado de la persona.6 Dentro de este marco, estable como regla la presuncin de capacidad de las personas con afectaciones en su salud mental. Por su parte, el artculo 3 reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes histricos, socioeconmicos, culturales biolgicos y

4 Minkowicz Tina, La capacidad legal inherente y la toma de decisiones con apoyo, citado por Amendalaro Roxana y Laufer

Cabrera Mariano 5 Kraut Alfredo, Diana Nicolas Derecho de las personas con discapacidad: hacia una legislacin protectoria, la ley on line

6 Kraut Alfredo, Diana Nicolas, ob citada

psicolgicos y enfatiza la necesidad de una dinmica de construccin social a fin de lograr la consecucin de los derechos humanos y sociales. Incluye dentro del grupo de personas con padecimientos en su salud mental la problemtica de las adicciones.7 Adems realiza un reconocimiento de los derechos de las personas con padecimientos psquicos basados en instrumentos internacionales.8 Al respecto, la nueva ley tiene como norte la desmanicomializacin ya que no solo deroga la ley 22914 sino que tambin prohbe la creacin de nuevos hospitales monovalentes. En el caso de los ya existentes establece que se debern adecuar a los objetos y principios de la nueva ley de salud mental hasta su remplazo definitivo por dispositivos alternativos , como ser, casas de medio camino, casas de convivencia, tratamientos ambulatorios, acompaamientos teraputicos, hospitales de da, programas de reinsercin social y comunitaria, programas de apoyo a las familias que tienen miembros con padecimientos en su salud psquica.9 Asimismo considera a la internacin como una alternativa de ltimo recurso que solo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios que el resto de las intervenciones desarrolladas en el medio familiar, social y comunitario. Por su parte, la internacin en salud mental se debe realizar en hospitales generales y por plazos breves10 Segn la nueva ley rige como principio el consentimiento informado para todo tipo de intervencin y limita los tratamientos con psicofrmacos.11 No obstante, tambin regula la posibilidad de internaciones involuntarias bajo el supuesto del cumplimiento de estrictos requisitos establecidos legalmente. Al respecto, es importante destacar que la persona internada involuntariamente tiene derecho a designar un abogado y en caso que no lo

7 Feirstein Nancy, Acciones necesarias para la implementacin de la ley de salud mental, Revista de Derecho de Familia La

Ley 8 Feistein Nancy, ob citada

9 Feirstein Nancy, ob citada



designe el Estado debe proporcionrselo gratuitamente desde el inicio de la internacin.12

Segn los principios internacionales sobre derechos humanos, para considerar que el derecho de defensa se est gozando efectivamente deben respetarse algunas manifestaciones concretas, como: a) el derecho a la igualdad y no discriminacin en el acceso a la Justicia, b) el derecho a contar con un defensor tcnico idneo y gratuito desde el inicio del proceso, c) el derecho al reconocimiento de la capacidad legal y de la autonoma de la voluntad de la persona, d) el derecho a recurrir las decisiones judiciales, e) el derecho a tener audiencias personales con el juez, f) el derecho a ser debidamente informado, a ser odo y a participar por s mismo en el proceso, y g) el derecho al plazo razonable.13

El derecho de defensa tcnica cobra trascendencia en el marco de este nuevo paradigma pues las personas con discapacidad mental, en tanto sujetos de derecho pueden y deben ser protegidas tambin del accionar del Estado protector puesto que, al desempear esta funcin, ste puede cometer irregularidades y abusos como en cualquier otra esfera de actuacin, o, aun procediendo de forma correcta, simplemente puede orientar su accionar hacia fines que no coinciden con los de la persona involucrada, que, por su parte, tiene derecho a defender su postura ante los actos que afectan su vida. 14

Cabe agregar que los abogados que lleven adelante las defensas tcnicas de la personas con padecimientos mentales deben ser designados gratuitamente por el Estado en caso que los afectados no designen abogado de confianza y deben estar suficientemente capacitados y especializados para realizar una defensa realmente idnea y, de ser necesario, deben contar con el apoyo de un equipo interdisciplinario (integrado por profesionales en psicologa, trabajo social, intrpretes de lenguaje de seas, asistentes personales, etc.), que los ayuden a comprender y cumplir ms fielmente la voluntad de su representado, y a traducir sus inquietudes en peticiones concretas dentro del mbito judicial. Garantizar el

12

Feirstein Nancy, ob citada 13

Amendalaro Roxana y Laufer Cabrera Mariano, ob citada 14

Arendalaro Roxana y Laufer Mariano Cabrera ob citada

cumplimiento de este derecho constituye un apoyo concreto al ejercicio de la capacidad jurdica de la persona con discapacidad mental, y no implica sustituir su voluntad con el criterio del profesional, sino asistirlo tcnicamente para desenvolverse y expresar su voluntad en el marco del procedimiento judicial. 15

Por lo dems, para que esto se logre es evidente que no debe haber conflicto de intereses entre la persona y su asistente legal, por lo que el defensor slo podr representarla a ella en el juicio, y no a sus familiares, o al personal de la institucin psiquitrica, o a otras dependencias del Estado. Tampoco, claro est, deber tener en cuenta otros mandatos ms que los de su representado. As, su criterio personal o sus creencias acerca de los intereses sociales comprometidos no deberan interferir en el desarrollo de su actuacin profesional.

Por otra parte, el aspecto material de la defensa o el derecho a ser odo consiste en la posibilidad de la persona de participar en el proceso, de tener audiencias personales con el juez y de presentar pruebas y dictmenes mdicos independientes sobre su salud mental.16

Adems, involucra el derecho a ser debidamente informado desde el inicio sobre los fines y las caractersticas del proceso al que est siendo sometido y acerca de las garantas de las que goza durante su tramitacin y las formas de hacerlas efectivas. Para eso, el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para reducir las dificultades de comunicacin entre los operadores judiciales y la persona sometida a proceso.

Finalmente, tambin forma parte de la debida defensa en juicio el derecho al plazo razonable, es decir, que la decisin judicial respecto de la capacidad legal de la persona sea adoptada en un trmino lgico y que la amenaza de incapacidad no se prolongue indefinidamente, porque esto termina estigmatizando su existencia.17

Adems del derecho de defensa tcnica, la nueva ley de salud mental impone para el caso de internaciones involuntarias la necesidad de una evaluacin interdisciplinaria por un equipo de psiclogos, psiquiatras, trabajadores sociales,

15

Arendalaro Roxana y Laufer Cabrera Mariano, ob citada 16

Arendalaro Roxana y Laufer Cabrerra Mariano, ob citada 17

Arendalaro Roxana y Laufer Mariano, ob citada

terapistas ocupacionales, la existencia de riesgo cierto y eminente, la inexistencia de otra alternativa menos lesiva de derechos y el control judicial de legalidad.18

Para el caso que la internacin sea por problemticas de orden social el juez debe ordenar al rgano administrativo la inclusin en programas sociales y dispositivos adecuados y la externacin a la mayor brevedad posible, comunicando la situacin al rgano de revisin.19 En otras palabras, jams la internacin puede responder a problemas sociales de la persona afectada en su salud mental, pues si es as se convierte en una privacin ilegal de la libertad, como se desarrollar en los prximos apartados.

Como ya fuera dicho, las internaciones involuntarias deben notificarse obligatoriamente al juez y al rgano de revisin. El juez puede autorizarla si considera que estn dados los requisitos legales, puede pedir informes ampliatorios de los profesionales tratantes o de profesionales externos y puede finalmente declarar ilegales las internaciones, hacindolas cesar inmediatamente.20

En las internaciones voluntarias la persona internada presta su consentimiento informado para la internacin y podr en cualquier momento decidir el abandono de la misma.21

Vale aclarar que incluso tratndose de internaciones voluntarias que se prolonguen por mas de dos meses se debe dar intervencin al poder judicial y al rgano de revisin creado por la ley para el control de legalidad de la internacin.22

Cabe agregar que la decisin de la externacin es siempre competencia del equipo interdisciplinario de salud mental. Dentro de este marco, nunca un juez puede ordenar la internacin de una persona, excepto cuando se cumplan los requisitos del artculo 20 de la ley 26657 y el equipo de salud no preste la cobertura necesaria.

Por ltimo es preciso manifestar que la ley 26657 contiene disposiciones especficas referidas a los nios, nias y adolescentes.

18





Feirstein Nancy, ob citada

Establece la nueva ley de salud mental que en el caso de nios, nias y adolescentes, adems de la aplicacin de ley 26.657, se proceder de acuerdo a la normativa nacional e internacional de proteccin de derechos.

En tal sentido, los nios son considerados sujetos de derechos, con autonoma progresiva para ejercerlos por s mismos, en sintona con el artculo 5 de la Convencin de los Derechos del Nio y los artculos 24 y 27 de la ley 26.061. Por tales razones, rige para los nios el principio del consentimiento informada para la internacin y para los diversos tipos de tratamientos que reciba para el restablecimiento de su salud psquica, teniendo en cuenta su grado y posibilidades de comprensin, evaluados por los equipos de salud.

Sin embargo, la ley 26657 considera siempre involuntarias a las internaciones de nios, nias y adolescentes, y por ende, las personas menores de edad con padecimientos en su salud psquica tienen derecho a designar un abogado de confianza y sus internaciones estn sujetas a control de legalidad y a la revisin peridica ,a travs de informes interdisciplinarios, para hacerlas cesar en caso de inexistencia de riesgo cierto e inminente o existencia de una alternativa menos restrictiva de derechos.

En otras palabras, los equipos de salud deben siempre tender a recabar el consentimiento informado de los nios pero - incluso cuando los nios consientan la internacin- la nueva ley de salud mental la considera involuntaria, lo cual redunda para las personas menores de edad en gozar de la garanta del control judicial de su internacin y, en especial, de la garanta de defensa tcnica.

Cabe agregar que las internaciones de nios, nias y adolescentes tampoco nunca pueden ser decididas judicialmente, salvo el supuesto que se cumplan con los requisitos del artculo 20 y los equipos de salud no presten la cobertura.

A esta altura tambin es necesario precisar que ni el Consejo de Derechos ni la Guardia Permanente de Abogados pueden decidir la internacin psiquitrica de un nio, nia y adolescente, a travs del dictado de una medida excepcional o especial de proteccin de derechos. La nica funcin que le corresponde al Consejo es contribuir a desarrollar estrategias de egreso y de fortalecimiento

familiar y tramitar la obtencin de los recursos necesarios para el restablecimiento de la salud.

III. La realidad de los nios, nias y adolescentes con problemas en su salud mental en la Ciudad de Buenos Aires y su sistemtica vulneracin de derechos bsicos.

Segn la Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, en su informe de gestin del ao 2010, el mismo en trminos generales deja un saldo positivo por una serie de avances tanto en materia legislativa como jurisprudencial, que paradjicamente, combina con el mantenimiento, incluso la profundizacin de practicas vinculadas al viejo modelo basado en la incapacidad y la implementacin de polticas de estigmatizacin, segregacin y encierro.23

Como ya fuera dicho, a nivel legislativo se promulga la ley Nacional de Salud Mental 26657 que implica un cambio radical de paradigma en tanto avanza hacia el reconocimiento de las personas con discapacidad y con padecimientos en su salud mental como sujetos de derechos y establece expresamente el respeto de su voluntad, y como se resalto en los apartados anteriores, el acceso a la justicia, debido proceso legal y derecho de defensa. Si bien en la Ciudad de Buenos Aires rige desde el ao 2000 la ley 448 de salud mental, era la ahora derogada ley 22914, de evidente corte tutelar, la que mayoritariamente se aplicaba.24

No obstante estos cambios legislativos el Poder Ejecutivo profundizo la atencin diferenciada de acuerdo al perfil socioeconmico de los destinatarios. As mientras los nios, nias y adolescentes acompaados por sus grupos familiares pueden acceder a un tratamiento a su salud mental ambulatorio, aquellos que carecen de cuidados parentales que en casi su totalidad estn en situacin de pobreza- encuentran como nica respuesta su internacin psiquitrica, por tiempos prolongados, aun contando con alta mdica.25

23

Niez, Adolescencia y Salud Mental en la Ciudad de Buenos Aires. Informe de Gestin de Ministerio Publico Tutelar, Eudeba, pagina a 93 24

Informe citado, pgina 93 25

Informe citado, pgina 94

IV. La internacin psiquitrica de nios, nias y adolescentes es privacin de la libertad y si se prolonga indebidamente y existiendo alta del equipo de salud mental es una privacin ilegal de la libertad

Llegados a este punto vale aclarar que a las personas internadas psiquitricamente se las identifica como personas detenidas o encerradas, de acuerdo con los estndares internacionales en la materia, para superar antiguas y erradas discusiones que no asociaban estos conceptos por no comprender que la equiparacin se realiza en un sentido pro homine y a los efectos de maximizar la proteccin de los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad.26 Como lgica consecuencia, a estas personas se les tienen que aplicar -sin dudas- todas y cada una de las garantas que rigen para las personas privadas de su libertad acusadas por haber cometido infracciones a la ley penal.

El carcter de privacin de la libertad de las internaciones involuntarias aun cuando tenga carcter teraputico ha sido prescripto tanto en la normativa internacional como en la local y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde 1923.27

La internacin involuntaria es una privacin ilegal de la libertad en los trminos del artculo 482 del Cdigo Civil.

Por su parte, la regla 12 B de las Reglas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad define por privacin de libertad toda forma de () internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. Sin lugar a dudas, la internacin psiquitrica involuntaria de una persona menor de edad encuadra en la privacin ilegal de la libertad.

Cabe agregar que las citadas reglas son de aplicacin obligatoria en el derecho interno pues son receptadas por la ley 114, en el artculo 12 y por el decreto 415 reglamentario de la ley 26.061, en el artculo 19.

26

Arendalaro Roxana y Laufer Cabrera Mariano, ob citada 27

Articulo 482 del Cdigo Civil, Regla 11 b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores privados de su libertad, fallos 139:154

Asimismo, los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas De Su Libertad en las Amricas definen como privacin a la libertad a las internaciones psiquiatritas.

Por ltimo, cabe mencionar -como ya fuera explicado- que la internacin psiquitrica ha sido equiparada a la privacin de la libertad por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

De modo expreso ha dicho que: La institucionalizacin de un paciente, cuando no medie, de manera innegable, un propsito teraputico debe interpretarse como un tratamiento arbitrario, una verdadera detencin28

Una vez aclarada que la internacin psiquiatrita -aunque tenga carcter teraputico- implica privacin de la libertad es necesario precisar que la misma deviene en una privacin ilegal de libertad, cuando la persona internada cuanta con alta 29

No obstante, el monitoreo de la Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires , durante el ao 2010, dio cuenta que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mantuvo inalterada la practica ilegal de prolongar innecesariamente las internaciones en hospitales monovalentes de salud mental por razones de pobreza.30

Por tales motivos, la Asesora Tutelar de Primera Instancia , a cargo del Doctor Bigalli, interpuso un habeas corpus preventivo y correctivo. La Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Contravencional y de Faltas confirmo la ilegalidad decretada en primera instancia de la practica sistemtica llevada a cabo por los autoridades locales de mantener internados en hospitales monovalentes de Salud Mental a nias, nios y adolescentes a pesar que contaran con el alta medica.31

No obstante, en la actualidad el fallo citado contina incumplido.32

28

SM C c Ministerio de Justicia . Poder Judicial- Estado Nacional, de fecha 1 -9-09 29

Informe de gestin citado, pgina 96 30

Informe de gestin citado, pgina 96 31 Causa 20384- 2010 Gobierno de la Ciudad de Buenos Airees sobre habeas corpus.Sala II sentencia 21 12

2010,

32 Gomez Paula Regueiro Inaki. Rodriguez Lucia y Gabriela Spinelli, Los dispositivos para la externacin de las personas

menores de edad internadas por razones de salud mental en la CABA. Los diagnsticos como forma de discriminacin

Solo a modo de ejemplo, se ha registrado un caso en el cual una nia ha permanecido luego de tres meses de su alta medica privada de su libertad en el hospital psiquitrico Alvear dado que la Direccin de Niez no le consegua una vacante en un hogar convivencial, pese a ser intimada por el juzgado interviniente y haberse reiterado tal intimacin, bajo apercibimiento de dar intervencin a la justicia penal por el delito de desobediencia, a raz del pedido hecho por el asesor de menores y el abogado de la nia.33

La ilegalidad de mantener privados de la libertad a nios, nia y adolescentes con alta ha quedo demostrada en, por lo menos, cuarenta casos que se denunciaron en la accin de habeas corpus, en los cuales se prob que, pese a contar con el alta de internacin, ninguna de las personas fue derivada dentro de los plazos legales a los dispositivos adecuados.34

Paralelamente al habeas corpus, en el ao 2010 la Asesora General Tutelar junto con el Asesor Tutelar de Primera Instancia, Dr Juan Carlos Toselli, inicio en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario cinco acciones de amparo a favor de 16 nios internados con alta medica. El objetivo de los amparos fue que los organismos competentes otorgaran los dispositivos adecuados para efectivizar la externacin indicada por los equipos de salud mental35

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpli las resoluciones judiciales pues las ejecuto irregular y desordenadamente. Dentro de este marco realizo intempestivos traslados sin respetar los dispositivos propuestos por los profesionales de la salud para las derivaciones. Como ejemplo paradigmtico basta citar que cuatro de las personas externadas fueron trasladas a una clnica psiquitrica privada contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, es

33

VD sobre internacin, en tramite ante el juzgado nacional civil con competencia en familia de primera instancia Nmero 86 34

Informe de gestin citado, pagina 97 35 Expte 37 324, en trmite ante el juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario 13.

Expte 37838 en trmite ante el juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario 10. Expte 38473 en tramite ante el juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario 15. Expte 38917 en trmite ante el juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario 15. Expte 39479 en tramite ante el juzgado de primera instancia en lo contencios0 administrativo y tributario 8.

decir, continan privadas de su libertad en un centro de salud de las mismas caractersticas, aunque de carcter privado.36

Por tales razones se puede afirmar que si bien es cierto que la promulgacin de la ley de salud mental 26657 incluyo entre sus objetivos fundamentales la desistitucionalizacin progresiva no es menos cierto que la transformacin que implica el paradigma propuesto en la normativa aun hoy es un desafo pendiente.37

Ello es as pues las polticas de la CABA destinadas a los nios privados de su medio familiar y afectados en su salud mental estn centradas casi en su totalidad en respuestas institucionales que clasifican y discriminan a las personas segn su diagnostico. As, los nios y nias y adolescentes que al momento del alta mdica no pueden ser externados con sus grupos familiares son derivados a otras instituciones que reproducen el encierro y la lgica totalizante.38

V - La especializacin de dispositivos de albergue como poltica de segregacin. A propsito del decreto 647

El 18 de agosto de 2010 el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dicto el decreto 647-2010 segn el cual se transfieren a la orbita de la Direccin General de Salud Mental del Ministerio de Salud de la CABA la competencia referida a la atencin en salud mental de nios con problemticas de salud mental. En esta lgica transfieren a la Direccin citada las instituciones de albergue de atencin especializada y de atencin integral de salud mental. Los primeros estn destinados a aquellos nios, nias y adolescentes que requieren mayor contencin profesional debido a su salud mental. Los segundos estn destinados a los nios, nias y adolescentes con patologa mental grave.

El argumento de la transferencia fue que la atencin en salud mental de estos nios excedan las competencias del Ministerio de Desarrollo Social. Sin embargo, pese a que estos nios presentasen problemticas de salud mental, el motivo de su alojamiento radicaba en el hecho que se encontraban privados de 36

Informe de gestin citado, pagina 98 37

Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada 38

Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada

cuidados parentales. En otras palabras, el criterio de ingreso a tales dispositivos no responde a cuestiones de salud mental ya que no ingresa all cualquier nio con problemticas de salud, sino solo aquellos que- estando afectados en su salud mental- se encuentran privados de cuidados parentales, y estos en su totalidad son nios que se encuentran en situacin de pobreza39

El resultado de esta decisin es psiquiatrizar a personas que ingresan al circuito por problemas familiares, en caso de pertenecer a familias pobres y culminan internados bajo la orbita del Ministerio de Salud. En otras palabras, el citado decreto vino a legitimar una prctica iniciada por el Ministerio de Desarrollo Social segn la cual los nios privados de cuidados familiares con padecimientos de salud mental son segregados en instituciones cada vez mas especializadas. 40

Estas instituciones totalizantes de atencin especializada o integral en salud mental deciden el ingreso de los nios segn sean encasillados en diversos diagnsticos, que desconocen sus singularidades, sus miedos, deseos y potencialidades.

Los diagnsticos que contemplan las instituciones de atencin especializada son trastornos de inicio en la infancia, la niez o la adolescencia, retraso mental leve, trastornos del aprendizaje, trastorno por dficit de atencin y comportamiento perturbador, trastornos adaptativos, trastornos de la identidad sexual, de la personalidad, del control de los impulsos y comportamiento antisocial de la niez o la adolescencia. Mientras que, en las instituciones integrales de salud mental se incluyen los diagnsticos de neurosis grave, deficiencia mental leve o moderada con alteraciones psiquitricas41.

Dentro de este marco, el encasillamiento segn diagnsticos pone de resalto una visin patologizadora que margina y excluye a los nios con padecimientos mentales de los espacios destinados a los otros nios42

Esto sucede en franca colisin con la ley 26657 que prohbe la discriminacin por razones de salud mental y tiene como norte la integracin social

39



Gomez Paula, Reguero Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada 42


y comunitaria y con la ley 26.061 que prohben la discriminacin por razones de salud.

Llegados a este punto, vale aclarar que cuanto mas especializada es la institucin mas totalizadoras son sus practicas y por ende, mas segregativas. En este escenario, en las instituciones de atencin especializada e integral en salud mental las actividades de la vida cotidiana, los tratamientos psicolgicos y psiquitricos y , en muchos casos, la escolaridad es brindada en la misma institucin .43

Cabe agregar que -sin perjuicio de la transcendencia de la falta de polticas de fortalecimiento familiar- tambin las posibilidades de egreso decrecen en funcin de la mayor especializacin de las instituciones.44

Por otra parte, de nuevo en clara oposicin con la ley de salud mental, en muchos casos, la medicalizacin es utilizada como nica estrategia y en dosis que superan los mrgenes permitidos.45

Los servicios de salud contribuyeron a este proceso de medicalizacin en el cual los problemas sociales se transforman en mdicos y, por ende, fueron tratados como problemas mdicos, generalmente en trminos de enfermedades o desordenes, utilizando un lenguaje medico para describirlo, adoptando un marco medico para comprenderlo y utilizando la intervencin medica para tratarlo (Conrad 2982, 19992). Producto de estas intervenciones en numerosas oportunidades luego de ser diagnosticados los nios, nias y adolescentes fueron expulsados de los servicios de salud ambulatorios , medicados como nica prescripcin e internados en hospitales psiquitricos, como forma de control social .

46

Asimismo, suele suceder que los nios privados de su medio familiar en la mayora de los casos por razones de pobreza- y albergados en instituciones convivenciales que luego sufren alguna crisis en su salud mental son derivados a hospitales psiquitricos y al momento de su alta no son readmitidos en hogares

43



Gomez Paula, Regueriro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada 46

Barcala Alejandra, Los dispositivos de atencin de nios, nias y adolescentes con padecimientos en su salud mental en la CABA

convivenciales y son derivados a instituciones de atencin especializada o integral.47

Solo ha modo de ejemplo esto se ha verificado en un supuesto en el cual una nia luego de pasar varios aos institucionalizado en hogares convivenciales, luego de un crisis en su salud mental, fue derivada al Hospital Alvear. Una vez dada de alta ha permanecido tres meses privada ilegalmente de la libertad pese a que reiteradamente la Direccin de Niez fue intimada por el juzgado interviniente a conseguirle una vacante en un hogar convivencial. Segn los equipos tcnicos de salud del citado hospital la nia ha sido entrevista por dos hogares convivenciales que se han negado a admitirla sin motivar su decisin.48

Entonces a estos nios a la institucionalizacin de su pobreza se le suma la psiquiatrizacin y medicalizacin de su pobreza en un proceso doblemente injusto que adquiere ribetes perversos.

A esta altura es necesario precisar que difcilmente la psicopatologa sola pueda dar cuenta de la complejidad de los problemas que atravesaban y atraviesan las infancias y adolescencias actuales, y que su utilidad como herramienta para la clnica se desvanece cuando se le requera ser explicacin nica y, mas aun, cuando sucumbe a la lgica de la medicalizacin. Se plantea el riesgo que la tutela del Patronato que se deslegitimo frente al paradigma de la Proteccin Integral de Derechos retornara bajo el disfraz de la atencin psiquitrica psicolgica estigmatizante ,segregativa e institucionalizadora.49

De este modo, el criterio de riesgo que llevaba a la internacin era la falta de contencin familiar, sumada a una situacin socioeconmica desfavorable. Esto no hacia sino reduplicar el padecimiento psquico ya que la respuesta a la deprivacin afectiva y econmica era el castigo de una internacin y la consiguiente segregacin y exclusin. 50

47


D c V sobre violencia familiar, en tramite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia con competencia en Familia N 86 49

Barcala Marcela, ob citada 50

Barcala Alejandra, ob citada

Dicho en otros trminos, en vez de propiciar el ingreso a dispositivos que le posibiliten su reinsercin social perpeta la segregacin y la privacin de la libertad.51

VI - Las comunidades teraputicas y el serio riesgo de vulneracin del debido proceso legal

La situacin de los nios, nias y adolescentes con consumo problemtico de drogas es alarmante, en trminos de respeto de derechos humanos y garantas del debido proceso. Tambin lo es en funcin de criterios bsicos de equidad y justicia dado que a las comunidades teraputicas ingresan mayoritariamente los adolescentes pertenecientes a los sectores ms pobres de nuestra sociedad, mientras que los adolescentes pertenecientes a los sectores medios , en general, resuelven sus problemas de adiccin , a travs de tratamientos psicolgicos ambulatorios privados.

La primera objecin que se les puede hacer a las comunidades teraputicas en trminos de comparacin con el nuevo paradigma de salud mental es su pertenencia institucional.

Al respecto, estas dependen del Ministerio de Desarrollo Social mientras que la nueva ley 26657 entiende a las adicciones como una afectacin de la salud mental.

Por otra parte, tambin en oposicin a los principios rectores de la nueva ley de salud mental, las comunidades teraputicas realizan abordajes que se enmarcan en un modelo medico hegemnico.52

No respetan el centro de vida de los adolescentes pues la mayora estn ubicadas en el conurbano bonaerense y alojan a nios de la Ciudad de Buenos Aires53 Por tal razn resulta mentiroso el objetivo declarado de reinsercin familiar, social y comunitaria y parece mas cierto el fin no declarado de control social.

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Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodriguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada 53


Asimismo, los chicos alojados en comunidades teraputicas no tienen derecho al control judicial de su internacin, ni a la defensa tcnica, ni al consentimiento informado.54

VII - El derecho de defensa tcnica de los nios, nias y adolescentes con padecimientos psquicos como garanta del debido proceso legal, en los trminos de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes y de la ley 26657 de Salud Mental.

Dice expresamente el artculo 27 de la ley 26.061 titulado garantas mnimas del procedimiento judicial y administrativo que los organismos del Estado debern garantizar a la nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento administrativo y judicial que los afecte, el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.

Al respecto, ha sostenido Solari que tanto el derecho a ser odo como el del patrocinio letrado debe ser respetado cualquiera fuera la edad del nio. Lo que cambia, en todo caso, es la consideracin subjetiva que va a adoptar el juzgador y no la viabilidad de tales derechos. La asistencia de un letrado especializado no est condicionada a la edad del nio pues constituye una garanta mnima del procedimiento. La capacidad progresiva del sujeto se refiere a la mayor o menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho a contar con un abogado.55

Sin dudas, todo nio que se ve afectado por un proceso tiene derecho a designar un abogado de su confianza, desde el inicio del proceso administrativo o judicial que lo involucre y hasta su finalizacin. En caso que no lo designe el Estado le deber asignar uno de oficio. En este sentido, el derecho a la defensa

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Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodriguez Lucia y Spnelli Gabriela, ob citada 55

Solari Nstor, Eleccin del Abogado del nio; LL 18-05-2009, pgina 409

tcnica establecida en el articulo 27 de la ley 26.061 es una garanta que obliga al Estado a hacerla efectiva. De este modo, se infiere que es un derecho del nio contar con esa asistencia letrada. Por tales razones el Estado debe siempre proporcionarle al nio un abogado, pues se encuentran comprometidas garantas constitucionales, como el debido proceso.

En consecuencia, ante un conflicto administrativo o judicial que afecte o incluya al nio, este tiene derecho de elegir un abogado y si no lo hiciere, el Estado est obligado a designarlo por tratarse de una garanta mnima de procedimiento, en trminos expresos del artculo 27 de la ley 26.061. Al respecto, la garanta del debido proceso legal supone el derecho irrenunciable a un abogado defensor libremente designado o a un defensor proporcionado por el Estado, sino se nombra defensor56

Esta postura ha sido sostenida doctrinariamente, como ya fuera dicho, por Solari quien manifiesta que todo nio independientemente de su edad tiene derecho a un letrado patrocinante. Aclara adems cerrando el debate sobre la imposibilidad del menor impber de dar instrucciones a su abogado- que en caso que el nio no tenga suficiente discernimiento la funcin del abogado ser asumir la defensa de los derechos y garantas del nio.57

El derecho de defensa tcnica como garanta del debido proceso parece surgir -nada ms y nada menos- del antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en autos GMS c/ JVL, de fecha 26-10- 2010. Ello es as porque se ordena a pedido del asesor de menores que se le designe abogado a dos nias de diez y siete aos sin que la cuestin de la defensa tcnica haya sido introducida por las otras partes del proceso. En este caso los padres de las nias, quienes controvertan sobre l rgimen de visitas y no haban hecho mencin ni peticin relacionada con el derecho de defensa de sus hijas. Sin embargo, la Corte, adems de resolver el fondo de la cuestin, ordena que se les designe abogado a las nias.

Dice expresamente el Defensor ante la Corte : Pero lo cierto es que en la incidencia no se ha dado participacin alguna a las nombradas, quienes como 56 Convencin Americana de Derechos Humanos, articulo 8.2. 57

Solari Nstor , Eleccin del Abogado del Nio, LL 18-05-09, pgina 410

sujetos de derecho tienen derecho a opinar y a ser escuchadas (cf. art. 12 de la Convencin de los Derechos del Nio- art. 75 inc. 22 C.N.- y arts. 19, 24 y 27 de la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes N 26.061)

Asimismo, estimo prudente que se le haga saber al magistrado de grado que deber proceder a designarle a L. y a R. un letrado especializado en la materia para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo (ante posibles modificaciones del rgimen de visitas vigente o planteos que se susciten), su derecho a participar en el proceso; de tal manera que puedan ejercer eficazmente su derecho constitucional a defenderse y a probar (cf. art. 18 C.N, 75, inc. 22 CN, art. 12 de la Convencin de los Derechos del Nio y art. 27 incs. c), d), y e) de la Ley N 26.061).

Ello, sin dudas asegurar su participacin en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las nias tambin tienen derecho a peticionar.

En comentario a este fallo sostuvo Solari que es relevante destacar que la Corte Suprema con buen criterio no distingue entre menores adultos y menores impberes para tener un abogado en el proceso judicial como contrariamente lo vienen haciendo algunos- los tribunales inferiores. 58.

Tambin es destacable que la designacin se hace a pedido del asesor de menores, sin que la cuestin haya sido introducida por las otras partes del proceso. Desde similar perspectiva, expresa Solari que el derecho de defensa debe efectivizarse a pedido de parte o an de oficio. El juez tiene facultades de ordenar que se designe un letrado patrocinante, en cumplimiento de la ley, dado que el ltimo prrafo del art. 2 de ley 26.061 establece: "Los derechos y garantas de los sujetos de esta ley son de orden pblico, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles." En tal contexto, prev las consecuencias de las medidas adoptadas, frente a la omisin de los mismos (art. 1, tercer prrafo). 59

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Solari Nestor, Un importante precedente de la Corte Suprema de Justicia sobre la figura del abogado del nio; LL 01-12-2001 59

Solari Nestor, ob citada.

En otras palabras, la designacin a pedido del asesor de menores y sin que haya sido introducida por las otras partes del proceso, independientemente de la edad de discernimiento del Cdigo Civil y sin hacer ninguna alusin a la capacidad progresiva me hace sostener que la Corte parece defender la postura del abogado de nio como garanta del debido proceso legal, destacando la participacin de los nios como partes procesales. En el caso de nios afectados en su salud mental resulta evidente que se aplica el artculo 27 de la ley 26.061 y el artculo 22 de la ley 26657, como garanta del debido proceso legal y , por ende, como limite a posibles intervenciones arbitrarias del Estado.

Ello es as pues, segn los artculos 20 y 26 de la ley 26057, toda internacin de una persona menor de edad se considera involuntaria. Por tal razn, ms all de su finalidad teraputica, implica, como ya fuera dicho, una privacin de la libertad, en los trminos de los artculos 482 del Cdigo Civil y de la Regla 11 b de las Naciones Unidas para la Proteccin de las Personas Menores Privadas de su Libertad, incorporadas al derecho interno , a travs del artculo 19 del decreto 415 reglamentario de la ley 26.061 y el artculo 12 de la ley 114. En otras palabras, si existe potestad para privar a un nio de su libertad aunque sea por fines teraputicos- esta potestad tiene que encontrar lmites a travs de la garanta constitucional de defensa en juicio. En este sentido, la aplicacin de la garanta de defensa tcnica para las personas menores de edad afectadas en su salud mental surge de modo expreso del artculo 26 de la ley 26657, pues establece que a los nios -adems de aplicarse la citada ley- se les aplica la normativa nacional e internacional de proteccin integral. Al referirse a la normativa nacional de proteccin integral se refiere -sin lugar a dudas- a la ley 26.061 y a todos y cada uno de sus artculos, entre ellos, de modo evidente el artculo 27 de la ley 26.061. El citado artculo 27 hace referencia a procesos administrativos y judiciales que afectan al nio, y sin dudas, una internacin psiquitrica los afecta, pues implica una privacin de la libertad.

Por otra parte, de modo contundente, la ley 26657 establece expresamente que a los nios, nias y adolescentes se les aplica el artculo 22 de la citada ley que establece el derecho de defensa tcnica como garanta del debido proceso. Dice el citado artculo 22 que la persona internada involuntariamente tiene derecho a designar un abogado. Sino lo hiciere el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internacin. El defensor podr oponerse a la internacin y solicitar la externacin en cualquier momento. El juzgado deber permitir al defensor el control de las actuaciones en cualquier momento.

VIII - Diferencias con la representacin promiscua del asesor de menores y del tutor ad litem y la representacin legal de los padres.

A modo preliminar se debe recordar que no debe confundirse el papel del Ministerio Pblico de Menores en la defensa de los derechos de la infancia con la defensa tcnica que pueda ejercer el propio nio o adolescente en un caso concreto.

Segn Graciela Medina y Gustavo Moreno el Ministerio Pblico de Menores es defensor, por mandato constitucional (Art. 120 CN) y legal (Art. 59, 491 a 494 del Cdigo Civil y la ley 24.946), de los derechos de los nios, las nias, adolescentes y dems personas incapaces de hecho en la medida de su indisponibilidad. La defensa de estos derechos -que interesan a la sociedad y al Estado- no puede confundirse con la defensa que puede ser ejercida en el marco del proceso por la asistencia tcnica propia de un abogado del nio, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento tcnico para que se dicte una decisin jurisdiccional favorable a la voluntad y postura individual del nio.60

Desde similar postura argumenta Solari que debemos distinguir claramente, a los fines de evitar confusiones conceptuales, la figura del patrocinio letrado con la de los representantes legales del nio.

En efecto, el Cdigo Civil establece un sistema de representacin legal para los incapaces entre ellos, los menores de edad para la realizacin de los 60

Medina Graciela y Moreno Gustavo, Sobre la defensa tcnica de las personas menores de edad y la cuestionable sancin a un abogado que permiti a un mayor de catorce aos hacerse or por s en tribunales, publicado en Jurisprudencia Argentina 2004-II-4

actos de la persona y bienes del menor. Adems, se suma la representacin legal del ministerio de menores. De ah que la representacin legal es dual y conjunta, pues se otorga al menor de edad una representacin necesaria, legal o individual y una representacin promiscua del ministerio pupilar. Sin embargo, lo anterior no debe confundirse con el patrocinio letrado del nio, instituido en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la ley 26.061, previstas como defensa tcnica de sus derechos, en el proceso judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen que el abogado del nio acte en condicin de parte legtima en el proceso, patrocinando al nio en su carcter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la representacin legal, necesaria y promiscua.61

Esta distincin surge clara del decreto 415 -reglamentario de la ley 26.061- que establece que el derecho de asistencia letrada previsto en el inciso c) del articulo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del nio en el proceso judicial, todo ello sin perjuicio de la intervencin del asesor de menores.

De este modo, el asesor de menores materializa la mirada adulta del inters superior del nio y el abogado la mirada del nio de su mejor inters.

Vale aclarar que en sus orgenes la figura del asesor de menores ha estado ligada a la cultura del patronato. Al punto que la ley de Ministerio Pblico Numero 24946, en su artculo 54 inciso g), establece que el ministerio publico ejerce el patronato en conjunto con los jueces. No debemos olvidar que la figura del asesor de menores fue concebida en sintona con la lgica del patronato que basado en la consideracin del nio como objeto de proteccin- parta de la premisa de su incapacidad para todos los actos de la vida civil62 .

Por tales razones se engendro un sistema que consideraba a los nios y jvenes como objetos de proteccin compasin y represin, donde sus intereses eran llamados a ser tutelados por el asesor de menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado. 61

Solari, ob citada 62

Mizrahi Mauricio, La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061, pagina 82, Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Emilio Garcia Mendez compiladote, Editores del Puerto, Buenos Aires 2006

En definitiva, la representacin legal del asesor de menores se convierte en una ficcin legal por la cual se otorga al representante un poder en la esfera jurdica ajena, y por ende, solo es posible la actuacin del representante, nica voluntad a tener en cuenta en la formacin del acto jurdico.63 Desde similar perspectiva, con relacin a la representacin de los tutores y curadores, no debemos olvidar que estos actan , en los trminos del Cdigo Civil, como buenos padres de familia y al margen de la voluntad de sus representados. En el caso concreto de nios, el tutor ad litem representa el inters superior del nio segn la mirada adulta, y el abogado de confianza representa el inters particular del nio segn la mirada del propio nio. Dentro de este marco, el tutor ad litem defiende el inters del nio de acuerdo a su leal saber y entender, quedando mediatizado o directamente desconocida cual es la voluntad y opinin del nio. Se vuelve un sucedneo de los representantes tutelares de los nios.

As mientras el tutor ad litem es una figura ligada a la incapacidad del nio que sustituye su voluntad y por ende patrocina su inters superior desde su mirada adulta (confundindose en algn punto con la figura del asesor de menores), el abogado es un personaje ligado al principio de capacidad progresiva que justamente aparece a raz de la madurez y desarrollo del nio para participar en el proceso. Entonces, el abogado no sustituye su voluntad sino que la reproduce y transmite al juez mediante su defensa especializada, como podra ocurrir con cualquier adulto 64

Con relacin a la representacin paterna, si bien es cierto que conforme las normas del Cdigo Civil los nios son representados por sus padres, no es menos cierto que conforme la Convencin de los Derechos del Nio, las personas menores de edad tienen derecho a ejercerlos por si, segn su grado de madurez y con orientacin paterna.

63

Diez Picaso Luis, La representacin en el derecho privado Civitas, Madrid, 1979, pagina 49 64Gil Dominguez Andres, Fama Victoria y Herrera Marisa, La ley de Proteccion Integral de Nias, Nios y Adolescentes. Derecho constitucional de Familia. Comentada. Anotada. Concordada, Ediar, Buenos Aires, 2007

Cabe agregar que quienes patrocinamos a nios, nias y adolescentes, en especial con padecimientos psquicos, sabemos que muchas veces los intereses de los nios son contrarios a los intereses de sus padres.

Dentro de este marco y para finalizar debe quedar claro que el fin del abogado del nio afectado en su salud mental es transmitir al tribunal la voluntad del nio, independientemente de cual fuera la opinin del asesor de menores, del tutor ad litem, de los padres del nio y del propio abogado de lo mas conveniente para el nio. Llegados a este punto es fundamental precisar que la nica funcin posible de los equipos interdisciplinarios conformados por psiclogos, psiquiatras, terapistas ocupacionales y trabajadores sociales que asistan al abogado del nio es contribuir a que el nio pueda trasmitir su real voluntad mas nunca suplir la voluntad del nio sobre lo que se considera el mejor recurso teraputico para su salud. Dicho en otros trminos, la dignidad del riesgo y el derecho a equivocarse que rige para las personas adultas con padecimientos psquicos tambin es aplicable a los nios con padecimientos psquicos.

IX Las facultades procesales del abogado del nio afectado en su salud mental como forma de acortar la brecha entre la teora de la ley 26657 y la realidad de las prcticas tutelares aun vigentes.

Expresa Solari que la intervencin del letrado patrocinante del nio significa reconocerle el carcter de parte en el proceso judicial. A no dudarlo, cuando los nios intervienen en un proceso judicial, se lo debe considerar como "parte", desde el punto de vista procesal. Su condicin de sujeto de derecho as lo exige.65

En este sentido, adems de garantizar el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tenida en cuenta, la funcin del abogado ser aportar pruebas y controlar la prueba de la contraria, facultades comprendidas en el artculo 27 inciso c) de la ley 26.061 cuando hace mencin al derecho del nio a participar activamente en el proceso.

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Solari ob citada

Asimismo, resta mencionar que el nio tiene derecho a recurrir toda decisin contraria a sus intereses, conforme lo establecido en el citado artculo 27.

El recurso de apelacin debera ser concedido al nio en forma libre en todo tipo de procesos, teniendo en cuenta su inters superior, y pese a las disposiciones contrarias establecidas en el Cdigo Procesal que para algunas resoluciones y tipos de procesos establecen la apelacin en relacin. Esto es as, a la luz del artculo 27 inciso d) de la ley 26.061, pues bajo esta figura, es decir la apelacin libremente concedida, se abren facultades procesales que podran favorecerlo, entre ellas, la produccin de prueba en segunda instancia66

Tampoco sern aplicables al nio las restricciones al recurso establecidas en las leyes procesales porque la ley 26.061 reconoce el derecho a recurrir cualquier decisin que lo afecte, debiendo prevalecer -sin dudas- la ley 26.061 sobre el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tampoco se le podr rechazar al nio un recurso extraordinario por no haber cumplido los requisitos formales para su procedencia, entre ellos, la reserva de la cuestin federal.

En otras palabras, el derecho al recurso tiene un alcance ms amplio y garantista para los nios que para los adultos, no siendo aplicables a ellos las restricciones al derecho al recurso establecidas en los Cdigos Procesales.

Resta aclarar que la calidad de parte del nio en el proceso supone su derecho irrenunciable a participar de todos los actos procesales y ser notificado de todas las resoluciones judiciales, en igualdad de armas con las otras partes del proceso. Esto no suele suceder en la realidad de los tribunales que muchas veces no notifican a los nios de las resoluciones que los afectan, ni los citan a audiencias, en las cuales participan las otras partes procesales. En este supuesto, el abogado del nio, a travs de las pertinentes peticiones, deber exigir la participacin activa en las mismas, bajo pena de nulidad. En el caso concreto de nios, nias y adolescentes afectados en su salud mental la primera y fundamental funcin del abogado es oponerse a la internacin cuando la misma es contraria la voluntad del nio.

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Kielmanovich Jorge, Reflexiones procesales sobre la ley 26.061de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes) , en LL 17 de noviembre de 2005, pgina 992

En su defensa tcnica podr argumentar que el dictamen interdisciplinario no ha lograda acreditar el riesgo cierto e inminente o la inexistencia de otra alternativa teraputica menos lesiva de derechos. Para lograr tal finalidad el abogado del nio podr impugnar el dictamen interdisciplinario que propone su internacin y proponer un peritaje de parte.

En el supuesto que no obstante la existencia de una alternativa menos restrictiva de derechos se proceda a la internacin psiquitrica porque los padres del nio no cuenten con recursos o el Estado no cuenten con el dispositivo adecuado, entre ellos, tratamiento ambulatorio, acompaamiento teraputico o casas de medio camino, ser funcin del abogado interponer los pertinentes habeas corpus preventivos para hacer cesar la privacin ilegal de la libertad y las acciones pertinentes de amparo para conseguir el dispositivo adecuado. Asimismo ser funcin del abogado, en caso que se realice la internacin sin practicarse la notificacin al poder judicial para que efecte el control de legalidad, en los trminos del artculo 21, intimar al hospital psiquitrico a realizar la notificacin o realizarla directamente, adems de solicitar se le aplican al hospital las sanciones pertinentes. De modo evidente, como ya fuera dicho, para cuestionar la legalidad de la internacin el abogado podr solicitarle al juez la realizacin de informes ampliatorios y de parte y cuestionar el informe interdisciplinario que sugiere la internacin, en los trminos del artculo 21 de la ley 26657 y del artculo 27 inciso 4) de la ley 26.061.

En caso que la internacin sea declara legal, sin dudas, el abogado del nio podr recurrir la decisin, en los trminos del artculo 27 inciso 5) de la ley 26.061. En el supuesto que la resolucin de Cmara confirme la resolucin podr interponer recurso extraordinario federal por estar afectado el derecho a la libertad ambulatoria, a la no discriminacin e igualdad ante la ley, a la convivencia familiar y comunitaria y a la defensa tcnica y tratarse de una decisin equiparable a sentencia definitiva, por causar gravmenes irreparables.

Por otra parte, en caso que el juez no cumpla con las previsiones del artculo 24, es decir, solicitar informes mensuales sobre el estado de salud mental

del nio, nia y adolescente, el abogado del nio le solicitara al juez los peticione y tambin podr presentar informes de parte.

Dentro de este terreno, en todo momento que el nio considere que estn dadas las condiciones para l alta mdica o desee el cese de su internacin y el equipo de salud tratante considere lo contrario, la persona menor de edad, a travs de su abogado, podr solicitar al juez la externacin.

Adems, en caso que el nio cuente con alta medica, segn las disposiciones del articulo 23, pero permanezca internado por cuestiones de pobreza, en franca oposicin con el artculo 15 de la ley 26657 ,deber iniciar la pertinente accin de habeas corpus, pues la internacin se ha convertido en una privacin ilegal de la libertad y, adems, deber iniciar la correspondiente accin de amparo a fin de tramitar la obtencin del dispositivo adecuado.

Desde esta perspectiva, cabe agregar que la funcin del abogado del nio deber tender a que se cumpla con el artculo 15 que garantiza la provisoriedad de la internacin. Para tal fin tendr que arbitrar los medios para que el nio, nia o adolescentes reciba el mejor tratamiento teraputico y tambin arbitrar todas las acciones pertinentes para la inclusin familiar, escolar, comunitaria, social del nio, nia y adolescente y el apoyo a sus familias, en los trminos del artculo 7 y 15 de la citada ley.

En sintona deber oponerse a traslados fuera del centro de vida de los nios , segn las disposiciones categricas del artculo 30 de la ley 26657, salvo que el nio consienta el traslado.

Asimismo, deber garantizar que el nio durante su internacin reciba el tratamiento menos lesivo de sus derechos y preste su consentimiento informado para la aplicacin de tales tratamientos, en los trminos de los artculos 7 y 10 de la ley 26657.

Tambin, el abogado del nio deber prestar extrema atencin a que se cumpla con el artculo 12 de la ley, es decir, garantizar que la medicalizacin responda solo a criterios teraputicos, evitando que sea empleada como medio de castigo, conveniencia de terceros o para suplir la necesidad de acompaamiento

teraputico o cuidados especiales, para - de este modo- suprimir la practica ilegal de medicalizacin de los conflictos sociales.

En suma, las personas con padecimientos psquicos tienen derecho a ser informadas de modo comprensible de todos y cada uno de sus derechos, en los trminos del artculo 7. Entonces ser funcin del abogado asesorar al nio sobre los derechos que le asisten y garantizar su cumplimiento a travs de su defensa tcnica.67

X. Algunas conclusiones preliminares a modo de cierre La nueva ley de salud mental 25657 implico para los nios, nias y

adolescentes con padecimientos psquicos el reconocimiento de sus derechos humanos, de su dignidad, de su derecho a la convivencia familiar y comunitaria, de su consentimiento informado y del acceso al debido proceso legal, a travs del control judicial de sus internaciones, de la obligatoriedad de los controles peridicos y , fundamentalmente, del reconocimiento de su derecho de defensa tcnica como garanta del debido proceso.

No obstante, en la practica se continan con intervenciones tutelares que excluyen, segregan y vulneran groseramente derechos bsicos de las personas menores de edad con problemas en su salud psicolgica, en especial si pertenecen a los sectores sociales mas vulnerables.

Llegados a este punto vale recordar que las 100 Reglas de Brasilia de Acceso a la Justicia consideran como factores vulnerables para el acceso a la justicia la edad, el padecimiento psquico y la pobreza.

Por estas razones, la figura del abogado del nio, como garanta del debido proceso legal y proporcionado gratuitamente por l Estado, es una herramienta fundamental para acortar la brecha entre la teora y la realidad, arbitrando para ello estrategias jurdicas tendientes a la implementacin de los derechos humanos reconocidos a los nios con padecimientos psquicos.

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Laufer Cabrera Mariano, Reflexiones sobre la ley Nacional de Salud Mental 26657: su impacto sobre la administracin de justicia y el mbito de la infancia

nueva ley de salud mental a proposito

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