Nueva Ley de Extranjería y Migración: ¿Una reforma necesaria?Pablo Vera Pérez

21 de enero de 2014, Santiago

PRESENTACIÓNContextoMarco regulatorio Tres realidadesConclusiones

CONTEXTO

Evolución de extranjeros residentes en Chile desde 1982 al 2014

Fuente: Elaboración propia en base a información censal y del DEM.

Sólo el 2,6% de la población en Chile es migrante, 441.529 personas (DEM, 2014).

La población inmigrante a nivel mundial es el 3,2% , 232 millones de personas (ONU, 2013).

Migración en Chile ha aumentado en cantidad en los últimos 20 años, pero no ha crecido en porcentaje. Fluctúa entre el 1% y el 2%.

El 64,94% de los migrantes vive en la Región Metropolitana.

Estimación comunidades migrantes residentes en Chile por nacionalidad

(DEM, 2014)

Perú; 166,93

2

Argentina; 66,332

Bolivia; 34,201

Ecuador;

22,918Colombia ;

22,647

MARCO REGULATORIO

● Decreto Ley 1.094 de 1975, que establece normas

sobre extranjeros en Chile.

● Reglamento de Extranjería, Decreto 597 de 1984.

● Constitución Política de la República.

● Ley Nº 19.880 de Bases del Procedimiento

Administrativo.

● Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

● Principio de igualdad y no discriminación.

● Obligación de garantizar DDHH.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado:• «(...) el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la

ley y no-discriminación es independiente del status migratorio de una persona en un Estado. Es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.» (CIDH, Caso Yean y Bosico, párrafo 155).

DECRETO LEY 1.094.

● Preconstitucional.

● Seguridad nacional del Estado.

● Mínima regulación de facultades discrecionales.

● Institucionalidad insuficiente para la actualidad.

● Sin política migratoria.

TRES REALIDADES- Frontera- Expulsiones- Nacionalidad

FRONTERA

PERFIL MIGRATORIO EN FRONTERA

● Extranjeros viajan a Chile por tierra.

● Perú, Bolivia, Colombia, Ecuador, Haití y República Dominicana.

● Al llegar a frontera a muchos se les impide el ingreso.

● ¿Por qué migran? Dificultades en los lugares de origen: Violencia, inestabilidad política y social, desastres naturales, falta de oportunidades laborales, reunificación familiar.

● Falta de información.

● Discriminación.

● Rechazos arbitrarios en frontera.

● Tráfico de migrantes.

● Solicitantes de asilo: Graves vulneraciones al

principio de no devolución.

● Delitos.

EN LA FRONTERA SE ENFRENTAN A:

NUESTRA EXPERIENCIA

● Frontera discriminadora y arbitraria es el origen de

muchos males.

● A quién se le niega el ingreso vuelve a Tacna o Pisiga,

donde aparecen redes de tráfico y trata de personas

que favorecen el ingreso clandestino.

● Graves consecuencias del ingreso clandestino:

Irregularidad migratoria y expulsión del país.

● Potenciales «solicitantes» de refugio no reciben

protección del Estado y son devueltos a su país de

origen.

CPR. Artículo 19 Número 7 letra a): «La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la libertad personal y seguridad individual. En consecuencia toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.»

INGRESO AL PAÍS

DECRETO LEY 1.094

Artículo 4º, inciso primero:«Los extranjeros podrán ingresar a Chile en calidad de turistas, residentes oficiales e inmigrantes, de acuerdo con las normas que se indican en los párrafos respectivos de este decreto ley.»

Artículo 10º: «Corresponderá a la Dirección General de Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros y el cumplimiento de las obligaciones que este decreto ley les impone, como asimismo, denunciar ante el Ministerio del Interior las infracciones de que tome conocimiento, sin perjuicio de adoptar las demás medidas señaladas en este decreto ley y en su reglamento.»

PROHIBICIONES DE INGRESO

ARTÍCULO 15.- Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: 1. Los que propaguen o fomenten de palabra o por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o

alterar por la violencia, el orden social del país o su sistema de gobierno, los que estén sindicados o tengan reputación de ser agitadores o activistas de tales doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra la seguridad exterior, la soberanía nacional, la seguridad interior o el orden público del país y los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para el Estado;

2.Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres;

3. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de crímenes y los prófugos de la justicia por delitos no políticos;

4. Los que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social;

5. Los que sufran enfermedades respecto de las cuales la autoridad sanitaria chilena determine que constituyen causal de impedimento para ingresar al territorio nacional;

6. Los que hayan sido expulsados u obligados al abandono del país por decreto supremo sin que previamente se haya derogado el respectivo decreto;

7. Los que no cumplan con los requisitos de ingreso establecidos en este decreto ley y su reglamento, sin perjuicio de lo dispuesto en el N° 4 del artículo siguiente y en los artículos 35 y 83, y

8. Los que habiendo incurrido en la comisión de los delitos tipificados en el inciso primero del artículo 68 y en el artículo 69, y a su respecto hubieren prescrito las acciones penales o las penas correspondientes, en su caso, encontrándose fuera del territorio nacional.

ARTÍCULO 16.- Podrá impedirse el ingreso al territorio nacional de los siguientes extranjeros: 9. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de simples

delitos;10.Los que hayan salido de Chile por disposición del Gobierno, y no estén comprendidos en el N° 6 del artículo

anterior;11.Los expulsados de otro país por autoridad competente, y12.Los menores de 18 años que viajen a Chile sin ser acompañados de su padre, madre o guardador y carezcan de

autorización escrita de uno de ellos o del Tribunal competente, debidamente refrendada por autoridad chilena.Las prohibiciones de este artículo y del anterior, serán aplicadas por las autoridades señaladas en el artículo 10 de este decreto ley. (PDI)

• Causales establecidas en la ley.

• Ambigüedad en sus conceptos.

• Límites a su aplicación:

– Deber de fundamentación de todo acto administrativo (Artículo 11 de la Ley 19.880).

– Principio de servicialidad del Estado. (Artículo 1º inciso tercero CPR).

– Derechos Fundamentales (Artículo 5º inciso segundo CPR).

¿CÓMO EJECUTA LA AUTORIDAD DE FRONTERA?

Informe presentado por la Policía de Investigaciones en causa CA Santiago Rol 2267-2014, en el que se argumenta las razones que impiden el ingreso a una extranjera.

¿QUÉ HAN DICHO NUESTROS TRIBUNALES?

SCS Rol Ingreso: 29.344-20144° Que de la manera expresada, solo resulta posible concluir que el control migratorio efectuado por la Policía de Investigaciones ha excedido sus atribuciones, al negar el ingreso al país a los amparados únicamente sobre la base de lo declarado por la autoridad, en circunstancias que no se ha demostrado que no cumplieran los requisitos generales que prescribe la ley para permitir su libre tránsito por Chile, de manera que no era posible impedirles válidamente su derecho a ingresar al territorio nacional.5° Que, en suma, apareciendo la medida adoptada como fuera de los márgenes de las atribuciones que confiere la ley a la Policía de Investigaciones para realizar el control migratorio encomendado, además de desproporcionada, ha de accederse a la acción impetrada.

Fuente: Diario El Mercurio, viernes 28 de Noviembre de 2014. Cuerpo C pág. 12.

PROPUESTA DE SOLUCIÓN

• El Ministerio del Interior y Seguridad Pública debe hacer uso de sus facultades de dirección por sobre la PDI.

• Deber de fundamentación.

• Vías de impugnación.

• Capacitación y sensibilización.

• Fiscalización.

• Informes periódicos.

EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS POR INGRESO IRREGULAR

PROCEDIMIENTO DE EXPULSIÓN

• Delitos migratorios: Artículos 68 y 69 del Decreto Ley 1.094.- Ingreso con documentos falsos. - Ingreso clandestino.

• Titular de su persecución: Ministerio del Interior y Seguridad Pública (Intendencias Regionales).

• Medidas de control: Policía de Investigaciones.

FALENCIAS DETECTADAS

• Ausencia de un debido proceso. • Medidas de control: • Afectación al derecho a la identidad con la

retención de documentos.• Arbitrariedades en la adopción de medidas.

• Imposibilidad de trabajar formalmente durante todo el procedimiento.

• Activa situaciones de vulnerabilidad social.

¿QUÉ HA DICHO LA CORTE SUPREMA?

“1° Que el fundamento de hecho de la resolución N° 203/2013 de la Intendenta Regional de Tarapacá, por la cual se ordena la expulsión del recurrente MEISTON MOTA DÍAZ, es la imputación de haber ingresado clandestinamente al territorio jurisdiccional de la Provincia de Tamarugal, eludiendo los controles policiales de frontera, de lo que se tomó conocimiento por parte policial de 31 de marzo de 2013.

2° Que, asimismo, consta de la resolución impugnada que la autoridad administrativa presentó denuncia por el hecho el día 10 de abril de 2013 ante la Fiscalía Local de Iquique y que con esa misma fecha, presentó desistimiento de tal acción, esto es, no tuvo intención seria alguna de que fuera indagado el supuesto delito cometido. 3° Que en el escenario descrito, resulta que la única motivación fáctica de la resolución que determina el recurso, no solo no fue eficazmente puesta en conocimiento de las autoridades llamadas por ley a investigarla con el objeto de establecer su efectiva ocurrencia, sino que, además, ha sido esgrimida en un acto administrativo de grave trascendencia, como una mera afirmación de autoridad, sin respaldo y sin dar al afectado posibilidad alguna de ejercer sus defensas, en juicio penal o en sede administrativa. 4° Que de lo señalado surge con toda claridad que el acto impugnado adolece de falta de fundamentos, lo que es inaceptable en cualquier actuación de la Administración Pública”.

Sentencia de Corte Suprema Rol Nº 10.243-2013.

• El ingreso clandestino es un delito cuya comisión y responsabilidad sólo puede ser acreditada por un juez con competencia penal.

• Falta de fundamentación deriva en arbitrariedad de la medida.

• Si no se acredita el delito no debe existir expulsión.Artículo 69 inciso cuarto: «…Una vez cumplida la pena

impuesta en los casos precedentemente señalados, los extranjeros serán expulsados de territorio nacional.»

• Proporcionalidad de la medida.

PROPUESTAS DE SOLUCIÓN

• Revisión y reforma del actual procedimiento de expulsión por ingreso clandestino

• Elementos mínimos:– Garantía de un debido proceso. – Efectiva acreditación de la responsabilidad penal por el

delito cometido. – Suspensión de la ejecución ante la interposición de

recursos administrativos. – Acceso a la asesoría jurídica. – Permisos de residencia mientras dure el procedimiento

sancionatorio. – Establecimiento de causales de no aplicación de la

medida. (vínculo con residentes, víctimas de tráfico, mujeres embarazadas, etc.).

NACIONALIDAD

IUS SOLIS

La regla general de adquisición de nacionalidad en nuestro país es el ius solis, consagrado en el artículo 10 N°1 de la Constitución Política de la República, según el cual, son chilenos: los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno y, de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena.

CONCEPTO DE EXTRANJERO TRANSEÚNTE

• Hasta el 8 de agosto del 2014, la autoridad administrativa (tanto el Registro Civil como el DEM), interpretaba que dentro del concepto de transeúnte – no domiciliados - se encontraban aquellos extranjeros con una situación migratoria irregular.

• Interpretación errada al considerar la residencia como un aspecto formal (la visa), desconociendo la interpretación del concepto en su sentido literal y obvio.

• Consecuencias: niños apátridas.

¿QUÉ HAN DICHO NUESTROS TRIBUNALES?

• Procedimientos de Reclamación de Nacionalidad (artículo 12 CPR).

• Varios y uniformes pronunciamientos de la Corte Suprema.

• Unificación de criterio de residente. – Ánimo de permanecer en el territorio nacional.– SCS ROL INGRESO: 6073-2009, 8808-2010, 9168-2012,

7580-2012.

SOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

• Oficio Ordinario Nº 27601, de fecha 14 de agosto de 2014, del DEM: «…las únicas situaciones en que una persona nacida en territorio nacional puede ser considerada en la condición de hijo de extranjero transeúnte, es en los casos que ambos progenitores tengan la calidad migratoria de turista o tripulante según la normativa migratoria… .»

• Resolución Exenta Nº 3207, de fecha 8 de agosto de 2014, del Registro Civil: «los Oficiales Civiles procederán practicar la anotación de “Hijo de Extranjero Transeúnte Artículo 10 Nº 1 de la Constitución Política”, en la respectiva inscripción de nacimiento, cuando los padres tienen la calidad de turistas o tripulantes»

PROPUESTA DE AGENDA CORTA

• Revisar casos de inscritos como hijos de extranjeros transeúntes con anterioridad al cambio de criterio.

• Agilizar los procedimientos de rectificación de partidas de nacimientos.

• Capacitar y sensibilizar al personal de Registro Civil.

• Definir legalmente el concepto de extranjero transeúnte.

CONCLUSIONES YPROPUESTAS

Urge avanzar en la reforma de la ley de extranjería y migración tomando en cuenta:

- Tratados Internacionales en materia de DDHH.

- Avances jurisprudenciales.

¿Y mientras tanto?

- Ministerio del Interior y el DEM debe hacer uso de sus amplias facultades discrecionales en la materia para evitar las masivas vulneraciones de derechos.

Artículo 91.- Corresponderá al Ministerio del Interior la aplicación de las disposiciones del presente decreto ley y su reglamento.

Ejercerá, especialmente, las siguientes atribuciones:

8. Disponer la regularización de la permanencia de los extranjeros que hubieren ingresado o residan en Chile irregularmente u ordenar su salida o expulsión;

SOCIEDAD DE ACOGIDA:

- Promover interculturalidad en todos los espacios públicos.

- Sensibilización en comunidades educativas y juntas de vecinos.

- Valoración de la diversidad.

- Trabajo con medios de comunicación.

AUTORIDADES:

- Coordinar y articular iniciativas.

ONGs:

- Incidir y hacer seguimiento a iniciativas que promuevan una política migratoria.

- Generar investigación constante y profunda.

¡Gracias!