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Novedades en el régimen de remuneración de los administradores de las sociedades de capital: la retribución extraestatutaria de los consejeros ejecutivosM.ª Victoria Petit LavallCatedrática de Derecho Mercantil Universidad Jaume I 1

SUMARIO: i. introDUcción.—ii. El histórico problEmA DE lA rEmUnErAción DE los con-sEjEros EjEcUtiVos.—iii. lA rEFormA DEl régimEn DE rEmUnErAción DE los consEjEros DE-lEgADos Y consEjEros con FUncionEs EjEcUtiVAs llEVADA A cAbo por lA lEY 31/2014: 1. El régimen de remuneración de los administradores y miembros del consejo de administración. Su diferencia-ción entre sociedades cotizadas y sociedades no cotizadas 2. Las novedades del régimen de remuneración de los administradores. 3. El nuevo régimen de retribución de los consejeros ejecutivos.

I. Introducción

El 2 de julio de 2010 fue aprobado el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que entró en vigor el 1 de septiembre 2; texto que, siguiendo la Expo-sición de Motivos nació «con decidida voluntad de provisionalidad;… con el de-seo de ser superado pronto». Como el propio legislador previó, en un futuro in-mediato debía llevarse a cabo una importante y «ambiciosa» reforma de la materia. En lugar de ello se han venido sucediendo distintas modificaciones parciales 3.

1 Miembro del Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional de la Universidad Com-plutense de Madrid (IDEIR).

2 BOE n.º 161, de 3/07/2010.3 Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y

liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo (BOE n.º 293, de 3/12/2010); Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE n.º 55, de 5/3/2011); Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Direc-tiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de de-terminados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (BOE n.º 184, de 2/8/2011); Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y docu-mentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (BOE n.º 66, de 17/3/2012) derogada; Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (BOE n.º 150, de 23/6/2012); Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE n.º 275, de 15/11/2012); Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (BOE n.º 233, de 28/9/2013); Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en

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Entre ellas, la contenida en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se mo-difica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (en adelante Ley 31/2014) 4, que regula nuevamente — junto a otras materias— el régimen de retribución de los administradores 5.

En efecto, hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la remuneración de los administradores se encontraba contenida en los artículos 217 a 220 LSC (art. 130 LSA y art. 66 LSRL), cuyo régimen, especialmente, el principio de de-terminación estatutaria de la retribución y su estricta aplicación a los consejeros ejecutivos ha sido objeto de no pocos conflictos y disparidad de criterios de in-terpretación 6.

Pues bien, la reforma operada por la Ley 31/2014 precisamente modifica la regulación de la remuneración de los administradores contenida en la LSC ha-ciendo especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desem-peñan funciones ejecutivas 7. Como se tratará de analizar, si su finalidad era do-tar de claridad y, por tanto, de la necesaria seguridad jurídica al sistema, dicho objetivo no ha sido todo lo satisfactorio que cabía esperar. Así lo demuestra la nada desdeñable cantidad de aportaciones doctrinales publicadas en los escasos tres últimos años en los que la norma está en vigor 8. A ello, sin duda, ha con-

materia concursal (BOE n.º 217, de 6/9/2014); Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la finan-ciación empresarial (BOE n.º 101, de 28/4/2015); Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgen-tes en materia concursal (BOE n.º 125, de 26/5/2015); Ley 11/2015, de 18 de junio, de recupera-ción y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (BOE n.º 146, de 19/6/2015); Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (BOE n.º 158, de 3/07/2015); Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (BOE n.º 173, de 21/7/2015).

4 BOE n.º 293, de 4/12/2014.5 Véase una crítica a la reforma por Alonso UrEbA, A. (2015), «El modelo de consejo de ad-

ministración de la sociedad cotizada tras la reforma legal de 2014 y el CBG de 2015», RdS, n.º 45, pp. 84 y ss.

6 En este sentido VElAsco sAn pEDro, L. (2006), «Retribuciones de los consejeros y altos di-rectivos (recomendaciones 35 a 41)», RdS, n.º 27, p. 139; sánchEz rUs, H. (2015), «Las cláusulas estatutarias relativas a la retribución de los administradores en las sociedades de capital», La Ley mercantil, n.º 14, mayo, on line, destaca que la determinación estatutaria de la retribución de los ad-ministradores ha sido una de las cuestiones sobre las que con más frecuencia se ha pronunciado la DGRN.

7 Incorpora la misma casi literalmente el contenido del «Estudio sobre propuestas de modifi-caciones normativas» de 14 de octubre de 2013, elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo (creada por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 10 de mayo de 2013 (Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo). http://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/cegc_est-modif_20131014.pdf.

8 Por orden alfabético: AlArcón ElorriEtA, M.ª L. (2015), «Otra vuelta de tuerca a la retribu-ción de los consejeros por funciones ejecutivas en sociedades no cotizadas», La Ley mercantil, n.º 14 (consultada on line); brEnEs cortés, J. (2016), «La retribución de los consejeros ejecutivos de las sociedades de capital. Comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de julio de 2015», RDM, n.º 299, pp. 455 y ss.; FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.a), «Acerca de la supuesta autonomía del contrato remuneratorio de los consejeros ejecutivos en relación con los estatutos y con el acuerdo de junta del artículo 217 LSC (Lo que no dice la Resolución DGRN de 30 de julio de 2015)», La Ley mercantil, n.º 18, on line; Idem, «El misterio de la remune-

NOVEDADES EN EL RÉGIMEN DE REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES 651

tribuido la interpretación dada por la DGRN en sus Resoluciones de 30 de julio de 2015 9, de 5 de noviembre de 2015 10 y de 10 de mayo de 2016 11, si bien ya existe una sentencia en contra 12. No deja de ser reflejo de esta realidad el título del trabajo publicado por FErnánDEz DEl pozo 13 parafraseando al profe-sor pAz-ArEs 14. Parece pues o, mejor dicho, se quiere que parezca un enigma todavía no resuelto.

II. El histórico problema de la remuneración de los consejeros ejecutivos

El régimen de remuneración de los administradores contenido en los artícu-los 217 a 219 LSC, refundición de los artículos 130 LSA y 66 LSRL, ha venido estando presidido por el principio de determinación o reserva estatutaria. En efecto, el artículo 217.1 LSC, de conformidad con el artículo 23.f) LSC, exigía que los estatutos fijasen el «sistema de retribución» de los administradores caso de que la sociedad optase expresamente por retribuir dicho cargo. La LSC partía pues de la presunción de gratuidad del cargo.

Este requisito de determinación estatutaria del sistema de retribución ha sido tradicionalmente objeto de interpretación muy rígida y formalista por la DGRN, cuya doctrina ha sido asumida por el Tribunal Supremo. Así, se ha venido exi-giendo una definición «clara» e «inequívoca» del sistema remuneratorio de los administradores, teniendo en cuenta que la finalidad perseguida por la Ley es la protección de los socios facilitándoles, de este modo, el control de la actuación de los administradores «dada la inicial contraposición entre los intereses particu-lares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la socie-

ración de los administradores de las sociedades no cotizadas. Las carencias regulatorias de la reforma» (2015.b), RDM, n.º 297, julio-septiembre, pp. 199 y ss.; gUErrEro trEVijAno, C. (2017), «Viejos y nuevos problemas en la regulación de la retribución de los consejeros en sociedades cerradas», RDBB, n.º 146, pp. 143 y ss.; jUstE mEncíA, J. y cAmpins VArgAs, A. (2015), «Retribución de los Consejeros Ejecutivos. Comentario a la RDGRN de 30 de julio de 2015», RdS, n.º 45, pp. 491 y ss.; roncEro sánchEz, A. (2016), «Principales deficiencias de técnica y política jurídica del nuevo régimen sobre retribución de los administradores de sociedades de capital», en Estudios sobre Derecho de Sociedades. Liber Amicorum Profesor Luis Fernández de la Gándara (coords. roDrígUEz ArtigAs, F./EstEbAn VElAs-co, G./sánchEz álVArEz, M.), Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, pp. 399 y ss.; rUiz mUñoz, M. (2016), «Nuevo régimen jurídico de la retribución de los administradores de las sociedades de capital», RdS, n.º 46, pp. 53 y ss.; sánchEz rUs, H. (2015); VázqUEz rUAno, T. (2015), «Administra-dor social vs. cargo de alta dirección en la sociedad. Posible compatibilidad», RdS, n.º 45, pp. 291 y ss.

9 RJ 2015\4249.10 JUR 2015\277623.11 RJ 2016\3014.12 SJMer n.º 9 de Barcelona de 27 de noviembre de 2015 (JUR 2015\293482).13 FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.b), pp. 199 y ss.14 pAz-ArEs, C. (2008), «El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos», InDret, n.º 1,

pp. 1 y ss.


dad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios re-partibles» 15. Sin embargo, no puede obviarse que la constancia estatutaria también protege a los propios administradores al quedar la determinación del sistema remuneratorio sustraída a los acuerdos que pueda adoptar la junta general en cada momento 16. Consiguientemente, los estatutos debían establecer con clari-dad si los administradores tenían derecho a remuneración y, en caso afirmativo, contener el sistema o sistemas combinados de retribución, aunque sin necesidad de concreción de una cuantía determinada. Es decir, debían contener «el con-junto de reglas encaminadas a determinar la retribución» 17, o el concepto o conceptos retributivos y las bases o procedimiento de cálculo teniendo en cuen-ta, en todo caso, los propios límites marcados para determinadas modalidades de retribución, como la participación en ganancias (art. 218 LSC) o la entrega de acciones o de opciones sobre acciones (stock options) (art. 219 LSC). Al efecto, la LSC otorgaba libertad en la elección estatutaria del sistema de retribución, pu-diendo éste revestir cierta complejidad o incluso consistir en sistemas mixtos o combinación de sistemas: cantidad fija a pagar al principio o al final de la rela-ción, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, planes de pensiones, pago de primas de seguros de vida, utilización en beneficio propio de bienes sociales, incluyéndose en el régimen de retribución las indemnizaciones por cese (conocidas como cláusulas de blindaje o paraguas dorados) 18, o incluso cualquier otro. Ahora bien, el propio órgano de administración carecía de toda competen-cia en la materia y la de la junta general se veía muy limitada, no pudiendo dejarse a su arbitrio ni la determinación del sistema retributivo, ni su concreción. Así, los estatutos podían contener varios sistemas de remuneración pero en nin-gún caso podía dejarse a la voluntad de la junta general la elección u opción entre ellos, es decir, los sistemas de remuneración podían ser cumulativos pero no alternativos 19. Incluso si el sistema de retribución consistía en participación

15 SSTS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 19 diciembre 2011 (RJ 2012\4878); 25 junio 2013 (RJ 2013\5188); 17 diciembre 2015 (RJ 2015\6189); Resolución DGRN 17 junio 2014 (RJ 2016\4008).

16 GArcíA DE EntErríA, J. (1995), «Los pactos de indemnización del administrador cesado», RDM, n.º 216, p. 501; pUEtz, A. (2011), «Sentencia de 24 de junio de 2010», CCJC, n.º 85, pp. 563 y ss.

17 STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 9 abril 2015 (RJ 2015\2026). 18 STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 24 abril 2007 (RJ 2007\2418); STS (Sala de lo Civil,

Sección 1.ª) 19 diciembre 2011, cit.; STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 25 junio 2013 (RJ 2013\5188); STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 24 abril 2007 (RJ 2007\2418); Resolución DGRN 17 junio 2014 (RJ 2014\4181). En la doctrina vid. gArcíA DE EntErríA, J. (1995), pp. 496 y ss.

19 Entre muchas, Resolución DGRN 19 febrero 2015 (RJ 2015\2577); Resolución DGRN 26 septiembre 2014 (RJ 2014\5493); DGRN 17 junio 2014 (BOE n.º 183, de 29/7/2014); Resolución DGRN 16 febrero 2013 (RJ 2013\1982); Resolución DGRN 12 noviembre 2003 (RJ 2003\7684); Resolución DGRN 12 abril 2002 (RJ 2002\8096); Reso-lución DGRN 25 marzo 1991 (RJ 1991\2628); STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 21 abril 2005 (RJ 2005\4132).


en beneficios debía constar el concreto porcentaje, no siendo ni siquiera posible fijar un porcentaje máximo 20.

No obstante, la anterior doctrina 21 ya fue superada admitiéndose la licitud de cláusulas estatutarias que contuviesen porcentajes máximos de retribución anual (consecuencia del tenor del art. 218.1 LSC frente al art. 66.2 LSRL) o una can-tidad máxima anual a concretar por la junta general 22, o en fin, aquellas en las que la retribución consiste en una cantidad fija de dinero que será determinada por la junta anualmente 23 (posibilidad expresamente prevista para las sociedades limitadas por el art. 217.2 LSC pero que de forma unánime ha sido aceptada también para las anónimas). Es, por tanto, perfectamente posible que la determinación concreta de la cuantía de retribución de los administradores se lleve a cabo por la junta general de socios en ejercicio de su competencia y en función de los parámetros objetivos que estime convenientes (trabajo efectivo llevado cabo, resultados socia-les, período de permanencia…), pero no se admite la «desestatutarización com-pleta de la determinación cuantitativa de las retribuciones» 24. Tampoco puede dejarse a la junta general la potestad de decidir si el ejercicio del cargo de admi-nistrador debe o no remunerarse en un caso concreto 25.

Por otra parte, la LSC guardaba silencio sobre la posibilidad de retribuir de manera diferenciada a los distintos miembros del órgano de administración, que sí fue admitida por los artículos 124.3 y 185.4 RRM partiendo de la presunción de igualdad de retribución al establecer que: «Salvo disposición contraria de los estatutos la retribución correspondiente a los administradores será igual para to-dos ellos» 26. Pues bien, siguiendo la doctrina de la DGRN, se entendió que los citados preceptos admitían que estatutariamente se estableciese una retribución desigual entre los distintos miembros del consejo de administración, incluso que

20 Entre muchas, Resolución DGRN 12 abril 2002 (RJ 2002\8096); Resolución DGRN 15 abril 2000 (RJ 2000\5814); Resolución DGRN 6 mayo 1997 (RJ 1997\3852); Resolución DGRN 11 diciembre 1995 (RJ 1995\9392); Resolución DGRN 20 febrero 1991 (RJ 1991\1690).

21 Que vino a ser denominada por pAz-ArEs «doctrina del milímetro» o por VicEnt chUliá «del céntimo». Vid. pAz-ArEs, C. (2009), «Ad imposibilita nemo tenetur (o por qué recelar de la novísima jurisprudencia sobre retribución de administradores)», InDret, n.º 2, p. 6; VicEnt chUliá, F. (2012), Introducción al Derecho mercantil, vol. I, 23.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, p. 770.

22 Resolución DGRN 26 septiembre 2014 (RJ 2014\5493).23 STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 9 abril 2015, cit.; STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 19

febrero 2015 (RJ 2015\2577); Resolución DGRN 19 febrero 2015, cit.; Resolución DGRN 26 septiembre 2014 (RJ 2014\5493); Resolución DGRN 19 marzo 2001 (RJ 2002\2185).

24 pAz-ArEs, C. (2008), p. 9.25 Resolución DGRN 18 junio 2013 (RJ 2013\6664); Resolución DGRN 24 mayo 2013

(RJ 2013\5421); Resolución DGRN 23 mayo 2013 (RJ 2013\5419); Resolución DGRN 22 mayo 2013 (RJ 2013\5416); Resolución DGRN 21 mayo 2013 (RJ 2013\4859); Resolución DGRN 6 mayo 2013 (RJ 2013\5172); Resolución DGRN 4 mayo 2013 (RJ 2013\5170); Resolución DGRN 3 mayo 2013 (RJ 2013\5169); Resolución DGRN 30 abril 2013 (RJ 2013\5414); Resolución DGRN 29 abril 2013 (RJ 2013\5413); Resolución DGRN 27 abril 2013 (RJ 2013\5412).

26 La doctrina ha criticado este precepto entendiendo que no es acertado incluir una presunción de igualdad en una norma reglamentaria. pAz-ArEs, C. (2008), p. 44.


algunos fuesen retribuidos y otros no, siempre que la disparidad estuviese justifi-cada por una diferenciación de las funciones desempeñadas por los consejeros. Así, la interpretación que ha venido ofreciendo la DGRN de los artículos 124.3 y 185.4 RRM también ha sido estricta al exigir — lo que no hace el Reglamen-to— que el trato remuneratorio desigual esté justificado por el hecho de que los administradores vayan a desarrollar distintas funciones. En este sentido se ha ve-nido considerando que ello no es posible en los supuestos de administración solidaria o mancomunada «en los que la igualdad entre los miembros del órgano deriva de la propia aplicación de las previsiones legales», pero sí en los casos en que el órgano de administración tenga una naturaleza compleja, de Consejo de Administración, donde la propia regulación legal del órgano prevé que existan miembros que lleven a cabo especiales funciones, como ocurre con la figura del consejero delegado, del miembro del consejo investido de poder de representa-ción, del consejo consultivo, del presidente o del secretario del Consejo (art. 124.2 RRM) 27.

Pues bien, el principio de reserva estatutaria establecido por la LSC y la tra-dicional rigurosa interpretación, que dejaba muy poco margen de actuación a la junta general, eran incompatibles con la conveniente flexibilidad en la fijación de la retribución de la administración. Era realmente difícil y costoso que la retribu-ción de los administradores se adecuase a la situación económica de la sociedad en cada momento, pues para ello era necesaria la consiguiente modificación esta-tutaria. Constituía, por tanto, un sistema a todas luces ineficiente y, además, no evitaba que la fijación concreta de la remuneración fuese contraria al interés so-cial 28. Por ello, en la realidad se vino instaurando una situación de alegalidad o un auténtico divorcio o contradicción entre la norma y la práctica 29. Así, junto a la determinación del sistema de retribución de los miembros del consejo de admi-nistración en los estatutos, la remuneración de los consejeros ejecutivos por sus funciones de alta dirección se contenía en contratos aprobados por el consejo y, por tanto, extra-estatutariamente. Era, pues, el consejo de administración, con base en su competencia para regular su propio funcionamiento (art. 245.2 LSC), el que establecía las retribuciones de sus consejeros ejecutivos.

27 Resolución DGRN 9 febrero 2015, cit.; Resolución DGRN 25 febrero 2014 (RJ 2014\1797); Resolución DGRN 18 junio 2013 (RJ 2013\6664); Resolución DGRN 24 mayo 2013, cit.; Re-solución DGRN 23 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 22 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 21 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 6 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 4 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 3 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 30 abril 2013, cit.; Resolución DGRN 29 abril 2013, cit.; Resolución DGRN 27 abril 2013, cit.

28 Así lo expuso pAz-ArEs, C. (2008), p. 37, siendo seguido recientemente por FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.a); Idem (2015.b), p. 216; jUstE mEncíA, J. y cAmpins VArgAs, A. (2015), p. 496; lEón sAnz, F. J. (2015), «Artículo 217. Remuneración de los administradores», en Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014) (coord. jUstE mEncíA), Civitas, Cizur Menor, p. 276; brEnEs cortés, J. (2016), p. 461.

29 FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.b), p. 211.


Puede decirse que, de un lado, el principio de determinación estatutaria del sistema de retribución de los administradores y, de otro, el alcance de las funciones de los miembros del órgano de administración, han venido centrando desde me-diados-finales de los ochenta el debate en torno a la admisión de la posible com-patibilidad entre la retribución estatutaria y una retribución adicional extra-esta-tutaria de los consejeros ejecutivos fijada mediante contrato 30. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha sido contundente siendo doctrina jurisprudencial con-solidada la que ha rechazado esta posibilidad y, consiguientemente, ha exigido el tratamiento unitario de las retribuciones percibidas por los administradores, con independencia de que sean devengadas en calidad de tales o en la de «directivos». Siguiendo la misma, debe existir un elemento objetivo de distinción entre las ac-tividades debidas por una y otra causa. Las facultades y funciones atribuidas por vía contractual deben rebasar las propias de los administradores, que «prácticamen-te son omnicomprensivas» pues incluyen la dirección, gestión, administración y representación de la sociedad (arts. 225 y 226 LSC). Dicho de otro modo, deben separarse dos supuestos: la retribución de funciones inherentes al cargo de admi-nistrador y la retribución de funciones extrañas a dicho cargo 31. Es erróneo y contrario a la verdadera esencia de la administración de la sociedad entender que los administradores se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consul-tivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la represen-tación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la

30 Tanto en el ámbito laboral como posteriormente en el civil se consolidaría la llamada «doc-trina del vínculo» en virtud de la cual es imposible una delimitación o deslinde entre las funciones de administrador y de ejecutivo. La relación societaria elimina o absorbe la relación contractual (sea ésta calificada como laboral de alta dirección o civil de arrendamiento de servicios o mandato). Es decir, el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo también las funciones propias de la gerencia de la empresa siendo nula la superposición de los vínculos societario y extra-societa-rio como no sea para retribuir cometidos que sobrepasan o exceden de los propios del ejercicio de la función. En definitiva, admitir la compatibilidad de una retribución extra-estatutaria por funcio-nes propias de la administración «significaría tolerar la burla del mandato contenido en el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas mediante el rodeo propio del fraus legis». Han sido múltiples las sentencias dictadas al respecto. En el ámbito laboral, la Sala de lo Social, desde la STS 29 septiembre 1988 (RJ 1988\7143) («Caso Huarte»), seguida, entre otras por SSTS 21 enero 1991 (RJ 1991\65), 18 marzo 1991 (RJ 1991\1869), 29 abril 1991 (RJ 1991\3393), 9 mayo 1991 (RJ 1991\3794), 13 mayo 1991 (RJ 1991\3906); 3 junio 1991 (RJ 1991\5123), 17 de julio de 2003 (RJ 2004\257); 26 diciembre 2007 (RJ 2008\1777); 12 marzo 2014 (RJ 2014\1905). En el ámbito civil, la Sala de lo Civil del TS, desde la sentencia del «Caso Huarte 2» (30 diciembre 1992 (RJ 1992\10570), seguida entre otras muchas por SSTS 21 abril 2005 (RJ 2005\4132), 12 enero 2007 (RJ 2007\671), 24 abril 2007 (RJ 2007\6816), 27 abril 2007 (RJ 2007\2392); 31 octubre 2007 (RJ 2007\6816); 29 mayo 2008 (RJ 2008\3184); 18 junio 2013 (RJ 2013\4632). Vid., también, SAP Barcelona (Sección 15.ª) 2 octubre 2014 (AC 2014\1673).

31 P. ej. prestación de servicios profesionales de abogado [STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 24 junio 2010 (RJ 2010\3902) y 28 septiembre 2010 (RJ 2010\7145), que tienen una regulación es-pecial en el artículo 220 LSC (anterior art. 67 LSRL); STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 25 junio 2013 (RJ 2013\5188); Resolución DGRN 12 mayo 2014 (RJ 2014\3254); Resolución DGRN 10 mayo 2016 (RJ 2016\3014)].


realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la so-ciedad. La LSC no diferencia entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión, por un lado, y las de ejecución y gestión, por otro, por lo que los con-sejeros delegados, consejeros ejecutivos o el presidente del consejo no prestan servicios a la sociedad distintos a los inherentes a su condición de miembro del consejo de administración. En conclusión, no cabe establecer una retribución contractual al margen del sistema legalmente previsto para los administradores sociales, esto es, su retribución debe constar necesariamente en los estatutos si-guiendo el régimen previsto por el artículo 217 LSC 32. Esta también ha sido la postura de la DGRN al declarar — siguiendo al Alto Tribunal— que el ejercicio de las funciones de gestión o «de gerente o de personal de alta dirección» es in-herente al cargo de administrador 33, por lo que su retribución debe venir deter-minada en los Estatutos 34; así como la mantenida por la práctica totalidad 35 de la doctrina mercantilista 36.

32 Entre las últimas sentencias vid. SSTS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 27 octubre 2011 (RJ 2012\1132); 19 diciembre 2011 (RJ 2012\4878); 25 junio 2013 (RJ 2013\5188).

33 Resolución DGRN 24 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 23 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 22 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 21 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 6 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 4 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 3 mayo 2013, cit.; Resolución DGRN 30 abril 2013, cit.; Resolución DGRN 29 abril 2013, cit.; Resolución DGRN 27 abril 2013, cit.; Resolución DGRN 3 abril 2013 (RJ 2013\3669); Resolución DGRN 12 abril 2002 (RJ 2002\8096).

34 Como afirma pAz-ArEs, C. (2008), p. 17, la doctrina del vínculo se convirtió en la «teoría estándar».

35 Se manifiesta en contra, junto a pAz-ArEs, C. (2008), pp. 1 y ss.; VicEnt chUliá, F. (2012), pp. 752 a 754. También sigue esta postura tAlEns Visconti, E. E., «La retribución de los administra-dores y directores generales de las sociedades cotizadas», La Ley mercantil (on line).

36 Entre otros AlcoVEr gArAU, G. (1995), «La retribución de los administradores de las socie-dades de capital (coordinación de su régimen jurídico mercantil, laboral, tributario y contable», RdS, n.º 5, pp. 136 y 142 y ss.; gArcíA DE EntErríA, J. (1995), pp. 473 y ss.; mArtínEz sAnz, F. y pUEtz, A. (2009), «Comentario al artículo 130», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas (coords. ArroYo, I./EmbiD, J. M./górriz, C.), 2.ª ed., Tecnos, Madrid, pp. 1470 y ss.; roncEro sánchEz, A. (2009), «Comentario a las SSTS de 13 de noviembre de 2008 sobre retribución de los administra-dores. Grado de concreción del sistema retributivo de los administradores en los estatutos sociales de una sociedad anónima», RdS, n.º 32, p. 93; sánchEz cAlEro, F. (2005), Los administradores en las sociedades de capital, Civitas, Madrid, pp. 254 y 255; sánchEz-cAlEro gUilArtE, J. (2007), «La retri-bución de los administradores de las sociedades cotizadas (La información como solución)», RdS, n.º 28, pp. 36 y 37; VElAsco sAn pEDro, L. (2006), p. 139; FArrAnDo, I. (2006), «La retribución de los administradores de las sociedades cotizadas y el mercado de los ejecutivos (Un primer examen desde la óptica mercantil a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, de 17 de julio de 2006)», RdS, n.º 27, pp. 403 y ss.


III. La reforma del régimen de remuneración de los consejeros delegados y consejeros con funciones ejecutivas llevada a cabo por la Ley 31/2014

1. El régimen de remuneración de los administradores y miembros del consejo de administración. Su diferenciación entre sociedades cotizadas y sociedades no cotizadas

La reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014 instaura por primera vez en nuestra legislación un régimen de remuneración distinto para las sociedades cotizadas 37 y no cotizadas.

Por un lado, respecto de las sociedades cotizadas, da un paso más en la incor-poración de las recomendaciones contenidas en los Códigos de Buen Gobierno y Recomendaciones de la Unión Europea, en concreto: el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de 22 de mayo de 2006 actualizado parcialmente en junio de 2013 38 y el marco comunitario relativo a las remunera-ciones de los consejeros de las sociedades cotizadas contenido en la Recomenda-ción (2009/385/CE) de la Comisión, de 30 de abril de 2009, que complementa a las Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE en lo que atañe al sistema de remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa 39; la Re-comendación (2004/913/CE) de la Comisión, de 14 de diciembre de 2004, rela-tiva a la promoción de un régimen adecuado de remuneración de los consejeros de las empresas con cotización en bolsa 40; y la Recomendación (2005/162/CE) de la Comisión, de 15 de febrero de 2005, relativa al papel de los administradores no ejecutivos o supervisores y al de los comités de consejos de administración o de supervisión, aplicables a las empresas que cotizan en bolsa 41. En particular, se incorporan a la LSC aquellas recomendaciones que propone el «Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas» de 14 de octubre de 2013, elaborado

37 No obstante, ya los artículos 61.bis y 61.ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, añadidos por la Disposición final quinta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, exigieron una mayor transparencia informativa en cuanto al régimen de retribución de los miembros del consejo de administración, al establecer que el informe anual de gobierno corpo-rativo contuviese la remuneración de los miembros del consejo de administración, así como la elaboración de un informe anual sobre las remuneraciones de los miembros del consejo de admi-nistración que, junto a la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por el consejo para el año en curso, la prevista para años futuros, el resumen global de cómo se aplicó la política de retri-buciones durante el ejercicio, así como el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros, debía difundirse y someter a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día, a la junta general (preceptos derogados por la Disposición Dero-gatoria de la Ley 31/2014).

38 Vid. los mismos en http://www.cnmv.es/portal/Publicaciones/CodigosGovCorp.aspx.39 DO n.º L 120, 15.5.2009.40 DO n.º L 385, 29.12.2004.41 DO n.º L 52, 25.2.2005.


por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo 42, las restantes se mantienen como recomendaciones de seguimiento voluntario sujetas al prin-cipio de «cumplir o explicar» 43 en el nuevo Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de febrero de 2015.

De este modo, parte del contenido de este soft law se incorpora en el Títu-lo XIV, Capítulo VII, Sección 3.ª de la LSC, al regular las especialidades de remu-neración de los consejeros de las sociedades anónimas cotizadas (arts. 529.sexdecies a 529.novodecies). Con todo, también resulta de aplicación a las sociedades coti-zadas el régimen general de remuneración de los administradores de las sociedades de capital contenido en los artículos 217 y ss. LSC 44.

Ahora bien, la Ley 31/2014 no sólo modifica la remuneración de los conse-jeros de las sociedades cotizadas como, en principio, era de esperar 45, sino que, siguiendo la propuesta de la Comisión de expertos, que — no debe olvidarse, lo era «en materia de Gobierno Corporativo»—, también reforma el régimen apli-cable a todas las sociedades de capital. De hecho, como consta en el propio estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de la Comisión de Expertos, una de las razones para la reforma era precisamente clarificar 46, con carácter general, el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un conse-jo de administración, desempeñen funciones ejecutivas (en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades). La fijación de su retribución corresponde al consejo de administración si bien, dada su trascen-dencia y los posibles conflictos de interés a los que puede dar lugar, resulta con-veniente una regulación específica en la que se introduzcan las cautelas apropiadas 47.

Con todo, la Ley 31/2014 no se limita a regular exclusivamente la retribución de los consejeros ejecutivos de las sociedades no cotizadas, sino que introduce otras modificaciones en el régimen general de remuneración de los administradores. Flexibiliza el sistema vigente y corrige algunos de sus defectos siguiendo la re-

42 Creada por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 10 de mayo de 2013 (Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo), http://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/cegc_estmodif_20131014.pdf.

43 Consagrado normativamente en la Ley 26/2003, de 17 de julio, que modificó la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores. Actualmente el artículo 540.4.6.º g) LSC obliga a las socie-dades anónimas cotizadas a hacer constar de forma pública y con carácter anual en el informe de gobierno corporativo, el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones. En su desarrollo, vid. la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores (BOE n.º 71, de 23/3/2013). Vid., recientemente, la Guía técnica de buenas prácticas para la aplicación del principio «cumplir o explicar» de la CNMV de 15 de julio de 2016.

44 Obviamente no el artículo 220 LSC previsto para las SRL.45 En este sentido FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.b), p. 201.46 La cursiva es nuestra.47 P. 57.


ciente doctrina de la DGRN 48, aun cuando extrañamente deja intacto el artícu-lo 220 LSC previsto sólo para la sociedad de responsabilidad limitada, aunque en puridad no es un precepto que regule la remuneración de los administradores.

2. Las novedades del régimen de remuneración de los administradores

Los artículos 217 a 220, 249.3 y 4 y 249 bis.i) LSC contienen el nuevo régi-men de remuneración de los administradores de las sociedades de capital.

En primer término, llama la atención que el artículo 217.1 LSC, de confor-midad con el artículo 23.f) LSC, continúe partiendo de la presunción de gratuidad del cargo de administrador en la sociedad anónima no cotizada y en la sociedad limitada 49, salvo que los estatutos establezcan lo contrario 50, en cuyo caso deben fijar el «sistema de retribución» (previsión que se mantiene en el art. 231-86 ALCM). Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo no cabe concebir al «mero administrador o consejero como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución» 51, sin perder de vista el régimen de responsabilidad al que está sometido.

También la actual redacción de la LSC mantiene el principio de determinación o reserva estatutaria de la remuneración de los administradores. Así, siguiendo el artículo 217.2 LSC los estatutos deben contener el sistema de retribución, sin que pueda dejarse su determinación al arbitrio de la junta general. Como novedad, define la LSC sistema de retribución, entendiendo por tal el «concepto o concep-tos retributivos a percibir por los administradores», enumerando a título ejempli-ficativo y no exhaustivo, «entre otros» como establece la norma, un total de siete posibles conceptos: asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remu-neración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese, siem-pre que el mismo no esté motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador, y sistemas de ahorro y previsión. De hecho, el artículo 217.2 LSC

48 FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.b), p. 221.49 Por el contrario, con acierto, para las sociedades anónimas cotizadas se ha establecido la regla

contraria en el artículo 529 sexdecies LSC. Vid. sánchEz cAlEro, F. (2005), p. 248; sánchEz-cAlE-ro gUilArtE, J. (2007), p. 26, quienes calificaron la gratuidad del cargo de consejero en las socieda-des cotizadas de anacronismo. En el mismo sentido brosEtA, M./mArtínEz sAnz, F. (2016), Manual de Derecho mercantil, vol. I, 23.ª ed., Tecnos, Madrid, p. 511; mArtínEz sAnz, F./pUEtz, A. (2009), pp. 1468 y ss. También gAllEgo, E. (2011), «Artículo 217. Remuneración de los administradores», en rojo/bEltrán (dirs.) Comentario a la Ley de Sociedades de Capital, tomo I, Aranzadi, Cizur Menor, p. 1545, afirma que la presunción de gratuidad del cargo no refleja la práctica en materia societaria.

50 Llama la atención la afirmación contenida en la STS (Sala de lo Civil, Sección1.ª) 25 junio 2012 (RJ 2012\8853): «Sin perjuicio de que en determinados supuestos la ausencia de previsión estatutaria no sea obstáculo a la procedencia de retribución con la finalidad de potenciar el control por los socios».

51 Entre otras SSTS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 17 diciembre 2015 (RJ 2015\6189); 18 junio 2013 (RJ 2013\4632); 19 diciembre 2011 (RJ 2012\4878); 27 abril 2007 (RJ 2007\2392).


no contempla algunos de los conceptos retributivos relativamente comunes en la práctica societaria como, por ejemplo, las retribuciones en especie (alquiler de una casa o la utilización de un vehículo); los seguros de responsabilidad civil 52 o las compensaciones por pactos de no competencia posteriores al ejercicio del cargo 53.

La retribución mediante participación en beneficios continúa en el artículo 218 LSC en los mismos términos, introduciendo una novedad en su apartado 1 al exigir que los estatutos determinen concretamente, bien la participación o bien su porcentaje máximo. Se incorpora de este modo a la Ley la última doctrina de la DGRN, que ya venía admitiendo la licitud de las cláusulas estatutarias conte-niendo porcentajes máximos de retribución anual a concretar por la junta general 54. Tampoco varía el sistema de retribución en acciones o vinculada a su evolución del artículo 219 LSC.

En definitiva, la Ley 31/2014 enumera algunos de los conceptos retributivos usuales en la práctica, dentro de la amplia libertad de determinación estatutaria del sistema de retribución; permite el establecimiento de cualquier otro concepto retributivo, así como la combinación de estos («uno o varios» siguiendo el art. 217.2 LSC, o «cuando el sistema incluya» como prevén los arts. 218.1 y 219.1 LSC); e incorpora el criterio o doctrina reciente de la DGRN y del TS en cuanto a su grado de concreción.

Puede decirse que la reforma flexibiliza o «relaja» 55 el rigor con el que venía siendo interpretado el principio de determinación o reserva estatutaria. En efecto, una interpretación excesivamente rígida y formalista de este principio, como la que se ha venido realizando en la práctica registral bajo la anterior regulación, resultaba contraproducente, ya que obstaculizaba que la retribución se pudiese adaptar con facilidad a las cambiantes necesidades de la sociedad. Cualquier mo-dificación de la retribución de los administradores por pequeña que fuese reque-ría una modificación estatutaria. Con todo, la constancia estatutaria no evitaba que la concreta remuneración fuese contraria al interés social. Por ello, ahora con total claridad sólo se exige que los estatutos contengan el o los conceptos retributivos, pero no las bases o reglas para su cálculo.

El artículo 217 LSC, si bien parte de la necesaria determinación en los esta-tutos del sistema de retribución, admite ya expresamente que puedan incluir uno o varios conceptos. Y estos, de conformidad con el artículo 217.3 LSC, parece que podrán ser no sólo cumulativos — como se ha venido interpretando hasta ahora—

52 No obstante, sí se incluyen como tales en el artículo 260.Undécima LSC (redacción por Disposición Final 4.ª Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas) como modo de retri-bución de los administradores dentro del contenido de la memoria. Vid. roncEro sánchEz, A. (2016) pp. 411 y 412.

53 SAP de Islas Baleares (Sección 5.ª) 30 septiembre 2015 (JUR 2015\300714). En este sentido lEón sAnz, F. J. (2015), p. 281; rUiz mUñoz, M. (2016), p. 87.

54 Resolución DGRN 26 septiembre 2014 (RJ 2014\5493).55 FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.b), p. 211.


sino también alternativos 56. Esta es la conclusión que cabe derivar del actual tenor del artículo 217.3 LSC (y para las sociedades cotizadas de los arts. 529 sepdecies.1 y 529 novedecies.1) que, como novedad, prevé que la junta general debe aprobar con los quorums y mayorías ordinarias (arts. 193 y 201.1 LSC) «el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales» 57, sometido a las cautelas o límites del artículo 217.4 LSC. La finalidad per-seguida por el legislador es que los socios tengan un conocimiento exacto del coste que, como máximo, les va a suponer la administración societaria 58, con in-dependencia de cuales sean los conceptos retributivos por los que se opte, que pueden variar de un ejercicio a otro, adaptándose de este modo a la evolución y circunstancias de la empresa 59. En consecuencia, la junta general no sólo puede fijar o concretar los criterios de cada concepto retributivo, sino también optar entre los distintos conceptos retributivos fijados en los estatutos. No se requiere que las cláusulas estatutarias contengan precisiones o concreciones más allá del propio concepto por el que se va a retribuir (salvo los exigidos por los arts. 218 y 219 LSC). Así, estatutariamente bastará que se haya establecido que la retribución es variable con indicadores o parámetros generales de referencia [art. 217.2.d) LSC], correspondiendo a la junta indicar el referido parámetro (volumen de ventas, EBITDA, flujos de caja positivos, etc.) 60. Del mismo modo, si el concepto es una asignación fija y/o dietas será la junta la competente para concretar los parámetros de cálculo. En definitiva, la reforma amplía las competencias de la junta general 61.

56 FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.a); IDEM (2015.b), pp. 221 y 222; sánchEz rUs, H. (2015); brEnEs, J. (2016), p. 465. En nuestros tribunales parece que ya sigue esta postura la Sentencia AP de Islas Baleares (Sección 5.ª) 30 septiembre 2015 (JUR 2015\300714) al afirmar: «Se debe admitir que los estatutos de la sociedad se limiten a contemplar diferentes conceptos retributivos con la previsión de que sea la junta general o el consejo de administración quien fije los criterios que se hayan de seguir y determine la atribución a cada administrador de los conceptos retributivos y de la remune-ración concreta que le corresponda…». No obstante, en contra se pronuncia la Resolución DGRN 21 enero 2016 (RJ 2016\1251) entendiendo que en ningún caso puede quedar a la voluntad de la junta general la elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumu-lativos pero no alternativos. También en la doctrina gUErrEro trEVijAno, C. (2017), p. 154.

57 En contra cAbAnAs trEjo, R. (2015), «La retribución del consejero delegado y la celebración de un contrato con la sociedad», La Ley, 5 de marzo, p. 2. Por su parte, rUiz mUñoz, M. (2016), p. 88, considera que la literalidad de la norma no permite despejar todas las dudas al respecto.

58 SánchEz rUs, H. (2015). Llama la atención la interpretación que efectúa cAbAnAs trEjo, R. (2015), p. 2, al considerar que el límite cuantitativo fijado por la junta general cuando en los estatu-tos se han establecido varios sistemas de retribución sea para cada uno de ellos.

59 LEón sAnz, F. J. (2015), p. 284, considera que el importe global de remuneración fijado por la junta general debe ser consistente o guardar relación con los conceptos retributivos que figuren en los estatutos, como p. ej., si la retribución prevista es mediante dietas, no puede fijar la junta una cuantía desproporcionadamente elevada.

60 En este sentido FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.a), p. 223, estima que sería conveniente (pero no necesario), que se estableciese algún criterio orientativo. En contra sánchEz rUs, H. (2015), quien considera que deberá aplicarse por analogía el artículo 218 LSC, al ser un supuesto de retri-bución variable; postura seguida por la Sentencia AP de Islas Baleares (Sección 5.ª) 30 septiembre 2015, cit.

61 LEón sAnz, F. J. (2015), pp. 281 y 282; sánchEz rUs, H. (2015).


Con todo, la Ley no impide que los estatutos contengan una minuciosa regulación de la retribución de los administradores 62.

Frente al silencio de la LSC sobre la posible retribución de manera diferen-ciada a los distintos miembros del órgano de administración admitida por los ar-tículos 124.3 y 185.4 RRM que, como se ha visto, partían de la presunción de igualdad de retribución y cuya interpretación por la DGRN ha venido siendo estricta, incorpora ahora, con acierto, el artículo 217.3 LSC expresamente esta posibilidad. Así, las cláusulas estatutarias previendo la desigualdad retributiva han dejado de ser necesarias. Ahora, dentro de la cuantía máxima de retribución a la totalidad de la administración establecida por la junta general, corresponde, en principio, a los propios administradores o al consejo de administración su distri-bución entre ellos. Es, por tanto, el propio órgano de administración y no la jun-ta general quien fija la concreta cuantía a percibir por cada uno de sus miembros. El precepto otorga esta competencia al órgano de administración, salvo que la junta general determine otra cosa, por lo que perfectamente cabe la posibilidad de que sean los socios por acuerdo mayoritario quienes prevean un tratamiento igualitario en la retribución o establezcan criterios de distribución de ésta entre los administradores.

En todo caso, la actuación del órgano de administración no es totalmente dis-crecional. Queda lógicamente limitada por las previsiones contenidas en la propia Ley. Así, no podrá establecer porcentajes de participación en beneficios distintos para cada administrador, puesto que corresponde a la junta general determinar dicho porcentaje cuando los estatutos hayan fijado un máximo (art. 218.1 LSC). Cuando la retribución sea mediante entrega de acciones o vinculada a su evolución el órgano de administración podrá decidir la concreta cuantía de acciones a asig-nar a cada miembro, dentro del número máximo que la junta asigne a cada ejer-cicio (art. 219 LSC).

Por otra parte, siguiendo el artículo 217.3 LSC, en el caso de consejo de ad-ministración la distribución no igualitaria de la cuantía de retribución entre los distintos consejeros deberá efectuarse teniendo «en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero». Consiguientemente, a sensu contrario no pueden retribuirse de modo desigual a los consejeros con igualdad de funcio-nes y responsabilidades. En el mismo sentido, el artículo 529 septdecies.2 LSC para las sociedades cotizadas prevé que la remuneración de cada consejero se concre-tará por el consejo de administración teniendo en cuenta las funciones y respon-sabilidades atribuidas, su pertenencia a comisiones y demás circunstancias objetivas relevantes. En todo caso, es además perfectamente posible que los estatutos esta-blezcan que el cargo es gratuito para unos consejeros y retribuido para otros 63.

62 Resolución DGRN 19 febrero 2015 (RJ 2015\2577); rUiz mUñoz, M. (2016), p. 88.63 Vid. Resolución DGRN 25 febrero 2014 (RJ 2014\1797): «es cierto que de la regulación

legal resulta la exigencia de que los estatutos determinen el carácter retribuido de los miembros del


La necesidad de que la distribución de la cuantía máxima global de remune-ración prevista por la junta general se efectúe entre los consejeros teniendo en cuenta las funciones y responsabilidades asignadas sólo está prevista en la Ley cuando la administración adopta la forma de consejo, pero no para los adminis-tradores solidarios y mancomunados. Ello se debe a que, en principio, los miembros del órgano de administración bajo estas formas de organización tienen las mismas funciones, por lo que parece que no puede admitirse en supuestos de organización simple de la administración que estatutariamente se prevea que para unos admi-nistradores el cargo es retribuido y, para otros, gratuito o una retribución desigual. Continúa pues siendo perfectamente válida la doctrina de la DGRN que — como se ha visto— era contundente al impedir el establecimiento estatutario de su des-igual retribución. No obstante, la reforma contiene una sustancial modificación, pues incluso pese a la igualdad de funciones, mediante acuerdo, son ahora los propios administradores (dentro de la cuantía máxima establecida por la junta ge-neral y si ésta no lo prohíbe), quienes tienen total libertad para acordar una dis-tribución desigual de retribución 64.

3. El nuevo régimen de retribución de los consejeros ejecutivos

La dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son fun-ciones que integran en todo caso la administración de la sociedad, por lo que su sistema de retribución debe necesariamente constar estatutariamente, sin que que-pa una disgregación de estas, de tal modo que se permita a la junta fijar, al margen de los estatutos, la retribución por el desempeño de funciones de dirección o ejecutivas. El principio de determinación estatutaria del artículo 217 LSC se apli-ca, por tanto, con carácter general a todos los administradores, con independencia de las funciones concretas que cada uno tenga encomendadas en la sociedad. Esta ha sido, como se ha visto, la doctrina consolidada, que ha interpretado con exce-sivo rigor el principio de determinación estatutaria del régimen de retribución de la administración, nada acorde con la necesaria o, al menos, conveniente flexibili-dad del funcionamiento de las sociedades que requiere su adaptación a la evolución y realidad económica de cada momento.

órgano de administración, pues en caso contrario el ejercicio del cargo es gratuito. Pero de lo ante-rior no se infiere la prohibición de que algunos miembros estén retribuidos y otros no».

64 Postura que mantiene gUErrEro trEVijAno, C. (2017), p. 159. Por el contrario, la Sentencia AP de Islas Baleares (Sección 5.ª) 30 septiembre 2015, cit., entiende que ello sólo es posible «cuan-do tengan encomendadas distintas funciones que así lo justifiquen». En el mismo sentido, prohíbe una distribución desigual de la cuantía de retribución de los consejeros «en su condición de tales», la SAP de La Rioja (Sección 1.ª) 30 diciembre 2016 (AC\2016\2304), porque en el acuerdo del consejo de administración solo se efectúa una genérica referencia a las «responsabilidades, funciones y dedicación» del consejero. Entiende el Tribunal que el acuerdo del consejo no se ajusta a la lega-lidad vigente, en tanto no existe contrato entre la sociedad y el consejero que detalle las funciones ejecutivas atribuidas, y los conceptos por los que, por el desempeño de dichas funciones ejecutivas, pueda obtener una retribución.


Pues bien, entre las principales novedades introducidas por la Ley 31/2014 destaca la modificación del artículo 217 LSC, que contiene el régimen de retri-bución del órgano de administración de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada, cualquiera que sea el modo de organización de la misma, cuyo apartado 3 exige que la junta general apruebe «el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales» (la cursiva es nuestra). De este modo, la reforma continúa manteniendo la necesaria intervención de la junta 65. Ahora bien, junto al artículo 217 LSC, sólo para el consejo de administración y, como deriva de la propia rúbrica del precepto al re-gular la delegación de facultades, el artículo 249.3 y 4 LSC 66 prevé que, cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, deberán detallarse todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución en un contrato que se celebre entre este y la sociedad que debe ser aprobado por el consejo, por mayoría de dos tercios de los miembros y la abstención del consejero afectado, siendo una facultad indelegable [art. 249 bis. h) e i) LSC] 67.

Del tenor de ambos preceptos se deriva que la LSC rompe con el tradicional «tratamiento unitario» de la retribución de los administradores y distingue dos regímenes de retribución en función de las distintas funciones o competencias asumidas por los consejeros 68. Por un lado, la retribución de los administradores (léase consejeros) por el ejercicio de las funciones de determinación de la política y estrategia general de la sociedad (función deliberativa), de supervisión y control; y, por otro, la retribución por su función ejecutiva o de gestión ordinaria, que se desarrolla mediante la delegación orgánica o contractual de poderes o facultades. Las primeras funciones se consideran inherentes al cargo de todo administrador, de ahí el tenor del artículo 217 LCS «en su condición de tales» y necesariamente deben constar los conceptos retributivos en los estatutos y la junta general aprobar su importe máximo anual, que permanecerá vigente hasta que no se apruebe su modificación (art. 217 LSC). Por el contrario, las funciones de dirección o ejecu-tivas desarrolladas por determinados miembros del consejo de administración no se consideran inherentes al cargo, por lo que su paquete retributivo se sustrae del régimen de determinación estatutaria y control de la cuantía máxima por la jun-ta del artículo 217 LSC 69. El órgano competente para la fijación de la remunera-

65 Alonso UrEbA, A. (2015), p. 46.66 La reforma introduce en sede de delegación de facultades la retribución de los consejeros

ejecutivos siguiendo la tesis defendida por el profesor pAz-ArEs. Vid. pAz-ArEs, C. (2008), pp. 29 y ss. quien afirma que «la potestad de delegar es también la potestad de negociar sus condiciones, incluidas las retributivas».

67 Solución que se mantiene en el artículo 231-100 ALCM. 68 JUstE mEncíA, J. y cAmpins VArgAs, A. (2015), p. 496; roncEro sánchEz, A. (2016), pp. 423

y ss.; rUiz mUñoz, M. (2016), pp. 83 y ss.; brEnEs cortés, J. (2016), pp. 466 y 467; gUErrEro trEVijAno, C. (2017), p. 165.

69 Por el contrario, cAbAnAs trEjo, R. (2015), pp. 3 y 4, considera que no se pueden distinguir las funciones, pues la función ejecutiva está comprendida en la administración social. La especialidad


ción de los consejeros ejecutivos es, por tanto, el consejo de administración (de ahí su incorporación al artículo 249 LSC en sede de delegación de funciones). Con mayor claridad en las sociedades cotizadas se diferencia, por un lado, entre la remuneración de los consejeros por su condición de tales (arts. 529 septdecies) y la remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas (art. 529 octodecies) exigiéndose sólo para los consejeros no ejecutivos que la política de remuneraciones aprobada por la junta general respete el máximo de la remunera-ción anual global a satisfacer, siguiendo la Ley, «al conjunto de los consejeros en aquella condición».

Esta es la interpretación que deriva de la finalidad perseguida por la reforma de la LSC, que — como se ha expuesto— incorpora las recomendaciones del es-tudio de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo que, a su vez, recoge la tesis sostenida por el prof. Paz-Ares miembro de la propia Comi-sión 70, como consta en el apartado III de la propia Exposición de Motivos de la Ley 31/2014 71. En definitiva, se admite la determinación al margen de los estatu-tos de la retribución de los administradores con funciones o competencias ejecu-tivas, si bien sólo de aquellos que forman parte de un consejo de administración, esto es, de los consejeros 72. Así lo reconoce expresamente la DGRN en sus Re-soluciones de 30 de julio de 2015, 5 de noviembre de 2015 y 10 de mayo de 2016. En efecto, la fijación de la retribución de los consejeros ejecutivos mediante con-trato aprobado por el consejo es acorde con la facultad de auto-organización del consejo de administración dentro de la autonomía estatutaria reconocida en el artículo 28 LSC 73. Por ello, el artículo 249 LSC prevé la posibilidad de designación por el propio consejo, entre sus miembros, de uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, delegándoles alguna o algunas de las facultades del con-sejo (art. 249.1 LSC) y, tras la reforma por Ley 31/2014, atribuir a consejeros funciones ejecutivas (art. 249.3 LSC), obviamente siempre que las funciones no sean legalmente indelegables (art. 249 bis LSC). Es decir, el artículo 249 LSC per-mite una separación entre las funciones que pueden desempeñar los distintos miembros del consejo diferenciando, de modo acorde a la realidad, entre las fun-ciones deliberativas y de supervisión o control de la dirección (función política) y la función de dirección o gestión ordinaria (función técnica), esto es, entre con-

está en la estructura colegiada del órgano de administración que permite configurar un «título» distinto de atribución de funciones al consejero.

70 «Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas» de 14 de octubre de 2013, de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, cit., p. 57.

71 «Sobre la base del citado informe y respetando la práctica totalidad de sus recomendaciones se ha elaborado esta norma».

72 sánchEz rUs, H. (2015); AzzoUzi, S. y pUErtAs, C. (2015), «Remuneración de los adminis-tradores», en La reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo, gArcíA DE EntErríA (dir.), Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, pp. 53 y 54.

73 Alonso UrEbA, A. (2015), pp. 85 y ss.


sejeros no ejecutivos y consejeros ejecutivos 74. La función general de supervisión, calificada de esencial e irrenunciable 75, que comprende la orientación e impulso de la política de la compañía (responsabilidad estratégica), el control de las instan-cias de gestión (responsabilidad de vigilancia) y el enlace con los accionistas (res-ponsabilidad de comunicación) 76, es competencia del consejo e indelegable (art. 249 bis LSC), pero se permite que el consejo deje en manos de las comisiones ejecu-tivas constituidas en su seno, de los consejeros delegados y de los consejeros con funciones ejecutivas o consejeros ejecutivos o internos, las funciones de dirección, esto es, la gestión efectiva ordinaria y permanente de la sociedad. Ahora bien, no puede obviarse que el consejero delegado, los miembros de las comisiones ejecu-tivas 77, o los consejeros con funciones ejecutivas poseen el estatuto jurídico de administrador. Son, en todo caso, administradores o miembros del consejo de ad-ministración. Aun cuando la LSC no da un concepto de consejero delegado (que es normalmente en la práctica el primer consejero ejecutivo) y tampoco ahora de consejero con funciones ejecutivas 78, estos son los consejeros internos o ejecutivos definidos por el artículo 529.1 duodecies, esto es, «aquellos que desempeñen fun-ciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurí-dico que mantengan con ella» 79. Se trata de aquellos consejeros que no son con-sejeros delegados pero a quienes el consejo de administración ha atribuido funciones ejecutivas relevantes para la gestión de la sociedad de forma estable 80.

Con todo, el tenor literal de ambos preceptos a la hora de diferenciar el régi-men retributivo no ha sido todo lo claro que hubiese sido deseable 81. De hecho, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona de 27 de noviembre de 2015 afirma lo contrario declarando que «tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias

74 Alonso UrEbA, A. (2015), pp. 65 y ss.; Idem (2005), «Diferenciación de funciones (supervisión y dirección) y tipología de consejeros (ejecutivos y no ejecutivos) en la perspectiva de los artícu-los 133.3 (responsabilidad de administradores) y 141.1 (autoorganización del consejo) del TRLSA», RdS, n.º 25, pp. 19 y ss., en especial, pp. 42 y ss.

75 Código Unificado de Buen Gobierno de 2006, p. 13.76 Código Unificado de Buen Gobierno de 2006, p. 13.77 Al análisis de la Comisión Ejecutiva, comisión propia de las sociedades cotizadas, se han

venido dedicando las distintas propuestas en materia de Gobierno corporativo. Al respecto el Códi-go de Buen Gobierno de 1998 (Código Olivencia) recomendaba que su composición fuese fiel reflejo de la composición del Consejo, reproduciendo en su seno el equilibrio entre los distintos tipos de consejeros (recomendación 3.5), esto es, un Consejo reducido.

78 roncEro sánchEz, A. (2016), pp. 426 y 427, destaca la ambigüedad de la LSC para deter-minar qué y cuáles son las funciones ejecutivas.

79 No puede, pues, confundirse consejero con funciones ejecutivas con consejero miembro de comisión ejecutiva en la que también se integran los consejeros independientes y los consejeros dominicales, esto es, los consejeros no ejecutivos (art. 529 duodecies LSC).

80 lEón sAnz, F. J. (2016), p. 518.81 Así lo destaca la doctrina que ha analizado la reforma: jUstE mEncíA, J. y cAmpins VArgAs, A.

(2015), p. 497; lEón sAnz, F. J. (2016), p. 279, roncEro sánchEz, A. (2016), p. 423, para quien es «cuestionable desde una perspectiva de política jurídica»; gUErrEro trEVijAno, C. (2017), p. 175.


que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones; sin olvi-dar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no…, del consejo de administración» 82. No obstante, alcanza esta conclusión teniendo en cuenta exclusivamente los artículos 217 a 219 LSC y obviando la existencia del artícu-lo 249 LSC.

Debe destacarse que el artículo 217 LSC contiene el régimen de retribución de los administradores y se aplica, por tanto, a todos los modos de organizar la administración, tanto a la compleja o consejo de administración, como a las de-nominadas formas de administración simple (administrador único, administradores mancomunados o administradores solidarios). Ahora bien, en estas, a diferencia de la organización compleja en consejo de administración, las funciones inherentes al cargo o en su condición de tales incluyen tanto las funciones deliberativas, de su-pervisión y control, como las funciones ejecutivas (el art. 209 LSC no efectúa ninguna diferenciación), por lo que en ningún caso puede admitirse la determi-nación extra-estatutaria de la retribución de los administradores 83. No ha sido esta la finalidad perseguida por la reforma que, como claramente consta en el estudio Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, sólo afecta en este aspecto al régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñen funciones ejecutivas. Tampoco deriva una interpretación contraria ni de la ubicación, ni de la redacción del artículo 249.3 y 4 LSC, previsto exclusivamente en sede de consejo de administración y, en con-creto, de delegación de funciones. Resulta imposible aplicar a los administradores (no consejeros) los mecanismos de garantía previstos en la LSC, por lo que para evitar el conflicto de intereses el contrato debería ser aprobado por la junta gene-ral 84. En definitiva, los administradores de las organizaciones simples de adminis-tración son siempre administradores ejecutivos. Forma parte del cometido inhe-rente al cargo el desempeño individual o colectivo de la gestión o función ejecutiva, por lo que a ellos es plenamente aplicable la doctrina del vínculo 85.

82 Dictada por la impugnación de la calificación negativa del Registrador Mercantil de apro-bación de un nuevo artículo de los Estatutos Sociales con el siguiente tenor: «El cargo de adminis-trador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste, la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de junta ni necesidad de precisión estatutaria alguna de mayor preci-sión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2 de la Ley de Sociedades de capital».

83 roncEro sánchEz, A. (2016), p. 427. No obstante, jUstE mEncíA, J. y cAmpins VArgAs, A. (2015), p. 497, advierten que la reforma «puede causar cierta perplejidad al intérprete», puesto que no existe distinción entre las funciones desempeñadas por un consejero delegado y por un adminis-trador solidario (ambos gestionan la sociedad). Así, mientras la remuneración del administrador so-lidario debe someterse al artículo 217 LSC, la del consejero delegado puede fijarse por acuerdo del consejo de administración.

84 SánchEz rUs, H. (2015); lEón sAnz, F. J. (2016), pp. 286 y 287, admite esta posibilidad siempre que se respeten los estatutos y el acuerdo de la junta general.

85 pAz-ArEs, C. (2008), pp. 23, 28 y 56. Seguido por rUiz mUñoz, M. (2016), p. 83.


En este sentido se ha pronunciado la DGRN en su Resolución de 17 de junio de 2016 86, que parte de la admisión en una sociedad limitada de una cláusula es-tatutaria estableciendo el carácter gratuito del cargo de administrador pero aña-diendo que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado me-diante la formalización del correspondiente contrato (como había venido admitiendo este Centro con anterioridad) 87. Afirma la Dirección que en los su-puestos de administración simple no cabe un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador 88. En defini-tiva y como se declara por la Resolución de la DGRN de 30 de julio de 2015 «en las formas simples de administración, la asunción de funciones ejecutivas es inherente al propio cargo de administrador»; postura que se confirma en la Reso-lución de 10 de mayo de 2016 89.

Quizá, para una mayor seguridad jurídica hubiese sido deseable efectuar en el articulado de la LSC para las sociedades cerradas una separación clara entre normas reguladoras del régimen de retribución de los administradores en los casos de ór-gano de administración bajo formas de administración simple (unipersonal, man-comunada y solidaria), de un lado; y normas que contuviesen sólo el régimen de retribución en caso de consejo de administración, distinguiendo entre consejeros ejecutivos y consejeros no ejecutivos, de otro.

Sin duda, lo que es objeto de unánime y acertada crítica es que la LSC haya trasladado sin más a las sociedades cerradas la diferenciación del régimen retribu-tivo entre consejeros sin funciones ejecutivas o en su condición de tales y consejeros con funciones ejecutivas de las sociedades abiertas o cotizadas (arts. 529 sexdecies y 529 octodecies), cuando el régimen de control de la remuneración por la junta general en aquellas no posee las garantías previstas para las cotizadas 90.

En efecto, junto a las cautelas en el régimen de retribución de los consejeros con funciones ejecutivas introducidas por la Ley 31/2014 para todas las sociedades de capital: 1) la configuración como facultades indelegables del consejo de admi-nistración, el nombramiento y destitución de los consejeros delegados y directivos

86 RJ 2016\4008.87 El tenor de la cláusula es el siguiente: «El cargo de administrador será gratuito, a excepción

del desempeño por el Consejero Delegado don C. B. H., el cual desempeñará funciones de dirección efectiva de la sociedad, que será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios».

88 En el mismo sentido Resolución DGRN 10 mayo 2016 (RJ 2016\3014).89 Por el contrario, jUstE mEncíA, J. y cAmpins VArgAs, A. (2015), pp. 497 y 498, entienden que

considerar que la competencia del artículo 249 LCS sólo está prevista para el consejo de adminis-tración es contraria a una adecuada interpretación de la Ley, aun cuando con claridad se refieren exclusivamente al consejo de administración en p. 500.

90 En este sentido FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.a); Idem (2015.b), pp. 229 y ss.; sánchEz rUs, H. (2015); roncEro sánchEz, A. (2016), p. 423; brEnEs cortés, J. (2016), pp. 468 y ss.


que dependan directamente del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de los contratos incluyendo su retri-bución [art. 249 bis. g) y h) LSC] 91; 2) la exigencia de su aprobación por mayoría reforzada, exigiendo el artículo 249.3 LSC el voto a favor de las dos terceras par-tes de los miembros del consejo; y 3) la necesaria abstención de los consejeros afectados en la asistencia a la deliberación y votación, para evitar el conflicto de intereses (art. 249.3 LSC) 92, que no es más que una concreción de las obligaciones derivadas del deber de lealtad ya prevista en el artículo 228.c) LSC; en las socie-dades cotizadas el régimen incluye una serie de medidas de transparencia y control de las remuneraciones de los consejeros por los accionistas. En estas sociedades existe una tutela especial de la soberanía de la junta y una mejorada prevención de los conflictos de intereses 93. Por un lado, el artículo 541 LSC 94 obliga a las sociedades cotizadas a publicar anualmente el informe anual de remuneraciones de los consejeros (say-on-pay) 95, incluyendo las que perciban o deban percibir en su condición de tales y por el desempeño, en su caso, de funciones ejecutivas, que debe ser sometido a votación con carácter consultivo y como punto separado del orden del día a la junta general ordinaria. Por otro, el artículo 529 octodecies LSC exige que la remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones eje-cutivas se ajuste a la política de remuneraciones de los consejeros que debe ser motivada y acompañarse de un informe específico de la comisión de nombra-mientos y retribuciones en cuya composición, no puede olvidarse, hay presencia de consejeros independientes (art. 529 novodecies.2 LSC) y ser aprobada por la junta general al menos cada tres años como punto separado del orden del día (art. 529 vodecies.1 LSC). Si el informe anual de remuneraciones de los conseje-ros es rechazado en la votación consultiva de la junta, deberá someterse a aproba-ción de la junta general la política de remuneraciones aplicable para el ejercicio siguiente con carácter previo a su aplicación.

Por el contrario, en las sociedades cerradas sólo se prevé que el contrato y, por tanto, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas, sea conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general (art. 249.4, párrafo 2.º LSC). Es decir, a diferencia de las sociedades cotizadas, en las cerradas no es necesario que exista una política de retribuciones aprobada por la junta ge-neral, por lo que los socios carecen de este mecanismo de información y control.

91 Destinada a evitar el riesgo de auto-contratación. Vid. pAz-ArEs, C. (2008), pp. 48 y 49; jUstE mEncíA, J. y cAmpins VArgAs, A. (2015), p. 498.

92 pAz-ArEs, C. (2008), pp. 50 y 51.93 Resolución DGRN 3 abril 2013 (RJ 2013\3669).94 El precepto deriva del artículo 61 ter LMV introducido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo,

de Economía Sostenible.95 Su modelo se contiene en la Circular 4/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del

Mercado de Valores, que establece los modelos de informe anual de remuneraciones de los conseje-ros de sociedades anónimas cotizadas y de los miembros del consejo de administración y de la co-misión de control de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores (BOE n.º 150, de 24/6/2013).


Además, en las sociedades no cotizadas no existen consejeros independientes que informen preceptivamente sobre dicha política de retribuciones 96. Así, cabe — siguiendo la actual legislación— que los estatutos establezcan la gratuidad del cargo de todos o algunos de los miembros del consejo de administración, conte-niendo el correspondiente contrato aprobado por el consejo de administración las concretas retribuciones de aquellos consejeros con funciones ejecutivas, sin cons-tancia estatutaria y al margen de la junta general, pues su importe no entra dentro de la cuantía máxima de remuneración de los consejeros en cuanto tales que debe ser anualmente aprobada por ésta de conformidad con el artículo 217.3 LSC. De este modo, se ha pasado de un sistema en el que la retribución de la totalidad de los consejeros debía constar estatutariamente a otro en el que los socios carecen de toda competencia para determinar la retribución de los consejeros ejecutivos, siquiera incluyéndolos en la cuantía global de retribución del órgano 97.

En definitiva, la reforma ha trasladado a las sociedades no cotizadas la filosofía del régimen de retribución de los consejeros ejecutivos previsto para las cotizadas, cuando los conflictos de socios que se dan en el seno de las sociedades cerradas son distintos 98. La primacía por la conveniente flexibilidad en la retribución de quienes van a desempeñar funciones ejecutivas 99, comporta un riesgo para la so-ciedad (el consejero puede anteponer su interés propio) 100 y una desprotección de los socios minoritarios. La exclusión de su retribución de la reserva estatutaria y del acuerdo de la junta general sobre el montante global conduce a que estos

96 FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.a); Idem (2015.b), p. 234. También roncEro sánchEz, A. (2016), pp. 411 y ss., en especial p. 416, donde señala que «los mecanismos de control y transparen-cia que se prevén para las sociedades cotizadas…, no se prevén sin embargo en relación con las sociedades no cotizadas en las que, en consecuencia, se pone de manifiesto un déficit de protección de los socios en relación con la fijación de la retribución de los administradores…».

97 En este sentido Alonso UrEbA, A. (2015), p. 46; lEón sAnz, F. J. (2016), p. 284; rUiz mUñoz, M. (2016), p. 84 a 86; cAbAnAs trEjo, R. (2015), p. 4. No obstante, FErnánDEz DEl pozo califica esta solución de «disparate», por lo que ha intentado forzar una interpretación conjunta de los ar-tículos 217.3 y 249 LSC en el sentido de exigir que el o los contratos que fijen la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas deben respetar también el techo de gasto fijado por la junta general siguiendo el artículo 217.3 LSC, por entender que el artículo 249 LSC es una derogación singular del requisito del acuerdo de la junta general del artículo 220 LSC. Vid. FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.a); Idem (2015.b), pp. 245 y ss. Incluso se ha llegado a afirmar que es necesario que los estatutos lo prevean expresamente, puesto que es el único cauce de que los socios tengan cono-cimiento de ello [sánchEz rUs, H. (2015)]. También roncEro sánchEz, A. (2016), pp. 425 y 426 (nota 57) entiende que si los estatutos han optado por no prever retribución no puede el consejo de administración fijar una retribución por funciones ejecutivas, que los socios minoritarios no tienen la posibilidad de conocer, ni de controlar. En parecidos términos gUErrEro trEVijAno, C. (2017), pp. 170, 171 y 173.

98 lEón sAnz, F. J. (2016), p. 279; DE VAl, P. (2014), «La retribución desigual de los administra-dores en la sociedad anónima (En torno a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de febrero de 2014)», RDM, n.º 293, p. 613.

99 Priman la «deseable» flexibilidad jUstE mEncíA, J. y cAmpins VArgAs, A. (2015), p. 499; rUiz mUñoz, M. (2016), pp. 90 y 91.

100 Alonso UrEbA, A. (2015), p. 47.


sólo tengan mecanismos de control y tutela ex post 101. En concreto, deberán soli-citar la nulidad del contrato, impugnar el acuerdo del consejo (ex art. 251 LSC) 102 por ser contrario a la Ley y/o entablar la pertinente acción de responsabilidad (arts. 238 y 239 LSC) contra los administradores cuando las retribuciones sean excesivas, exorbitadas o extravagantes 103 por vulneración del deber de lealtad del artículo 228.e) LSC, si la retribución no es adecuada, esto es, no se ajusta a los parámetros legales de proporcionalidad, rentabilidad y sostenibilidad del artícu-lo 217.4 LSC; en definitiva, si es contraria al interés social (art. 204.1 LSC) 104. En este sentido, los criterios o límites a las retribuciones previstos en la Recomenda-ción (2009/385/CE) e incorporados al Código de Buen Gobierno de las Socie-dades Cotizadas de la CNMV de febrero de 2015 (III.3.6) probablemente no sean los más apropiados para las sociedades cerradas. La heterogeneidad de los supues-tos que se dan en la práctica dificulta el empleo de estos parámetros y el recurso a criterios objetivos y comparables 105. Con todo, no puede obviarse el derecho de información de los socios (arts. 196 y 197 LSC), que no queda limitado al análisis y aprobación de la memoria de ejercicio. El artículo 260. Undécima LSC (salvo que la sociedad pueda formular memoria abreviada siguiendo el art. 261 LSC) 106 exige que conste en la misma el importe de la retribución de los administradores y personal de alta dirección, aunque se pueden dar de forma global por concepto retributivo y no de forma individualizada por cada administrador.

101 Es crítico con la actual reforma en sede de sociedades no cotizadas llegando a considerar que el nuevo régimen supone una «verdadera involución» y no duda en calificar la locución «en su condición de tales» de tramposa FErnánDEz DEl pozo, L. (2015.a). Postura que sigue gUErrEro trEVijAno, C. (2017), pp. 175 y 176.

102 Debe advertirse que el artículo 251.1 LSC faculta para ello a los socios que representen un uno por ciento del capital social.

103 Se trata de las denominadas «remuneraciones tóxicas» contrarias a los intereses sociales y a los límites que imponen el deber de lealtad societaria y la ética social [STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 25 junio 2012].

104 Vid., al respecto, rUiz mUñoz, M. (2016), pp. 91 y ss.; gUErrEro trEVijAno, C. (2017), p. 169.

105 En este sentido, lEón sAnz, F. J. (2016), p. 289, seguido por SAP de Islas Baleares (Sección 5.ª) 30 septiembre 2015, cit.

106 El artículo 261 LSC no incluye la remuneración entre la información que necesariamente debe proporcionar la memoria abreviada. Vid. roncEro sánchEz, A. (2016), p. 413.

novedades en el régimen de remuneración de los ... · el 2 de julio de 2010 fue aprobado el texto...

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