—~ JUICIO No. II c4p<~. ‘z02_ ~~bt-11

RECURSO Cc, 50 cJ çr

INGRESO (jq~iLtbf2 1 VENCE

No. FOJAS jSZo CUERPOS

lo—

~S~é& cornts~3~ ~ JUEZNACIONAI. PONENTE~ Dr. Jorge M. Btum Carcelén Msc.

~jtS it~ ~ iC 3 ____________________________________________

Juicio Penal N°~- 1405-2012-ASESINATO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA PENAL, PENAL MILITAR, PENAL

POLICIAL Y TRÁNSITO.

Quito, 30 de agosto de 2013.- a las 16h48.

VISTOS: El sentenciado Ángel Lenin Palma Ponce, interpone Recurso de

Casación de la sentencia de mayoría dictada por la Corte Provincial de Justicia

del Guayas, de fecha 8 de octubre de 2012, a las 09h21, que confirma el fallo

condenatorio dictado por el Tribunal Segundo de Garantías Penales de esa

provincia, imponiéndole la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria,

corno autor responsable del delito- da asesinato,establecido en- el-artículo 450:1,

del Código Penal.

Aceptado a trámite el recurso y habiéndose cumplido con la audiencia oral,

pública y contradictoria que establece el artículo 352 del Código de

Procedimiento Penal, a la que concurrieron: el Dr. Edmundo Briones Llona en

representación del recurrente Ángel Lenin Palma Ponce y el Dr. Andrés ldrovo,

delegado del señor Fiscal General del Estado, quienes realizaron sus respectivas

exposiciones; y, agotado el procedimiento previsto en el artículo 358 del Código

de Procedimiento Penal, siendo el estado de la causa el de resolver, este

Tribunal de Casación para hacerlo, realiza las siguientes consideraciones:

- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: El Pleno de la Corte Nacional de Justicia

en sesión de 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas Especializadas, conforme

dispone los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico

de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 38 de

17 de julio del 2013, sustituye los artículos 183 y 186 de la misma ley; por cuanto

la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito tiene

competencia para conocer los recursos de casación, revisión y los demás que

establezca la ley; y, en virtud de lo dispuesto en los artículos 172 y 184.1 de la

Constitución de la República, en concordancia con el artículo 186.1 deI Código

Orgánico de la Función Judicial.

1

Luego del sorteo de ley, este Tribunal, integrado por la Dra. Gladys Terán

Sierra, Jueza Nacional, Dr. Paúl Iñiguez Ríos, Juez Nacional y Dr. Jorge Blum

Carcelén en calidad de Juez Nacional Ponente, somos competentes para

conocer y resolver el presente recurso de casación planteado.

II - VALIDEZ PROCESAL: Examinado el trámite del presente recurso de

casación, se verifica que no existe omisión de solemnidad alguna que ocasione la

nulidad procesal, tampoco que se haya viciado el procedimiento que pudiera

incidir en el resultado, en consecuencia, el proceso es válido y así se lo declara.

III - ANTECEDENTES: Sobre los hechos, la señora Alicia Lucrecia Candelario,

denunció: que el 31 de octubre de 2007, aproximadamente a las 06h00, su

conviviente Fausto Guarino Carbo Salazar, hoy occiso, se dirigió a su lugar de

trabajo, en un sitio llamado San Vicente, de propiedad de su hermano Bautista

Carbo Salazar, ubicado en el recinto la Florida, cantón Salitre, provincia del

Guayas, para realizar junto con su hermano faenas agrícolas; luego el señor

Bautista se ha retirado del lugar; y, al regresar, acompañado de Hugo Suarez,

encontraron dentro del sembrío y sin vida a Fausto Carbo, en un charco de

sangre y boca abajo.

El Juez Temporal de Garantías Penales del Guayas, con fecha 24 de

noviembre del 2011, a las 11H00, dictó auto de llamamiento a juicio en contra de

Ángel Alberto Palma Carbo y Ángel Lenin Palma Ponce, por existir presunciones

graves sobre la materialidad de la infracción y la participación de dichos

procesados, como presuntos autores del delito tipificado y sancionado en el

artículo 450.1, del Código Penal.

El Tribunal Segundo de Garantías Penales del Guayas, el 04 de mayo del

2012, a las 09h08, emite sentencia condenatoria, en ella se indica que con las

pruebas aportadas en la audiencia de juzgamiento esto es el testimonio de la

conviviente y ofendida Alicia Lucrecia Candelario; los testimonios de quienes

practicaron el acta de identificación del cadáver de la víctima Fausto Cobo; el

informe estadístico de defunción del hoy occiso; del parte del levantamiento del

cadáver suscrito por el Sbos. de Policía Franklin Olaya Guevara; del perito que

practicó el protocolo de necropsia a la víctima, estableciéndose que con dichos

actos de prueba eran suficientes para determinar la responsabilidad del

2

lo —

%4~ ~JUEZNACIONALPONENTE

Or~JorgeM. Bkxrn Carcelén Msc.

procesado Aníbal Lenín Palma Ponce, imponiéndole la pena de 12 años de

reclusión mayor extraordinaria, por considerarle autor del delito de asesinato,

tipificado en el artículo 450.1 del Código Penal.

Inconforme con esta decisión, el sentenciado interpone recurso de

apelación, correspondiéndole su conocimiento a la Primera Sala de lo Penal,

Colusorio y Tránsito, de la Corte Provincial del Guayas, la que el 08 de octubre

del 2012, a las 09H21, que emite sentencia, confirmando en todas sus partes la

sentencia apelada.

IV - ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.

Del recurrente Ángel Lenín Palma.-

El doctor Edmundo Briones Llona, defensor del procesado Ángel Lenin Palma

Ponce, manifestó que en la sentencia recurrida se ha violado la ley, por

• contravención expresa de su texto y por indebida aplicación, por lo que al tenor

del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, este Tribunal de casación es

competente para conocer el recurso, de conformidad el artículo 184 de la

Constitución de la República y 349 Código del Procedimiento Penal.

La defensa narra los hechos, indicando que ¡legó a conocirñiento de la

Fiscalía, la denuncia presentada por Alicia Lucrecia Candelario Cortez,

conviviente del ahora occiso, quien en audiencia de juicio manifestó que el 31 de

noviembre del 2007, a las 06h00, su esposo Fausto Guarino Carbo Salazar, se

dirigió a su lugar de trabajo, en el predio denominado “San Vicente” con una

bomba de fumigar y unos fertilizantes para su sembrío; lugar. en el que su

hermano Bautista Carbo, también se encontraba realizando sus labores

agrícolas, retirándose del lugar para ir almorzar; que, cuando regresó encontró

muerto a Fausto Carbo, con disparos, procediendo Bautista Carbo a dar a

conocer de estos hechos a la conviviente de la víctima y luego a la policía de la

parroquia, es decir que llego a conocimiento de la denunciante cuando ella se

encontraba en el interior de su domicilio..

3

En la audiencia de juzgamiento, también se receptó el testimonio del Sargento

de Policía, Franklin Olaya Guevara quien indicó, que entrevistó al hermano del

hoy occiso Bautista Carbo y a la denunciante Alicia Lucrecia Candelario Cortez,

realizándoles varias preguntas que al responderlas evidencian flagrantes

contradicciones; por otro lado, el testimonio del médico legista Dr. Juan

Montenegro, como Jefe del Departamento Médico Legal de la Policía Judicial, se

refiere a la materialidad de la infracción, pero con deficiencias, porque el médico

legista que realizó la experticia de la autopsia había muerto y solo le tocó al Dr.

Montenegro explicar el caso en términos técnicos; haciéndose constar, que el

procesado aceptó que otro médico legista proceda a leer la autopsia; asimismo

en el testimonio de Norberto Ezequiel Garbo Pérez, hijo de la víctima, también

existieron contradicciones, ya que al contestar las repreguntas, concluyó que no

estuvo presente en la escena del delito, R°~ !o tanto no puede ser considerado

como testigo presencial.

Recalca, la defensa, que presentó a favor del detenido, tres testimonios, que

fueron relevantes para que el tribunal los acepte como medio de defensa y

prueba de descargo; pero que por el contrario, lo acusan del crimen, existiendo

violación del artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, ya que la prueba

debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del

procesado; el artículo 86 del Código Adjetivo Penal, dice: “toda prueba será

apreciada por el juez o por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica”;

pero la sana crítica, indica el recurrente, no constituye algo arbitrario, sino lo

lógico que deben extraer los señores jueces del tribunal, de la prueba aportada,

aceptando que su defendido no participó en los hechos.

Por lo que los juzgadores al haber obtenido de la prueba, su conclusión, sin

que exista certeza de la infracción, ni la responsabilidad de Aníbal Lenin Palma,

de haber cometido el delito tipificado en el artículo 450.1 del Código Penal,

violaron el artículo 87 del Código de Procedimiento Penal.

Que el testimonio que rindió la conviviente Alicia Lucrecia Candelario, no es

prueba idónea, ya que existe flagrantes contradicciones; que se ha demostrado la

violación a la ley cuando sin mérito alguno se aplica el artículo 450 del Código

Pehal y no se toma en cuenta los artículos 45, 46, 47 y 48 Ibídem.

4.

‘-o-£2044& CORTE

JUEZ NACIONAL PONENTEDr. Jorge fvl. B!um Carcelén Msc.

La defensa expresa que, el asesinato tiene elementos, como toda tipo penal y

ninguno de estos pudo ser demostrado, ni comprobado dentro de la audiencia de

juicio; violando así el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, porque la

certeza de la existencia del delito y la culpabilidad se la debe establecer en la

etapa de juicio; lo que no sucedió en la presente litis, ya que la responsabilidad

penal del acusado, erróneamente ha tenido como base varios testimonios que

presentan contradicciones graves, por lo que existe violación al artículo 304.1 del

Código de Procedimiento Penal. Concluye la defensa y solicita que se acepte el

recurso de casación y se case la sentencia recurrida, reconociendo el principio de

inocencia a favor del recurrente.

De la Fiscalía General del Estado.

Al contestar la fundamentación del recurso, el doctor Andrés ldrovo, realizó las

siguientes puntualizaciones: Que el recurso de casación es un recurso técnico,

a través del cual se debe hacer un análisis de la norma, en su estructura, a fin de

determinar claramente si existe una violación o no en su contenido; que la

intervención de la defensa, se ha limitado simplemente a relatar los hechos que

constan en este instrumento jurídico, más no existe un aporte técnico respecto a

la violación de derecho, como lo establece el artículo 349 del Código de

Procedimiento Penal.

Que no existe violación de los artículos 252 y 304 del Código de

Procedimiento Penal, ya que los juzgadores de instancia, en su sentencia, dieron

por probadas la existencia material de la infracción y en cuanto a la

responsabilidad del procesado, no se necesita cantidad de pruebas, es suficiente

con una de ellas que tenga la calidad de tal, para demostrar la certeza del hecho

ilícito.

En un Estado constitucional de derecho y justicia, como el que vivimos, es

suficiente para establecer la responsabilidad, el testimonio de la señora Alicia

Lucrecia Candelario, conviviente del hoy occiso, quien manifestó claramente

haber escuchado los dos disparos y haber visto al hoy acusado Ángel Lenin

Palma Ponce, salir corriendo portando un arma; además consta el testimonio del5

señor Bautista Carbo, quien únicamente confirmó el hecho del deceso de la

muerte de su hermano, pero no vio al autor.

Que la Fiscalía considera que la existencia material y la responsabilidad penal

han sido establecidos, sin que haya sido motivo de pugna en el presente recurso

de casación, el hecho de la existencia material de la infracción, sino la

responsabilidad en sí mismo; por lo que la Fiscalía, solicita que la

fundamentación del recurso interpuesto por el recurrente Ángel Lenin Palma

Ponce, se rechace porque no se ha cumplido con ninguno de los requisitos que

evidencien la violación de la ley en la sentencia recurrida.

V- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN

Este Tribunal de casación, previo al análisis sobre la fundamentación realizada

porel~impugn~nte~debereferirse~a[atraturalezadel retursó dec~s~dth7p~1~ ~ -—

ello, citaremos la obra “Los Recursos en el Proceso Penal” del autor Lino Enrique

Palacio, Abeledo-Perrot, Bs. As. 2001, pág.1 15, quien con mucho acierto señala

que ‘la vía del recurso de casación no procede para provocar un nuevo examen critico a

los medios probatorios en que se apoya la sentencia, por cuando el valor de las pruebas,

está prefjjado o predeterminado de antemano y corresponde, por lo tanto, a la

apreciación del Tribunal de juicio la determinación del grado de convencimiento que

aquellas pruebas puedan producir, sin que dicho Tribunal deba justificar por qué otorga

mayor o menor mérito a una prueba que a otra’~

Por lo mismo, cabe decir que de acuerdo con las normas legales que rigen

la casación penal, también está vedado examinar la prueba y en este caso, es

obligación de quien recurre por esta vía, demostrar en qué consiste las

violaciones de la ley en la sentencia, esto es, indicar cuales son los errores de

derecho, es decir, hacer evidente la contravención a las normas legales en

cuanto a su texto, o establecer claramente en qué consiste la interpretación

errónea de la ley o la falsa aplicación de la misma; y, de qué manera ha

influenciado en la equivocada decisión de los juzgadores.

En este contexto este Tribunal de Casación, está imposibilitado de realizar

un reexamen de la pruebas actuadas, pues la ley le concede esta facultad al

tribunal ad quem, quien por su independencia y en uso de la sana crítica, que no

es otra cosa que el acervo de capacidad, experiencia, lógica jurídica y convicción

6

13

~*aa CORTE ~ O45/1 ~ NAQONALOEJUSTICIA JUEZ NACIONAL PONENTE

~ Dr. Jorge M. BIum Carcelén Msc~~uS

personal, es a quien le corresponde valorar la prueba; acervo probatorio que llega

con presunción de legalidad, toda vez que el a quo en práctica del principio de

inmediación en el recaudo procesal, tiene la oportunidad de observar y sustentar

todos los elementos de juicio para decidir lo que en derecho corresponda.

Si bien es cierto, que las conclusiones fácticas de la sentencia son

inatacables en casación, ésta si controla el proceso lógico seguido por el juez en

su razonamiento, correspondiéndole únicamente a este Tribunal, analizar si el

juzgador al valorar la prueba para determinar la existencia materia del ilícito y la

correspondiente responsabilidad de la persona procesada o la inocencia del

acusado, ha utilizado de manera correcta las reglas de la sana crítica, pues es

con base a éstas, que el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal,

• establece que el Juez debe valorar las pruebas; esto es, al realizar un examen

sobre los medios probatorios determinados por la ley, a fin de custodiar la

• aplicación de las reglas de la sana crítica expuestas en la motivación de la

sentencia.

En el caso a estudio, el recurrente sostiene que la sentencia impugnada

viola los artículos 85, 86, 87, 87, 252; y no reúne los requisitos determinados en

el artículo 304.1, todos del Código de Procedimiento Penal. Criterio que comparte

este Tribunal de Casación porque la obligación jurídica y ética del juez consiste

en fundamentar su resolución de manera clara, coherente e idónea, resaltando

las razones de su decisión; y, que los fundamentos de la parte motivada de la

sentencia tienen que ser claros, expresos, completos, legítimos y lógicos; es

decir, que a cada conclusión le corresponde un elemento de prueba; en este

contexto, se obtiene que la Corte Provincial de Justicia del Guayas no realizó una

correcta valoración de la eficacia probatoria, esto es, los testimonios rendidos en

la audiencia de juicio, en especial el testimonio rendido por la conviviente del hoy

occiso señora Alicia Lucrecia Candelario, quien indicó que se encontraba en el

interior de su domicilio cuando escuchó los disparos, violentándose de esta

manera el articulo 86 el Código de Procedimiento Penal, que indica la forma en la

que debe apreciarse la prueba, esto es conforme las reglas de la sana crítica y al

7

0

respecto COUTURE define a las regias de la sana critica como ‘las reglas del

correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia

del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en

que debe apoyarse la sentencia”.

Correspondiéndole a dicho juzgador, adecuar las pruebas en la forma que

la ley determina, sin ningún margen de discrecionalidad, por lo que al formular la

declaración de certeza de la existencia de algo, que no se encuentra

comprobado, es decir valorar dicho testimonio en la que narra un hecho supuesto

para la conviviente de la víctima, manifestando que ella le vio armado y que salió

corriendo por los matorrales, pero por la distancia que existía entre su casa y el

lugar de los hechos, es ilógico e imposible que lo pueda identificar y peor aún que

lo vea armado, razón por la cual no podía ser considerado como prueba,

- ~-de

Procedimiento Penal, que exige como requisitos necesarios de la sentencia, entre

otros, la enunciación de las pruebas practicadas, la relación precisa y

circunstanciada del hecho punible que guarda absoluta coherencia con lo

prescrito en los artículos 85 y 250 del mismo cuerpo de leyes, que resultan

también vulnerados, ya que exigen al juzgador, comprobar que en el proceso se

haya introducido, específicamente en la audiencia de juicio, la prueba que

permita establecer el nexo causal entre el hecho delictivo y quien lo ejecutó.

Siendo importante tener presente esta relación para la correcta imputación del

hecho o daño típico a su verdadero agente productor y no a otras personas, (como ha sucedido en el presente caso.

Por otro lado, hay que señalar que de acuerdo con las normas legales que

rigen la casación penal, que es eminentemente técnica, este Tribunal establece

que en el caso sub litis, existen flagrantes contradicciones en el testimonio

rendido por la conviviente Alicia Lucrecia Candelario, por consiguiente, si bien es

cierto que está justiciada la materialidad del delito, que es la muerte del señor

Fausto Guarino Carbo, no existe el nexo causal, ni la certeza sobre la

responsabilidad del sentenciado en tal hecho delictivo, en razón de que al

considerar como prueba un testimonio contradictorio en su naturaleza, como lo es

el rendido por la conviviente de la víctima, se violenta el requisito fundamental

‘COUTURE (1979) pág. 195. -

a

44~ E ~ 4 ,~cjLc 3JUSTICIA JIJEZNACIONAL PONENTE — / ct

tiC Dr~ Jorge M. Bkim Carcelén Msc.9t$ _________________________________

que exige el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, lo cual no fue

advertido por la Corte Provincial del Guayas, ya que la prueba no era lo

suficientemente contundente para que exista el nexo causal entre el delito

ocurrido y la culpabilidad del recurrente, razón por la cual este Tribunal establece

que ha existido una errónea aplicación de los artículos. 85, 86, 87, 88, 252 y

304.1 del Código de Procedimiento Penal.

Al respecto este órgano de administración de justicia penal, considera

necesario efectuar un análisis respecto del principio de culpabilidad, entendiendo

que es piedra angular básica de todo sistema penal, estableciendo que la pena

no puede imponerse al autor, por la sola aparición de un resultado lesivo, sino

únicamente en tanto pueda atribuírsele dicho suceso como un hecho suyo

efectuando con voluntad y conciencia.

Por el principio de culpabilidad, “nulla poena sine culpa”, básicamente no

hay pena en el derecho penal, sin culpabilidad y la medida de la pena no puede

rebasar la medida de la culpabilidad, este principio es una exigencia fundamental

del respeto a la dignidad de la persona humana y de acatamiento a sus derechos

humanos, que en nuestro caso están señalados en la Constitución de la

República, en la que se establece, entre otras, que el Ecuador es un Estado

constitucional de derechos y justicia, artículo 1; que el más alto deber del Estado

consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la

Constitución, por el numeral 9 del artículo 11; que los derechós y garantías

establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de

Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación, como lo indica

numeral 3 deI artículo 11; por lo que en todo proceso en que se determinen

derechos y obligaciones en cualquier orden, se asegurará el derecho al debido

proceso, tal como lo consagra el artículo 76 y consecuentemente, se presumirá la

inocencia de todo persona y será tratada como tal, mientras no se declare su

responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada; por todo lo

señalado se debe justificar y fundamentar que la dignidad de una persona

humana es el fundamento del orden político y la paz social, por lo que en materia

9

penal, solo la culpabilidad es el sustento de la pena, no basta para exigir

responsabilidad con que se pueda atribuir subjetivamente a una persona el

hecho.

Como se ha expresado en líneas anteriores durante la audiencia de

juzgamiento y con la prueba incorporada al juicio a criterio de este Tribunal de

Casación no pudo comprobarse que el acusado haya ejecutado tal acto doloso

relacionado con la muerte de Fausto Guarino Carbo Salazar, consecuentemente

y como queda analizado no es suficiente para declarar su culpabilidad

únicamente el resultado del hecho lesivo como es la muerte del referido

ciudadano, ya que con la prueba solicitada, practicada e incorporada al juicio, se

probó la materialidad de la infracción, más no la responsabilidad del acusado hoy

recurrente; por lo que, queda descubierto el error cometido por el Tribunal de

instarrciwal haber declarada-la-culpabilidad-de-un-a-persona~ - -

hechos y a la verdad procesal, no cumple con el presupuesto establecido por la

norma penal para que pudiese considerárselo autor del delito de asesinato,

existiendo errónea aplicación de artículo 450.1 del Código Penal, al haberlo

condenado, sin pruebas suficientes, violentando la norma del debido proceso,

que al decir del maestro Dr. Jorge Zavala Baquerizo, lo señala, como:

“entendemos por debido proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye

respetando y haciendo efectivos los presupuestos; los principios y las normas

constitucionales, legales e internacionales, aprobadas previamente, así como los

principios generales que informan el Derecho Procesal Penal, con la finalidad de (alcanzar una justa administración de justicia, que le asegure la libertad y la

seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones

judiciales conforme a derecho”; lo que es coincidente con lo expresado en el

articulo 76 de la Constitución de la República, que consagra que “en todo

proceso en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden se

asegurara al debido proceso determinado en siete numerales..

VI- RESOLUCIÓN:

En tal virtud, después de un exhaustivo análisis de la sentencia recurrida, este

Tribunal de Casación de la Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de

la Corte Nacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

lo

~~aa CORTEUAQGNALOEJUSTICIA JUEZ NACIONAL PONENTE

Dr. Jorge M. Blurn Carcelén Msc.

SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y

LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, declara procedente el recurso interpuesto por

el sentenciado Ángel Lenin Palma Ponce; y, corrigiendo el error de derecho,

CASA la sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia del Guayas y

revocando la sentencia condenatoria, en su lugar se reconoce el estado de

inocencia de Ángel Lenin Palma. En forma inmediata gírese la boleta de

excarcelación respectiva y déjese sin efecto cualquier medida cautelar o real

dictada en su contra. Cúmplase y Notifíquese.

CERTIFICO:

Dra .~~Villa~~-’as

SECRETARIA RELATORA (E)

r e 7BIum Gar eienjvlsc.

J U ¿‘r~1CIOr~ALP~NALP N E NT E

erán Sierra

IONAL

Voto Concurrente

Ríos

NAL

11

— O

JUEZAJUSTICIA Dra. Gladys Terán Sierra

~~jaia

VOTO CONCURRENTE: Dra. GLADYS TERÁN SIERRA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,

PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.- Quito, 30 de agosto de

2013, las 16h48

Concurro con mi voto, a la aprobación de la sentencia que resuelve el recurso

de casación, signado con el No. 01405-2012, propuesto por el encartado Ángel

Lenin Palma Ponce, en contra de la sentencia emitida el 8 de octubre de 2012,

a las 09h21, por la Primera Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte

Provincial de Justicia del Guayas; la cual, confirma en todas sus partes la

sentencia del Segundo Tribunal de Garantías Penales del Guáyas de 26 de

~—~abri[ de -2012f a las 8h30~queio-declar& responsable~en. el grado de autor~del -

delito tipificado en el art. 450.1 de Código Penal, imponiéndole la pena

modificada de doce años de reclusión mayor extraordinaria, considerando las

atenuantes del art. 29.6.7 del mismo cuerpo legal.

Pese a estar de acuerdo con la decisión de fondo adoptada por el

Tribunal de Casación, del que soy Jueza integrante, esto es, declarar

procedente el recurso interpuesto por el procesado Ángel Lenin Palma Ponce,

casar la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito

de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, de 8 de octubre de 2012, a las

09h21; revocar la sentencia condenatoria, y en su lugar reconocer el estado de

inocencia de Ángel Lenin Palma Ponce, por tanto, dejar sin efecto cualquier

medida cautelar o real dictada en su contra; emito el presente voto concurrente

en los siguientes términos.

Robert Alexy, señala que un problema central de la práctica jurídica, es

precisamente el de la fundamentación de las decisiones jurídicas y, en

particular, de las decisiones judiciales; sobre todo porque: “De que sea posible

una argumentación jurídica racional depende no sólo el carácter científico de la

2

jurisprudencia, sino también la legitimidad de las decisiones judiciales”1; es por

ello, que en la sentencia que ahora se concurre, se busca argumentar de

manera más profunda el obiter dicta que llevó a tomar la resolución que queda

indicada; para lo cual, se seguirá un camino, que acorde a la estructura, propia,

de toda sentencia (parte expositiva, motiva y decisoria), ahondará en cada uno

de los puntos y subpuntos, incluso con refuerzos doctrinarios, que permitirán

despejar y dejar sentada de manera didáctica y entendible el problema jurídico

traído vía recurso de casación, y el porqué del fallo.

1. DE LOS ANTECEDENTES

Cabe partir de la premisa, que con una adecuada explicación y detalle de

los sucesos procesales (antecedentes), se logra cumplir con el principio de

publicidad, establecido en el art. 13 del Código Orgánico de la Función Judicial,- ~pública en laid~7hJ~iF~i&~ndi

justicia»2; es por ello que se vuelve necesario, que con el acápite de los

antecedentes, se permita al lector de la sentencia de casación entenderla cabal

y debidamente.

Por otro lado, cabe reparar, acorde al principio de publicidad que quedó

indicado, que los fallos de la Corte Nacional de Justicia, se publican en el

Registro Oficial, y el lector por tanto será el público en general; razón por la

cual, las sentencias, servirán finalmente, como fuente de análisis, estudio y

consulta, tanto a nivel nacional como internacional. El precisar detalladamente

los antecedentes, permitirá establecer un mecanismo adecuado para

comprender el proceso, y poder conocer las causas del porqué de su arribo a

sede casacional, lo que permite comprender íntegramente el caso que se juzgó

y del que cuya resolución, se ha impugnado por contener, a decir del

recurrentes, errores de derecho.

1 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurid ca. La teoría del discurso racional como teoría de la ft,ndamentaciónjurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Palestra Editores. Lima 2010. Pág. 25

2 ROXIN, claus. Derecho Procesal Penal, Tomo II. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina. Año 2008. Pág. 109.

JZF~:\D

Finalmente, debemos recordar, que nuestras sentencias forman parte de la

fuente formal del derecho conocida como jurisprudencia, esto es, “el conjunto

de principios y doctrinas expresadas en las sentencias judiciales (...) que

orientarán el criterio de los abogados y estudiosos de! derecho. ‘~; de allí,

resulta importante que se exprese aquel basamento procesal fáctico e histórico

al cual se va a aplicar el derecho pues contrario sensu, poco entenderá el lector

sobre la subsunción del derecho, al caso concreto; no por nada, la doctrina

considera como un elemento de vital importancia a la parte expositiva de la

sentencia, y previene que las partes expositiva y considerativa de ésta, también

pueden hacer vislumbrar vicios de congruencia en el fallo.

1.1. De los antecedentes del caso sub ¡udice

La ciudadana Alicia Lucrecia Candelario Cortez, presentó denuncia ante la

Fiscalía del cantón Daule, provincia dél Guayas, en la quii~la: ~ue el 3F de

noviembre de 2007, a las 6h00, aproximadamente, su esposo Fausto Warimo

Carbo Salazar, se fue a trabajar, en faenas agrícolas, al predio denominado

San Vicente, de propiedad de su hermano Bautista Carbo Salazar; terminada la

jornadafaena, aproximadamente a las 10h00, su cuñado se retirá a su domicilio

y pidió a Hugo Suárez que sacara el producto, lo cual tenía que hacerlo acaballo; su marido se quedó en los sembríos y continuó con su labor; al

regresar su cuñado (Bautista Carbo) en compañía de Hugo Suárez, encuentran

a su esposo caído, boca abajo; se acercó Hugo Suárez y le dijo a su cuñado

que Warimo botaba sangre, le salía espuma con sangre por la boca, la cabeza

también estaba con sangre; que constataron que su esposo estaba muerto; su

cuñado en medio de lágrimas pidió que fueran a avisar, tanto a ella como a su

cuñada Aura Carbo Salazar, quien con su hijo Kléber Ponce Carbo fueron al

lugar y luego dieron parte a la Policía de la parroquia General Vernaza, que

como no estuvieron, llamaron a la Policía de Daule para que levantaran el

cadáver.

SALGADO PESANTES, Hernán. Introducción al Derecho, Un Esbozo de la Teoría General del Derecho. V&MGráficas. Quito, Ecuador. Año, 2010. Págs. 123, 124.

4

Con estos antecedentes denunció a Ángel Palma Carbo y su hijo Lenin

Palma Ponce quienes habían amenazado con asesinar a su esposo, ya que él

adquirió el predio Santo Domingo, donde vivió por muchos años, en el Recinto

la Florida, parroquia General Vernaza; tierras que fueron repartidas como

herencia por unos señores de apellido Macías, uno de ellos, esposo de una

hermana de los denunciados (Delma Palma Carbo); señala: que esas tierras no

fueron legalizadas y constaban a nombre de Domingo Ponce y que su esposo

las legalizó a nombre de la heredera Victoria Ponce a quien posteriormente

compró; que eso hizo que los denunciados se molestaran y tomaran venganza

por años, lo que ocasionó que su esposo sacará boletas de auxilio, ya que los

denunciados se posesionaron de las tierras y le decían que lo que busca es

que le maten por maldito y metido; que los insultos eran siempre que pasaban y

por su casa; uno de los denunciados, Lenin Palma Ponce, vendió una res para

comprar un. revólver para asesinar a su esposo; indica que personas del sector

~coñfúñdidos~ sin sáber a dónde huirluego de cometido el crimen.

Con la referida denuncia, se inició la instrucción fiscal, en la que se

practicaron varias diligencias con las cuales la Fiscalía, una vez agotada la

investigación, el 24 de noviembre de 2011, en la audiencia preparatoria de

juicio y formulación del dictamen fiscal, acusó Ángel Alberto Palma Carbo y

Ángel Lenin Palma Ponce como autores del delito de asesinato, tipificado en el

art. 450 del Código Penal, y solicitó auto de llamamiento a juicio en su contra;

pedido que fue acogido por el Juez Décimosexto de Garantías Penales del

Guayas, con sede en el cantón Daule, quien dictó auto de llamamiento a juicio

en contra de Ángel Alberto Palma Carbo y Ángel Lenin Palma Ponce por

considerarles presuntos autores y responsables del delito indicado.

Los encartados interponen recursos de nulidad y apelación, ante la Primera

Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del

Guayas, la cual, con fecha 6 de enero de 2012, rechazó el recurso de nulidad y

declaró válido el proceso; y, desechó el recurso de apelación al confirmar en

todas sus partes el auto recurrido.

5~)

Radicada la competencia en el Segundo Tribunal de Garantías Penales del

Guayas, una vez evacuada la audiencia de juzgamiento (25 de abril de 2012),

respecto únicamente del procesado Lenin Palma Ponce; el 26 de abril de 2012,

a las 08h30, dictó sentencia en la que se declaró a éste encartado, autor del

delito tipificado en el art. 450.1 del Código Penal, imponiéndole la pena

modificada de doce años de reclusión mayor extraordinaria, con las atenuantes

del art. 29.6.7 ibídem.

El Tribunal, basó su sentencia con fundamento a los siguientes medios

probatorios aportados por los sujetos procesales en la audiencia de juicio:

- Testimonio de Alicia Lucrecia Candelario Cortez, esposa del occiso

r quien afirmó que el 31 de “octubre” de 2007, se enteró de su asesinato; queel sobrino (Lenin Palma Ponce) desde la mañana lo anduvo persiguiendo, y

en el monte lo mataron el padre y el hijo; que ella estuvo en casa y su

cuñado le avisó; que Lenin Palma Ponce yÁhgel Palma Carbo huyeron por

los montes; indicó que ese día su esposo salió a trabajar en la tierra del

hermano (Bautista Carbo); señaló que tenía un cartuchazo en la barriga y

un tiro en la cabeza; manifestó que ella vió a los que dispararon, que no se

presentó así porque también la matarían a ella; reconoce que quien disparó

es el procesado Lenin Palma Ponce; precisa que desde su casa, que se

encuentra a unas cinco cuadras, se ve al monte y vió los disparos;

manifestó que el procesado siempre anda armado y que los problemas con

su esposo se debían a unas tierras, siempre lo amenazaban con que lo iban

a matar y, de ello presentaron denuncias; que al momento que le quitaron laU vida no estuvo con él pero estaba cerca, que escuchó dos disparos y salió

enseguida porque Lenín Palma Ponce lo había amenazado varias veces;

que vió de frente cuando salieron huyendo Lenín Palma y su padre (Ángel

Palma Carbo), que ella y su cuñado (Bautista Carbo) no hicieron nada

porque estaba armados.

- Testimonio del Dr. Juan Montenegro, quien evaluó la autopsia realizada

por el Dr. Ronquillo Rivas (prueba en la que estuvo de acuerdo la defensa y

no fue objetada); señaló que era médico perito nombrado por el Consejo de

la Judicatura, que trabaja en la Policía Judicial del Guayas, como Jefe del

Servicio Médico Legal; respecto del certificado de autopsia señaló, que es

6

un informe hecho en el cantón Daule por el Dr. Ronquillo al cadáver de

Fausto Carbo Salazar, en el que se narra que presenta una herida temporal

izquierda con salida temporal derecha, múltiples heridas en torax,

producida por arma de fuego de perdigones, que hay hemorragia de

cráneo, múltiples lesiones en vaso hígado, intestino delgado, grueso,

corazón y pulmones, debido a los perdigones; señaló que por las heridas

del cráneo, orificio de entrada y salida, por las lesiones de los demás

intestinos, probablemente pudo ser un disparo a larga distancia, ya que así

los perdigones se distribuyen y abarcan mayor camino, probablemente

eran dos disparos; indicó que no hay datos para señalar a que distancia se

realizaron los disparos; señaló que en medicina legal, el utilizar arma de

fuego conlleva una muerte violenta. (~- Testimonio de Norberto Ezequiel Garbo Pérez, quien señaló ser hijo del

difunto, y que los procesados eran famWa-la madre de ellos era hermana

dé~~idré-; qu~Íe de~íá á iJ pa~á ~ue dejase de pelear, el problema era

por un pedazo de tierra, no le hizo caso y está muerto; señaló que fue a

verlo en la autopsia en Daule, estuvo lleno de perdigones, con un balazo en

la cabeza; declaró que se enteró por una llamada telefónica, estuvo en su

casa en el suburbio en Guayaquil, su padre vivía en el campo a unas

cuatro cuadras de donde le mataron; que Lenin Palma Ponce y su padre

vivían amenazándolos; indicó que a su padre lo cazaron, lo mataron a

traición, escondidos en los montes, que no había que darle vueltas que

ellos lo mataron, que ese día no estuvo en el lugar de los hechos, que no

vió nada.

Testimonio de Franklin Olaya Guevara, quien realizó el levantamiento

del cadáver y señaló que lo practicó el 31 de octubre de 2007, en el Recinto

La Florida, Salitre; que tomó contacto con la viuda quien le llevó al lugar de

los hechos, la casa estaba a unos 500 metros, que no se veía por los

árboles; el difunto estuvo de cúbito dorsal, indicó que pudo observar un

orificio de bala en el cráneo y otro de perdigones en el abdomen; señaló

que aparentemente hubo varias denuncias por tierras entre familias, que la

viuda denunció que Ángel Palma Garbo y Lenin Palma Ponce fueron

quienes realizaron los disparos, que cuando él fue dichas personas ya se

habían ido del sector, que nunca se acercaron y los familiares dijeron que

—17-

era el padre y el hijo; que en el lugar había sembríos de arroz, árboles y

hierba, bastante alta.

- Testimonio de Carlos Inocente Barzola Zamora, quien manifestó conocer

a Lenin Palma, porque era su trabajador, que laboró desde enero de 2007

hasta abril de 2011; que respecto de la muerte de Garbo Salazar, su

trabajador le dijo que a su tío lo mataron a bala.

- Testimonio del procesado Lenin Palma Ponce, quien indicó que el 28 de

noviembre de 2011, los policías lo detuvieron por asesinato, no supo

porqué, se declaró inocente de lo que se le acusa; señaló que el difunto era

su tío y no tenía motivos para el hecho, no tenía conocimiento de las

denuncias; que no hubo conflicto de tierras, las cuales eran de su tía Delma

Palma, por herencia de su esposo Anacleto Macias; que trabajó en esas

tierras por veinte años; manifestó que con el señor Barzola trabajó

- administrando su ganado desde el 2006, hasta abril de 2011, que luego se

fue a vivir a Guayaquil, s&áompr&üWtá~iYtiibájába en ér~Ueene[2Ó06~~

cuando se fue a trabajar a Bucay, fué solo, su padre se quedó, vivían en el

recinto La Florida; que el occiso tenía su casa a unos 100 o 150 metros de

donde ellos vivían, no sabia de los problemas con el fallecido ni de las

denuncias, ni amenazas; que si recibió una citación y acudió una vez;

señaló que era sobrino del occiso, se enteró del fallecimiento por una

llamada, no fue el velorio por su trabajo; que en La Florida vive la viuda, un

tío y sus padres; que él no visitaba a su padres, por su trabajo, ellos lo

visitaban.

La sentencia del Segundo Tribunal de Garantías Penales del Guayas, fue

apelada por el procesado Lenin Palma Ponce, ante la Primera Sala de lo Penal,

Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, la cual,

mediante sentencia de 8 de octubre de 2012, a las 09h21, confirmó en todas

sus partes la sentencia subida en grado que lo declaró responsable en el grado

de autor del delito tipificado en el art. 450.1 del Código Penal, imponiéndole la

pena modificada de doce años de reclusión mayor extraordinaria.

De esta sentencia, Lenin Palma Ponce, interpone recurso de casación,

que es el que ahora nos ocupa.

8

2. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.

En lo que respecta a los fundamentos argüidos por el recurrente, así como

la contestación realizada por la Fiscalía General del Estado; si bien, en la

sentencia a la que ahora se concurre, consta, a manera de resumen, lo

expuesto por el casacionista y el delgado de la Fiscalía en la audiencia

pertinente; sin embargo, cabe puntualizar de manera precisa aquellos aspectos

relevantes y/o centrales de la argumentación, toda vez que estos serán los

puntos que hay que despejar y analizar en el examen de casación

correspondiente.

Es por ello, que en este voto se van a identificar de manera puntual tales

argumentos.

~LeilijíPalma Ponce.

El recurrente fundamentó su recurso en rasgos generales en: la violación de la

ley por contravención expresa de su texto y por su indebida aplicación; para

ello el casacionista arguyó:

1. Que la denunciante (Ana Candelario esposa del occiso) quien

compareciera como “testigo presencial” en la audiencia de juzgamiento en

primer lugar señaló que los hechos ocurrieron el 31 de noviembre de 2007,

aproximadamente a las 06h00 cuando su esposo salió a trabajar; que cuando (ocurrió el crimen estaba en su domicilio y le fueron a avisar; sin embargo, en la

declaración del policía que realizó el levantamiento de cadáver (Franklin Olaya)

éste señaló que la denunciante narró de los problemas de tierras con Ángel

Palma y Lenin Palma, y en ningún momento le dijo que vió el homicidio; por

otro lado, la denunciante en su testimonio señaló que se enteró de los hechos

cuando estuvo en su casa y que su cuñado le fue a avisar que su esposo

estaba muerto, y que los procesados salieron corriendo por los montes; señaló

que ella vió a quienes dispararon; que estuvo en su casa cuando vió que

disparaban; que de su casa (a cinco cuadras) se ve el monte, que vió a los

procesados correr con el arma; que estaba en su casa cuando su cuñado le fue

7 9

a avisar y se enteró que su esposo estaba muerto, que no vió nada pero acudió

enseguida, que no estaba con su esposo cuando le dispararon, que estaba

cerca, oyó los disparos, que estaba con su cuñado cuando vio a los

procesados y que no hicieron nada porque estaban armados; el recurrente

señala que todo ello son flagrantes contradicciones.

u. Que en cuanto a la materialidad de la infracción, cuestionó el testimonio

del Dr. Juan Montenegro, porque él no practicó la autopsia; que otro testigo fue

el hijo del occiso (Norberto Carbo Perez) quien al vivir en Guayaquil, no estuvo

presente y no pudo ser testigo; que el último testigo fue el policía (Franklin

Olaya) quien entrevistó a la viuda y le dijo que no vió nada.

( iii. Que referente a los testigos de la defensa: precisó que Carlos Barzola

indicó que el encartado trabajaba por más de dos años en su hacienda que

~kiló-metrorde[ ~lugarjque-cuandoocurrierOniO5heChOSe[

procesado estuvo en su hacienda; y, el testimonio del mismo procesado es un

medio de defensa y prueba.

iv. Que la sentencia violó los arts. 85, 86, 87 y 252 del Código de

Procedimiento Penal, en cuanto a que la prueba tiene que establecer tanto la

existencia de la infracción como la responsabilidad del procesado; que la

prueba debe ser apreciada acorde a las reglas de la sana crítica; que no existe

ninguna presunción; que ninguno de los elementos del delito de asesinato se

comprobó en la audiencia de juzgamiento; que la certeza de la existencia del

delito y la culpabilidad no se establecieron en el juicio.

y. Que, en cuanto a la responsabilidad, la sentencia señaló que las

pruebas aportadas eran suficientes, esto es, el testimonio de la denunciante

(Ana Candelario), al cual se considera prueba suficiente; lo cual es violatorio ya

que para dictar una resolución condenatoria debe existir la certeza jurídica de

la culpabilidad, obtenida a través de la valoración de la prueba de cargo del

acusado; por lo que señala que se viola el art. 304.A del Código de

Procedimiento Penal en cuanto a las reglas generales de la sentencia.

lo

Una vez que ha quedado identificado el escenario causal, en el que se

fundamenta el recurso que nos ocupa (problema jurídico planteado); el cual

estriba medularmente en la prueba y la valoración hecha por los jueces de

instancia; a quienes, cabe dejar indicado, corresponde realizar tal ejercicio en

aplicación del principio de inmediación y contradicción, más no así a este

Tribunal de Casación, al cual no corresponde de manera primigenia, realizar tal

ejercicio; más sin embargo, en el marco del control de legalidad y de corregir

yerros jurídicos, en el caso de haberlos y así haberlo argumentado y/o

fundamentado el casacionista~ como es en el presente caso, en el cual el

recurrente centra su tesis en el “error” del juez al momento de valorar la

prueba a través de la sana crítica y los tipos de prueba; corresponde proceder

al examen, en sí mismo, de tales fundamentos para determinar su procedencia (o improcedencia; debiendo precisar, que se lo hace sin entrar en una

valoración per se de la prueba actuada en el juicio; más aún cuando a este- -~de~cas Ció l~t~hó~ya Viehen fijad6~i~ i~J séhtenduj~jél

Tribunal de Garantías Penales y de la Corte Provincial de Justicia del Guayas.

3.- DEL RECURSO DE CASACIÓN

Al tener puntualizado el problema jurídico -argumentos y/o fundamentos del

recurso de casación-, corresponde entrar al análisis de este recurso; para ello,

si bien la sentencia a la que se concurre con este voto, desarrolla lo referente a

la institución misma de la casación, es menester ahondar más en ella; así:

La casación, es un medio de impugnación extraordinario, contra la

sentencia de última instancia, el cual se caracteriza por su aspecto

eminentemente técnico-jurídico, o de formalidad -igualmente jurídica-; que es

limitado a determinadas resoluciones por las causales que la ley ha

determinado. Es por ello, que a la casación se la considera una sede

extraordinaria de control de legalidad, y por ende de corrección de errores

trascendentales cometidos por los estadios ordinarios del proceso.

Se trata de un recurso extraordinario, mediante el cual se pone en marcha

un juicio técnico limitado de derecho, sobre los procesos de los cuales han

J~t~Q 11

surgido sentencias que no han adquirido el carácter de firmes o ejecutoriadas;

con el propósito de: hacer efectivo, a los sujetos procesales, el derecho

sustantivo y las garantías debidas; unificar, como criterio auxiliar del derecho, la

jurisprudencia nacional; y, reparar los agravios inferidos por las

determinaciones del fallo impugnado; de allí que se señala que este recurso se

trata de un juicio enmarcada en la dilogía de legalidad y necesidad.4

Este recurso tiene como objetivo corregir y enmendar los errores de derecho

que vicien la sentencia judicial, por uno de los motivos consignados en el

artículo 349 del Código de Procedimiento Penal que señala: “El recurso de

casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la

sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravención expresa de su texto,

por indebida aplicación, o por errónea interpretación. [-sic-J No serán

admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba.”

Se trata de un medio de impugnación de fallos violatorios de la normatividad

sustantiva, que en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra previsto en el

antes indicado art. 349 ; de lo que deviene que el recurso de casación, como

un recurso extraordinario, a diferencia de los recurso ordinarios que se ejercen

en las instancias (ejemplo el de apelación), tiene finalidades específicas

determinadas en la ley (violación de la ley, ya por: i) contravención expresa de

su texto; u) indebida aplicación; y/o, iii) errónea interpretación); circunscritas a

que en los cuestionamientos sobre la legalidad de las sentencias, pretenda la

reparación de los yerros (agravios inferidos a las partes procesales) en el fallo

impugnado; así como, la efectividad del derecho material de las garantías

debidas a las personas que intervienen en el proceso; y, unificar la

jurisprudencia.

Ahora bien, en el marco del Estado constitucional de derechos y justicia que

vive nuestro país, bajo este paradigma constitucional, es importante señalar

que la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de

la Corte Nacional de Justicia, ejerce el examen de legalidad de las sentencias

judiciales impugnadas, con un aliciente, el control constitucional-legal

Ver RAMIREZ POVEDA, Samuel. los Errores de Hecho en Sede Casacional”. Ediciones Juridicas Gustavo IbañezLtda. Bogotá-colombia. 2002. p. 10.

12

(convencional) al caso concreto para establecer si lo resuelto en ellas seajusta o no a lo ordenado por la ley, la Constitución de la República e incluso

los tratados internacionales.

4.- DEL ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN

Bajo la consideración, que la suscrita Jueza Nacional, en aquellos casos

en los que ha actuado y actúa como Ponente, dedica este punto a encontrar la

relación de la institución de la casación con otras figuras jurídicas relevantes;

para el caso concreto, con relación a los argumentos del casacionista; previo a

desarrollar el análisis de las causales de casación (examen de casación);

realizaré la aproximación a temas como: el delito de asesinato, las reglas de la

sana crítica, el nexo causal; y, las pruebas directas e indirectas; todo ello, con

relación al caso sub ludice y en marco del rol de este Tribunal de Casación,

comosupremoguardián del control-de-legalidad--de los fallos d~ lbsiuecesdinstancia.

Por otro lado, al considerar que en el fallo que se concurre, no consta el

argumento, o el motivo principal, por el que se casa la sentencia; no se

establecen cuáles son los argumentos jurídicos por los que se ratifica el estado

de inocencia del encartado; aspectos que en lo medular, son la razón del

presente voto concurrente, corresponde por ello, realizar el pertinente examen

de casación; para ello, se abordarán los temas principales en los cuales estriba

el caso sub iudice, todo lo cual, resulta trascendental a fin de poder hacer un

análisis, para que éste guarde coherencia al momento de despejar aquellos

puntos argüidos por el recurrente; y, sobre todo, para determinar así, si el

recurso planteado es o no procedente, o improcedente, fundamentado o no.

4.1. Acerca del delito de asesinato

En el caso que nos ocupa, el delito por el cual en sentencia se ha

resuelto la culpabilidad del ahora recurrente, Lenin Palma Ponce, es el acto

antijurídico del “asesinato”, tipificado en el artículo 450.1 del Código Penal, que

forma parte del Libro II, De los Delitos en particular; Título VI, De los Delitos

—

ç_J_tJ,vy~ .{~ 13

contra las Personas; Capítulo 1, De los Delitos contra la Vida; articulo que

señala: ~Es asesinato y será reprimido con reclusión mayor especial de

dieciséis a veinte y cinco años, el homicidio que se cometa con alguna de las

circunstancias siguientes: (-sic-J 1. Con alevosía;...”

Esta figura delictual, también denominada homicidio calificado, es un

delito contra la vida humana, de carácter muy específico, que consiste en dar

muerte (matar) a una persona concurriendo ciertas circunstancias (las del art.

450 CP) tales como: alevosía, precio o promesa remuneratoria, ensañamiento,

aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, etc.

Existen corrientes que señalan que el asesinato no se trata de un simple

—~ homicidio agravado, sino de un délito distiñtó, ~ri érque las circunstanciasseñaladas son elementos constitutivos del mismo. En el asesinato, a diferencia

del_homiç1djo1~xiste una mayor intensidad, del propósito criminal, por los

medios perjudiciales utilizados de un modo especial o por la inconfundible

malicia y peligrosidad que se revela; por todo ello, con acierto se señala que no

existe el asesinato imprudente, ya que lleva siempre aparejada la

intencionalidad.5

Como quedó indicado, en nuestro ordenamiento jurídico, esta figura

delictual se encuentra tipificada en el art. 450 del Código Penal, ubicándolo

como un delito que se configura cuando una persona comete homicidio con las

circunstancias contenidas en dicha norma.6

En nuestra legislación, el homicidio calificado o agravado, a diferencia

del homicidio simple7, es el asesinato propiamente dicho, y para que se

‘Existe, sin embargo, materia jurisprudencial y doctrinal en contrario, lo que refleja las discusiones que aún hoy estetema suscita. Entre las razones para considerarlo un homicidio agravado, destacan dos: i) su regulación separada delhomicidio; y, Ii) Considerado homicidio agravado no romperla la unidad de título de imputación en el caso de queexistiera participación en el delito y los participes no conociesen que el autor actuó por una de las causas o requisitosexigidos para esta figura. Podría castigarte, asi, al autor como tal de un delito de asesinato y a los participes comoautores de un delito de homicidio.

e En términos generales, respecto del delito de homicidio, en las disposiciones legales, de la norma sustantiva penal,encontramos inicialmente una directriz importante en cuanto se refiere a la presunción de dolo en el homicidio, lasheridas, golpes o lesiones; así, nuestra legislación prevé que estos actos se reputan voluntarios, con ciare intención deprovocar daños; por lo que estamos frente a una presunción lega de dolo; el homicidio constituye una conductaantijuridica que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida de una persona fisica o natural.

El homicidio simple es aquel que se comete con la intención de causar la muerte, pero sin la concurrencia decircunstancias agravantes, como por ejemplo que el acto delictivo se haya ejecutado con afán de lucro, es decir porprecio o por promesa remuneratoria o por medio de ensañamiento; se trata de un homicidio doloso, pues existe elánimo de producir la muerte en la victima y su sanción puede ser de reciusión mayor de 8 a 12 años (Art. 449 CP).

14

verifique deben concurrir cualquiera de las circunstancias detalladas en la

norma ya indicada (art. 450 CP); entre éstas, por ejemplo, se encuentra la

alevosía, conocida como la ocultación moral del agente que esconde su ánimo

hostil simulando amistad o disimulando su enemistad para dar muerte segura a

la víctima.

En cuanto a la naturaleza jurídica, puedo decir que la configuración del

asesinato, que contiene nuestro Código Penal, parece inclinar la balanza a

favor de quienes consideramos que estamos ante una modalidad agravada del

homicidio; ahora bien, como fue señalado inicialmente, existe polémica

doctrinal acerca de la naturaleza del asesinato; no falta quienes sostienen que

el asesinato es una figura autónoma respecto del homicidio, al alegar el nomen

luris propio, razones históricas, criminológicas y sociales; contrario a ello

considero, que existen elementos comunes con el delito de homicidio: el bien

~~

es igual matar a otro; por tanto, al asesinato, debe concurrir alguna de las

circunstancias previstas en el art. 450 CP; los sujetos (activo y pasivo) puedenser cualquiera; dentro de la dimensión subjetiva del asesinato, estamos ante un

delito de estructura típica eminentemente dolosa que requiere dolo directo y en

el que queda totalmente excluido el castigo de la comisión imprudente.

Las circunstancias cualificativas del asesinato, se encuentran

determinadas en los once numerales del art. 450 CP; de éstas y, dado la

sentencia condenatoria, del caso en ciernes, que lo hace por el numeral 1 del (artículo señalado; cabe hacer referencia a aquella circunstancia cualificativa,

Existen otras formas de homicidio, a saber:El Preterintencional que es cuando existe la intención de causar daño pero no la muerte, sea mediante

golpes o heridas; en el caso del homicidio producido por suministro de sustancias, el culpable será sancionado aunqueno hubiere la intención de causar la muerte; pero se presumirá la existencia de dicha intención cuando la persona quelas suministre sea un médico; la figura de la preterintencionalidad entonces puede considerarse como unacircunstancia atenuante de la responsabilidad penal o criminal, pues ya hemos dicho que la figura se configura cuandose causa un mal superior al querido o planeado. (Arts. 454,456 GP)

El Inintencional o culposo cuando se produce por falta de previsión o precaución y sin intención de causarlo;por ejemplo se veilfica en ciertas infracciones de tránsito, donde por lo general el incidente se produce porque elconductor que se encuentra bajo el efecto del alcohol o de algún tóxico provoca la muerte de un transeúnte a causa deun atropellamiento, también puede ocurrir como resultado de la negligencia médica. (Art. 459,460 GP)Hay que recalcar que existen distintas variaciones del homicidio en atención a la relación existente entre el homicida ysu víctima y esto varia según las legislaciones punitivas de los distintos paises, por ejemplo es el caso del parricidio,que consiste en la muerte ocasionada a los ascendientes, descendientes! cónyuges o hermanos; el infanticidio, que esmuerte del hijo recién nacido provocada por su madre para ocultar la deshonra; el uxoricidio, que consiste en elhomicidio de la esposa causado por el marido o el magnicidio que es la muerte provocada al primer mandatario de unestado.

/4 15

esto es la alevosía, entendiendo por ella que existe cuando el culpable comete

cualquiera de los delitos contra las personas al emplear en la ejecución,

medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar, sin el

riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del

ofendido; los medios, modos o formas están relacionados con la acción de

matar y han de ser idóneos para alcanzar el aseguramiento de la ejecución de

la muerte de otro sin riesgo para el agente; dado el carácter mixto de esta

circunstancia por la dualidad de los elementos objetivos-subjetivos, el

fundamento de la alevosía radica en el binomio anituridicidad-culpabilidad.8

Este tipo delictual, homicidio agravado o asesinato tipificado en el art.

450.1 del Código Penal, es por el cual se ha activado y puesto en marcha, el

aparataje fiscal y judicial en pos de investigar y determinar conforme a derecho

tanto su existencia y la responsabilidad del encartado; figura delictual contra la

vida humana, que consiste en dar muerte a uña pe?~oña bóñáüitiétfdo óori la

circunstancia determinada en esta norma, la alevosía. Ahora bien, hay que

indicar, que en cuanto a la autoría en esta infracción, la circunstancia

cualificantes del asesinato (la alevosía) ha de concurrir en el autor en sentido

estricto; lo cual en el sub iudice no se ha dado, conforme se puntualizará más

adelante.

Es por este ilícito por el cual, en primer lugar, el Segundo Tribunal de

Garantías Penales del Guayas, consideró comprobadas, conforme a derecho,

( tanto la existencia del delito como su responsabilidad -se cita para ello elconcepto de prueba suficiente del autor Almagro Nosete- y dictó sentencia

condenatoria en contra de Lenin Palma Ponce, considerándolo responsable, en

el grado, de autor del delito indicado; en segundo lugar, cuando tal sentencia

condenatoria, al haber sido apelada, la Primera Sala de lo Penal, Colusorio y

Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, confirmó en todas su

partes la sentencia subida en grado y estableció que:

La doctrina distingue tres modalidades de asesinato alevoso: 1) El proditorio, caracterizado por la emboscada, elacecho con ocultamiento del agente en lugar propicio a la espera de la aparición o paso de la víctima. 2) El asesinatoaleve por sorpresa, caracterizado por un ataque súbito e inesperado, con total falta de prevención por parte delafectado por su modo repentino e inopinado, se halle aquél frente o de espaldas; 3) el asesinato con aprovechamientodel desvalimiento o indefensión del ofendido que es de corta o avanzada edad o se halla enfermo, durmiendo,embriagado, narcotizado o en semejante situación.

16

los indicios están plenamente acreditados; que son incriminatorios; que son varios yque tiene fuerza para imputar; que son concordantes con el hecho objeto de la prueba; que

están íntimamente relacionados y de ellos sólo fluye una conclusión lógica y natural que el

acusado es responsable del cometimiento del delito objeto de este proceso penal (...) la Sala

analiza no solamente la necesidad de que se observe la eficacia y procedencia de la prueba

sino que esta tiene que ser valorada a la luz de la verdad fenomenológica referida a los hechos

objeto de imputación el entorno donde se desarrollan las circunstancias fácticas y sobre todo

el de los diferentes actores procesales; ya que, el ambiente de rusticidad determina una

realidad no propicia para una actuación prolija y expedita respecto de los antecedentes

procesales (...) cuya relación circunstanciada de hechos no necesariamente son acordes entodos los detalles a la verdad histórica (....) consecuentemente para la Sala, es irrelevante la

inconsistencia que pudieran existir en determinados detalles (....) la prueba debidamenteactuada dentro de la audiencia de juzgamiento (...) es suficiente para acreditar el delito y la

responsabilidad del acusado...

4.2. Acerca de las reglas de la sana crítica

sana critióá° óóri~i~t~j rdb1~r ~br~hjUhtdR~~normas, de criterios de los jueces, basadas en pautas de la lógica, la

experiencia, basamentos científicos, la psicología, y aún del sentido común;

que aunadas llevan al convencimiento humano, en este caso de los

administradores de justicia, que se aplica en el momento de resolver la litis.

La sana crítica como criterio de valoración de la prueba tiene sus origenes en los Arts. 147 y 148 del Reglamento delconsejo Real Español, el cual establecia que: “el consejo debia apreciar según las reglas de la sana critica lascircunstancias conducentes a corroborar o disminuir la fuerza probatoria de las declaraciones”; previsión normativa quesirve de antecedente inmediato a la Ley española de Enjuiciamiento civil de 1855, en cuyo Art, 317 se estableció,entonces, que: “Los jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana critica, la fuerza probatoria de las (declaraciones de los testigos’; no obstante, también el Art. 82 del Decreto español de 20 de junio de 1852, que tratabala ‘jurisdicción de hacienda’ establecía que la certeza de los hechos debía formarse por las “reglas ordinarias de lacrítica racional’, aplicada a los indicios, datos y comprobantes de toda especie que aparederan en la causa.

vicente y caravantes, considerado el más insigne de los comentadores de la Ley de Enjuiciamiento civilEspañola de 1855, refiere, además, la existencia de la regla 45 de la Ley Provisional para la Aplicación del códigoPenal, la cual mandaba que los tribunales adquirieran el convencimiento de la criminalidad del acusado examinando laspruebas y graduado su valor según las reglas ordinarias de la “crítica racional”; pero que al no encontrar elconvencimiento según la evidencia moral que requería la Ley 12, Título XIV, de la Partida Tercera, debia imponer en sugrado mínimo la pena señalada en el código.

Lo que hoy entendemos como “sana crítica”, Vicente y Caravantes, al estudiar sus origenes la expuso como“sana fllosofia’, “critica racional” o, en efecto, “sana critica”, lo que pudiera entenderse, entonces, como términosetimológicamente equivalentes.

Este es, pues, el origen de la sana crítica, que al decir de Sentis Melendo: “e/ concepto y la expresión nospertenecen: son netamente hispánicos. Fuera de nuestros paises, la sana crítica, como sistema de valoración de laprueba, o mejor como expresión de esa valoración, no se encuentra”Explicación que tiene sentido porque al haber sido ideada en España, la Ley de Enjuiciamiento civil Española de 1855influye, directamente, en las legislaciones latinoamericanas.

Al respecto véase VICENTE Y cARAVANTES, José de. Tratado Histórico, critico, Filosófico de losProcedimientos Judiciales en Materia Civil, según la Nueva Ley de Enjuiciamiento. Madrid (España): Ed. Imprenta deGaspar y Roig, 1856, Ti, p. 225; SARTORIO, José. La Prueba de Testigos en el Procedimiento Federal. Buenos Aires(Argentina): Editorial Jurisprudencia Argentina, 1945, p. 184; SENTíS MELENDO, Santiago, La Prueba. Buenos Aires(Argentina): Editorial EJEA, 1979.

‘:~4 17

En lo sustancial, las reglas de la sana crítica están integradas, por una

parte con los principios fundamentales del intelecto humano, pilares de todo

conocimiento racional e instrumento de certeza, en su camino hacia la verdad

lógica y ontológica; y, por otra parte por las reglas empíricas denominadas

máxima de experiencias.

El juzgador para llegar a obtener la convicción, a través de los medios

probatorios, debe seguir un método; estos es, debe establecer los mecanismos

para la valoración de la prueba; existen pues, diversos sistemas de valoración

por ejemplo:

• “La Prueba Legal o Tarifada”; que en su concepción más simple

puede decirse que es aquella cuando su valoración está regulada por ley10.

• “La Libre Convicción o Prueba Racional”; como antítesis de la

anterior; y se entiende por ésta a, aquella cuya valoración no está regulada por

la ley y es dejada a la libre apreciación del juez.11

• “Las Reglas de la Sana Crítica”; este sistema ha sido desarrollado

y propugnado en América, por el profesor uruguayo Eduardo J. Couture, quien

además de los sistemas de valoración indicados, distingue el de la sana crítica,

esto es, el que remite a criterios de lógica y de experiencia, por acto voluntario

del juez.12

Cabe indicar que la diferenciación que la doctrina ha querido plasmar

entre uno y otro sistema de valoración —libre convicción y sana crítica- estriba

10 En este sentido autores corno chiovenda enseña que en dicha prueba el momento probatorio se presenta a la mentedel legislador y no a la del juez. Este sistema se contrapone al de la libre convicción y por supuesto al de la sana critica.

~ Con la Revolución Francesa comienza a perder terreno el sistema probatorio formal y marco la introducción en elprocedimiento criminal del pdncipic racional.

En la prueba libre el luido de valoración histórico-critica de las pruebas, lo realiza el juez y no el legisladorpor la via normativa, de tal modo que la certidumbre no pierde su carácter subjetivo como ocurre en la prueba legal. Eneste mecanismo se resalta como importante que no tiene el juez la obligación de señalar o motivar el proceso lógicoque lo llevó a tomar la decisión, simplemente se le impone la obligación de emplear o utilizar el razonamiento lógico sintener que motivado.

12 En la doctrina de Couture, la diferencia entre el sistema de la libre con’~cción y el de la sana critica consiste enesencia, en que el juez que debe decidir con arreglo a la sana critica, no es libre de razonar a voluntad.discrecionalmente, arbitrariamente; esta manera de actuar —dice Couture- no seria sana critica, sino libre convicción; lasana critica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden Intelectual; para Couture,la sana critica es lógica y experiencia; apunta este autor que la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia,porque la elaboración del juez puede ser correcta en sentido lógico formal y sin embargo la sentencia ser errónea, sihan sido erróneamente elegidas las premisas o algunas de ellas; es ‘experiencia”, porque las máximas de experienciacontribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba, pues el juez no es una máquina de razonar,sino, esencialmente un hombre que toma conocimiento del mundo que lo rodea y le conoce a través de sus procesossensibles e intelectuales; Estas son pues las reglas de la sana critica: reglas lógicas y máximas experiencias, a lascuales no solo el juez sino cualquiera se uniforma en la reconstrucción de los hechos.

18

en que en el primero no se requiere que el juez exprese la motivación, este no

tiene necesidad de expresar el proceso lógico y racional que lo condujo a la

convicción, sino solo el resultado de aquel proceso, culpable o inocente;

mientras que en la sana critica el principio exige que el juez motive y

argumente sus decisiones.

Es usual confundir el sistema de la libre convicción con el método de la

sana crítica en lo que respecta a la valoración de las pruebas; el primero, como

se dijo, es un sistema de valoración tal y como lo son el sistema legal o

tarifado; mientras tanto que la sana crítica es un método por medio del cual se

deben examinar y comparar las pruebas, a fin de que a través de las reglas de

la lógica se llegue a una conclusión, o sentencia; en la sana critica el juez (resuelve sobre el valor probatorio del medio de prueba, con completa

consideración de todas las circunstancia extraídas mediante el debate,~vida~y él conócírtj&jtd Í~~hombr~s, de

acuerdo con su íntima convicción; pero debe indicar en la sentencia sus

fundamentos, para la propia seguridad, por mandato legal y constitucional, conrelación a la motivación y fundamentación, para el análisis de la instancia

superior, cuando se accede al derecho a recurrir

Para puntualizar el análisis, dado el caso traído a sede casacional, en

donde el nudo central estriba en el cuestionamiento del recurrente a la

valoración de la prueba que han hecho los juzgadores de instancia; es

menester referirme en este voto concurrente, al contenido mínimo de las reglas

de la sana crítica; es por ello, y en el afán de que este fallo de casación

contribuya al debate académico, que considero que este Tribunal, sin entrar a

un ejercicio per se de valoración probatoria, haga una aproximación al estudio y

la individualización de las reglas de la sana crítica; cuyo sistema, se encuentra

dispuesto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal y su vulneración

conlleva a una violación indirecta de la ley, que en este caso es la adjetiva

penal.

En este marco, y como quedó indicado, se debe entender que la sana

crítica es el arte de juzgar atendiendo a la bondad y verdad de los hechos, sin

—

~ C ñi 19

vicios ni error, mediante la lógica, la dialéctica, la experiencia, la equidad, las

ciencias y artes afines (auxiliares) y la moral -psicilogta-, para alcanzar y

establecer, con expresión motivada, la certeza sobre la prueba que se produce

en el proceso.13

Ahora bien, cierto que los procesos de enjuiciamiento son ciencia con

base a la cual se juzga la conducta de hombres y mujeres que infringen las

reglas de convivencia social; tales procesos, entendidos como la ciencia que en

efecto son, se explican en el conjunto de normas reguladoras de las fases y

momentos procesales, dentro de los cuales, también, se manifiesta la

determinación de decisiones sobre la situación jurídica de las personas y los

bienes, y la responsabilidad o culpabilidad del procesado (juicio propiamente

dicho); y, todo, con base al análisis de la prueba. No obstante, ello no impide

entender que juzgar, con base al sistema de la “sana crítica” es, también, un

arte, ~or duanto sedébé p&Ui ~éiiñf ~iéito~q~üiJ~iii[ñ4éñte, e[hÓW~bTW&~

la mujer que juzga, debe tener la virtud o disposición de valerse del conjunto deprincipios, preceptos y reglas necesarias para juzgar correctamente. Es por ello

que el juzgar, además, de atender a la ciencia del proceso penal debe

entenderse, también, como un arte; porque sólo bajo esta concepción se puede

comprender que para juzgar bien se debe atender a la bondad y a la verdad de

los hechos, sin vicio ni error.

De allí, que hablar de las reglas de la “sana crítica” para valorar o apreciar

la prueba en el proceso de enjuiciamiento, es aplicación de la norma legal al

caso concreto derivada de razonamiento lógico, equitativo y de la experiencia

como juicios de valor generales y relativos sobre la verdad, esto es de

principios, reglas y valores como elementos integrantes de la función de juzgar.

Es en este sistema de valoración, en donde yace el error; este método, si

bien es cierto consiste en considerar un conjunto de normas de criterios de los

jueces, basadas en pautas de la lógica, la experiencia, la psicología; inter alía,

y aún del sentido común, que aunadas llevan al convencimiento humano; no es

13 En esta linea de pensamiento, véase, también, a ARAZI, Roland. La Prueba en el Derecho Civil. Buenos Aires(Argentina): Ediciones La Rocca, 1991, pp. 89 y sig.

20

menos cierta, que la libertad dada por la sana critica, reconoce un límite, el

respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento, vale decirlas leyes de la lógica, de la psicología y de la experiencia común; por lo que es

exigible que las conclusiones a que se arriben sean del fruto racional de todas

las pruebas aducidas en el proceso y no solo con de una de ellas, que por su

inconsistencia e inverosimilitud carece de valor probatorio; sin afectación del

principio lógico de razón suficiente que exige la prueba en que se funde solo

permita arribar a una única conclusión y no a otra, debiéndose no solo respetar

aquellos principios sino además, los de identidad, contradicción, etc.

Tal razonamiento expuesto, comprende la razón jurídica de lo que contiene

el método de la “sana critica judicial”; de allí que los jueces de instancia y sobre

todo el ad quem, en el caso concreto, traído a sede casacional, en el momento

de haber emitido su sentencia, la ahora recurrida, debió aplicar también este

______- método,~personal, no en lo que aquel piense, sino que debió hacerlo de una forma

razonada y aplicando correctamente la sana critica, es decir, que su

convencimiento debió realizarse mediante las pruebas aportadas al proceso yno apartándose de ellas; debió contar con certeza apodíctica, y a través de ella

aplicar la sana critica judicial, que no es lo mismo que la “íntima o libre

convicción”; es por eso, que en el caso que nos ocupa, se ha inobservado este

principio, que debe regular la sana critica judicial, y se ha aplicado la libre

convicción” sistema de valoración inexistente en nuestro sistema procesal

penal; ello significa, que se ha fundamentado la resolución, en lo que se

piensa, en lo que se cree pudo ocurrir, pero se aparta de las pruebas

incorporadas por los sujetos procesales, y se viola la aplicación del método de

la sana critica judicial.

Cabe reiterar, que la “sana crítica” se debe entender como el arte de juzgar

atendiendo a la bondad y verdad de los hechos, sin vicios ni error; mediante la

lógica, la dialéctica, la experiencia, la equidad y las ciencias, artes afines,

auxiliares y la moral, para alcanzar y establecer, con expresión motivada, la

certeza sobre la prueba que se produce en el proceso; precisamente, el entrar

a valorar cada uno de los medios probatorios y contraponerlos unos a otros

“~\ —~\ SQ~ 21

para llegar a la certeza absoluta; que como no ha ocurrido, nos ubica frente a

una sentencia absolutoria que ratifique el estado de inocencia del procesado

recurrente.

4.3. Acerca del nexo causal

El delito es en primer término una conducta, un acto humano, que

comprende de una parte, la acción ejecutada y la acción esperada y de otra el

resultado sobrevenido; para que éste pueda ser incriminado precisa existir un

nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado

producido. En sentido amplio, se conoce al nexo causal como la relación que

debe existir entre el resultado y la acción, que permite afirmar que aquel ha

sido producido por ésta.

El nexo causal, dice Ranierie, esla relación existente entre la conducta y

el resultado y mediante la cual se hace posible la atribución mateñaLdiéitá a

aquella como causa. Maggiore manifiesta que en concepto de acción se

sugiere la idea de una relación existente entre la conducta y el resultado,

puesto que por aquella se entiende un hacer o no hacer que producen un

cambio en el mundo exterior; dicha relación es dinámica y productiva puesto

que la acción produce el resultado al obrar como su causa; para Jiménez de

Asua, el resultado solo puede ser incriminado si existe un nexo causal o una

relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido14.

En nuestro ordenamiento jurídico, la exigencia de causalidad, se

encuentra contemplada en los arts. 11-13 del Código Penal en concordancia

con el art. 88 del Código de Procedimiento Penal. Nuestro sistema penal exige

la causalidad en todos los delitos, recordemos, que nadie podrá ser reprimido

por un acto previsto por la ley como infracción, si el acontecimiento dañoso o

peligroso del que depende la existencia de la infracción, no es consecuencia de

su acción u omisión (art. 11 CP); no impedir un acontecimiento, cuando se

tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo (art. 12 CP);

para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la infracción y

14 PAVON vASCONCELOS, Francisco. Derecho Penal Mexicano.

22

sus responsables es necesario... (art. 88, inc. 1 CPP). De manera tal, que al

no haber el legislador ecuatoriano creado una élite de delitos a los que les

atribuye causalidad y otros de menor rango a los que no exige la causalidad, es

menester precisar el nexo causal, en todos los delitos.

Al respecto de este tema (nexo causal), confrontando lo que consta

expuesto y motivado en la sentencia recurrida; cabe reparar en lo argumentado

por el casacionista, en cuanto a la serie de incoherencias y contradicciones de

los escasos testimonios presentados como prueba de cargo en la audiencia de

juzgamiento, sobre todo el de la propia denunciante, quien a final de cuentas, al

parecer es la única testigo, que en principio narró los hechos, señaló que se

enteró de la muerte de su esposo por un tercero (su cuñado) que le fue a -(

avisar, que ella no estuvo, ni vió el asesinato; y que, dado los problemas de

tierras que había con los denunciados, presentó su denuncia contra ellos. En

segundo momenib~j~jf~~l Tribtiñá[Pejiáj la mÍsri~a testigo, seí~ió en cambio,

que desde su casa, que está a una distancia de 5 cuadras -habiendo de por

medio sembríos, hierba, árboles- vió el crimen, e identificó a los autores a

quienes les observó correr por el monte; posteriormente, al ser interrogada,

respondió, que al estar con su cuñado, quien huelga reiterar, fue quien acudió

hasta su casa a avisarle que él había encontrado a su esposo muerto; al estar

con él, vió correr a los procesados con arma en mano. Todas estas versiones y

declaraciones, dadas por una misma persona (Alicia Candelario, conviviente

del ahora occiso), no guardan una sola hilación y menos coherencia, ya que

posicionalmente en tiempo y espacio, ubican a la testigo en lugares y

actuaciones distintas, lo cual no resulta ni lógica, ni físicamente posible.

Si bien es cierto, que es incontrastable el hecho de la muerte de Fausto

Warimo Carbo Salazar (muerte violenta por disparos) y así se ha comprobado

conforme a derecho, con la respectiva autopsia y el testimonio del profesional

en medicina legal; cuyo testimonio, cabe reparar, no fue objetado ya que

incluso operó un acuerdo probatorio respecto de aquel, acorde a lo previsto en

el art. 286.1 del Código de Procedimiento Penal, y tal acuerdo consta incluso

en el acta de audiencia de juzgamiento; ahora bien, dejando de un lado la

materialidad de la infracción, el nudo central del yerro radica, en la

/

~~ ~ r~S ~ 23

comprobación conforme a derecho de la responsabilidad del procesado, cuya

certeza, por disposición expresa de los arts. 250 y 251 del cuerpo legal

indicado, debió darse en la etapa del juicio, con los actos procesales para tal

comprobación, esto es, de las pruebas de cargo aportadas en esta etapa, para

sobre las mismas, condenar o absolver; responsabilidad que no se encuentra

comprobada, porque el único testimonio de su conviviente, por ser

contradictorio e ilógico, no poder ser considerado ni siquiera como indicio, ya

que resulta inverosimil que ella pudiera observar a las personas que

dispararon, dada la distancia desde donde se encontraba, con el hecho que se

produjo (5 cuadras aproximadamente), y existiendo además sembrios y árboles

de gran tamaño que impedirían la visibilidad humana.

La misma sentencia recurrida, la cual al ser una resolución que está en

unidad integral, que es inescindible, principio por el cual se hadeentender que—~

• seÑl~.r ‘~j a }e?i6K&er ~ué la rilációh &cuñstánóiá~ de h~óhos “nó estáacorde en todos los detalles a la verdad histórica”, que hay «inconsistencia en

determinados detalles”, esto es el, testimonio de la denunciante; más sin

embargo, se considera que tal situación es. “irrelevante” y que’ la prueba

actuada dentro de la audiencia de juzgamiento es “suficiente~párá acreditar el

delito y la responsabilidad del acu~ado; es por ello1que~salta~~a lá luz el yerro, en

tanto y en cuanto, por un lado, no se cumple a cabalidad con los rnarts. 250 y

251 del Código de Procedimiento Penal, ya referidos,.asl como los arts. 85, 86,

87 y 88 ibídem, en cuanto respecta a. la)inalidad de-la pueba, su apreciación

acorde a las reglas de la sana crítica, las presunciones que deben estar

basadas en indicios probados, graves, preciso y concordantes; y, sobre todo el

nexo causal, conforme queda analizado doctrinaria y jurídicamente.

4.4. Acerca de la prueba directa e indirecta

Existen diversos criterios para clasificar las pruebas judiciales, para unos

conviene hacer una clasificación según su naturaleza, su poder de convicción,

su valor, su radio de acción, etc. Otros autores como el maestro DevisEchandía, nos habla que una verdadera clasificación, es la que toma diversos

aspectos y puntos de vista y las distingue según su objeto, su forma, su

24

estructura o naturaleza, su función, su finalidad, su resultado, origen, sus

aspectos, y su oportunidad, vale decir el momento en que se producen, su

utilidad y sus relaciones con otras pruebas15.

Según su objeto, las pruebas se clasifican en directas e indirectas;

principales y accesorias; está clasificación, se pude decir, es la más importante

de las clases por tener en cuenta su naturaleza, pero tiene opositores que

afirman que unas y otras exigen la actividad mental o lógica del juez, y que a

consecuencia, todas son indirectas, todos son indicios16.

VYSHINSKI observa que a pesar de todos los argumentos en contra dela división de las pruebas en directas e indirectas, esta división es inobjetable,

ya que estas pruebas existen en la vida, en la realidad; hay pruebas que

atestiguan directamente (directa e inmediatamente) los hechos buscados

____ (factum probandum), y pruebas que atestiguan el hecho ppr medio de Qfls~~J~bai sólo in&ectamente relacionadas con el hecho buscado (hecho

principal)17.

Para distinguir el objeto de la prueba judicial, hay dos puntos de vista:

desde el primero, son directas las pruebas que ponen en contacto al juez con el

hecho que se trata de probar, las que permiten a éste conocerlo a través de

sus propios sentidos, es decir, por percepción, desde luego sometidas a las

formalidades que la ley exige; las indirectas en cambio, presuponen que el juez

no percibe directamente la realidad del hecho que se trata de demostrar,

porque éste, por ser pretérito, ya ha desaparecido; puede conocerlo a través de

las huellas que dejó su acaecimiento en el mundo exterior y esas huellas se lo

representan; estas son mediatas, porque el juez no percibe el hecho por probar

sino la comunicación o el informe que la percepción de ese hecho tuvo otra

persona (parte en la confesión y en documentos; terceros, en testimonios y la

peritación) o un hecho diferente que le sirve de media para inducir el que se

trata de probar (indicios)’8. El segundo punto de vista, distingue la prueba

15 Ver DEVI5 ECI-IANDIA, Femando. Compendio de derecho procesaL Novena Edición. 1’ 1. Teoria General delProceso. ABC. Bogotá. 1983.

16 En esta línea están autores como Can’ara, Bentham, Ellero, Dellapine

~ VerVYSHINSKI, Andrei. Teoría de las pruebas judiciales en el derecho soviético. Moscú, 1946.

col’ .J, 25

directa e indirecta, teniendo en cuenta el modo o la manera como el objeto de

la prueba practicada sirve para demostrar el hecho que quiere probarse.

La prueba directa es aquella que presenta una identificación especial, de

tal modo que solo existe un hecho que es al mismo tiempo el objeto de ella y

aquél cuya prueba se persigue, aunque el juez no perciba ese hecho; es decir,

basta que el medio de prueba recaiga directamente sobre el hecho a probar. La

prueba indirecta, a diferencia, versa sobre un hecho diferente del que se quiere

probar o es tema de prueba, solo se tiene por una operación lógica o el

razonamiento del juez; por consiguiente, solo la prueba indiciaria o

circunstancial tendría este carácter’9.

La doctrina señala que la valoración probatoria, opera de manera

diferente en la prueba directa y en la prueba indirecta; que la prueba indirecta,- ~ __._cuya=máxima~epT~entación_es_i~Pru~? indiciaria tiene un nivel de —

inseguridad bastante sensible al momento de su valoración20.

Según la concepción tradicional, la prueba directa es aquella que brinda

la existencia de los hechos al juzgador de manera directa e instantánea y no

requiere de ningún tipo de raciocinio o inferencia para armar el cuadro del

hecho principal que se está enjuiciando21. Pero además, se dice que la prueba

directa es capaz de poder generar la convicción del juez sin mayor esfuerzo, ya

que toda la información que se proporciona al juez es completa en todos sus

elementos fácticos; los medios típicos de prueba histórica son las fuentes de

prueba testifical y la documental22.

Por su parte, se considera que la prueba circunstancial, indirecta o

indiciaria versa sobre aspectos ajenos al proceso de los que se enlaza una

IS Este punto de ~sta es tomado por CARNELUTTI, FLORIAN y otros, en donde suele decirse que en la prueba directael hecho es prueba de si mismo y que la verificación del juez es mediante sus sentidos, esto hace que exista laprueba.

~ Este criterio lo adoptan Camelutti, Florian, Gorphe, Bonnier, Rocco, Silva Melero, Fenech, Dellepiane y otros.

Z Ver GASCÓN ABELLÁN, M.. Prueba y verdad en & derecho~ Instituto Federal Electoral. Mexico 2004. p. 63.

~ Ver La prueba indiciada. En La prueba en el proceso penal. Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justiciade Madrid, España. MITTERMAIER. C (1979). Tratado de la prueba en materia criminaL Décima Edición. BibliotecaJuridica de autores españoles y extranjeros, Editorial Reus, Madrid, España. JAUCHEN M. E (1992)~ Sobre tal aspecto se pronuncia GASCÓN ABELLÁN, M.. Prueba y verdad en el op. cit., pp. 63 y 64

26

inferencia, que proyectará el hecho que se pretende probar; en cuanto a su

valor probatorio, se estima que es incapaz de generar la convicción, de tal

suerte que, el centro de distinción gira sobre la base de la integridad de la

información proporcionada a la que se le imputa automáticamente el poder

suficiente de la convicción judicial; es decir, la inmediatez de la información

parecería que resuelve todos los problemas probatorios que puedan existir y,

sin embargo, este pensamiento dista mucho de ser verdadero.

Cabe indicar, que la prueba directa, al presentar un cuadro fáctico

integral de información sobre el hecho, se considera que adquiere un carácter

espontáneo y no necesita que raciocinio alguno abone a la formación de lo que

proyecta, por ello, se cree que la valoración de la misma es más objetiva; en

cambio, se sostiene que la prueba indiciaria entra al campo complejo de las

inferencias, juicios y raciocinios y como ello opera en la mente del juzgador, la-~

A manera de corolario, en esta parte se puede señalar, que tanto en la

prueba directa como en la indirecta, se aplica la inferencia científica que

permite el avance hacia la verdad; por tanto, la lógica, resulta ser el

componente esencial para valorar cualquier tipo de fuente probatoria.

Dado el caso traído a sede casacional, cabe también hacer referencia ala fuerza probatoria de la cual está revestida la prueba indiciaria; para ello es

menester precisar la diferencia existente entre el indicio y la prueba por

indicios; así, la doctrina (particularmente la inglesa), ha llegado a sostener que

los hechos no mienten, pero resulta indispensable no dejarse engañar por esta

apreciación, dado que los indicios pueden ser artificiosamente preparados para

llevar, por cauces equivocados, la acción de la justicia23.

~‘ Sobre éste punto se plantea que el valor de la prueba indiciada, depende en buena medida de la experienciahumana teniendo en cuenta el proceso de inferencia que debe realizar el juzgador para arribar a la conclusion, puestoque sólo de esa manera se ha constatado la veracidad del hecho base y la inequivoca conclusion a la que conducedicha operación mental.

-9~J7-~27

Si partimos de que la base de la prueba es la certeza, es condición de

todo medio probatorio conducir al juzgador a ese estado intelectual sobre la

valoración de la fuerza probatoria y tratándose de la prueba por indicios cuando

no conduzca a esa dirección debe descartarse, desautorizando la conclusión

alcanzada en ese esfuerzo; el hecho indiciario no tendrá importancia mientras

no se encuentre la correspondiente regla para establecer el enlace en el

pensamiento del juzgador, lo que debe determinarse a través de una profunda

actividad mental24.

Generalmente se afirma cierta desconfianza hacia la prueba por indicios,

y al valor probatorio que la misma produce en la convicción del juzgador; su

fuerza probatoria se puede medir a partir de la mayor o menor proximidad de

los hechos básicos y el hecho consecuencia; pero más claramente, de la

existencia de esa multiplicidad de indicios, de su univocidad, de la existencia de

~~~prueb~irectflüe compruebe los indicios, de la inexistencia-de contraindicios~

en definitiva de la capacidad de sugerencia que tengan los indicios respecto al

hechos necesitado de prueba.

Dentro de este tema, de las pruebas directa e indirectas; al despejar el

argumento del recurrente, en cuanto a aquello, de que el testimonio de la

denunciante, testimonio que como queda evidenciado carecería de valor

probatorio -por ser contradictorio y carente de verdad-, sin embargo para los

juzgadores, fue “prueba suficiente”; hay que reparar, como señala el autor

Rocha Degreef que cuando el juicio de inferencia alcanzado por el tribunal no

es lo suficientemente concluyente por la excesiva apertura a otras hipótesis,

entonces ha de estimarse que tal prueba no es suficiente desde las exigencias

derivadas de la garantía a la presunción de inocencia.25

La prueba testifical aun con todas las virtudes que se le brinden y de la

integridad del cuadro fáctico, que se dice que proyecta, en el caso sub ¡udice

no alcanza eficacia probatoria; de allí que, conviene dado el caso en ciernes,

~ El autor ROCHA DEGREEF, en su obra “Presunciones e Indicios» sostiene que el valor de la prueba por indiciosdepende única y exclusivamente del juez, por ser producto de una operación mental del juzgador; esa tarea exige unalógica rigurosa, una psicología penetrante, abundante experiencia de la vida y abundante conocimiento en los distintoscampos a los que pueda referirse. Visualizar en la prueba indiciada solo un proceso de inferencia bajo laresponsabilidad del juez, ha sido una consideración muy estrecha que muchas veces no resuelve el problema queglantea resolver el caso concreto sobre la base de éste clase de prueba.

Ver Rocha Degreef., Presuncioneselndicios en el ~ csL, pp. 170- 174.

28

mencionar aquí, el singular significado del medio de prueba indiciario

relacionado con las llamadas reglas o máximas de la experiencia el

conocimiento científico que son el conocimiento adquirido a partir de la

vivencia u observancia de ciertos hechos que acontecen de manera cotidiana y

repetidamente en la sociedad; se trata entonces, de aplicar tales reglas de la

experiencia a cada uno de los indicios para saber si nos conducen al hecho

(verdad históricas); se habla de las máximas de la experiencia y de los

conocimientos científicos con intención de proporcionar bases concretas al

raciocinio propio de la prueba indiciaria; es por ello necesario afirmar, que si el

hecho o el conjunto de hechos indiciarios son compatibles con varias

soluciones, es obligado que el juzgador se incline por lo más favorable al

acusado; más aún, cuando en el caso traído a sede casacional, evidencia los

errores ya señalados, e incluso no se considera la prueba de descargo

aportada por el procesado (su testimonio que, en este caso es pruebaasu

- ~la ~et~óna pará quie~ trabajaba); de allí, que si el

juzgador en esos términos adopta una solución contraria, no cabe duda que

aplicó mal el mecanismo de la prueba por indicios.

Es fácil apreciar que se ha confundido con el simple enunciado fáctico

que subyace en toda fuente de prueba, con la necesariedad de que el

enunciado es verdadero, y en esa confusión fácilmente se ha errado el proceso

de valoración de la prueba. Ahora bien, cierto es, que en la actualidad, no cabe

duda de que la prueba indiciaria tiene una gran capacidad enervadora de la

presunción de inocencia; más sin embargo a la luz de la moderna teoría de la

prueba indiciaria, la conclusión probatoria no se alcanza indirectamente, sino a

través de un nexo de inferencia directo, que es semejante en todo al que se

observa objetivamente en la prueba directa.

Como la finalidad de la prueba, es procurar al juez la convicción de la

verdad histórica o falsedad de los hechos a probarse; los juzgadores debieron

fundamentar sus resoluciones bajo las pruebas del proceso y aplicar la sana

critica, acompañada de por lo menos una prueba acabada y directa; huelga

reparar, que en este marco, la plena convicción no la obtiene el juez,

generalmente con un solo medio de prueba indirecto, sino del concurso y la

t ~ 29

variedad de medios aportados al proceso; ni tampoco basta para llegar a ella

una convicción meramente subjetiva o caprichosa del juez; el convencimiento,

que implica la decisión debe ser la resultante lógica de un examen analítico de

los hechos y de una apreciación de los elementos de prueba, lo cual en el caso

en ciernes no ha ocurrido.

A manera conclusiva el presente voto concurrente, en aras de coadyuvar

y reforzar doctrinariamente la decisión del Tribunal de Casación, en el presente

caso, trae a presente criterios del jurista Jorge Eliécer Gaitán quien señala:

La prueba debe tener siempre un valor objetivo externo, del cual deducimos nuestra

creencia en orden a la responsabilidad, que es la etapa final. Pero cuando esa opinión

tiene desde un principio un sentido afirmativo, es decir, que se presenta como postuladoinicial de índole afectiva, invirtiendo asl toda la naturaleza lógica del juicio, es claro que la

prueba externa pierde su calidad virtual, prestándose, de rechazo, a sofocantes— i~júiti~2 -______

cuando las fibras de la humanidad se conmueven hondamente por la gravedad del hecho

perpetrado, hay un natural impulso que lleva a todas las gentes a anhelar eldescubrimiento total de los responsables y a no dar tregua ni grande ni pequeña, aun a

aquellos que aparezcan como ligeramente sospechosos (...) Por eso casi no hay

ciudadano que no tome parte activa, por asl decirlo en el drama; y lo hace naturalmente en

la única forma que le es posible, o sea entregándose a las conjeturas, a las cavilaciones ydivagaciones, a las enunciaciones y conclusiones de su propia mente, y desde luego conpasión y ardor (...) Pero este, que es un fenómeno de sicología colectiva, que no nace de

la verdad demostrada sino de la gravedad de los hechos, sería absurdo que se hospedaratambién en la mente de los jueces y que fuera acogido por los encargados de administrar

justicia como una verdad que no exige ya esfuerzo para descubrirla.27

Dra. ~i~~el~’n Sierra

VOTO CONCURRENTE

JUEZA NACIONAL

~ GAITÁN, Jorge Eliecer. Defensas Penales. Ediciones Juridicas Pacifico. Bogotá-ColOmbia. 2007. p. 9

“ GAITÁN, Jorge Eliecer. Ob. Cit. pp. 13,14