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HAAS, SANTOS & SCHILLlNG - ADVOGADOS ASSOCIÀ ..

EXMO. SR. DR. Juíz DE DIREITO DA 2a VARA CíVELCOMARCA DE SANTA CRUZ DO SUL - RS

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D 6 Nuv. 2002

2!.1VARA~fVElCOMARCAOE SANTACRUZ 00 SuL.RS

MAICON INDÚSTRIA DE MÓVEIS l TDA. devidamente qualificada nos autos doPEDIDO DE FALÊNCIA, que lhe move PLACAS DO PARANÁ S/A, em tramitaçãoneste juízo e vara sob nO 87.770, por seus procuradores signatários, vem,respeitosamente à presença de Vossa Excelência, no prazo e forma legal, apresentarCONTESTAÇÃO nos termos que seguem:

l-DOS FATOS

Conforme demonstram as fixas razão acostadas, a Requerente é fornecedora daRequerida por período superior a 20(vinte) anos.

Durante este longo período de relações comercias, houve períodos em que ofornecimento de materiais para a Requerida era maior, outros menor. Nem sempre aRequerida conseguiu honrar com os compromissos de forma pontual, sendo que aparceria certamente foi proveitosa para as partes.

Nos últimos tempos, com o recrudescimento da situação econômica do país, aRequerida sofreu uma forte queda na liquidez de seus clientes, fazendo que tivesseque socorrer-se de financiamentos bancários para poder honrar seus compromissoscom fornecedores, salários e impostos.

Neste contesto, a queda na liquidez de seus clientes, forçou a negociação com seusfornecedores.

Em que pese, nos momentos de dificuldades financeiras, serem as maioresempresas as primeiras a cortarem o crédito e o fornecimento, em momento algum arequerida deixou de buscar o pagamento de seus compromissos com a Requerente.

RUA RODRIGUES ALVES, 557 - FONES: (51)3715-6185 - 3715-6238 - CEP 96.810-250 - SANTA CRUZ DO SUL - RS ~e-maf: [email protected] \!'~

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Mo particular, a última compra feita junto a Requerente foi em 24/04/2002.

Conforme relação de endossos de duplicatas e cheques anexos, no dia 13 de maiode 2002 a Requerida enviou, por SEDEX, R$ 16.465,30(dezesseis mil, quatrocentose sessenta e cinco reais e trinta centavos) à Requerente(comprovante anexo).

Conforme contas telefônicas anexas, correspondências enviadas, a Requeridamantinha contatos constantes, com o intuito de que a Requerida compreendesse asituação de dificuldades a aderisse a proposta de liquidação do débito proposto pelaRequerida.

Até o momento do ajuizamento do processo ora contestado, a Requeridaenviou tão somente recibo do primeiro cheque que consta relação deendossos, com relatório da aplicação do crédito.

Quanto aos demais títulos endossados, ao que soube dos emitentes, os mesmosforam cobrados.

Com relação aos cheques no valor de R$ 3.386,60(três mil, trezentos oitenta e seisreais e sessenta centavos) e 9.846,44(nove mil, oitocentos quarenta e seis reais equarenta e quatro centavos), a Requerente informou que teriam sido devolvidos porfalta de provisão e fundos.

De qualquer sorte, a Requerida não recebeu recibo, nem lhe foram devolvidos osdois cheques para que pudesse tentar cobrar os mesmos. Será que a Requerentenão os terá cobrado junto aos emitentes ? Se não os devolveu deveria ter excluídoos valores do pedido ora sob contestação, pois sub-rogou-se no crédito contra osemitentes!

Insta salientar que, jamais a Requerida deixou de procurar liquidar seus débitos juntaa Requerente conforme documentos que acompanham a presente, tendo inclusiveenviado propostas de parcelamento.

DESVIO DE FUNÇÃO DO PEDIDO DE FALÊNCIA - CARÊNCIA DE AÇÃO

A Autora pretende receber crédito fundado em títulos que ensejariam Execução.Ajuizou, no entanto, Pedido de Falência.

Com o devido respeito, a adoção de tal expediente visa apenas à obtenção de umaforma mais violenta (data venia) de satisfação do crédito. A execução era o meioadequado e suficiente para a Autora atingir aos fins pretendidos.

"Data venia", lançar mão do pedido de falência quando presumível a solvabilidade dodevedor caracteriza verdadeiro procedimento abusivo.

Busca-se constranger o devedor a pagar (ou, quando menos, depositar)imediatamente e em dinheiro o valor pretendido - dificultando sua defesa quanto àlegitimidade ou o montante do crédito. ~

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Há uma sensível restrição do direito de defesa em relação à execução(que seria oinstrumento correto).

Mais que isso, pretende-se que, pelo temor da falência, o devedor realize opagamento imediato, desistindo da faculdade de apontar todos os vícios da dívida(que, em caso de execução, certamente seriam ventilados através de embargos).

Ainda, tal prática implica desvio de função do instituto da falência.

A falência não é mera forma privilegiada de cobrança de créditos.

Doutrina e jurisprudência condenam unanimemente tal conduta abusiva (data venia).

YUSSEF CAHALI tratou da questão:

"Vem constituindo prática rotineira - mas nem por isso digna de aplauso - oajuizamento, nos grandes centros comerciais do país, de pedidos de falência comoexpediente mais célebre e eficaz para a satisfação do crédito cambial, ainda que orequerente tenha ciência e mesmo consciência da solvabilidade do comerciantedevedor."

CAHALI destaca ainda o quanto o Pedido de Falência acaba por afetar a atividade dorequerido, mesmo nos casos em que há depósito elisivo:

"Não se confundindo a ação de falência com uma simples ação de cobrança, mesmoque de procedimento executivo, é manifesto que o simples pedido de quebra docomerciante, a sugerir a insolvência do mesmo, revela-se capaz de produzir paraaquele repercussões sócio-econômicas das mais desfavoráveis" (ob. e loc. cit.).

Em julgamento do E. STJ, o Ministro BUENO DE SOUZA afirmou que "para que ocredor se utilize do pedido de falência pelo sistema da lei brasileira, parece-me nãoser suficiente o fato de possuir um crédito, não basta nem mesmo o fato de ter títuloprotestado. É preciso que se disponha a demonstrar a insolvência do devedorestabelecido como comerciante" (RSTJ 07/312).

E prossegue:

"O emprego indiferente de uma ou outra via, se encorajado pela jurisprudência, cria,para o trato comercial, uma situação de fraqueza para o devedor. O devedor não énenhum autor ilícito, pois o débito é experiência normal da vida mercantil. Logo,como pode ser citado com prazo curtíssimo para elidir o crédito alegado pelo credor,sob pena de, não o fazendo ou deixando de apresentar defesa compatível, ter afalência decretada. Isto é, o credor, ao seu talante, se utiliza de um método maisfavorável e expedito que, no entanto, dificulta e agrava a situação do devedor" (ob. elov. cit.).

No mesmo julgamento, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, seguindo o voto doMinistro BUENO DE SOUZA, declarou que "A legislação vigente contempla o credor ~

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com uma via rápida, que é a executiva, quando munido o credor de título exeqüível,mas, na prática, o que se vê, na maioria das vezes, é o credor buscando uma viaainda mais violenta para forçar o devedor ao cumprimento de uma obrigação a quemuitas vezes não deu cumprimento, tornando-se inadimplente, por motivos alheios àsua vontade" (ob. cit., p. 313).

Caso semelhante já foi julgado pelo E. STF, que chegou à seguinte decisão:

"FALÊNCIA - Requerimento que empresta função de cobrança irregular ao Institutofalimentar, desviando-o de sua função específica e constrangendo ilicitamente odevedor - Indeferimento da petição inicial que se restabelece Recurso Extraordinárioconhecido e provido" (Rec. Ext. 87.405-4 1a Turma, j. em 11.03.80, ReI. Xavier deAlbuquerque - RT 549/209).

Em tal ocasião, o Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE censurou "a utilização dopedido de falência como forma drástica de cobrança, transcendendo dos meios emodos que a lei dispõe para a execução do título extrajudicial. Este é que é o desviode finalidade" (ob. cit., p. 213).

A Ré pede venia por se estender em tais considerações. Todavia, as conseqüênciasdo expediente adotado pela Autora são bastante relevantes.

Resta claro que o instrumento jurisdicional escolhido para a satisfação do crédito nãoé o adequado. Bastava a utilização do processo de execução ou até de cobrança. Omeio empregado é desproporcional ao fim colimado.

Então e com o devido respeito, falta à Autora interesse de agir.

Isso porque "a presença do interesse se condiciona à verificação de dois requisitoscumulativos, a saber: necessidade concreta da atividade jurisdicional e adequaçãodo provimento e do procedimento desejados" - explica CÂNDIDO DINAMARCa(Execução Civil, v. I, RT, 2a ed., p. 229).

Mais adiante, leciona o mesmo autor:

"O requisito da adequação significa que o estado condiciona ainda o exercício daatividade jurisdicional, em cada caso, à concreta correlação entre o procedimentodesejado, pelo procedimento proposto, e a situação desfavorável lamentada pelodemandante" (ob. cit., p. 234).

Tratando também do requisito da adequação, CALMON DE PASSOS expõe que "oEstado condiciona ainda o exercício da atividade jurisdicional, em cada caso, (...) àjustiça da sujeição da parte contrária aos rigores de cada tipo de processo"(Comentários ao CPC, v. III, Forense, 6a ed., p. 269).

No presente caso, não está presente o requisito da adequação, conforme foidemonstrado acima. Não há porque impor-se à Ré os rigores do rito do Pedido deFalência quando, através de Execução, seriam atingidos os mesmos resultados.

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Com respeito, impõe-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, por faltade interesse de agir (CPC, art. 267, VI).

Todavia e em atenção ao princípio da eventualidade, a Ré aduz também asseguintes defesas.

VERBAS INEXIGíVEIS

DOS JUROS

Conforme se infere da exordial e do demonstrativo de fls. 272 dos autos, aDemandante agregou à divida juros moratórios de 12% ao ano, quando inexisteautorização para tal nos títulos que aparelham o pedido.

o artigo 1.062 do Código Civil Brasileiro estabelece que: "A taxa de jurosmoratórios, quando não convencionada (art. 1.262), será de seis ao ano."

"O artigo 1.062 do CC não está revogado, embora o seu campo deaplicação, hoje em dia, esteja limitado por várias normas, dentre elasas Leis ns. 4.595, de 31.12.64, e 4.983, de 18.5.66. Se não se cuidade cobrança movida por instituição financeira pública ou privada enem de crédito habilitado em concordata, a taxa de juros é a previstano art. 1.062 do CC (RJTJESP 73/76)."

Salvo convenção a parte, nas duplicatas que acompanham a inicial, não existemjuros convencionados. Sendo assim, os juros cobrados não poderiam exceder os 6%anuais previstos na legislação civil.

Importa frisar que, na planilha de aplicação do crédito do primeiro título da relação deendossos remetidos à Requerente, esta aplicou juros de mora de 4% ao mês emafronta grosseira a lei.

Portanto requer seja excluído o valor dos juros que excedem aos 6% anuais.

HONORÁRIOSADVOCATíCIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Ainda que não fosse o caso de extinção do processo por carência de ação (o que sepõe apenas para argumentar), outras conseqüências decorrem da utilizaçãoinadequada (data venia) do pedido de falência.

Não é lícito que a Autora pretenda receber valores inexigíveis no procedimentofalimentar.

Verbas como honorários advocatícios e correção monetária seriam cabíveis noprocesso de execução. Não, porém, no de falência.


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A Autora, como já se colocou, poderia (e deveria) ter se utilizado da via executiva.Mas, tendo realizado pedido de falência, tem de se submeter às normas de talprocesso.

"Data maxima venia", a se permitir a cobrança desses valores estaria se instaurandoum processo híbrido. No que tange à Ré, seriam impostos os rigores doprocedimento falimentar. Quanto à Autora, gozaria dos privilégios da via executiva.

Com o devido respeito, isso não é cabível.

Desse modo, são inexigíveis honorários advocatícios. Isso decorre do estabelecidopelos arts. 23, parágrafo único, II, e 208, § 2°, do Decreto-lei nO7.665/45.

o art. 5° da lei nO6.014/73, que adaptou a Lei de Falências ao sistema estabelecidopelo CPC de 73, não realizou qualquer modificação nesse ponto.

É ampla a jurisprudência que entende incabível o regime da sucumbência em casoscomo o presente.

Confira-se a seguinte decisão do E. STF:

"Falência. Princípio da sucumbência. Não se tratando de institutos como osembargos de terceiros ou o pedido de restituição, o sistema da lei especial quedisciplina a falência é contrário ao regime de sucumbência" (arts. 23, parágrafoúnico, II, e 208, § 2°, do Decreto-lei n° 7.665/45).

"Esse entendimento prevalece em face do atual Código de Processo Civil, atéporque, com relação a ele, nada foi alterado pela adaptação da lei de falência aonovo sistema processual feita pelo art. 5° da Lei 6.014/73." "RE conhecido e provido"(Rec. ext. n° 97.106 - SA, ac. unânime, 2a Turma, ReI. Ministro Cordeiro Guerra - RTJ103/893).

A Ré pede venia para mencionar outra decisão do E. STF, nesse mesmo sentido, emque constou do voto do Ministro MOREIRA ALVES que:

"... como sucede com relação a honorários de advogados em mandado desegurança, deve prevalecer em face do atual Código de Processo Civil, a tese, jásufragada por acórdãos de ambas as Turmas desta Corte (RE n° 65.156, PrimeiraTurma, relator o Sr. Ministro Amaral Santos, in RTJ 5/601 e segs.; e RE nO72.397,Segunda turma, o relator Sr. Ministro Thompson Flores) de que não se tratando deinstitutos como embargos de terceiro ou o pedido de restituição, o sistema da leiespecial que disciplina a falência é contrário ao regime da sucumbência" (Decreto-leinO7.661/45, art. 23, parágrafo único, II, e 208, § 2°).

"Essa situação não foi alterada pela adaptação da Lei de Falência ao atual C. Pr. Civ.feita pelo artigo 5° da Lei n° 6.014/73" (Rec. Ext. 87.725 - CE, 2a Turma, Ac.unânime, ReI. Ministro Moreira Alves - RTJ 84/693).

Do mesmo modo, é incabível a correção monetária. ~

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o presente processo é regulado por lei especial, não lhe sendo aplicável a Lei6.899/81.

Nesse passo, confira-se v. acórdão do E. TJSP, que teve a seguinte ementa:

"CORREÇÃO MONETÁRIA - Falência - Depósito elidente - Inaplicabilidade da Lei6.899/81."

"Não é devida na falência correção monetária porque a ação é regulada por leiespecial, sendo inaplicável a Lei 6.899/81, quer porque, no caso, não se estabeleceucondenação judicial, quer porque o novo diploma legal não se estende aos processosfalimentares" (Ap. n° 21.891-1 - 6a C. Civ. - Rei Des. Macedo Costa - RT 560/71).

Também o E. TJRS vem adotando esse entendimento, consagrado-o, inclusive, emSúmula, como se vê pela ementa abaixo:

"CORREÇÃO MONETÁRIA - Depósito para elidir falência - Atualização -Descabimento.

Falência. Depósito elisivo e correção monetária. Incidência da Súmula 01 (CâmarasCíveis Reunidas). Incabível a aplicação da atualização do débito mediante correçãomonetária. Agravo improvido por unanimidade" (AI 584009318, 2a C. Civ., ReI. Des.José Barison - RT 594/189).

Nem se alegue que, em decorrência de a Autora possuir título executivo, seu créditoseria corrigido monetariamente desde o vencimento deste.

Tal atualização a partir do vencimento do título (assim como a incidência de juros) sóé cabível no processo de Execução. O § 1° do art. 1° da Lei 6.899/81 é inequívoconesse sentido:

"Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada acontar do respectivo vencimento" (sem destaque no original).

Assim, pede que sejam excluídos do débito os valores relativos a honoráriosadvocatícios e correção monetária.

II - DO MÉRITO

DA FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO PEDIDO

Conforme argüido na exposição dos fatos, no valor do pedido não foram apropriadosos créditos da Requerida decorrentes dos títulos endossados para a Requerente, anão ser o do primeiro cheque cujo valor foi apropriado com juros de mora de 4% aomês.

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Considerando o valor que apresenta o saldo do "razão" da Requerida, que é de R$57.375,35, abatidos os R$ 16.465,30 referentes ao total dos endossos enviados,teríamos um saldo de R$ 40.910,05(quarenta mil, novecentos e dez reais e cincocentavos).

Para um mínimo de liquidez e certeza exigidos pelos estreitos canais da execução,que dirá do pedido de falência, deveria, no mínimo a Requerente ter discriminado, deforma precisa, onde aplicou os créditos dos endossos recebidos.

Ou será que simplesmente os lançou por conta dos juros de 4% mensais que estavaa cobrar do Requerido.

Quando na conturbada situação da economia nacional só se fala em ampliação dageração de empregos, vem a Requerente, empresa de grande porte, deixando deusar os canais mais indicados para o caso, requerer a falência de tradicionalempresa local, eliminado 40 empregos, com isso deixado 40 famílias ao desamparo.

Sempre destacando que a grande maioria dos credores da requerida aderiu ao planode saneamento financeiro da requerida, que vem pagando de forma parcelada seusdébitos.

A Requerida deixa de fazer o depósito elisivo do pedido pois tal desembolso, nomomento, inviabilizaria totalmente o cumprimento dos demais compromissosfirmados, sem falar no pagamento de salários do mês em curso.

DIANTE DO EXPOSTO, requer:

a) a extinção do processo sem julgamento de mérito, por desvio de função ou pelafalta de interesse de agir;

b) Não sendo este o entendimento, no mérito seja julgado improcedente o pedido porfalta do requisito essencial da liquidez e certeza do crédito pretendido conformeacima demonstrado;

c)Protesta pela produção de todas as provas que se fizeram necessárias em especiala pericial contábil para o fim de evidenciar a iliquidez e incerteza do crédito e ocômputo de verbas indevidas.

Nestes TermosPede Deferimento

Santa CliidO ~ul, 06 de novembro de 2002.

Pp .. ~~Pedro iz ksOAB/RS 17.


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