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Octubre de 2009

Negociación de los recursos naturales para la paz: propiedad, control y repartición de riquezas

Nicholas Haysom y Sean Kane

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El Centro para el diálogo humanitario (HD Centre) es una Fundación suiza independiente dedicada a ayudar a mejorar la respuesta global a conflictos armados. Pretende lograrlo mediando entre partes en guerra y ofreciendo apoyo a la comunidad de mediación más amplia.114, rue de lausanne ch-1202Ginebra , Suizainfo@hdcentre.orgt: + 41 22 908 11 30f: +41 22 908 11 40www.hdcentre.org

© Copyright Henry Dunant, Centro para el Diálogo Humanitario, 2009La reproducción total o parcial de esta publicación sólo se autorizará mediante consentimiento por escrito y reconocimiento de la fuente.

Nicholas Haysom (haysom@un.org) es el Director de Asuntos Políticos en la Oficina Ejecutiva del Secretario General de las Naciones Unidas. Antes de esto fue jefe de la Misión de Asistencia de las Naciones Unidas para la Oficina de Apoyo Constitucional de Irak. El Sr. Haysom estuvo muy implicado en las negociaciones constitucionales en su Sudáfrica de nacimiento, donde luego sirvió como Asesor Legal del Presidente Nelson Mandela. También ha trabajado ampliamente en la resolución de conflictos internos y en asesoramiento sobre la reforma constitucional en África Central y Oriental, así como en el Sur y el Sureste de Asia.

Sean Kane (skane@alumni.princeton.edu) fue funcionario político trabajando en temas constitucionales y relacionados con el petróleo en la Misión de Asistencia de las Naciones Unidas para Irak entre 2006 y 2009. Ha trabajado en temas sobre la reforma estatal y el crecimiento económico en el Oeste y el Sur de África, en Bosnia-Herzegovina y en Sri Lanka. Actualmente es funcionario en el Oriente Medio en el Departamento de Asuntos Políticos de las Naciones Unidas.

AgradecimientoLos autores han escrito este artículo en sus capacidades personales, y las opiniones expresadas en él no representan necesariamente las posturas de las Naciones Unidas. Quieren agradecer a Céline Yvon, Jason Gluck y Mario Buil-Merce sus útiles comentarios y otras ayudas en la preparación de este artículo.

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Contenidos1. Introducción2. ¿Por qué englobar el tratamiento de los recursos naturales en una constitución?3. Propiedad de los recursos naturales 3.1 Comentarios generales 3.2 Práctica constitucional 3.3 Federaciones y marcos autonómicos 3.4 Implicaciones4. Asignación de control en la gestión de recursos naturales 4.1 Comentarios generales 4.2 Práctica constitucional 4.3 Federaciones y marcos autonómicos 4.3.1 Criterios para la asignación de autoridad reguladora entre niveles de gobierno 4.3.2 Recursos que cruzan las fronteras provinciales 4.3.3 Asignación asimétrica de autoridad en recursos naturales 4.3.4 División de poderes para regular los temas relacionados con recursos naturales 4.3.5 Resolución de disputas para el control de los recursos naturales 4.4 Implicaciones5. Tratamiento de los ingresos procedentes de recursos naturales 5.1 Comentarios generales 5.2 Práctica constitucional 5.3 Federaciones y marcos autonómicos 5.3.1 Comentarios generales 5.3.2 distinguir entre impuestos y otros métodos para aumentar los ingresos 5.3.2 División de ingresos basada en fórmulas 5.3.4 Sistemas mixtos 5.4 Implicaciones6. Ideas generales sobre el proceso 6.1 Tecnificar al debate 6.2 Igualar la base de conocimiento 6.3 ¿Cuándo y en qué nivel de detalle? 27 6.4 ¿Qué partes implicadas y cómo? 287. ConclusionesCasos de estudio: Sudán, Indonesia, Irak

Tablas1. Propiedad de recursos naturales en países seleccionados 2. Asignación de autoridad para recursos naturales en países seleccionados3. Tratamiento de la división de ingresos procedentes de recursos naturales en países

seleccionados

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1 Introducción

Los recursos naturales (como el petróleo, el gas natural, los diamantes, los minerales, los bosques y el agua) suelen ser una importante fuente de ingresos nacionales, y también son una de las principales causas de conflictos e inestabilidad si se gestionan incorrectamente o se comparten de forma injusta. Los países con instituciones débiles a menudo luchan para tratar la fuerza potencialmente destructiva de la corrupción y los intentos por parte de varios actores de capturar la riqueza generada por los recursos naturales. La gestión de los recursos naturales es especialmente importante en el contexto de sociedades divididas porque el control de los beneficios resultantes de los recursos naturales locales suele ser una de las principales motivaciones de los conflictos étnicos o identitarios.

El debate sobre los recursos naturales no es sólo especialmente agudo en el contexto de sociedades divididas, sino también aquellos casos en los que la distribución geográfica desigual de recursos naturales corresponde con divisiones étnicas, religiosas o lingüísticas. Aunque estos temas son especialmente importantes en acciones descentralizadas y son especialmente notables en un contexto federal, pueden surgir en cualquier estado confrontado con demandas para una mayor autonomía sobre los recursos locales por parte de comunidades individuales Bajo estas circunstancias, el marco de trabajo para el tratamiento de los recursos naturales puede reforzar un pacto nacional o bien puede exacerbar el conflicto.

A pesar de ello, los recursos naturales no se han percibido siempre como algo suficientemente importante para que requieran un amplio tratamiento en constituciones o acuerdos de paz. En muchos países en los que los recursos naturales no constituyen un sector significativo de la economía, no es normal que los recursos naturales formen parte de las disposiciones generales que se ocupan de el tratamiento de ingresos y con temas financieros y fiscales (como en la mayoría de estados occidentales). De forma parecida, muchos tratados de paz hacen sólo una ligera referencia a los acuerdos sobre recursos naturales. Sin embargo, en los acuerdos legales y las constituciones más recientes es más común tratar con los recursos naturales de forma separada de otros elementos del marco de

división de riquezas. Existen varias razones para ello. En algunos países en desarrollo, los recursos naturales son la única o la principal fuente de riqueza. Como resultado, estos recursos suelen verse como una herencia nacional que hay que compartir de forma equitativa. Sin embargo, a menudo generan fuertes sentimientos de propiedad de la comunidad local para su desarrollo y los ingresos resultantes. El reto es equilibrar estos intereses locales frente a la importancia general de los recursos naturales para el desarrollo nacional. A menudo se acude a las constituciones o los tratados de paz para que medien en esta tensión y el conflicto que puede resultar de ella.

Es por ello que es importante desarrollar una claridad conceptual sobre las categorías de temas que pueden surgir en negociaciones de recursos naturales. Nuestra experiencia en estos tipos de negociaciones sugiere que los acuerdos para gobernar los recursos naturales se pueden dividir en tres amplias áreas, que se especifican a continuación.

i) Propiedad de los recursos naturales. El régimen que gobierna la posesión de la propiedad de los recursos naturales suele ser un tema emocional que requiere un equilibrio de las reclamaciones de la propiedad privada, los derechos comunales y habituales, y la propiedad estatal. La resolución de la propiedad suele ser el aspecto más debatido de las negociaciones constitucionales sobre recursos naturales. Sin embargo, la propiedad suele malinterpretarse como si debiera resolver los temas relacionados de la gestión, el control y la división de ingresos procedentes de recursos naturales. De hecho los derechos y beneficios de la propiedad pueden variar y a menudo están limitados por la legislación y el tratamiento de los temas que aparecen más abajo.

ii) Asignación del poder para gestionar y desarrollar recursos naturales. A menudo se acude a las constituciones para decidir qué órganos de los niveles nacional y provincial del gobierno deberían tener la autoridad para redactar y administrar leyes relacionadas con el desarrollo y la explotación de los recursos naturales. Esto equivale al poder de controlar, regular y gestionar los recursos naturales y es potencialmente más significativo que los propios derechos de propiedad. Esta asignación puede tener efectos profundos en el desarrollo del sector e incluso en la estructura general del

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estado cuando los recursos naturales son una fuente principal de ingresos públicos. En estados centralizados esto puede ser un problema mínimo, pero puede resultar fundamental en países federales o ricos en recursos.

iii) Tratamiento de ingresos procedentes de recursos naturales. La generación, recopilación y división justa y transparente de los ingresos de los recursos naturales pueden ser un factor determinante de la viabilidad de un acuerdo de paz o una constitución. El manejo de los ingresos procedentes de los recursos puede surgir directamente de la asignación de gestión y control sobre estos recursos, o bien se puede emprender de una forma bastante diferente. La última opción es posible porque los objetivos que motivan la forma en la que una constitución distribuye la responsabilidad de la gestión de los recursos naturales puede ser sustancialmente diferente de los objetivos políticos recurrentes que sustentan la forma en la que se deberían dividir los ingresos de dichos recursos.

Este artículo explicará detalladamente este marco conceptual para las negociaciones sobre recursos naturales (Secciones 3-5), y luego presenta algunas consideraciones iniciales sobre la estructura de las negociaciones sobre recursos naturales en conversaciones de paz y en procesos de redacción constitucional (Sección 6). Para ofrecer un tratamiento completo del sujeto, presentamos la negociación de recursos naturales en términos de un solo acontecimiento integrado como una convención constitucional. En realidad, los temas identificados en este artículo pueden surgir y surgen individualmente en varios contextos, incluidas las negociaciones de paz, los acuerdos de autonomía desarrollados en respuesta a las peticiones de autonomía provincial o a amenazas secesionistas, en el desarrollo de una gestión de recursos o en leyes de división de beneficios, e incluso en el diseño de programas de desarrollo y reconstrucción. Antes de examinar los tipos de acuerdos sobre recursos naturales que se puede pedir que traten las constituciones, primero es necesario tener en cuenta por qué motivo puede ser importante incluir disposiciones sobre recursos naturales en las constituciones o en tratados de paz (precedentes). Según nuestro punto de vista, en sociedades divididas o en situaciones post conflicto, estos acuerdos deberían tener como objetivo formar la base de un nuevo pacto social. Este artículo trata esencialmente sobre el lugar de los recursos naturales en el contrato social, y

utilizamos la constitución como una expresión de ello (evidentemente, también son posibles otras formas de contrato social).

Aquí vale la pena recordar que muchas constituciones de “primera generación” del siglo XX tenían un gran interés en proclamar la soberanía nacional (como en Papúa Nueva Guinea, Indonesia, Nigeria y Venezuela, por ejemplo). Ello implicaba una homogeneidad de lo anteriormente colonizado. Respecto a los recursos naturales, su punto de mira estaba en el establecimiento de estos recursos como propiedad y para el beneficio del país, como oposición a la propiedad y explotación por parte de entidades extranjeras o corporaciones multinacionales. En comparación, las constituciones de otras generaciones posteriores, redactadas muchas décadas más tarde, a menudo han tenido cierto interés en resolver conflictos internos y están forzadas a reconocer la diversidad y la heterogeneidad. Como resultado, sus disposiciones sobre los recursos naturales han intentado, cada vez más, resolver reclamaciones por parte de grupos internos rivales acerca de la propiedad, el control y la división de los recursos naturales. De hecho, los recursos naturales han sido una parte importante de varias negociaciones constitucionales y de paz recientes. Mientras que estos tipos de disputas e intentos para resolverlos en paz con negociaciones constitucionales son más extendidos en países federales (como en Sudán, Irak y Nigeria), estos mismos problemas están también presentes en estados unitarios con regiones habitadas por grupos religiosos o étnicos que reclaman autonomía sobre los recursos naturales (como en Indonesia y Aceh, Papúa nueva Guinea y Bougainville).

Las motivaciones políticas por las cuales las disputas acerca de recursos naturales encuentran una expresión constitucional son, por lo tanto, dobles: en primer lugar, el modo en el que los recursos naturales son tratados se ha convertido en un elemento fundamental de cualquier nuevo pacto nacional; y en segundo lugar, las propias constituciones suelen estar pensadas para proteger los elementos principales de un nuevo pacto nacional mediante la prevención de que se puedan cambiar si no es mediante súper-mayorías procedimientos especiales. Este artículo argumentará que, especialmente en situaciones en las que los recursos naturales son o pueden haber sido un factor condicionante del conflicto, el

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manejo de los recursos naturales debería ser un componente central de las subsiguientes negociaciones constitucionales o de paz y que, en estos acuerdos, puede ser necesario un mayor nivel de detalle en el manejo de los recursos naturales para reafirmar las partes de la naturaleza del pacto que están aceptando. Evidentemente, no pretendemos insinuar que la constitución sea el único vehículo

2 ¿Por qué englobar el tratamiento de los recursos naturales en una constitución?por medio del cual se puede alcanzar un acuerdo duradero sobre recursos naturales. Es posible, en algunos casos de hecho es más factible, lograr dicho acuerdo sin darle una expresión constitucional En este evento, casi todos los temas que surgen en las siguientes secciones sobre propiedad, control y división de ingresos son pertinentes.

3.1 Comentarios generalesEl régimen de propiedad-posesión de los recursos naturales es un tema muy emotivo que suele estar entrelazado con conflictos basados en la identidad. Como resultado, se suele dar el caso de que en el tema de la propiedad de recursos naturales, las preocupaciones emocionales pueden superar la racionalidad fiscal, y el reto al que se enfrentan los negociadores será dirigir el debate apartándolo de los eslóganes políticos para llevarlo hacia una discusión técnica basada en una buena gestión. La propiedad de los recursos naturales entra en una dimensión de mayor importancia en aquellos países en los que los ingresos de los recursos representan una gran porción de la economía y, especialmente, donde la distribución geográfica de los recursos naturales es desigual entre grupos étnicos o sectarios. arenoso la propiedad clínica una lucha entre una u otra o todas las siguientes reclamaciones potencialmente conflictivas: título privado (propiedad individual o corporativa), derechos de tierra comunal o habituales y propiedad del estado. Para proporcionar las bases para una gestión y un desarrollo sólido de los recursos naturales, y en algunos casos para la paz social, una constitución debería establecer claramente derechos legales relacionados con los recursos naturales de la nación.

Sin embargo, como las constituciones suelen pronunciarse sobre la propiedad de los recursos naturales o subterráneos, este tema a veces va más allá de su cometido real detractar realmente los factores condicionantes de conflictos en sociedades divididas. En sociedades homogéneas, las disposiciones constitucionales sobre la propiedad de recursos naturales deberían tratar el desarrollo nacional o el modo en el que los recursos naturales se comparten entre los gobiernos y los intereses privados. En sociedades divididas, el trato constitucional de los recursos naturales está relacionado con el modo en el que la riqueza de los recursos naturales se divide entre comunidades a menudo antagonistas. A veces la propiedad se ve erróneamente como algo que se regula en y por sí misma. Sin embargo, aunque la propiedad es un elemento importante de un marco general sobre los recursos naturales, no responde necesariamente a las cuestiones de quien gestiona, regula y hace dinero a partir de los recursos naturales. Esto se puede terminar por separado mediante otras partes de la constitución o a través de una futura legislación.

3 Propiedad de los recursos naturalesQuizás la ilustración más clara de que la propiedad es diferente del control y de la división de los beneficios procedentes de los recursos naturales se ve en el Acuerdo General de Paz (CPA) en Sudán, que estableció una Comisión nacional del petróleo para regular el sector del petróleo y especificó fórmulas para compartir la riqueza de petróleo a la vez que retrasaba explícitamente la cuestión de la propiedad de los recursos petrolíferos para un proceso futuro. En otras palabras, para las partes no era necesario acordar quién era propietario de los recursos para poder acordar un marco para el desarrollo y la división de ingresos procedentes del petróleo. En la página 30 se puede encontrar un breve caso de estudio sobre la experiencia del Sudán.

3.2 Práctica constitucionalLas constituciones (o los textos legales que tratan con este tema) difieren significativamente en lo que se refiere al tratamiento de los derechos de propiedad en general, y en la posesión de los recursos naturales en particular. A nivel fundamental, las constituciones pueden o no

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1 Fondo Monetario Internacional (2005), Guide on Resource Revenue Transparency, junio. Los recursos del suelo suelen ser propiedad del estado, exceptuando en algunos países (por ejemplo, los EE.UU.) donde la propiedad privada de los minerales del suelo es legal.

garantizar los derechos de propiedad privada y el alcance en el que se permite la propiedad privada, y especialmente extranjera, en la economía general y en relación con los recursos naturales en particular. Cada vez es más común que las constituciones reconozcan tipos de regímenes de propiedades y el modo en que esto se aplica a los recursos subterráneos o a los recursos naturales en general. Existen varios regímenes de propiedad potenciales, que son los siguientes.

a) Título privado – se da posesión absoluta a una corporación o individuo legal o privado.

b) Título comunal o consuetudinario – normalmente un derecho colectivo de acceso y uso sin título individual absoluto.

c) Propiedad estatal – donde el estado central o la provincia local, en su propio nombre o en nombre de “pueblo”, asume la posesión del recurso que puede utilizar por sí mismo o bien arrendar.

d) Una mezcla o co-existencia de estos diferentes regímenes, quizás haciendo una distinción entre los recursos que son esenciales para los sustentos individuales y los que son importantes para la economía nacional.

En la mayoría casos en los que las constituciones tratan específicamente la propiedad de los recursos naturales, el estado soberano o, tal como se expresa comúnmente, “el pueblo”, es designado el propietario del recurso natural.1 Generalmente, las constituciones también pueden contener disposiciones relacionadas con el derecho a ser compensado por la privación de la propiedad (expropiación para el desarrollo de los recursos) y con la regulación del derecho del estado y del individuo limitando los usos o los modos de ejercer los derechos de propiedad (por ejemplo, legislación medioambiental relacionada con las varias formas de minería). A menudo las constituciones también distinguen entre derechos de superficie, que pueden permanecer en manos privadas comunales, y recursos y minerales subterráneos, que son propiedad del estado (por ejemplo Liberia). Algunas zonas también reconocen los derechos minerales de la subsuperficie de las comunidades indígenas y requieren que se consulte a dichas comunidades en relación con los procedimientos de contratación y la negociación de los acuerdos de beneficio local (por ejemplo el territorio de Yukón del Canadá y sus “primeras naciones”). La exclusividad del tema de la propiedad y las reclamaciones rivales de propiedad no se

deberían subestimar. Un ejemplo trágico lo proporciona el conflicto basado en la autonomía de la isla de Bougainville en Papúa Nueva Guinea (PNG) durante los años 80 y 90. En este caso, la constitución de Papúa Nueva Guinea dio al gobierno nacional la soberanía sobre los recursos naturales en todo este estado unitario, lo que suponía un conflicto con los derechos de propiedad de tierra matrilineales habituales en la isla de Bougainville. La construcción y operación de una amplia mina de cobre a cielo abierto en contra de los deseos locales de Bougainville supuso el punto de partida una guerra civil que duró 14 años y provocó aproximadamente 15.000 muertes. El conflicto no se resolvió hasta que en 2001 se transfirió un “alto” nivel de autonomía al gobierno regional (el Gobierno Autónomo de Bougainville) incluyendo finalmente a un punto sobre sus recursos naturales y garantizando un acuerdo para un futuro referéndum sobre la independencia de la isla.

3.3 Federaciones y marcos autonómicos

En muchos sistemas federales, así como en algunos estados unitarios responden a demandas de autonomía local acerca de los cursos naturales como en el caso de Papúa Nueva Guinea, aparece otra complicación relacionada en el modo en el que se deben resolver las reclamaciones potencialmente rivales sobre la propiedad entre los gobiernos nacionales y el estado o los gobiernos provinciales. En estos casos, una simple declaración sobre la propiedad estatal de los recursos naturales no dice nada acerca del derecho o del deber de los diferentes niveles de gobierno para desarrollar y compartir los beneficios de dichos recursos.

Las federaciones más antiguas, como los Estados Unidos de América, Canadá y Australia, han mostrado cierta tendencia a favorecer la propiedad privada o la propiedad absoluta del estado y a dejar la decisión sobre el control y los beneficios de los recursos naturales a nivel estatal o provincial. Esto puede haber sido una función de las tecnologías del siglo XIX y la realidad histórica de que la infraestructura de comunicación y transporte no existía para permitir un control centralizado de la regulación y explotación de los recursos naturales. Además, los Estados Unidos y

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2 Cotrell, J. (2005), Oil Revenues, Distribution and the Constitution of Irak: An Option Paper. Informe no publicado encargado por la Misión de Asistencia de las Naciones Unidas para Irak.

Australia, en el momento de su creación, consistían en estados existentes y no había conciencia de la existencia o La importancia de los recursos naturales como el petróleo.2

Sin embargo, durante el siglo XX las constituciones empezaron a reflejar la opinión de que los recursos naturales deberían ser para el beneficio nacional. Esto fue impulsado por un avance tecnológico, cambios en las economías nacionales y el hecho de que la menos probable de que estas constituciones se redactarán en unidades de autogobierno antiguas que eligieran unirse. Dado el impacto económico generalmente importante del petróleo y del gas en particular, los redactores de políticas nacionales presionaron para mantener la propiedad o “soberanía” de muchos recursos naturales a nivel nacional. Por lo tanto, las constituciones como las de Sudáfrica, Nigeria, Indonesia, Papúa Nueva Guinea y la India han tratado los recursos naturales como un patrimonio nacional, importante para la financiación del desarrollo y los servicios igualitarios en toda la nación en lugar de hacerlo como un recurso regional. Sin embargo, tal como lo indica la historia de los conflictos intraestatales a finales del siglo XX, a menudo existen fuertes demandas políticas para devolver algunos de los beneficios de la propiedad de los recursos naturales al nivel local. Por lo tanto, las constituciones más recientes han intentado aplicar un tratamiento más matizado de la propiedad de recursos. Ello ha sido el resultado del reconocimiento de las aspiraciones regionales legítimas de tener una voz en el desarrollo de los recursos naturales en un estándar de reglas y normativas nacionales (como en Irak, Sudán, Indonesia y Aceh, Nigeria y el delta del Níger). En la tabla 1 se muestran ejemplos de diferentes enfoques.

Tabla 1: Propiedad de recursos naturales en países seleccionados

Estados unitariosIndonesia El Estado [Articulo 33.2] Los sectores de producción que son importantes para el país y afectan en la vida de las personas estarán bajo los poderes del Estado. (3) La tierra, las aguas y los recursos naturales que se encuentren en ellas estarán bajo los poderes del Estado y se utilizarán para mayor beneficio del pueblo.

Papua Nueva Guinea El Estado. La propiedad de los recursos naturales para la isla de Bougainville se determinará en un futuro. [Parte I, Artículo 2.2] la soberanía de Papúa Nueva Guinea sobre su territorio y sobre los recursos naturales de su territorio es y permanecerá absoluta. Estados federalesCanadá Las Provincias [Artículo 109] Todas las Tierras, Minas, Minerales y Regalías que pertenezcan a las varias provincias de Canadá, Nueva Escocia y Nuevo Brunswick en la Unión y todas las Sumas debidas o pagaderas por dichas Tierras, Minas, Minerales o Regalías, pertenecerán a las varias Provincias de Ontario, Quebec, Nueva Escocia y Nuevo Brunswick en las que las mismas estén situadas o surjan, sujetas a cualquier Fondo Fiduciario respecto a ellas, y a cualquier Interés que no sea el de la Provincia en el mismo.Nigeria Gobierno de la Federación [Artículo 44] Toda la propiedad y el control de todos los minerales, petróleo y gas natural debajo o en cualquier tierra de Nigeria o bien dentro, debajo o encima de las aguas territoriales y la Zona Económica Exclusiva de Nigeria será propiedad del Gobierno de la Federación.Irak El pueblo [Artículo 111] El petróleo y el gas son propiedad de toda la gente de Irak en las regiones y las provincias.Rusia Privado, estado, municipal u otras formas de propiedad [Artículo 9.1] La tierra y otros recursos naturales se podrán utilizar y proteger en la Federación Rusa como la base de vida y la actividad de las gentes que viven en sus respectivos territorios. (2). La tierra y otros recursos naturales pueden encontrarse en estado privado, estatal, municipal o bien en otras formas de propiedad. Sudán No designado [Acuerdo General de Paz, Artículo 2.1 del Protocolo de División de Riquezas] Sin prejuicio de la posición de las partes respecto a la propiedad de la tierra y los recursos naturales subterráneos, incluido el Sudán Meridional, este Acuerdo no pretende tratar la propiedad de dichos recursos. Emiratos Árabes Unidos Propiedad pública de los Emiratos individuales[Artículo 23] Los recursos naturales y la riqueza de cada Emirato se considerarán propiedad pública de dicho Emirato [...]Venezuela La República

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3 Banco Mundial (2006) Memorándum económico de Angola: Petróleo, crecimiento de amplio espectro y equidad, 2 de octubre.

[Artículo 12] Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, [...] existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y la plataforma continental, pertenecen a la República y son bienes de dominio público y, por lo tanto, inalienables e imprescriptibles.

3.4 ImplicacionesLa claridad relacionada con los derechos de propiedad y la autoridad reguladora es de gran importancia para la estabilidad política y la confianza de los inversores. La ambigüedad acerca de quién es el propietario de los recursos naturales puede convertirse en una fuente de disputas permanentes entre los gobiernos nacionales y los gobiernos estatales provinciales. Garantizar a los gobiernos regionales o a las comunidades indígenas una voz en los planes de desarrollo para los recursos naturales, la gestión (incluido el empleo) y una parte de los ingresos también puede restar fuerza al debate de propiedad potencialmente de “suma cero”.

Desde un punto de vista económico, las disposiciones constitucionales sobre la propiedad de los recursos naturales no sólo deben cumplir las aspiraciones de los actores nacionales, sino también proporcionar la seguridad necesaria para atraer inversiones. En especial, tanto los inversores locales como los internacionales deben tener confianza y claridad sobre sus derechos de propiedad, capacidad de lograr ganancias de sus inversiones y en el modo en el que sus derechos se equilibrarán frente a los de otros actores, por ejemplo en términos de compensación para aquellas comunidades locales afectadas de forma adversa por la explotación de los recursos naturales. Las disposiciones de propiedad ambiguas pueden ser una importante fuente de riesgo político para los inversores potenciales. Ello puede disminuir la atracción de una oportunidad de inversión en los recursos del país, dando como resultado dificultades para atraer capital. La industria de los diamantes de Angola ofrece un ejemplo en el que, según el Banco Mundial, una falta de claridad de las “reglas del juego” sobre los derechos de propiedad en el marco legal y regulador ha creado una percepción de Angola como una ubicación de alto riesgo que sigue disuadiendo a los inversores. A pesar de que Angola es el cuarto productor principal de diamantes del mundo, ha habido poca inversión internacional del sector y sólo se ha

explorado un 40% del país mediante estudios geológicos modernos3.

4 Asignación de control en la gestión de recursos naturales

4.1 Comentarios generalesLa asignación de una autoridad legislativa y ejecutiva sobre los recursos naturales determinan quién tiene la capacidad de redactar y administrar leyes relacionadas con el desarrollo y la explotación de los recursos naturales. Ello es potencialmente mucho más importante que la cuestión de la propiedad, porque el poder de legislar y regular el desarrollo de los recursos naturales determina los derechos, y los límites de los derechos, de propiedad. Muy a menudo las autoridades legislativas y ejecutivas están asociadas al derecho a recoger ingresos de la explotación de los recursos naturales, pero éste no tiene por qué ser el caso (tal como se discute más a adelante).

Desde un punto de vista técnico, la asignación de una autoridad legislativa y ejecutiva respecto a la gestión de recursos naturales trata las cuestiones de quién tiene la autoridad de aprobar leyes que regulen los recursos naturales, quién administra las leyes y qué tribunal resuelve los contenciosos sobre ellas. Entre la variedad de temas que de la asignación de una autoridad reguladora, se incluye: procedimientos y entidad adjudicadora; regímenes de regalías, impuestos y licencias; prácticas de empleo; estándares medioambientales y de seguridad; redes de transporte; leyes laborales, permisos de importación y exportación y tarifas; y prácticamente cualquier otro tema que pueda afectar el desarrollo del sector de los recursos naturales.

En estados unitarios, estas funciones pertenecían normalmente al gobierno nacional si no estuvieran tratadas explícitamente la constitución, aunque en algunos casos los conflictos secesionis tas o basados en la identidad ha llevado a que estas funciones sean devueltas a las provincias individuales como parte de acuerdos de paz o de legislación autonómica (Indonesia y Aceh, Papúa Nueva

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4 Fondo Monetario Internacional (2005), Guide on Resource Revenue Transparency, junio.

Guinea y Bougainville). En estas circunstancias y también en muchos estados federales o descentralizados, la distribución de estas funciones es un punto de contención marcado, precisamente porque a menudo es esta asignación de poder, y no los derechos de posesión por sí mismos, lo que determina el control de los recursos naturales. En estos contextos, las constituciones o los acuerdos de paz a menudo cuentan con disposiciones explícitas que asignan la gestión y el control entre gobiernos nacionales y provinciales.

4.2 Práctica constitucionalEn la mayoría de países unitarios, la legislatura nacional establece la política para el sector, y las agencias especializadas de la rama ejecutiva, como el ministerio de recursos naturales, son las responsables de aplicar leyes y políticas relevantes para el sector de los recursos naturales (incluida la otorgación de licencias para la explotación y producción). Los temas específicos relacionados con la explotación de los recursos naturales, como los impuestos, los estándares laborales o la protección medioambiental, pueden designarse a los ministerios específicos (como al de finanzas, al medioambiente o trabajo) en lugar de al propio ministerio del sector. El nivel de supervisión parlamentaria de los ministerios del sector varía: algunos países requieren de la rama legislativa ratifique los contratos (como en Azerbaiyán y Egipto), o bien que lo haga la ejecutiva (como en Yemen)4. En la tabla 2 se muestran algunos ejemplos (página 14).

De forma parecida, suelen ser las cortes las designadas como responsables en la resolución de contenciosos o en la interpretación y aplicación de las disposiciones constitucionales relacionadas con la gestión y el control de los recursos naturales. En algunos casos, se pueden establecer tribunales especializados, como tribunales territoriales y mecanismos de arbitraje. Sin embargo, generalmente la constitución establecerá un tribunal en última instancia sobre temas constitucionales y normalmente este tribunal controlaría la asignación de poderes sólo recursos naturales entre las ramas legislativa y ejecutiva del gobierno o bien entre gobiernos nacionales y provinciales, además de resolver cualquier contencioso que pudiera surgir.

4.3 Federaciones y marcos autonómicos 4.3.1 Criterios para la asignación de autoridad reguladora entre niveles de gobierno

En estados federales o en otros países que pretenden tratar las demandas locales de autonomía sobre los recursos naturales, la decisión de qué nivel de gobierno tiene la autoridad legislativa y ejecutiva sobre el sector de los recursos naturales, incluida la capacidad de firmar contratos, suele ser un componente central de las negociaciones constitucionales. Desde un punto de vista económico y político, la asignación de una autoridad adjudicadora también suele implicar el control sobre los trabajos de alta rentabilidad, una fuente de patrocinios significativa y muy debatida. Tal como sucede con las disposiciones de propiedad, la asignación de las autoridades ejecutivas y legislativas debe ser suficientemente clara para ofrecer confianza para las inversiones. Las incertezas sobre si es el gobierno nacional o provincial quien tiene la autoridad de firmar contratos sobre el nivel de legislación gubernamental que regula los recursos naturales representan un gran impedimento para el desarrollo de los recursos naturales. Si no hay claridad en este tema, los inversores pueden ser reticentes a comprometerse a largo plazo o quizás pueden solicitar una proporción más alta de las ganancias para que se les compense por el riesgo político de conflictos entre los actores nacionales y provinciales en relación con la jurisdicción de los recursos naturales.

Tabla 2: Asignación de autoridad para recursos naturales en países seleccionados

Prioridad nacional Prioridad regional Prioridad compartida/dividida AsimétricaNigeria – El Parlamento Nacional tiene autoridad legislativa exclusiva sobre minas y minerales, incluidos los hidrocarburos. [Sección 39 de la Lista Legislativa Exclusiva] Canadá – Los gobiernos y legislaturas provinciales tienen autoridad exclusiva para redactar leyes relacionadas con la exploración de recursos naturales no renovables; desarrollo, conservación y gestión de recursos forestales y no renovables. [Artículo 92] Irak – El gobierno federal, junto con los gobiernos provinciales y regionales productores, tiene la responsabilidad de formular políticas estrategias las para desarrollar la riqueza de gas

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y petróleo de Irak para lograr un mayor beneficio para el pueblo iraquí. [Artículo 112.2] Indonesia – El Consejo de Representantes de las Regiones (Senado) tiene responsabilidad exclusiva de la legislación relacionada con la gestión de recursos naturales y otros recursos económicos. [Capítulo VIIA 22D Secciones 1 y 2]La Ley del Gobierno de Aceh dispone una gestión conjunta de los recursos de gas y petróleo entre el Gobierno de Indonesia y el Gobierno Provincial de Aceh. [Sección 160 Artículo 5]Venezuela – El Poder Público Nacional (Gobierno Federal) tiene la responsabilidad de la gestión y administración de minas e hidrocarburos. [Artículo 156.16] Emiratos Árabes Unidos – Cada emirato tiene control total de sus recursos naturales y otras riquezas. [Artículo 23] Rusia – Jurisdicción conjunta de la Federación Rusa y los sujetos de la Federación por el uso y la gestión de la tierra, los recursos minerales, los recursos de agua y otros recursos, así como por la protección del medioambiente. [Artículo 72.1.C y Artículo 72.1.E] Sudán – La Comisión Nacional del Petróleo (NPC) se estableció con representantes del Gobierno Nacional, el Gobierno del Sudán Meridional y los gobiernos estatales. La NPC tiene la responsabilidad de formular políticas públicas, estrategias de desarrollo y de negociar y aprobar todos los contratos petrolíferos. [Acuerdo General de Paz, Protocolo de División de Riqueza, Artículo 3.2] Papúa Nueva Guinea – Los recursos naturales están incluidos en el Poder Legislativo Nacional.Los poderes y funciones de los recursos naturales y la tierra se transferirán al Gobierno Autónomo de Bougainville cuando crea que tenga la necesidad y las capacidades. [Artículo 290.2.zd]

En función de la importancia de los recursos naturales para la economía como un todo, la distribución final de poderes sobre los recursos naturales puede afectar a la estructura del propio estado. Decidir sobre la asignación adecuada de la autoridad legislativa y ejecutiva sobre los recursos naturales es un tema complejo que depende de varios criterios a veces contradictorios. Entre ellos se incluyen los siguientes:

a) Eficiencia y capacidad: ¿Qué nivel del gobierno tiene la habilidad y la capacidad de desarrollar y gestionar los recursos naturales de forma más eficiente?

b) Equidad: ¿Cómo se garantiza un estándar mínimo de servicios públicos en todos

los estados y provincias, si la riqueza procedente de los recursos está retenida en una sola región?

c) Responsabilidad: ¿Qué nivel de gobierno ofrece la mayor responsabilidad hacia la población local respecto a la explotación de los recursos naturales?

d) Interés nacional: ¿Se requiere una regulación nacional sobre un aspecto particular del desarrollo de recursos naturales? ¿Puede una función concreta a ser tratada de forma diferente en diferentes partes del país?

A menudo se da el caso de que un examen de la distribución de poderes en relación con el control y el desarrollo de los recursos naturales puede sugerir diferentes conclusiones para diferentes tipos de autoridades (actividades de producción consecuencias en un entorno nacional frente a estándares de trabajo locales) y para diferentes tipos de recursos. (Los recursos que traspasan las fronteras provinciales se debaten más abajo en la sección 4.3.2.)

En general, se considera que la asignación de la autoridad ejecutiva y legislativa a los gobiernos provinciales o estatales probablemente mejorarán la responsabilidad porque los gobiernos regionales pueden determinar mejor las necesidades y las preferencias poblaciones. Además, las autoridades provinciales tienen un interés directo en sacar el máximo partido de los recursos de sus regiones, mientras que si la autoridad para desarrollar los recursos naturales se otorga al gobierno nacional, es posible que los grupos dominantes del centro no tengan ningún interés en promover el desarrollo de una provincia concreta.

Sin embargo, existen posibles preocupaciones de eficiencia y capacidad relacionadas con la asignación de poderes al nivel provincial. La devolución sustancial de la autoridad a los gobiernos estatales o locales complica el desarrollo de una política nacional coherente en recursos naturales. En particular, en ausencia de estándares nacionales, los gobiernos regionales pueden enzarzarse en una carrera a la baja para atraer inversión a su comunidad ofreciendo a los inversores términos contractuales más favorables o bien renunciando laborales y medioambientales. Desde el punto de vista debe garantizar un nivel mínimo de servicios públicos en todo el país, el control regional total de los recursos naturales también puede resultar problemático. Por ejemplo, en Canadá,

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5 la constitución de Canadá intenta tratar con este problema comprometiendo al gobierno federal la “realizar pagos de Compensación para garantizar que los gobiernos provinciales dispongan de los ingresos suficientes para proporcionar niveles de servicios públicos razonablemente comparables”. Efectivamente, las provincias con menos riqueza reciben pagos procedentes de las provincias más ricas a través del gobierno federal basándose en una fórmula que tiene en cuenta explícitamente los ingresos procedentes de los recursos naturales provinciales.

donde las provincias gozan del control sobre el desarrollo y los ingresos procedentes de los recursos naturales, hace tiempo que existen preocupaciones acerca de la capacidad de las provincias pobres en petróleo de ofrecer un estándar de servicios comparable al de las provincias ricas en petróleo5.

4.3.2 Recursos que traspasan las fronteras provinciales

Gran parte de las disputas acerca de la propiedad, el control y los beneficios de los recursos da por asumido que el recurso en cuestión se puede encontrar claramente dentro de una región, provincia o estado. Pero este no es siempre el caso, y existen problemas obvios por tratar un recurso que cruza varias provincias como el derecho de una sola provincia de regularlo y utilizarlo como considere adecuado. En estos casos, la decisión más acertada es tratar estos recursos a nivel nacional, o mediante un mecanismo interprovincial.

Agua. Este problemas es especialmente agudo cuando se trata de aguas interprovinciales, que no son sólo importantes por motivos económicos (por ejemplo producción industrial y generación hidroeléctrica), sino también para la supervivencia humana (agua potable y agricultura). Está claro que cuando las vías fluviales cruzan las fronteras provinciales y pueden incluso cursar varias provincias, despojar o restringir el flujo de agua en uno de los estados puede tener impactos de gran importancia para los estados que se encuentran río abajo. El enfoque normal es ofrecer una regulación nacional de aguas interprovinciales porque es un tema que no puede gestionar una sola provincia, y el tratamiento que de una provincia a los recursos acuáticos pueden dañar a otras provincias. Sin embargo, con tal de llegar a un acuerdo en casos en los que las provincias impongan un derecho de propiedad a los recursos acuáticos, queda la posibilidad de separar cada una de las funciones por encima de las cuales tienen autoridad los diferentes niveles de gobierno (reparto de agua potable como función provincial, garantizando la distribución a

nivel nacional, supervisión de los flujos de agua y controles de contaminación como funciones nacionales). Un sistema así requiere un marco legal robusto para gestionar los contenciosos y separar los diferentes elementos de control entre los gobiernos central y regional. Sudáfrica cuenta con un ejemplo de estructura constitucional en la que se pide a los tribunales que apliquen una prueba lógica para determinar qué nivel de gobierno debería controlar cada función.

Recursos marinos. Las mismas consideraciones se aplicarían, por ejemplo, a los recursos marinos en caso de que dos o más provinciales compartieran una línea de costa. Sería ilógico tratar la vida marina, que se desplaza de aquí para allá entre las zonas marítimas contiguas a las provincias individuales, como si pertenecieran a una u otra de las provincias que comparten la línea de costa. En tal caso, valdría la pena considerar que la mejor forma de lograr la conservación de la protección de los recursos marinos sería haciéndolo a través de un marco nacional o de un acuerdo de cooperación interprovincial, en lugar de que lo haga una sola provincia. Ello ha provocado un tema de discusión en Sri Lanka, donde el control de los recursos marinos y la regulación del acceso a ellos en el noreste de la isla de Sri Lanka fue reclamado por los Tigres para la Liberación del Eelam Tamil.

Hidrocarburos. Finalmente, el cruce de fronteras provinciales de los recursos también se da en el caso del petróleo, a menudo uno de los recursos naturales más ferozmente disputados de todos. Los yacimientos de petróleo (así como los de gas natural) se pueden extender a lo largo de decenas de kilómetros y cruzar los límites provinciales. En ausencia de un amplio marco cooperativo, la lucha entre provincias para extraer tanto petróleo como sea posible antes de que una provincia colindante haga lo mismo puede reducir la presión global del yacimiento y dar como resultado una enorme pérdida del petróleo total recuperado. En este contexto, la explotación concertada se refiere al esfuerzo de consolidar las reclamaciones provinciales rivales por un yacimiento de petróleo en un solo plan de producción que abarque la geología natural del yacimiento. Esto permite a los ingenieros especializados en yacimientos planificar la operación del yacimiento del cual extraer el petróleo en la ubicación y al nivel de producción que sea más eficiente (sin tener en cuenta los límites provinciales creados por los hombres). Si la regulación del sector petrolífero

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se trata a nivel provincial, puede ser necesario dar al gobierno federal el poder para fomentar o forzar las explotaciones concertadas para el beneficio del estado.

Se resalta el tema de los recursos que cruzan fronteras provinciales porque si estos temas no se tratan de forma cuidadosa y considerada en la constitución o en la legislación subsiguiente, se pueden dar varios resultados perniciosos. Entre ellos se incluyen una tragedia de los espacios comunes (por ejemplo la sobreexplotación de las reservas de pescado), el fracaso en la recuperación de una gran parte del recurso (por ejemplo yacimientos petrolíferos) y las disputas territoriales y las aleaciones de robo desde recursos entre provincias (los presuntos robos de yacimientos petrolíferos que cruzan límites internacionales han hecho estallar el conflicto entre Irak y Kuwait). Un tratamiento inadecuado o apresurado de estos temas en la constitución de un sistema federal puede, por lo tanto, acabar exacerbando, en lugar de mejorar, un conflicto entre grupos con reclamaciones opuestas sobre los recursos naturales que se extienden por sus respectivas provincias.

4.3.3 Asignación asimétrica de autoridad en recursos naturales

Para complicar más las cosas, los redactores constitucionales quizás deben tener en cuenta si debería haber un solo esquema para la asignación de autoridades sobre los recursos naturales (sistemas simétricos) o bien si se deberían otorgar autoridades especiales a estados o provincias específicos (sistema asimétrico). En países con grupos territoriales étnicos o religiosos que se ven diferentes del resto de la población nacional, se podría intentar realizar una asignación asimétrica de autoridades para reducir las tendencias secesionistas o bien para finalizar una guerra civil6. En otras palabras, las zonas con tendencias secesionistas deberían obtener habilidades especiales para gestionar sus propios recursos naturales a diferencia de otras provincias. En otros casos, ciertas provincias pueden tener mayores niveles de capacidad y ser más capaces de gestionar sus propios asuntos y, por lo tanto, se les podría transferir un mayor nivel de autonomía.

Los ejemplos conceptuales más claros de sistemas asimétricos a veces proceden de

estados unitarios que intentan complacer las demandas de una provincia en especial para controlar recursos naturales sin reorganizar por completo la estructura existente del estado. En Indonesia, por ejemplo, los recursos del gas y el petróleo de la provincia de Aceh se gestionan conjuntamente entre el gobierno nacional y el provincial (en comparación con todas las otras provincias donde la gestión del gas y del petróleo es dominio del gobierno nacional). El breve estudio de la página 31 ofrece una visión general del caso de Indonesia y Aceh.

En sociedades fragmentadas, los sistemas asimétricos suelen estar principalmente, o incluso completamente, motivados por consideraciones políticas. Por lo tanto, es importante tener en cuenta que no hay ninguna prueba concluyente de si estos acuerdos ayudan o bien dañan la estabilidad política - los esfuerzos para construir la lealtad de un grupo con un alto nivel de autonomía sobre los recursos naturales puede generar demandas de una mayor descentralización o causar resentimiento o demandas de trato igualitario por parte de otros grupos7. Por lo tanto, la cuestión que deben responder los redactores constitucionales es qué impacto tiene quien consiguió cierto control sobre los recursos naturales en las mayores presiones de descentralización y estabilidad nacional.

4.3.4 División de poderes para regular los temas relacionados con recursos naturales

Tal como se ha comentado anteriormente, a menudo pueden existir tensiones entre la necesidad de una política coordinada centralmente sobre temas de alcance nacional relacionados con la gestión de recursos naturales y la división de riquezas, y la realidad política de las demandas de división del poder entre rivales políticos o de mayor autonomía a nivel estatal o provincial. Este dilema es especialmente notable en entornos de postconflicto donde puede haber cierto déficit de confianza en la capacidad del gobierno para tratar el desarrollo de los recursos naturales y la división de ingresos de forma justa y transparente. La tendencia reciente es reconocer que más de un nivel de gobierno puede tener cierto interés legítimo en la gestión de los recursos naturales y debe implicarse en el ejercicio de la mayoría de poderes gubernamentales (hasta incluyendo los que sólo

6 Bird, R. y Ebel, R. (2005) Fiscal Federalism and National Unity. 25 de marzo. 7 Ibíd.

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se consideran nacionales) Se pueden realizar varios acuerdos constitucionales e institucionales para reflejar esta división de intereses, entre los que se incluyen los siguientes.

• Dividir la responsabilidad de aspectos específicos de autoridad sobre recursos naturales entre el gobierno nacional y las provincias, por ejemplo ofreciendo a los estados o provincias una función importante en la exploración y producción de recursos naturales y al gobierno nacional el control de las redes de transporte, la refinación de los recursos naturales y la exportación y marketing (como sucede en Sudáfrica y en Sudán para el agua).

• Conceder la autoridad para producir una estrategia coordinada para los recursos naturales y reconciliar las contradicciones entre la ley nacional y provincial en un mecanismo de coordinación central formado por representantes regionales, por ejemplo en el Senado. (Este es el punto central del modelo alemán de federalismo que se podría aplicar a temas de recursos naturales.)

• Dividir la asignación de poderes ejecutivos y legislativos sobre recursos naturales, asignando un papel de liderazgo al gobierno nacional en el establecimiento de los estándares o de un marco que gestionara la administración de los recursos naturales y, a las provincias, un papel de liderazgo en temas de implementación.

• Establecer una comisión intergubernamental que integre explícitamente los representantes regionales en procesos de toma de decisiones y redacción de políticas junto con sus equivalentes nacionales (p. ej. la Comisión Nacional del Petróleo de Sudán). Para ofrecer una mayor confianza a los estados o provincias, en estas comisiones a menudo se aplica la protección de un requisito de una súper mayoría para el rechazo de contratos negociados por los gobiernos provinciales.

• establecer un mecanismo que sea independiente de la influencia política de los gobiernos nacionales o provinciales pero que cuente con la confianza de ambos (es decir, una institución bancaria, de auditoría o independiente externa). Esta es, en esencia, la imagen exacta de la opción anterior.

4.3.5 Resolución de disputas para el control de los recursos naturales

Finalmente, es de gran importancia que, sea cual sea la asignación de autoridades sobre

los recursos naturales, exista un mecanismo para la armonización de las leyes nacionales y provinciales para garantizar una planificación, administración y ejecución eficiente y eficaz de la política sobre recursos naturales. Sin un acuerdo sobre estos mecanismos, es posible que se dé un conflicto entre las provincias ricas en recursos y el gobierno nacional, o entre las provincias entre sí. La barrera que se debería superar en las sociedades divididas es que el nivel provincial tenga confianza en la imparcialidad de la institución adjudicataria común. Tal como se indicaba anteriormente, a menudo son los tribunales los designados para resolver contenciosos o interpretar y aplicar las disposiciones constitucionales sobre temas relacionados con recursos naturales tanto en sistemas unitarios como federales. El problema en ciertas circunstancias es que las provincias no tienen por qué aceptar la autoridad de una institución ubicada en la capital nacional para que realice adjudicaciones sobre “sus” recursos naturales, a menos que tenga alguna influencia o esté representada en ella (como en Irak, Sudán).

4.4 Implicaciones

En sociedades divididas, a menudo se acude a las constituciones o los acuerdos de paz para resolver problemas de control sobre el desarrollo de los recursos naturales locales que están íntimamente relacionados con los conflictos basados en temas de identidad y autonomía local. La clarificación de las responsabilidades sobre los recursos naturales también puede ayudar a reducir las oportunidades de corrupción y soborno limitando el criterio de los funcionarios del gobierno para introducirse en procesos reguladores. En estos dos tipos de circunstancias, puede ser necesario que la constitución pedí que más esfuerzos de lo normal a la asignación de autoridades sobre recursos naturales. Ello sirve para reafirmar y ofrecer claridad a las partes sobre la naturaleza del pacto nacional que van a firmar, para prevenir futuros conflictos que podrían ser el resultado de disposiciones ambiguas, y para establecer un marco para resolver cualquier disputa resultante. 8

8 Los retrasos en la aprobación de las leyes nacionales de Hidrocarburos y División de Ingresos que se consideraban fundamentales para la reconciliación de Irak ofrecen un ejemplo aleccionador. En este caso, los fracasos en las negociaciones entre el gobierno regional del Kurdistán de Irak y el Ministerio Federal del Petróleo se han atribuido a las ambiguas disposiciones constitucionales referentes a si es el estado federal o son las regiones quienes tienen la autoridad final para gestionar el desarrollo del petróleo, y al significado práctico de la asignación de propiedad sobre los recursos de hidrocarburo que da la constitución a todo el pueblo de Irak.

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Finalmente, una asignación clara de la responsabilidad sobre el control y la gestión de los recursos naturales puede ofrecer a los inversores claridad sobre con qué autoridades a nivel nacional y provincial deberían tratar y quien tiene el derecho de firmar contratos. De nuevo, las disposiciones ambiguas pueden reducir la influencia de los actores nacionales en las negociaciones con inversores, con la consecuencia de que se salga perdiendo durante las negociaciones de contratos.

5 Tratamiento de los ingresos procedentes de recursos naturales

5.1 Comentarios generales

La obtención y división de ingresos procedentes de los recursos naturales constituye un tema clave que debe ser tratado por la constitución tanto en términos políticos como en relación a la estabilidad económica. Eso es así tanto en estados centralizados como descentralizados. Tal como se ha mencionado, la obtención de ingresos y la división de riquezas puede seguir naturalmente de la asignación de control sobre los recursos naturales reguladores, pero cualquier tratamiento complejo del tema que implique varias partes requerirá un tratamiento distinto de los temas financieros. Esto es así por que la obtención y la división de riquezas procedentes de los recursos naturales puede tener distintos objetivos e intereses (como un acuerdo político de un conflicto, o una división igualitaria de ingresos nacionales) para la asignación del control sobre la regulación y el desarrollo de los recursos naturales (lo que puede centrarse en eficiencia económica, equidad, capacidad o responsabilidad). A pesar de la atención a menudo intensa que se da a las disposiciones relacionadas con la posesión de los recursos naturales, en muchos sentidos es la distribución de los beneficios de sus ingresos lo que se encuentra en el centro del debate. Tal como se ha indicado en la Introducción anterior, la generación, recopilación y división justa y transparente de los ingresos de los recursos naturales pueden ser un factor determinante de la viabilidad de un acuerdo de paz o una constitución. Aquí, las cuestiones fundamentales que deben tratarse son: ¿quién

recauda los ingresos procedentes de los recursos naturales, y cómo se distribuyen los ingresos?

5.2 Práctica constituciona

Los ingresos procedentes de recursos naturales son especialmente problemáticos, puesto que son propensos a ser capturados por comunidades o grupos dominantes, exacerbando así las divisiones sociales e incluso llevando a un conflicto directo por el propio recurso. De hecho, un estudio realizado por el Banco Mundial apunta a la dependencia de los recursos como una de las causas más importantes de las guerras civiles.9 Dada la falta de confianza que suele impregnar los entornos en situación de postconflicto, el englobamiento constitucional de los principios de distribución y recaudación de ingresos y los mecanismos de implementación pueden ser de gran importancia para encontrar un consenso constitucional general acerca de la división de poder y de recursos. Tal como se ha visto, tratar estos temas puede ser tan desafiante que en algunos casos se está intentando llevar a término soluciones radicales como contratar estas funciones a actores privados o internacionales (por ejemplo en Liberia, con la recaudación de ingresos procedentes de los recursos naturales) o bien se ha considerado de forma activa hacerlo (en Sudán, Indonesia e Irak respecto al manejo y la distribución de los ingresos procedentes de los recursos naturales).

Los retos intrínsecos en la recaudación transparente de los ingresos procedentes de recursos naturales en países centralizados y descentralizados son sustanciales. La “filtración” de ingresos procedentes de recursos naturales a través de la venta y la comercialización de los recursos naturales fuera de los sistemas acordados puede socavar las instituciones estatales e incluso ofrecer financiación a actores no estatales. El comercio de diamantes nos da un fantástico ejemplo para este problema. Por ejemplo, antes del 2003 se estimaba que el gobierno de Sierra Leone sólo recaudaba derechos arancelarios de un 5% de los diamantes exportados desde su territorio10. Dado el papel que han tenido los diamantes y otros recursos naturales a través de la corrupción y la financiación de guerras civiles (por

9 Busby, G., Isham, J., Pritchett, L. y M. Woolcock (2002) “Natural Resources and Conflict: What Can We Do?”, en Bannon, I. y P. Collier (eds), Natural Resources and Violent Conflict, Washington DC, Banco Mundial.10 Grupo de Crisis Internacionales (2004) Liberia and Sierra Leone: Rebuilding Failed States, Diciembre.

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ejemplo en Sierra Leone, Liberia y Angola), los redactores constitucionales podrían, en ciertas circunstancias, querer considerar directamente principios y acuerdos institucionales para la recaudación transparente de ingresos procedentes de recursos naturales clave.

En estados unitarios, la responsabilidad de recaudar y distribuir los ingresos procedentes de recursos suele recaer en el gobierno central, representado por el Ministerio de Finanzas, o por el ministerio del sector relevante11. En países centralizados que se recuperan de conflictos civiles provocados en parte por los ingresos procedentes de recursos naturales, o que se enfrentan a importantes problemas de corrupción, un paso importante para el establecimiento de un sistema transparente para los ingresos procedentes de recursos sería crear un principio constitucional sobre la centralización de la recaudación de todos los ingresos procedentes de recursos naturales en una sola cuenta bajo la autoridad del Ministerio de Finanzas. En ausencia de tal principio, la recogida de ingresos procedentes de recursos por parte de varios ministerios, entidades estatales y compañías de recursos nacionales puede tener implicaciones negativas significativas para la transparencia y la capacidad del estado de generar suficientes ingresos para cumplir con sus funciones. A veces se afirma que esto puede llevar al establecimiento de un “estado dentro de un estado” (por ejemplo como en Angola)12. El Programa de asistencia a la gestión económica y a la buena gobernanza (GEMAP) de Liberia ofrece un ejemplo de la persistencia de los retos intrínsecos en la recaudación transparente de ingresos procedentes de recursos y la naturaleza radical de las soluciones que se están intentando, entre las que se incluyen contratos de gestión internacional para instituciones de recaudación de ingresos normalmente soberanas13.

En sistemas federales y estados unitarios que devuelven la autonomía sobre los recursos naturales a ciertas regiones, puede ser necesario un tratamiento más complejo de la recaudación y distribución de ingresos para adaptarse a las demandas provinciales de una división directa de los ingresos procedentes de recursos generados localmente, además de una función de supervisión de su recaudación. En la Tabla 3 se muestran algunos ejemplos de diferentes enfoques de recaudación y división de ingresos procedentes de recursos (página 22).

5.3 Federaciones y marcos autonómicos

5.3.1 Comentarios generalesEn sistemas federales, y en estados unitarios que responder a demandas de autonomía local o a conflictos secesionistas, a menudo dominan los fundamentos políticos en lugar de las buenas prácticas económicas para determinar cómo se obtienen, recaudan y dividen los ingresos. En estos casos, se puede acudir a las constituciones para equilibrar los sentimientos rivales de posesión de la comunidad de los recursos locales contra las afirmaciones igual de fuertes de que la riqueza del país debería pertenecer a todos. Ello requerirá a menudo cierto compromiso o reflexión del interés de las comunidades por recibir parte de la riqueza producida por los recursos locales. Esto se ha descrito como una compra de la lealtad de los disidentes territoriales sí está implicado en la resolución de un conflicto secesionista14.

Tabla 3: Tratamiento de la división de ingresos procedentes de recursos naturales en países seleccionados

División de ingresos nacional Poder de tributación Control regional

11 Fondo Monetario Internacional (2005), Guide on Resource Revenue Transparency, junio.12 En Angola, Sonangol, la compañía petrolífera nacional, tiene autoridad exclusiva para otorgar contratos de producción y exploración de petróleo en Angola, y entre otros propósitos utilizan sus ingresos para administrar y amortizar la deuda soberana de Angola. Sonangol está sujeto a los impuestos y otros pagos obligatorios al gobierno, pero tiene un registro de pagos incompletos de impuestos y atrasos sustanciales. El Banco Mundial describe estos acuerdos afirmando que dan a la compañía un “papel muy independiente en la economía”. Véase Banco Mundial (2006) Memorándum económico de Angola: Petróleo, crecimiento de amplio espectro y equidad, 2 de octubre.13 La guerra civil que duró décadas en Liberia estuvo financiada en parte por el comercio de sus recursos de madera y diamantes. El Acuerdo General de Paz de Accra de 2003 que puso punto final al conflicto de Liberia no trata directamente los recursos naturales y la constitución sólo contiene un tratamiento limitado del sector de los recursos naturales. Sin embargo, muchos donantes tienen la sensación de que en el gobierno de transición

de Liberia, tras aceptar no consiguió generar ingresos adecuados ni utilizar los recursos del país de forma transparente, dando como resultado nuevas preocupaciones por una posible reanudación del conflicto. La presión resultante por parte de la comunidad internacional para tratar la situación llegó a GEMAP que, entre otras medidas, trata la recaudación de ingresos de recursos naturales clave (exportación de madera, oro y diamantes) en lugares clave (puertos, aeropuertos, fronteras). GEMAP incluye contratos de gestión internacional para instituciones liberianas clave implicadas con los recursos naturales y la recaudación de ingresos, y la asignación de expertos internacionales con autoridad de co-firma en ministerios seleccionados y en empresas propiedad del estado (incluidas compañías de recursos nacionales). Véase Gilpin, R., y Hsu, E. (2008), USIP Peace Briefing: Is Liberia’s Governance and Economic Management Assistance Program a Necessary Intrusion? Mayo.14 Bird, R. y Ebel, R. (2005) Fiscal Federalism and National Unity. 25 de marzo.

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Indonesia – Debe implementar la legislación [Artículo 18.A.2]. La legislación requiere 15% de los ingresos del petróleo y el 30% de los ingresos del gas se transfieran a las provincias de origen. Acuerdos especiales para Aceh que le permiten recibir el 70% de sus ingresos de petróleo y gas. [Sección 181 Artículo 1.B de la Ley de Gobierno de Aceh]15 Canadá – Las provincias tienen el derecho exclusivo de recaudar varios impuestos y regalías sobre las ganancias procedentes de recursos naturales. [Artículo 92.A.4] el gobierno federal puede recaudar los impuestos de los ingresos corporativos. [Artículo 91.3] Emiratos Árabes Unidos – los Emiratos deben contribuir con una porción negociada de sus ingresos anuales al Presupuesto de la Unión. [Artículo 127] Irak - el gobierno federal, junto con las regiones y provincias productoras, tiene la autoridad de gestionar el petróleo y el gas extraído de los yacimientos actuales, siempre que distribuya estos ingresos en proporción a la distribución de población y especificando una cuota para las áreas previamente perjudicadas. [Artículo 112.1] Irak - la constitución no especifica poder de tributación, pero indica que las autoridades no enumeradas revierten a las regiones y provincias. Por lo tanto, los gobiernos locales podrían teóricamente imponer cargas fiscales a las operaciones de petróleo y gas. [Artículo 115] Irak - la constitución no habla de futuros yacimientos de petróleo y gas, implicando potencialmente el control regional de estos ingresos. [Artículo 115] Nigeria – cada cinco años el parlamento decide la fórmula para la distribución de los ingresos procedentes del petróleo. La constitución requiere que se tenga en cuenta la población, la igualdad de los estados, la generación interna de ingresos y la masa territorial al asignar la fórmula con un mínimo del 13% reservado para los estados que producen petróleo. [Artículo 162.2] Rusia – La Federación Rusa y los estados establecen de forma con punta los principios comunes de tributación [Artículo 72.1.i], algo que debe estar regulado por la ley Federal [Artículo 75.3]. A la práctica, los estados pueden recaudar los impuestos sobre los beneficios corporativos de las compañías de petróleo y gas.

Sudán – los ingresos netos del petróleo y viven de forma igual entre el gobierno del Sudán y el gobierno del Sudán meridional, con un 2% de los ingresos del petróleo reservados para los estados productores de acuerdo con su proporción de producción. [Acuerdo General de Paz, Protocolo de División de Riqueza, Artículos 5.5–5.6] Sudán – el gobierno nacional puede recaudar en puestos de beneficios empresariales y los estados pueden recaudar impuestos de propiedad de la tierra, regalías e impuestos indirectos. [Acuerdo General de Paz, Protocolo de División de Poder, Lista A.35, Lista B.12 y Lista C.39] Venezuela – Requiere que entre un 15 y un 20% del presupuesto nacional se transfiera a los estados. [Artículo 167.4] y prevé asignaciones especiales para los estados con hidrocarburos y actividades mineras [Artículo 156.16] Papúa Nueva Guinea – El gobierno nacional apoyará a Bougainville en el objetivo de llegar a ser autosuficiente financieramente; cuando esto ocurra, ambos gobiernos establecerán una fórmula de división de ingresos. [Artículo 324]

En la medida que sea posible, es importante para la salud financiera de los gobiernos nacional y provincial que el proceso de división de riquezas esté gobernado por normas claras y específicas. Especialmente cuando el sector de los recursos naturales representa uno de los principales sectores de la economía, se debería informar del alcance en el que la constitución centraliza o descentraliza la recaudación y la distribución de riquezas procedentes de recursos mediante los derechos y deberes asignados al gobierno nacional y a los gobiernos estatal o provincial respectivamente por ejemplo, si el gobierno nacional o bien las provincias tienen la responsabilidad bajo la constitución de ofrecer una amplia red de seguridad social (por ejemplo pensiones, asistencia médica, seguro por desempleo) o bien subsidios en artículos básicos, la necesidad de financiar estas obligaciones debería verse reflejada en la distribución de los beneficios procedentes de recursos naturales.

Existen tres amplios enfoques para la recaudación y distribución de ingresos: asignación del derecho a recaudar directamente ciertos tipos de ingresos hacia los gobiernos estatales y provinciales y ciertos tipos a los gobiernos nacionales (como en Canadá y en Sudán); recaudación de ingresos en una sola cuenta para luego dividirlos entre los diferentes niveles de gobierno de acuerdo con una fórmula acordada (como en Nigeria, Venezuela,

15 Los redactores consideraron la posibilidad de dar a Aceh el derecho de recaudar directamente los ingresos procedentes de recursos naturales, mantener su 70%, y transferir el resto al gobierno central, pero finalmente decidieron ofrecer una mayor transparencia en el manejo de los ingresos que se originaban en Aceh (uso de un auditor externo en la recaudación y asignación de ingresos que originan en Aceh). [Secciones 181 y 194 de la Ley de Gobierno de Aceh]

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Indonesia y Aceh); y cualquier número de combinaciones de estas alternativas (por ejemplo como en Irak)15. En ausencia de una asignación clara y una supervisión subsiguiente de estas autoridades, existe la posibilidad de una aplicación excesiva y superpuesta de impuestos y cargos por parte de los gobiernos nacionales y provinciales, disminuyendo la competitividad de los recursos nacionales y previniendo un crecimiento beneficioso mutuo del pastel de los ingresos. Las tres opciones se discuten en las tres siguientes secciones.

5.3.2 Distinguir entre impuestos y otros métodos para aumentar los ingresosLa primera opción implica una asignación constitucional de la autoridad para recaudar diferentes tipos de ingresos para diferentes niveles de gobiernos. Si, por ejemplo, la constitución asigna una autoridad adjudicadora o ciertos poderes de tributación a las provincias, se puede producir una forma automática de división de riquezas mediante la cual las autoridades provinciales pueden obtener ingresos a través de la recaudación de regalías, dividendos de los importes de los contratos e impuestos indirectos o de producción, mientras que los impuestos de ingresos corporativos, los cargos de exportación y otros tipos de impuestos se mantienen a nivel nacional (como por ejemplo en Sudán).

La ventaja de este tipo de sistema, especialmente en relación a las sociedades divididas, es que puede salvar el obstáculo del recelo entre regiones y el gobierno nacional dando a los gobiernos provinciales el poder de obtener ingresos directamente de los recursos naturales. Por otro lado, como la recaudación local de ingresos procedentes de los recursos naturales se lleva ingresos del gobierno nacional, los sistemas descentralizados pueden complicar la gestión de la economía nacional16. Además, dada la distribución geográfica a menudo desigual de los recursos naturales, los sistemas fuertemente descentralizados tienen el potencial de llevar a amplios vacíos de ingresos entre provincias (por ejemplo, Abu Dhabi and Dubai en comparación con los otros emiratos en el sistema descentralizado de los Emiratos Árabes Unidos). Por lo tanto, los redactores constitucionales a menudo tienen en cuenta cierto nivel de

redistribución de los ingresos procedentes de recursos naturales en sistemas descentralizados. Si esto no sucede, la distribución desigual de la riqueza procedente de recursos naturales puede llevar a preocupaciones relacionadas con la disposición desigual de servicios públicos entre provincias (como en Canadá), niveles dispares de desarrollo (como en los Emiratos Árabes Unidos) o incluso pueden provocar los resentimientos que podrían provocar nuevas fuentes de conflictos en sociedades divididas.

5.3.2 División de ingresos basada en fórmulasLa segunda opción es un sistema de división de ingresos basado en fórmulas, mediante el cual todos los tipos de ingresos procedentes de la explotación de un recurso natural se recaban en una sola cuenta y luego se distribuyen entre el gobierno nacional, las diferentes provincias o los gobiernos locales basándose en una fórmula acordada (por ejemplo en Sudán, Irak para los yacimientos petrolíferos que están produciendo actualmente, Nigeria, Indonesia y Aceh). Esta fórmula puede estar basada en varios criterios posibles, entre los que se incluyan: tasas de población, masa territorial, garantizar un estándar igualitario de servicios públicos entre provincias, distinguir entre recursos actualmente en producción y futuros recursos, necesidades de gastos provinciales y nacionales, derivación (pagos a las zonas productoras), y compensar a las provincias, distritos y pueblos indígenas por la explotación de recursos de su tierra y por el daño medioambiental asociado17. Nigeria ofrece, quizás, el ejemplo más conocido de este sistema, pues su constitución requiere que el parlamento nigeriano tenga en cuenta varios de los criterios anteriores al aprobar la fórmula de división de ingresos cada cinco años.

El principal escollo para obtener el acuerdo de los actores regionales en los sistemas de división de ingresos basados en fórmulas suele ser el síndrome de “el cheque está en correos”, o lo que es lo mismo, el miedo a menudo fundamentado de los gobiernos provinciales de que la transferencia de su división justa de los ingresos procedentes de recursos naturales desde una cuenta central no sean puntuales, transparentes o estén libre de

15 Para un tratamiento detallado de estas posibles alternativas para los recursos petrolíferos, véase: Ahmed, E. y Mottu, E. (2002) Oil Revenue Assignments: Country Experiences and Issues, Fondo Monetario Internacional.16 Ibíd.

17 Ahmed y Mottu consideran que los sistemas de división de ingresos son menos sólidos fiscalmente que la asignación de autoridades de tributación porque transmiten completamente la volatilidad de los precios de los artículos básicos a las provincias de una forma que no hace la asignación de bases de impuestos o dividendos relacionados con la producción (en lugar de los ingresos) (Ahmed, E. y Mottu, E. (2002)Oil Revenue Assignments: Country Experiences and Issues, Fondo Monetario Internacional). Esto es preocupante a causa de las fuentes de ingresos alternativos generalmente limitados a nivel local.

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interferencias políticas. De hecho, posiblemente fue la discriminación del pasado en la división de la riqueza procedente de los recursos naturales lo que supuso la raíz del conflicto. Esta falta de confianza se ha manifestado en el contexto de negociaciones en Sudán, Irak e Indonesia. En estas circunstancias, es posible que la constitución contenga garantías extraordinarias sobre la distribución automática de ingresos y que quiera implementar cierta legislación para que establezca los mecanismos y las reglas para hacerlo. Por ejemplo, en el estado unitario de Indonesia, los redactores de la ley sobre la autonomía de Aceh consideraron la posibilidad de dar a la provincia de Aceh el derecho de recaudar directamente los ingresos procedentes del petróleo y el gas generados en la provincia, mantener su 70% acordado (en comparación con menos del 30% para otras provincias), y transmitir el resto al gobierno central.18

Algunas negociaciones recientes también han visto cómo las partes explora la contratación de terceros para el manejo de los ingresos procedentes de recursos naturales, aunque evidentemente los gobiernos centrales son reticentes a contratar partes externas para qué lleven a término funciones que normalmente están reservadas a los bancos centrales Por ejemplo, en los borradores de la negociación para la ley de recursos financieros de Irak, el gobierno regional de la región iraquí del Kurdistán propuso crear un fondo intergubernamental de ingresos petrolíferos para Irak en el Banco de Reserva Federal de Nueva York o una sola institución internacional de vigilancia de alta solvencia crediticia. En la página 32 se presenta un breve caso de estudio que resume el debate actual en Irak sobre petróleo y federalismo.

5.3.4 Sistemas mixtosMuchos sistemas encarnan alguna combinación de estas opciones. Por ejemplo, la constitución de Irak prevé la recaudación nacional y una redistribución de los ingresos de los yacimientos petrolíferos actualmente en producción basada en la población, mientras que según parece permite acuerdos regionales separados para los futuros yacimientos. También es posible contar con acuerdos de división de ingresos asimétricos, donde las normas o fórmulas para la división

18 finalmente los redactores decidieron ofrecer una mayor transparencia en el manejo de los ingresos que se originaban en Aceh mediante el uso de un auditor externo que emite informes sobre la recaudación y asignación de ingresos con origen en Aceh tanto al gobierno de Indonesia como al gobierno de Aceh.

de ingresos para ciertas provincias son más favorables para las provincias ricas en petróleo o propensas al secesionismo (por ejemplo Indonesia y Aceh). La ineficacia económica que a veces se asocia con los acuerdos asimétricos de división de ingresos procedentes de recursos naturales se puede interpretar como un esfuerzo para obtener la lealtad de los disidentes territoriales19.

Si asumimos la existencia del árbol tal política necesaria, las divisiones que corresponden a varios actores regionales y nacionales se pueden acordar y entregar por varios medios. Para permitir que las partes mantengan intacta la reputación en los acalorados temas políticos de posesión y de recaudación de ingresos, se puede requerir cierto nivel de creatividad. Por ejemplo, con los hidrocarburos, el punto muerto político sobre la división de ingresos procedentes del petróleo y el gas se puede tratar permitiendo a las provincias que mantengan los ingresos de la producción regional pero utilizando la refinería nacional, el precio de las tuberías o los impuestos arancelarios para el transporte de los hidrocarburos como un medio de transferencia de una parte de los ingresos al gobierno central o a las provincias pobres en hidrocarburos a través de las cuales pasan las tuberías (como sucedía en la Federación Rusa durante los años 90).

5.4 Implicaciones

La constitución tiene un papel importante en el establecimiento del sistema de división de riquezas asignando claramente en las bases de ingresos a varios niveles de gobierno y presentando principios estables y fórmulas acordadas para cualquier sistema de transferencia de ingresos. Especialmente cuando los recursos han sido una fuente de conflictos, es posible que la constitución también deba requerir la habilitación de una legislación y de instituciones para supervisar la producción que garantice que los actores nacionales o locales no superen sus cuotas de producción y que no comercialicen una producción ilícita fuera de los sistemas acordados para la recaudación y distribución de la riqueza procedente de recursos naturales. En sistemas federales, normalmente ello implicará algún equilibrio entre garantizar que todos los ciudadanos gocen como mínimo de un estándar de servicios públicos y el reconocimiento de los deseos locales legítimos de una parte de la producción de su área y de

19 Bird, R. y Ebel, R. (2005) Fiscal Federalism and National Unity. 25 de marzo.

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compensación por cualquier daño en el que pueda incurrir durante el proceso de extracción.

Finalmente, sea cual sea la mezcla de sistemas de obtención, recaudación y distribución que se elija, la principal preocupación debe ser garantizar que exista una recaudación y división transparente y automática de la riqueza procedente de los recursos nacionales de un país de acuerdo con los principios de división de la riqueza que se hayan acordado. En algunos casos, dada la importancia de este tema y los retos internos relacionados tanto con una falta de confianza como con una debilidad institucional, las partes han considerado contratar a actores externos para que lleven a término algunas de estas funciones sensibles y soberanas (por ejemplo las que normalmente lleva a término el Banco Central). La voluntad de tener en cuenta estas alternativas tan radicales subraya la importancia de este tema para evitar el fracaso del estado.

Nos hemos comprometido a desarrollar un marco conceptual para las negociaciones relacionadas con recursos naturales porque, posiblemente, no existe ninguna otra área en la que las partes de un conflicto (y a veces los mediadores) se puedan beneficiar de una exposición adicional a un tema como en el caso de los recursos naturales. Como primer paso vital, es importante que las partes tengan claridad conceptual de los diferentes temas, especialmente de la diferencia entre los temas de posesión, los temas de control de la autoridad reguladora, y los temas relacionados con el tratamiento de los ingresos procedentes de recursos naturales. Aunque está más allá del cometido de desear título atravesar de forma exhaustiva la gestión del proceso de las negociaciones sobre recursos naturales, existen cuatro consideraciones pertinentes al proceso que vale la pena que introduzcamos aquí. Se trata de cómo: tecnificar el debate sobre recursos naturales, igualar la base de conocimiento de las partes, decidir cuándo y en qué nivel de detalle tratar los recursos naturales en el proceso de negociación, e identificar las partes implicadas en el proceso. No existen respuestas simples para estas preguntas, pero es importante tenerlas en cuenta porque nuestra experiencia ha sido que las respuestas correctas que llegan en medio del proceso equivocado nunca ven la luz del día.

6.1 Tecnificar el debate

Desde un punto de vista relativo al procedimiento, y especialmente dada la alta emoción que suele rodear a los temas

relacionados con recursos naturales, un factor de éxito importante de las negociaciones sobre recursos puede recaer en el hecho de ser capaz de alejar las conversaciones de los eslóganes políticos y dirigirla a los temas técnicos de gestión. Por ejemplo, los movimientos secesionistas pueden tener una oposición visceral a los contratos de recursos firmados por los gobiernos existentes o pasados (como en Sudán, Liberia y la República democrática del Congo). Una evaluación experta e imparcial de este tema potencialmente incendiario puede ayudar a establecer procedimientos para revisar la validez de dichos contratos y procesar las reclamaciones de daños en los que han incurrido las poblaciones locales.

En general, por lo tanto, poner a disposición de las partes expertos en industria y finanzas para temas como propiedad, contratos y finanzas en las primeras etapas puede resultar un gran beneficio. Los expertos técnicos pueden realizar presentaciones a las partes sobre posibles resultados bajo varios escenarios para iluminar la variedad de transacciones potenciales y el crecimiento beneficioso y mutuo del pastel que se puede lograr yendo más allá de las controversias de suma cero de temas como la propiedad. Los expertos también pueden dar a las partes implicadas una evaluación más realista de los temas implicados, y pueden nivelar las expectativas descabelladas e infundadas (especialmente en relación con el dinero) que tienen el potencial de plagar de problemas las negociaciones. Finalmente, también se pueden utilizar informes técnicos neutrales para establecer de forma conjunta criterios para objetivos acordados para la identificación de soluciones antes de enzarzarse en las elecciones substantivas. Por lo tanto, si se acuerda de forma consensuada la “máxima devolución” de un recurso natural como criterio, ello se puede utilizar para establecer la mejor solución. En algunos casos, las preocupaciones de la industria pueden ser importantes cuando se tienen en cuenta varios temas reguladores, y pueden apuntar naturalmente a acuerdos concretos.

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6 Ideas generales sobre el proceso

El uso acordado mutuamente de expertos también puede tener algunos beneficios complementarios. Poner las partes juntas un lado de la sala de conferencias para que escuchen y pregunten a expertos industriales y asesores internacionales puede crear una dinámica positiva de “estamos juntos en esto” entre las partes. Y lo que es más importante, si las partes respetan su experiencia, quizás estarán dispuestas a aceptar propuestas de expertos neutros que rechazarían si provinieran de entre ellas. Esto sucede porque la misma propuesta presentada por una de las partes se observaría como “su” propuesta, y la aceptación de la otra parte implicaría un desprestigio o se consideraría una concesión.

6.2 Igualar la base de conocimiento

A menudo las soluciones beneficiosas mutuamente para los conflictos son presas de las experiencias y el conocimiento de las partes. En el caso de los recursos naturales, los actores suelen tener ideas muy simbólicas y fijadas como la determinación de establecer la propiedad de un recurso sin reconocer que la autoridad reguladora es, como mínimo, igual de importante. También pueden haber reclamaciones de un porcentaje concreto de los ingresos de los recursos sin entender exactamente qué es lo que se está repartiendo. Este es el caso que puede darse especialmente cuando un movimiento regionalista o secesionista, que puede tener una experiencia limitada en el gobierno, llega a la mesa de negociación para entablar conversaciones de paz o constitucionales. En estos casos, pero también en general, es importante que haya algún intento para igualar la base de conocimiento de las partes. Si esto no sucede, puede resultar que las conversaciones no sean productivas porque una de las partes no tendrá confianza en aquello con lo que se está comprometiendo, y por consiguiente, puede andar con rodeos continuamente por miedo a que se considere que está claudicando. Las negociaciones sobre recursos naturales suelen ser un juego de alto nivel y de alto riesgo, y uno de los papeles más importantes que puede tener el mediador es el de capacitar a las partes proporcionándoles el conocimiento necesario para tener la confianza para negociar.

6.3 ¿Cuándo y en qué nivel de detalle?

Un tercer reto de procedimiento es el de cuándo tratar los recursos naturales en el conjunto de las negociaciones constitucionales o de tratado de paz, y en qué nivel de detalle. No existe ninguna respuesta formularia a esta complicada cuestión, y las decisiones que se tomen dependerán de la naturaleza del conflicto y de la importancia que tengan los recursos naturales en él. Respecto a la temporización, la decisión de cuándo tratar los recursos naturales suele encontrarse entre las primeras etapas (a causa de su importancia) o al final (con el deseo de que el acuerdo sobre la asignación de otras autoridades gubernamentales ofrecerá un marco para la asignación de autoridades en recursos naturales). Aunque no existe ninguna “forma correcta” para proceder, la temporización puede ser una decisión importante que debería recibir una atención especial. En el caso de Indonesia y Aceh, el petróleo y el gas eran factores tan importantes en el impulso del conflicto que la división de riquezas fue uno de los primeros temas que se trató en las varias rondas de negociaciones. En Sudán, el petróleo era un tema casi igual de importante, pero se pospuso hasta que se hubieron resuelto todos los otros temas fundamentales porque se temía que el desacuerdo en la materia pudiera descarrilar las conversaciones por completo. Tal como lo demuestran estos ejemplos, el hecho de no considerar una secuenciación adecuada de las negociaciones sobre recursos naturales en relación con otros temas puede afectar a las oportunidades generales de éxito de las conversaciones.

Tras emprender realmente el tema de los recursos naturales, el siguiente reto será decidir de forma conjunta hasta qué nivel de detalle debería tratar la constitución los recursos naturales. Especialmente en situaciones en las que el tema de los recursos naturales ha sido un factor condicionante para el conflicto, podría ser necesario un nivel de detalle constitucional relativamente mayor para reafirmar a las partes la naturaleza del trato que van a firmar. Por regla general, la parte más débil o más vulnerable de la negociación es la que pedirá un mayor nivel de detalle. Por otro lado, la dificultad de enmendar disposiciones constitucionales puede sugerir que la constitución debería proteger los procedimientos y el mecanismo para la toma de decisiones sobre la gestión de los

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recursos naturales y permitir leyes específicas o regulaciones que traten los detalles complejos.

6.4 ¿Qué partes implicadas y cómo?

El cuarto reto obvio en las negociaciones sobre recursos naturales implica a la identificación de los grupos de interés (por ejemplo, el gobierno nacional, los gobiernos provinciales, el gobierno local, las comunidades o los trabajadores) que se deberían considerar partes implicadas en la asignación de recursos y el alcance de las respectivas recompensas frente a la importancia general de los recursos naturales para financiar el desarrollo nacional. Para que tenga éxito, un proceso debe implicar una amplia gama de actores, incluyendo no sólo aquellos que tienen reclamaciones legítimas de propiedad de los recursos, sino también los que podrían verse afectados por la asignación de autoridades sobre el recurso o por la distribución de sus ingresos. En otras palabras, los acuerdos para la gestión de recursos no se pueden determinar unilateralmente o a menudo sólo entre el gobierno nacional y la comunidad o provincia donde está ubicado el recurso. Por otro lado, está claro que el manejo del recurso no puede resolverlo un grupo de provincias sin recursos pasando por encima de los interesados a nivel local o de las autoridades.

En conflictos reales, en las negociaciones de paz acerca de temas principales como la división de recursos, suelen tener lugar entre los principales protagonistas de un conflicto de forma bilateral (por ejemplo el Gobierno de Sudán/el Movimiento de Liberación del Pueblo de Sudán, y el Partido Nacional/el Congreso Nacional Africano en Sudáfrica). Aunque es indudablemente necesario que las conversaciones de paz tengan éxito, cuando las negociaciones empiezan a tratar temas fundamentales relacionados con la estructura del estado, también requieren alguna forma más amplia de consulta si se quiere lograr una resolución sostenible del conflicto. Ello se debe a que, aparte de las nociones básicas de justicia y equidad, las negociaciones sobre recursos naturales que se llevan a término sólo entre dos partes están sujetas a verse minadas por obstruccionistas que no están incluidos en el proceso. Una posible vía de salida de este enigma es aceptar la necesidad de que las partes negocien sobre los recursos naturales (especialmente cuando representan un factor condicionante clave del conflicto), pero hacer que el acuerdo de paz prevea explícitamente

un proceso posterior, ya sea para ampliar el debate o para que dé como resultado una mayor validación del acuerdo alcanzado.

Finalmente, también vale la pena indicar que los procesos de consulta no deben confinarse a las asambleas constitucionales o a las partes de una negociación formal, sino que pueden y deberían suponer cierta implicación de las comunidades locales, las tribus, la sociedad civil, y los trabajadores o los sindicatos. Esto funciona para todos los temas en negociaciones constitucionales, pero es especialmente importante en el caso de los recursos naturales, dada la fuerte sensación de propiedad de las comunidades locales sobre los recursos locales y los probables impactos sociales y medioambientales locales significativos de su explotación.

Decidir cómo desarrollar, gestionar y dividir los recursos naturales de un estado se ha convertido, recientemente, en uno de los componentes más complicados y conflictivos de un acuerdo de paz o una constitución. Este es el caso que se da especialmente cuando los recursos naturales representan una porción significativa de los ingresos nacionales o bien cuando la distribución geográfica o natural cubre divisiones religiosas o étnicas existentes. Aunque en el pasado no se ha acudido necesariamente a las constituciones para hacerlo, en este contexto una constitución o un tratado de paz puede realizar tres tareas importantes: puede exponer las promesas relacionadas con la gestión de los recursos naturales y la división de riquezas en un pacto nacional; puede establecer el marco para que las leyes y las instituciones adecuadas cumplan estas promesas; y debe ofrecer garantías para garantizar que estas promesas no se vean enmendadas o minadas por mayorías políticas transitorias o grupos dominantes.

Este artículo ha intentado diagnosticar y ofrecer claridad conceptual sobre las amplias categorías de temas de importancia en la negociación y la gestión de recursos naturales en estos tipos de situaciones, tanto si se presentan en estados federales como en estados unitarios que se enfrentan a demandas locales de autonomía y control sobre “sus” recursos locales. Aunque están interrelacionados, la posesión de los recursos naturales, la asignación de poder para gestionar y controlar los recursos naturales y el tratamiento de los ingresos procedentes de recursos naturales son tres conceptos distintos

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que pueden recibir tratamientos separados en función de los objetivos políticos y económicos generales de los redactores constitucionales.

En ciertas circunstancias, no lograr distinguir entre estas diferentes categorías de temas, o simplemente limitar los principios constitucionales a una declaración general de posesión de los recursos naturales, puede reducir las opciones de los redactores de espacio y maniobra. Sudán quizás ofrece el ejemplo más claro de esto, puesto que si las partes no hubieran sido capaces de acordar aplazar el tema de la posesión para un proceso futuro y avanzar debatiendo por separado los temas de gestión y de división de ingresos, se habrían puesto en peligro las negociaciones de paz por completo.20

Las dos impresiones fundamentales que surgen de una revisión de la gestión de los recursos naturales son: en primer lugar, las emociones que pueden generar los recursos naturales y, en segundo lugar, la complejidad de los posibles pactos para gestionar su uso y explotación. No existen soluciones únicas que se adapten a todos para el manejo de los recursos naturales, y se pueden dar varios sistemas potenciales en función del contexto específico del país. La tarea a la que se enfrentan los negociadores es alejar el debate y el proceso de las reclamaciones emocionales y los eslóganes políticos para dirigirlos a una discusión técnica basada en la buena gestión y maximizando el uso de un recurso para el beneficio compartido de todos. Este artículo ha partido ofreciendo un marco analítico de tres partes (posesión, gestión y control y división de riquezas) alrededor del cual se puede estructurar una discusión técnica, y también ofreciendo algunas opiniones iniciales sobre el diseño del proceso para lograrlo. Al identificar las preocupaciones y los temas que suelen estar en juego, hemos pretendido iluminar la gama de transacciones potenciales y de resultados beneficiosos mutuamente que se pueden lograr en las negociaciones de recursos. Esperamos que pueda ser una buena adición al conjunto de herramientas de los mediadores.

20 Véase, por ejemplo: Wennmann, Achim (2009) ‘Wealth Sharing Beyond 2011: Economic Issues in Sudan’s North–South Peace Process’, Borrador, 5 de febrero.

7 ConclusionesCasos de estudioSudán21

El Acuerdo General de Paz (CPA) de 2005 en Sudán sentó un punto de referencia para resolver una de las guerras civiles más largas de África entre el Gobierno de Sudán (GoS) y el Ejército/Movimiento de Liberación del Pueblo del Sudán (SPLM/A). Contiene acuerdos provisionales para la estructura del estado hasta un referéndum sobre la independencia del Sudán meridional que debe celebrarse en 2011.

El conflicto Norte-Sur en Sudán ha estado impulsado por reclamaciones opuestas de varios grupos sobre el poder político, la identidad cultural y los recursos naturales. El petróleo ha sido un factor condicionante especial del conflicto, fomentando las rivalidades en el sur y fue utilizado como un llamamiento por parte del SPLM, que acusó al Gobierno del Sudán de explotar el recurso sin ofrecer beneficios tangibles a las poblaciones locales. La mayor parte de la producción de petróleo actual se produce en la zona fronteriza disputada entre el norte y el sur, elevando el significado estratégico de estas zonas y complicando gravemente los esfuerzos de demarcación de fronteras. Además, la mayor parte de las reservas sin explotar del país se encuentran en el sur, mientras que el único conducto de exportación va hacia el norte.

El Acuerdo sobre la división de riquezas (AWS) es uno de los seis protocolos que constituyen el CPA, y presenta principios para la división de recursos y acuerdos institucionales para gestionar la economía del Sudán. A pesar de la importancia de los temas relacionados con recursos naturales en el conflicto, las discusiones detalladas sobre el AWS solo fueron posibles después de haber acordado principios fundamentales sobre autodeterminación, estado y religión, y seguridad. El AWS, en un compromiso, no trata los temas de propiedad de los recursos naturales, pero lo pospone explícitamente a un proceso futuro.

Desde 2005, el AWS se ha enfrentado a retos de implementación. La Comisión Nacional del Petróleo que se estableció no se ha reunido con regularidad y existen problemas en la transparencia

21 Adaptado de: Wennmann, A. (2009), “Wealth Sharing Beyond 2011: Economic Issues in Sudan’s North–South Peace Process”, Borrador, 5 de febrero.

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de la explotación del petróleo y la distribución de los pagos del petróleo al Gobierno del Sudán Meridional. En mayo de 2008 se dio una importante lucha entre las Fuerzas Armadas sudanesas (SAF) y el Ejército de Liberación del Pueblo del Sudán, en la disputada región rica en petróleo de Abeyei. Si miramos hacia el futuro, es probable que se deba negociar un acuerdo de división de riquezas a largo plazo más allá de 2011, tanto si el veredicto del referéndum en el Sudán Meridional es de unidad como si es de separación.

Indonesia22

El conflicto de Aceh implicó una población relativamente homogénea que cogió las armas en respuesta a la opresión militar y la explotación económica. Se considera un conflicto clásico de recursos en el que la explotación de los recursos naturales, junto con el empobrecimiento local, creó rivalidades que alentaron un conflicto existente previamente sobre la autodeterminación. En particular, el descubrimiento y la explotación del petróleo y el gas en el noreste de Aceh que empezó en 1974 enmarcaron la resistencia de Aceh en contra de la centralización y la represión militar. La extracción de gas aumentó los ingresos del gobierno, tuvo efectos sociales y medioambientales locales significativos, y dio como resultado una mayor presencia militar en la protección de los yacimientos de gas.

El Memorándum de Acuerdo (MoU) de 15 de agosto de 2005 puso final a una de las guerras civiles más largas de África y estuvo en parte motivado por la destrucción en Aceh causada por el tsunami de finales de 2004. Los recursos naturales fueron un motivador tan importante del conflicto que los principios, si no los detalles, de la división de riquezas especial y el control conjunto sobre los recursos naturales para Aceh ya habían sido propuestos por el gobierno de Indonesia en 2001. En comparación con los otros casos de estudio que se presentan aquí, Indonesia es un estado unitario y los acuerdos que contiene el MoU se aplicaban específicamente a la autonomía en Aceh en lugar de implicar un reordenamiento de toda la estructura del estado. Bajo el MoU, Aceh obtuvo el derecho a retener el 70% de sus ingresos procedentes del petróleo y del gas (comparado con el 15% y el 30% respectivamente en otras

provincias), una mayor transparencia para la recaudación y distribución de los ingresos procedentes de recursos naturales, y una gestión conjunta de los recursos de gas y de petróleo con el gobierno nacional (en oposición a todas la provincias donde la gestión del petróleo y del gas es dominio del gobierno nacional).

Aunque el MoU y la posterior Ley sobre el Gobierno de Aceh han dado como resultado un flujo de miles de millones de dólares hacia la provincia, las reservas de petróleo y de gas de Aceh ya están casi agotadas y siguen habiendo diferencias entre Jakarta y Aceh en el concepto de autogobierno.

Irak

Irak depende quizás exclusivamente del petróleo, que supone más de dos terceras partes del PIB y genera el 95% de los ingresos del gobierno. Sin embargo, esta abundancia de recursos está distribuida de forma desigual en todo el país, puesto que la mayoría de depósitos se encuentran en el Norte kurdo y todavía de forma más extensa en la zona árabe chiíta del sur, con relativamente pocas reservas confirmadas en las zonas con mayorías árabes sunitas.

Tras décadas de un estado y un sector del petróleo altamente centralizados, que bajo los gobiernos de Ba’athist emprendió acciones duramente represivas contra la mayoría chiíta de Irak y los curdos que luchaban por la autonomía, Irak adoptó una Constitución federal en 2005. El federalismo y el manejo de los recursos naturales se encontraban entre los elementos más controvertidos de lo que comprendió el proceso de redacción constitucional. Finalmente la Constitución ofreció a la Región autónoma de Kurdistan y a otras posibles futuras regiones control sobre la gestión del petróleo y sobre sus ingresos, incluida una aparente capacidad de invalidar la ley nacional sobre estos temas. En particular, la carta no dice nada sobre los temas clave de tributación y el manejo de los futuros descubrimientos de gas y petróleo, implicando posiblemente un control regional sobre estas autoridades. Para los yacimientos actuales de petróleo y gas se ha designado un control conjunto nacional y regional, siempre que el gobierno nacional distribuya sus ingresos de forma justa según las tasas de población, y que se dé una compensación a las zonas anteriormente dañadas. 22 Adaptado de: Krausa, J. y Wennmann, A. (2009), “Resource, Wealth,

Autonomy and Peace in Aceh: Managing the Economic Dimensions of Conflict in Peace Processes”, Borrador de 4 de febrero.

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La Constitución fue aprobada por referéndum, pero sigue siendo controvertida con los árabes sunitas, y cada vez más con los árabes chiítas, quienes temen lo que significarán los altos niveles de descentralización para la división justa de la riqueza procedente de los hidrocarburos, e incluso para la unidad nacional. Las disputas continuadas de la naturaleza del federalismo en Irak y la redacción de las Leyes de división de ingresos e hidrocarburos han obstaculizado los esfuerzos para favorecer la reconciliación nacional. Lograr un acuerdo consensuado sobre el petróleo se considera tan importante para tratar un factor condicionante político clave de la insurgencia de Irak como para resolver tensiones entre árabes y kurdos por las zonas disputadas ricas en petróleo del norte-centro de Irak.